Nuovo testo giusta l’all. n. 3 della LF del 22 giu. 2007, in vigore dal 1° lug. 2008 (RU 2008 2551;FF 2006 1). ↩
Per. abrogato dalla cifra I n. 6 della LF del 17 dic. 2021 sull’armonizzazione delle pene, con effetto dal 1° lug. 2023 (RU 2023 259;FF 2018 2345). ↩
Nuovo testo giusta l’all. n. 3 della LF del 22 giu. 2007, in vigore dal 1° lug. 2008 (RU 2008 2551;FF 2006 1). ↩
Abrogato dalla cifra I della LF del 21 giu. 2013, con effetto dal 1° gen. 2017 (RU 2015 3631;FF 2009 7425). ↩
10 commentaries
Wurden unter den gegebenen Umständen Abklärungen zur Herkunft der Ware verlangt, kann das vollständige Unterlassen solcher Herkunftsprüfungen als Begründung für Eventualvorsatz (dolus eventualis) dienen und damit zur Annahme des vorsätzlichen Tatbestands nach Art. 62 MSchG führen. Es bestehen demnach praktische Sorgfaltspflichten hinsichtlich der Herkunftsabklärung, deren Vernachlässigung strafrelevant sein kann.
“Subjektiv ist eine vorsätzliche Begehung der Tat vorausgesetzt. Für den Fall, dass der Täter selbst dachte, es handle sich um Originalware, ist bei der Be- urteilung des subjektiven Tatbestands darauf abzustellen, welche Vorsichtsmass- - 48 - nahmen der Täter ergriff, um sicherzustellen, dass es sich bei der von ihm vertrie- benen Ware um Originale handelt. Hat er es gänzlich unterlassen, Abklärungen bezüglich der Herkunft der Produkte zu treffen, obschon dazu aufgrund der Um- stände Anlass bestanden hätte, kann dies bereits zur Begründung des Eventual- vorsatzes genügen (BIGLER, in: David/Frick [Hrsg.], Basler Kommentar Marken- schutzgesetz / Wappenschutzgesetz, 3. Auflage, Basel 2017, N 9 zu Art. 62 MSchG).”
“Subjektiv ist eine vorsätzliche Begehung der Tat vorausgesetzt. Für den Fall, dass der Täter selbst dachte, es handle sich um Originalware, ist bei der Be- urteilung des subjektiven Tatbestands darauf abzustellen, welche Vorsichtsmass- - 48 - nahmen der Täter ergriff, um sicherzustellen, dass es sich bei der von ihm vertrie- benen Ware um Originale handelt. Hat er es gänzlich unterlassen, Abklärungen bezüglich der Herkunft der Produkte zu treffen, obschon dazu aufgrund der Um- stände Anlass bestanden hätte, kann dies bereits zur Begründung des Eventual- vorsatzes genügen (BIGLER, in: David/Frick [Hrsg.], Basler Kommentar Marken- schutzgesetz / Wappenschutzgesetz, 3. Auflage, Basel 2017, N 9 zu Art. 62 MSchG).”
Art. 62 MSchG bezweckt nicht allein den Schutz des Markeninhabers; geschützt werden zudem potenzielle Abnehmer von Waren und Dienstleistungen sowie der Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr.
“Anders als bei Art. 61 MSchG geht es beim betrügerischen Markenge- brauch nicht allein um die Interessen des Inhabers der verletzten Marke. Ge- schützt werden sollen ausserdem die potenziellen Abnehmer von Waren und Dienstleistungen sowie der Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsver- kehr (RÜETSCHI, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Handkommentar Marken- - 47 - schutzgesetz, 2. Auflage, Bern 2017, N 2 zu Art. 62 MSchG mit weiteren Hinwei- sen).”
“Anders als bei Art. 61 MSchG geht es beim betrügerischen Markenge- brauch nicht allein um die Interessen des Inhabers der verletzten Marke. Ge- schützt werden sollen ausserdem die potenziellen Abnehmer von Waren und Dienstleistungen sowie der Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsver- kehr (RÜETSCHI, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Handkommentar Marken- - 47 - schutzgesetz, 2. Auflage, Bern 2017, N 2 zu Art. 62 MSchG mit weiteren Hinwei- sen).”
Das bewusste Erkennen und Ausnutzen des Irrtums (vorsätzliches Unterlassen der Aufklärung) kann den subjektiven Tatbestand von Art. 62 Abs. 1 erfüllen. Nach der zitierten Entscheidung wusste der Täter, dass die angebotenen Waren nicht Originale waren, erkannte den Irrtum des Käufers und unterliess dessen Berichtigung; er habe damit gewusst und gewollt, mit der Marke gekennzeichnete Waren als Originalwaren anzubieten bzw. in Verkehr zu setzen, also direktvorsätzlich gehandelt.
“Weiter erwog die Vorinstanz, dass der Beschuldigte von Beginn an gewusst habe, dass es sich bei den beiden Uhren, welche er für den Privatkläger 1 be- schafft habe, nicht um Originaluhren gehandelt habe. Als der Privatkläger 1 ihm die Reduktion der Werklohnforderung der E._____ GmbH um Fr. 15'000.– als Ge- genleistung für eine Uhr vorgeschlagen habe, habe dem Beschuldigten sodann klar gewesen sein müssen, dass der Privatkläger 1 von einer Originaluhr der Marke B._____, Modell C._____ ausgegangen sei. Den Irrtum des Privatklägers 1 - 49 - habe er somit erkannt, aber bewusst nicht korrigiert. Damit habe der Beschuldigte zwar nicht ausdrücklich Originaluhren angepriesen, aber dennoch tatbestands- mässig im Sinne von Art. 62 Abs. 1 lit. b MSchG gehandelt. In subjektiver Hinsicht habe der Beschuldigte gewusst, dass er widerrechtlich mit der Marke eines ande- ren gekennzeichnete Waren als Originalwaren anbiete bzw. in Verkehr setze und habe dies auch gewollt. Entsprechend habe er direktvorsätzlich gehandelt (Urk. 80 S. 41).”
Das Tatbestandselement «Anbieten» nach Art. 62 Abs. 1 MSchG erfasst nicht nur die obligationenrechtliche Offerte im Sinne von Art. 3 OR, sondern bereits jedes Ankündigen einer Ware mit der Absicht, sie auf Verlangen oder bei Bedarf (entgeltlich oder unentgeltlich) abzugeben. Entsprechend kann eine strafbare Markenverletzung durch ein unbefugtes Angebot dann vorliegen, wenn das Angebot in der Schweiz erfolgt, obwohl die Ware (noch) nicht vorhanden ist oder sich erst im Ausland befindet.
“Als tatbestandsmässige Handlung setzt Art. 62 Abs. 1 lit. b MSchG sodann voraus, dass der Täter widerrechtlich mit der Marke eines anderen gekennzeich- nete Waren als Originalwaren anbietet oder in Verkehr setzt. Unter Inverkehrbrin- gen ist jeder Eigentums- oder Besitzwechsel zu verstehen, mit welchem sich der Inhaber der tatsächlichen Herrschaftsgewalt über die betreffende Ware entledigt (ISLER, in: David/Frick [Hrsg.], Basler Kommentar Markenschutzgesetz / Wappen- schutzgesetz, 3. Auflage, Basel 2017, N 36 zu Art. 13 MSchG). Die Tathandlung des Anbietens erfasst nicht nur die obligationenrechtlich definierte Offerte im Sinne von Art. 3 OR, sondern bereits jedes Ankündigen der Ware in der Absicht, sie auf Verlangen oder bei Bedarf entgeltlich oder unentgeltlich abzugeben. Eine Markenverletzung durch ein unbefugtes Angebot liegt schon dann vor, wenn die- ses in der Schweiz erfolgt, die Ware aber (noch) nicht vorhanden ist oder (erst) im Ausland liegt (ISLER, a.a.O., N 41 zu Art. 13 MSchG).”
“Als tatbestandsmässige Handlung setzt Art. 62 Abs. 1 lit. b MSchG sodann voraus, dass der Täter widerrechtlich mit der Marke eines anderen gekennzeich- nete Waren als Originalwaren anbietet oder in Verkehr setzt. Unter Inverkehrbrin- gen ist jeder Eigentums- oder Besitzwechsel zu verstehen, mit welchem sich der Inhaber der tatsächlichen Herrschaftsgewalt über die betreffende Ware entledigt (ISLER, in: David/Frick [Hrsg.], Basler Kommentar Markenschutzgesetz / Wappen- schutzgesetz, 3. Auflage, Basel 2017, N 36 zu Art. 13 MSchG). Die Tathandlung des Anbietens erfasst nicht nur die obligationenrechtlich definierte Offerte im Sinne von Art. 3 OR, sondern bereits jedes Ankündigen der Ware in der Absicht, sie auf Verlangen oder bei Bedarf entgeltlich oder unentgeltlich abzugeben. Eine Markenverletzung durch ein unbefugtes Angebot liegt schon dann vor, wenn die- ses in der Schweiz erfolgt, die Ware aber (noch) nicht vorhanden ist oder (erst) im Ausland liegt (ISLER, a.a.O., N 41 zu Art. 13 MSchG).”
Bleibt der Übergebende gegenüber einem erkennbar im Irrtum befindlichen Erwerber untätig oder vermittelt durch konkludentes Verhalten den Eindruck, es handle sich um Originalware, kann dies als tatbestandsrelevantes Unterlassen gewertet werden. Nach der zitierten Entscheidung erfüllt ein solches Verhalten den objektiven Tatbestand von Art. 62 Abs. 1 lit. b MSchG, wenn dadurch gefälschte Waren als Originale in Verkehr gesetzt werden.
“_____ AG und der weiteren Tatumstände erkennen musste bzw. wusste, dass der Privatkläger 1 irrtümlich davon ausging, er erhalte von ihm (dem Beschuldigten) eine Originaluhr der Marke B._____. Der Beschuldigte blieb darauf jedoch untätig und unternahm nichts, um den Irrtum des Privatklägers 1 zu korrigieren. Insbesondere wies er den Privatkläger 1 anlässlich der Übergabe vom 6. Oktober 2019 nicht darauf hin, dass die beiden Uhren tat- sächlich gefälscht seien. Insofern beliess er den Privatkläger 1 in seiner irrigen Annahme bzw. gab ihm durch konkludentes Verhalten zu verstehen, bei den übergebenen Uhren handle es sich um Originale. Durch dieses Verhalten setzte er zwei widerrechtlich mit der Marke der Uhrenherstellerin B._____ gekennzeich- nete Armbanduhren als Originalwaren in Verkehr. Entgegen der Verteidigung ist nicht relevant, wie das der Übergabe der Uhren zugrundeliegende Rechtsge- schäft in rechtlicher Hinsicht zu qualifizieren ist (Kaufvertrag oder blosse Gefällig- keit). Der objektive Tatbestand von Art. 62 Abs. 1 lit. b MSchG ist damit erfüllt.”
“_____ AG und der weiteren Tatumstände erkennen musste bzw. wusste, dass der Privatkläger 1 irrtümlich davon ausging, er erhalte von ihm (dem Beschuldigten) eine Originaluhr der Marke B._____. Der Beschuldigte blieb darauf jedoch untätig und unternahm nichts, um den Irrtum des Privatklägers 1 zu korrigieren. Insbesondere wies er den Privatkläger 1 anlässlich der Übergabe vom 6. Oktober 2019 nicht darauf hin, dass die beiden Uhren tat- sächlich gefälscht seien. Insofern beliess er den Privatkläger 1 in seiner irrigen Annahme bzw. gab ihm durch konkludentes Verhalten zu verstehen, bei den übergebenen Uhren handle es sich um Originale. Durch dieses Verhalten setzte er zwei widerrechtlich mit der Marke der Uhrenherstellerin B._____ gekennzeich- nete Armbanduhren als Originalwaren in Verkehr. Entgegen der Verteidigung ist nicht relevant, wie das der Übergabe der Uhren zugrundeliegende Rechtsge- schäft in rechtlicher Hinsicht zu qualifizieren ist (Kaufvertrag oder blosse Gefällig- keit). Der objektive Tatbestand von Art. 62 Abs. 1 lit. b MSchG ist damit erfüllt.”
Voraussetzung der Strafbarkeit nach Art. 62 MSchG ist das Bestehen einer gültigen Marke sowie deren Verletzung. Dies setzt insbesondere voraus, dass für die Nutzung oder den Gebrauch der Marke kein Einverständnis des Markeninhabers vorliegt. Ferner müssen die sonstigen Voraussetzungen einer Markenrechtsverletzung erfüllt sein.
“Voraussetzung der Strafbarkeit ist das Vorliegen einer gültigen Marke so- wie deren Verletzung, d.h. insbesondere das Fehlen eines Einverständnisses des Markeninhabers für die Nutzung bzw. den Gebrauch der Marke. Auch die übrigen Voraussetzungen jeder Markenrechtsverletzung müssen erfüllt sein (RÜETSCHI, a.a.O., N 6 zu Art. 62 MSchG).”
“Voraussetzung der Strafbarkeit ist das Vorliegen einer gültigen Marke so- wie deren Verletzung, d.h. insbesondere das Fehlen eines Einverständnisses des Markeninhabers für die Nutzung bzw. den Gebrauch der Marke. Auch die übrigen Voraussetzungen jeder Markenrechtsverletzung müssen erfüllt sein (RÜETSCHI, a.a.O., N 6 zu Art. 62 MSchG).”
Damit die Tatbestandsvariante des Angebots oder Inverkehrsetzens “als Originalware” erfüllt ist, muss der Täter die Ware nicht ausdrücklich als echt bezeichnen. Es genügt, wenn sich die Vorstellung vom Original aus den Umständen — zum Beispiel einem hohen Preis — ergibt oder wenn der Täter einen entsprechenden Irrtum des Erwerbers nicht korrigiert, nachdem er ihn erkannt hat. Nicht strafbar ist dagegen, wer die Ware erkennbar nicht als Originalware anbietet oder in Verkehr setzt.
“Hinzu kommt, dass der Täter die Ware "als Originalware" anbieten oder in Verkehr setzen muss. Dabei wird nicht verlangt, dass der Täter die Ware ausdrü- cklich als echt anpreist. Es genügt, wenn sich dies aus den Umständen (zum Bei- spiel aus dem hohen Preis) ergibt oder der Täter einen diesbezüglichen Irrtum des Opfers nicht korrigiert, nachdem er ihn erkannt hat. Nicht strafbar macht sich dagegen, wer die Ware erkennbar nicht als Originalware anbietet oder in Verkehr setzt (RÜETSCHI, a.a.O., N 12 zu Art. 62 MSchG).”
“Hinzu kommt, dass der Täter die Ware "als Originalware" anbieten oder in Verkehr setzen muss. Dabei wird nicht verlangt, dass der Täter die Ware ausdrü- cklich als echt anpreist. Es genügt, wenn sich dies aus den Umständen (zum Bei- spiel aus dem hohen Preis) ergibt oder der Täter einen diesbezüglichen Irrtum des Opfers nicht korrigiert, nachdem er ihn erkannt hat. Nicht strafbar macht sich dagegen, wer die Ware erkennbar nicht als Originalware anbietet oder in Verkehr setzt (RÜETSCHI, a.a.O., N 12 zu Art. 62 MSchG).”
Bei der Bildung einer Gesamtstrafe ist die Einsatzstrafe des schwersten Delikts als Ausgangspunkt zu wählen; diese ist um die angemessenen Beiträge der übrigen Delikte zu erhöhen. Dabei sind namentlich das Verhältnis der einzelnen Taten zueinander, ihr Zusammenhang, ihre grössere oder geringere Selbständigkeit sowie die Gleichheit oder Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und die zeitlich-sachliche Nähe zu berücksichtigen.
“Ausgangs- punkt ist die Einsatzstrafe des schwersten Delikts, welches um die Strafen der weiteren Delikte angemessen zu erhöhen ist. Dabei ist dem Verhältnis der einzel- nen Taten untereinander, ihrem Zusammenhang, ihrer grösseren oder geringeren Selbstständigkeit sowie der Gleichheit oder Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und Begehungsweisen Rechnung zu tragen (BGE 144 IV 217 E. 3.5.4; Urteil des Bundesgerichts 6B_330/2016 vom 10. November 2017 E. 4.2). Der Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts ist dabei in der Regel geringer zu veranschlagen, wenn die Delikte zeitlich, sachlich und situativ in einem engen Zu- sammenhang stehen (Urteile des Bundesgerichts 6B_1176/2021 vom 26. April 2023 E. 4.5.2; 6B_196/2021 vom 25. April 2022 E. 5.4.3; je mit Hinweisen). - 56 - 2.Konkrete Strafzumessung 2.1.Strafrahmen Der Beschuldigte hat sich der mehrfachen versuchten Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB und des Vergehens gegen das Markenschutzgesetz im Sinne von Art. 62 Abs. 1 lit. b MSchG schuldig ge- macht. Aufgrund der abstrakten Strafandrohung stellt die mehrfache versuchte Nötigung das schwerere Delikt dar und ist als Ausgangspunkt für die Strafzumes- sung, d.h. für die Bildung der Einsatzstrafe heranzuziehen. Der ordentliche Straf- rahmen reicht folglich von drei Tagessätzen Geldstrafe bis zu drei Jahren Frei- heitsstrafe (Art. 181 StGB in Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 und Art. 40 Abs. 1 StGB). Es liegen keine aussergewöhnlichen Umstände im Sinne der bundesge- richtlichen Rechtsprechung vor, die ein Verlassen dieses Strafrahmens als ange- zeigt erscheinen liessen (BGE 136 IV 55 E. 5.8; Urteil des Bundesgerichts 6B_196/2021 vom 25. April 2022 E. 5.4.3). Die tat- und täterangemessene Ein- satzstrafe für die mehrfache versuchte Nötigung ist deshalb innerhalb des ordent- lichen Strafrahmens festzusetzen. Da vorliegend für sämtliche Normverstösse gleichartige Strafen auszufällen sind (s. nachfolgend Ziff. V.2.2.3.), ist in der Folge eine Gesamtstrafe zu bilden, indem die Einsatzstrafe für die mehrfache versuchte Nötigung um die Einzelstrafe für das Vergehen gegen das Markenschutzgesetz innerhalb des erweiterten Strafrahmens von Art.”
“Ausgangs- punkt ist die Einsatzstrafe des schwersten Delikts, welches um die Strafen der weiteren Delikte angemessen zu erhöhen ist. Dabei ist dem Verhältnis der einzel- nen Taten untereinander, ihrem Zusammenhang, ihrer grösseren oder geringeren Selbstständigkeit sowie der Gleichheit oder Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und Begehungsweisen Rechnung zu tragen (BGE 144 IV 217 E. 3.5.4; Urteil des Bundesgerichts 6B_330/2016 vom 10. November 2017 E. 4.2). Der Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts ist dabei in der Regel geringer zu veranschlagen, wenn die Delikte zeitlich, sachlich und situativ in einem engen Zu- sammenhang stehen (Urteile des Bundesgerichts 6B_1176/2021 vom 26. April 2023 E. 4.5.2; 6B_196/2021 vom 25. April 2022 E. 5.4.3; je mit Hinweisen). - 56 - 2.Konkrete Strafzumessung 2.1.Strafrahmen Der Beschuldigte hat sich der mehrfachen versuchten Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB und des Vergehens gegen das Markenschutzgesetz im Sinne von Art. 62 Abs. 1 lit. b MSchG schuldig ge- macht. Aufgrund der abstrakten Strafandrohung stellt die mehrfache versuchte Nötigung das schwerere Delikt dar und ist als Ausgangspunkt für die Strafzumes- sung, d.h. für die Bildung der Einsatzstrafe heranzuziehen. Der ordentliche Straf- rahmen reicht folglich von drei Tagessätzen Geldstrafe bis zu drei Jahren Frei- heitsstrafe (Art. 181 StGB in Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 und Art. 40 Abs. 1 StGB). Es liegen keine aussergewöhnlichen Umstände im Sinne der bundesge- richtlichen Rechtsprechung vor, die ein Verlassen dieses Strafrahmens als ange- zeigt erscheinen liessen (BGE 136 IV 55 E. 5.8; Urteil des Bundesgerichts 6B_196/2021 vom 25. April 2022 E. 5.4.3). Die tat- und täterangemessene Ein- satzstrafe für die mehrfache versuchte Nötigung ist deshalb innerhalb des ordent- lichen Strafrahmens festzusetzen. Da vorliegend für sämtliche Normverstösse gleichartige Strafen auszufällen sind (s. nachfolgend Ziff. V.2.2.3.), ist in der Folge eine Gesamtstrafe zu bilden, indem die Einsatzstrafe für die mehrfache versuchte Nötigung um die Einzelstrafe für das Vergehen gegen das Markenschutzgesetz innerhalb des erweiterten Strafrahmens von Art.”
Bei Art. 62 Abs. 1 lit. b MSchG reicht Vorsatz aus; eine weitergehende subjektive Voraussetzung, namentlich die Kennzeichnung «zum Zwecke der Täuschung», ist nicht erforderlich.
“Anders als der Tatbestand von Art. 62 Abs. 1 lit. a MSchG setzt der Tatbe- stand von Art. 62 Abs. 1 lit. b MSchG in subjektiver Hinsicht neben Vorsatz nicht voraus, dass die Kennzeichnung der Ware "zum Zwecke der Täuschung" erfolgt (RÜETSCHI, a.a.O., N 18 zu Art. 62 MSchG; BIGLER, a.a.O., N 10 zu Art. 62 MSchG). 2.2.Vorinstanz”
Vorsatz und Widerrechtlichkeit beziehen sich nach Art. 62 Abs. 1 lit. b MSchG auf das Anbieten oder Inverkehrsetzen als Originalwaren. Dass ein Täter den Irrtum eines Käufers erkannt und bewusst nicht berichtigt hat, kann auf direkten Vorsatz schliessen lassen; es genügt nicht, dass Waren lediglich irreführend gekennzeichnet sind, wenn der Täter sie als Originalwaren anbietet bzw. in Verkehr setzt.
“Gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. b MSchG macht sich des betrügerischen Marken- gebrauchs schuldig, wer vorsätzlich widerrechtlich mit der Marke eines anderen gekennzeichnete Waren oder Dienstleistungen als Originalwaren anbietet oder in Verkehr setzt oder als Originaldienstleistungen anbietet oder erbringt.”
“Weiter erwog die Vorinstanz, dass der Beschuldigte von Beginn an gewusst habe, dass es sich bei den beiden Uhren, welche er für den Privatkläger 1 be- schafft habe, nicht um Originaluhren gehandelt habe. Als der Privatkläger 1 ihm die Reduktion der Werklohnforderung der E._____ GmbH um Fr. 15'000.– als Ge- genleistung für eine Uhr vorgeschlagen habe, habe dem Beschuldigten sodann klar gewesen sein müssen, dass der Privatkläger 1 von einer Originaluhr der Marke B._____, Modell C._____ ausgegangen sei. Den Irrtum des Privatklägers 1 - 49 - habe er somit erkannt, aber bewusst nicht korrigiert. Damit habe der Beschuldigte zwar nicht ausdrücklich Originaluhren angepriesen, aber dennoch tatbestands- mässig im Sinne von Art. 62 Abs. 1 lit. b MSchG gehandelt. In subjektiver Hinsicht habe der Beschuldigte gewusst, dass er widerrechtlich mit der Marke eines ande- ren gekennzeichnete Waren als Originalwaren anbiete bzw. in Verkehr setze und habe dies auch gewollt. Entsprechend habe er direktvorsätzlich gehandelt (Urk. 80 S. 41).”