Art. 37d

“La demande de revendication a expressément été rejetée dans le dispositif de la décision des liquidateurs du 15 mars 2017. S'agissant de la distraction, les recourants constatent que la décision du 15 mars 2017 des liquidateurs refuse la revendication (« Aussonderung ») des avoirs de la recourante 1 ; ils estiment en revanche qu'elle ne se prononce pas sur le droit de distraction des avoirs des clients fondé sur la LB (« Absonderung ») même s'ils reconnaissent que la distraction s'y trouve également abordée. Jugeant la subsomption inexistante, ils en déduisent qu'aucune décision n'a été rendue sur le droit de distraction des avoirs de la recourante 1. Ils ne sauraient cependant être suivis sur ce point. Au contraire, il convient d'observer que les liquidateurs se sont bel et bien penchés sur la distraction au sens de l'art. 37d LB. Ils en ont tout d'abord présenté les aspects les plus importants ; ils ont également rappelé par la suite que « [e]ine bankenrechtliche Absonderung von Amtes wegen im Sinne von Art. 37d BankG würde ein absonderungsfähiges Objekt voraussetzen. Absonderungsfähig gemäss Art. 37d BankG sind lediglich Depotwerten von Kunden ». Bien que l'on ne puisse nier que la subsomption se révèle sommaire, elle ne saurait pourtant être qualifiée d'inexistante puisque les liquidateurs indiquent clairement que « Forderungen von Kunden aus Kontokorrentensaldi stellen keine Depotwerte von Kunden dar ». Il ressort également des explications qui précèdent dans ledit courrier que la recourante 1 « hat kein Eigentum am genannten Betrag, sondern lediglich einen obligatorischen Anspruch in der Höhe des Kontokorrentsaldos ». On saisit sans peine que les liquidateurs estiment que les avoirs dont les recourants ont demandé la « ségrégation » ne constituent pas des valeurs déposées selon l'art. 37d LB. Les liquidateurs terminent leur examen de la distraction par une conclusion claire puisqu'ils déclarent sans ambiguïté que « [e]ine bankenrechtliche Absonderung von Amtes wegen ist daher auch nicht vorzunehmen ».”

“La demande de revendication a expressément été rejetée dans le dispositif de la décision des liquidateurs du 15 mars 2017. S'agissant de la distraction, les recourants constatent que la décision du 15 mars 2017 des liquidateurs refuse la revendication (" Aussonderung ") des avoirs de la recourante; ils estiment en revanche qu'elle ne se prononce pas sur le droit de distraction des avoirs des clients fondé sur la LB (" Absonderung ") même s'ils reconnaissent que la distraction s'y trouve également abordée. Jugeant la subsomption inexistante, ils en déduisent qu'aucune décision n'a été rendue sur le droit de distraction des avoirs de la recourante. Ils ne sauraient cependant être suivis sur ce point. Au contraire, il convient d'observer que les liquidateurs se sont bel et bien penchés sur la distraction au sens de l'art. 37d LB. Ils en ont tout d'abord présenté les aspects les plus importants; ils ont également rappelé par la suite que " [e]ine bankenrechtliche Absonderung von Amtes wegen im Sinne von Art. 37d BankG würde ein absonderungsfähiges Objekt voraussetzen. Absonderungsfähig gemäss Art. 37d BankG sind lediglich Depotwerten von Kunden ". Bien que l'on ne puisse nier que la subsomption se révèle sommaire, elle ne saurait pourtant être qualifiée d'inexistante puisque les liquidateurs indiquent clairement que " Forderungen von Kunden aus Kontokorrentensaldi stellen keine Depotwerte von Kunden dar ". Il ressort également des explications qui précèdent dans ledit courrier que la recourante " hat kein Eigentum am genannten Betrag, sondern lediglich einen obligatorischen Anspruch in der Höhe des Kontokorrentsaldos ". On saisit sans peine que les liquidateurs estiment que les avoirs dont les recourants ont demandé la " ségrégation " ne constituent pas des valeurs déposées selon l'art. 37d LB. Les liquidateurs terminent leur examen de la distraction par une conclusion claire puisqu'ils déclarent sans ambiguïté que " [e]ine bankenrechtliche Absonderung von Amtes wegen ist daher auch nicht vorzunehmen ". Dans ces circonstances, on ne saurait soutenir, comme le font les recourants, que les liquidateurs ne se sont pas prononcés sur la distraction au sens de l'art.”

“La demande de revendication a expressément été rejetée dans le dispositif de la décision des liquidateurs du 15 mars 2017. S'agissant de la distraction, les recourants constatent que la décision du 15 mars 2017 des liquidateurs refuse la revendication (« Aussonderung ») des avoirs de la recourante 1 ; ils estiment en revanche qu'elle ne se prononce pas sur le droit de distraction des avoirs des clients fondé sur la LB (« Absonderung ») même s'ils reconnaissent que la distraction s'y trouve également abordée. Jugeant la subsomption inexistante, ils en déduisent qu'aucune décision n'a été rendue sur le droit de distraction des avoirs de la recourante 1. Ils ne sauraient cependant être suivis sur ce point. Au contraire, il convient d'observer que les liquidateurs se sont bel et bien penchés sur la distraction au sens de l'art. 37d LB. Ils en ont tout d'abord présenté les aspects les plus importants ; ils ont également rappelé par la suite que « [e]ine bankenrechtliche Absonderung von Amtes wegen im Sinne von Art. 37d BankG würde ein absonderungsfähiges Objekt voraussetzen. Absonderungsfähig gemäss Art. 37d BankG sind lediglich Depotwerten von Kunden ». Bien que l'on ne puisse nier que la subsomption se révèle sommaire, elle ne saurait pourtant être qualifiée d'inexistante puisque les liquidateurs indiquent clairement que « Forderungen von Kunden aus Kontokorrentensaldi stellen keine Depotwerte von Kunden dar ». Il ressort également des explications qui précèdent dans ledit courrier que la recourante 1 « hat kein Eigentum am genannten Betrag, sondern lediglich einen obligatorischen Anspruch in der Höhe des Kontokorrentsaldos ». On saisit sans peine que les liquidateurs estiment que les avoirs dont les recourants ont demandé la « ségrégation » ne constituent pas des valeurs déposées selon l'art. 37d LB. Les liquidateurs terminent leur examen de la distraction par une conclusion claire puisqu'ils déclarent sans ambiguïté que « [e]ine bankenrechtliche Absonderung von Amtes wegen ist daher auch nicht vorzunehmen ». Dans ces circonstances, on ne saurait soutenir, comme le font les recourants, que les liquidateurs ne se sont pas prononcés sur la distraction au sens de l'art.”

“Das Absonderungsverfahren ist dem Ausson- derungsverfahren nach Art. 242 SchKG nachgebildet (G UGGENBÜHL/ESSEBIER, a.a.O., N. 109 zu Art. 17 BEG). Die Aussonderungsklage nach Art. 242 Abs. 2 SchKG entfaltet ihre Wirkung lediglich im Rahmen des laufenden Verfahrens der Generalexekution und klärt die materiellrechtliche Lage nicht abschliessend (BGE 131 III 595 E. 2.1 S. 596-597). Die beschränkte Rechtskraft zeichnet die betrei- bungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht aus (BGE 130 III 672 E. 3.2 S. 675-676). Eine Klage vollstreckungsrechtlicher Natur stellt keine handelsrechtliche Streitigkeit dar, auch wenn die Parteien im Handelsregister ein- getragen sind (BGE 141 III 527 E. 2.3.3 S. 533; BGE 140 III 355 E. 2.3.3 S. 362- - 20 - 363). Selbst wenn sich das Gesuch (auch) gegen die im I._____ Handelsregister eingetragene J'._____ richten würde, änderte sich an der fehlenden handelsrecht- lichen Natur der Streitigkeit deshalb nichts. Da der Anspruch aus Art. 37d BankG i.V.m. Art. 17 Abs. 1 lit. a BEG vollstre- ckungsrechtlicher Natur ist, liegt auch keine handelsrechtliche Streitigkeit vor, wenn die Voraussetzung von Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO erfüllt ist.”

“Es ist auf die Beschwerde nicht eingetreten, weil es mangels Anwend- barkeit von Art. 37d BankG im von der Beklagten 2 geführten Verfahren die Be- schwerdelegitimation verneint. Im Unterschied zum Verwaltungsprozess ist die Sachlegitimation im Zivilprozess keine formelle Eintretensvoraussetzung, sondern eine Frage der materiell-rechtlichen Begründetheit des Anspruchs (BGE 126 III 59 E. 1a S. 63 = Pra 89 [2000] Nr. 117; A DRIAN STAEHELIN/DANIEL STAEHELIN/PASCAL GROLIMUND/EVA BACHOFNER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 23 N 2). Die Prü- fung auf unterschiedlicher Stufe in unterschiedlichen Verfahrensarten kann indes- sen nicht zu einer Verweisung in den Zivilprozess führen, da damit regelmässig der Verwaltungsrechtsweg umgangen würde. Vorliegend würde es dem positiv- rechtlich vorgeschriebenen Grundsatz der Verfahrenskonzentration bei der FIN- MA widersprechen, wenn daneben zivilrechtliche Behelfe geschaffen werden könnten. In der Frage der Anwendbarkeit von Art. 37d BankG i.V.m. Art. 17 Abs. 1 lit. a BEG folgt das Bundesverwaltungsgericht der herrschenden Auffassung, dass da- rauf abzustellen ist, ob die wirtschaftliche Weiterexistenz des Bankinstituts ausge- schlossen ist (BVerwG B-2520/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 1.2.3 [act. 3/25]; S CHWOB/MÜLLER, a.a.O., N. 4 zu Art. 37d BankG; MARTIN HESS/ANDREA ZBINDEN, in: Bankengesetz, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 37d BankG; M ARKUS GUGGENBÜHL/JANA ESSEBIER, in: Kommentar zum Bucheffektengesetz [BEG], hrsg. von Dieter Zobl/Martin Hess/Ansgar Schott, 2013, N. 123 zu Art. 17 BEG). Hingegen sind unter Art. 37g Abs. 1 BankG anerkennungsfähig nicht nur Insolvenzverfahren, welche alle Gläubiger im Rahmen einer Generalexekution des Schuldnervermögens befriedigen, sondern auch Sanierungsverfahren, wel- che den Weiterbestand des Unternehmens sichern (FINMA, Verfügung vom 13. März 2017, Rz. 15 [act. 3/24]; Verfügung vom 28. August 2012, FINMA- - 16 - Bulletin 4/2013, 128, Rz.”

“Es ist auf die Beschwerde nicht eingetreten, weil es mangels Anwend- barkeit von Art. 37d BankG im von der Beklagten 2 geführten Verfahren die Be- schwerdelegitimation verneint. Im Unterschied zum Verwaltungsprozess ist die Sachlegitimation im Zivilprozess keine formelle Eintretensvoraussetzung, sondern eine Frage der materiell-rechtlichen Begründetheit des Anspruchs (BGE 126 III 59 E. 1a S. 63 = Pra 89 [2000] Nr. 117; A DRIAN STAEHELIN/DANIEL STAEHELIN/PASCAL GROLIMUND/EVA BACHOFNER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 23 N 2). Die Prü- fung auf unterschiedlicher Stufe in unterschiedlichen Verfahrensarten kann indes- sen nicht zu einer Verweisung in den Zivilprozess führen, da damit regelmässig der Verwaltungsrechtsweg umgangen würde. Vorliegend würde es dem positiv- rechtlich vorgeschriebenen Grundsatz der Verfahrenskonzentration bei der FIN- MA widersprechen, wenn daneben zivilrechtliche Behelfe geschaffen werden könnten. In der Frage der Anwendbarkeit von Art. 37d BankG i.V.m. Art. 17 Abs. 1 lit. a BEG folgt das Bundesverwaltungsgericht der herrschenden Auffassung, dass da- rauf abzustellen ist, ob die wirtschaftliche Weiterexistenz des Bankinstituts ausge- schlossen ist (BVerwG B-2520/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 1.2.3 [act. 3/25]; S CHWOB/MÜLLER, a.a.O., N. 4 zu Art. 37d BankG; MARTIN HESS/ANDREA ZBINDEN, in: Bankengesetz, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 37d BankG; M ARKUS GUGGENBÜHL/JANA ESSEBIER, in: Kommentar zum Bucheffektengesetz [BEG], hrsg. von Dieter Zobl/Martin Hess/Ansgar Schott, 2013, N. 123 zu Art. 17 BEG). Hingegen sind unter Art. 37g Abs. 1 BankG anerkennungsfähig nicht nur Insolvenzverfahren, welche alle Gläubiger im Rahmen einer Generalexekution des Schuldnervermögens befriedigen, sondern auch Sanierungsverfahren, wel- che den Weiterbestand des Unternehmens sichern (FINMA, Verfügung vom 13. März 2017, Rz. 15 [act. 3/24]; Verfügung vom 28. August 2012, FINMA- - 16 - Bulletin 4/2013, 128, Rz.”

“Es ist auf die Beschwerde nicht eingetreten, weil es mangels Anwend- barkeit von Art. 37d BankG im von der Beklagten 2 geführten Verfahren die Be- schwerdelegitimation verneint. Im Unterschied zum Verwaltungsprozess ist die Sachlegitimation im Zivilprozess keine formelle Eintretensvoraussetzung, sondern eine Frage der materiell-rechtlichen Begründetheit des Anspruchs (BGE 126 III 59 E. 1a S. 63 = Pra 89 [2000] Nr. 117; A DRIAN STAEHELIN/DANIEL STAEHELIN/PASCAL GROLIMUND/EVA BACHOFNER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 23 N 2). Die Prü- fung auf unterschiedlicher Stufe in unterschiedlichen Verfahrensarten kann indes- sen nicht zu einer Verweisung in den Zivilprozess führen, da damit regelmässig der Verwaltungsrechtsweg umgangen würde. Vorliegend würde es dem positiv- rechtlich vorgeschriebenen Grundsatz der Verfahrenskonzentration bei der FIN- MA widersprechen, wenn daneben zivilrechtliche Behelfe geschaffen werden könnten. In der Frage der Anwendbarkeit von Art. 37d BankG i.V.m. Art. 17 Abs. 1 lit. a BEG folgt das Bundesverwaltungsgericht der herrschenden Auffassung, dass da- rauf abzustellen ist, ob die wirtschaftliche Weiterexistenz des Bankinstituts ausge- schlossen ist (BVerwG B-2520/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 1.2.3 [act. 3/25]; S CHWOB/MÜLLER, a.a.O., N. 4 zu Art. 37d BankG; MARTIN HESS/ANDREA ZBINDEN, in: Bankengesetz, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 37d BankG; M ARKUS GUGGENBÜHL/JANA ESSEBIER, in: Kommentar zum Bucheffektengesetz [BEG], hrsg. von Dieter Zobl/Martin Hess/Ansgar Schott, 2013, N. 123 zu Art. 17 BEG). Hingegen sind unter Art. 37g Abs. 1 BankG anerkennungsfähig nicht nur Insolvenzverfahren, welche alle Gläubiger im Rahmen einer Generalexekution des Schuldnervermögens befriedigen, sondern auch Sanierungsverfahren, wel- che den Weiterbestand des Unternehmens sichern (FINMA, Verfügung vom 13. März 2017, Rz. 15 [act. 3/24]; Verfügung vom 28. August 2012, FINMA- - 16 - Bulletin 4/2013, 128, Rz.”

“Die Klägerinnen gehen in der Folge im Rahmen des rechtlichen Gehörs auf die Parteiproblematik nicht weiter ein (vgl. act. 46). An der Parteibezeichnung der Klägerinnen im Sinne der in der Verfügung vom 25. September 2019 getroffenen Auslegung ist festzu- halten. Eine formelle Erweiterung des Verfahrens auf die J'._____ rechtfertigt sich im vorliegenden Massnahmenverfahren nicht, weil eine solche der ausdrücklichen Parteibezeichnung der Klägerinnen widerspricht und die Bestimmung der Parteien in einem von der Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) geprägten Verfahren nicht Aufgabe des Gerichts ist. Nach Auffassung des Einzelgerichts bestehen je- doch auch Zweifel am Vorliegen einer handelsrechtlichen Streitigkeit, wenn sich Haupt- und Massnahmenverfahren gegen die J'._____ richten. In der Liquidation einer Verwahrungsstelle erfolgt die Absonderung von Buchef- fektenguthaben der Kontoinhaberinnen und Kontoinhaber, welche einem Effek- tenkonto der Verwahrungsstelle bei einer Drittverwahrungsstelle gutgeschrieben sind, von Amtes wegen (Art. 37d BankG i.V.m. Art. 17 Abs. 1 lit. a BEG). Die Rechtslage bei Untätigkeit des Liquidators ist gesetzlich nicht geregelt (G UGGEN- BÜHL /ESSEBIER, a.a.O., N. 109 zu Art. 17 BEG). Die Qualifikation der Streitigkeit erfolgt nach der lex fori (BGer 5A_952/2013 vom 25. Juli 2014 E. 4.3). Das Ab- sonderungsrecht ist als konkursrechtlich zu qualifizieren (GUGGENBÜHL/ESSEBIER, a.a.O., N. 59, 124 zu Art. 17 BEG). Das Absonderungsverfahren ist dem Ausson- derungsverfahren nach Art. 242 SchKG nachgebildet (G UGGENBÜHL/ESSEBIER, a.a.O., N. 109 zu Art. 17 BEG). Die Aussonderungsklage nach Art. 242 Abs. 2 SchKG entfaltet ihre Wirkung lediglich im Rahmen des laufenden Verfahrens der Generalexekution und klärt die materiellrechtliche Lage nicht abschliessend (BGE 131 III 595 E. 2.1 S. 596-597). Die beschränkte Rechtskraft zeichnet die betrei- bungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht aus (BGE 130 III 672 E. 3.2 S.”

“Die Klägerinnen gehen in der Folge im Rahmen des rechtlichen Gehörs auf die Parteiproblematik nicht weiter ein (vgl. act. 46). An der Parteibezeichnung der Klägerinnen im Sinne der in der Verfügung vom 25. September 2019 getroffenen Auslegung ist festzu- halten. Eine formelle Erweiterung des Verfahrens auf die J'._____ rechtfertigt sich im vorliegenden Massnahmenverfahren nicht, weil eine solche der ausdrücklichen Parteibezeichnung der Klägerinnen widerspricht und die Bestimmung der Parteien in einem von der Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) geprägten Verfahren nicht Aufgabe des Gerichts ist. Nach Auffassung des Einzelgerichts bestehen je- doch auch Zweifel am Vorliegen einer handelsrechtlichen Streitigkeit, wenn sich Haupt- und Massnahmenverfahren gegen die J'._____ richten. In der Liquidation einer Verwahrungsstelle erfolgt die Absonderung von Buchef- fektenguthaben der Kontoinhaberinnen und Kontoinhaber, welche einem Effek- tenkonto der Verwahrungsstelle bei einer Drittverwahrungsstelle gutgeschrieben sind, von Amtes wegen (Art. 37d BankG i.V.m. Art. 17 Abs. 1 lit. a BEG). Die Rechtslage bei Untätigkeit des Liquidators ist gesetzlich nicht geregelt (G UGGEN- BÜHL /ESSEBIER, a.a.O., N. 109 zu Art. 17 BEG). Die Qualifikation der Streitigkeit erfolgt nach der lex fori (BGer 5A_952/2013 vom 25. Juli 2014 E. 4.3). Das Ab- sonderungsrecht ist als konkursrechtlich zu qualifizieren (GUGGENBÜHL/ESSEBIER, a.a.O., N. 59, 124 zu Art. 17 BEG). Das Absonderungsverfahren ist dem Ausson- derungsverfahren nach Art. 242 SchKG nachgebildet (G UGGENBÜHL/ESSEBIER, a.a.O., N. 109 zu Art. 17 BEG). Die Aussonderungsklage nach Art. 242 Abs. 2 SchKG entfaltet ihre Wirkung lediglich im Rahmen des laufenden Verfahrens der Generalexekution und klärt die materiellrechtliche Lage nicht abschliessend (BGE 131 III 595 E. 2.1 S. 596-597). Die beschränkte Rechtskraft zeichnet die betrei- bungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht aus (BGE 130 III 672 E. 3.2 S.”