(Art. 11 EOG)
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Bei Personen, die nicht durchgehend beschäftigt waren, ist das vor dem Diensterfordernis erzielte Einkommen nicht als regelmässiges Einkommen im Sinne von Art. 5 EOV zu qualifizieren. In solchen Fällen ist das vordienstliche Durchschnittseinkommen gemäss Art. 6 EOV als unregelmässiges Einkommen zu ermitteln.
“2 vorne) Zivildienst im Sinne eines Normaldienstes (act. II 1/9; 1/13; 3/1; act. II 3/5; 3/9 – jeweils Ziffer 2; vgl. Ziffer 1029 sowie Anhang IV der Wegleitung zur Erwerbsersatzordnung [WEO]). Er ist gelernter … (act. II 11), stand in einem Temporärarbeitsverhältnis mit der D.________ AG und war in den 12 Monaten vor dem Einrücken während mindestens vier Wochen für verschiedene Einsatzbetriebe erwerbstätig (vgl. act. II 13 – Beilagen 1-5) im Sinne von Art. 1 Abs. 1 EOV (vgl. E. 2.1.1 vorne), womit er Anspruch auf EO-Entschädigung hat. Dies ist unbestritten. Ebenso anerkennt der Beschwerdeführer mit Blick auf die jeweiligen Angaben der D.________ AG in den EO-Anmeldungen, wonach der Beschwerdeführer nicht durchgehend (im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a EOV – vgl. E. 2.1.2 vorne) bei ihr beschäftigt war (act. II 1/4, 1/8), zu Recht, dass der vor dem Einrücken erzielte Verdienst nicht als regelmässiges Einkommen im Sinne von Art. 5 EOV (Beschwerde S. 6 Ziffer 6) zu qualifizieren, sondern grundsätzlich von einem gemäss den Vorgaben nach Art. 6 EOV (vgl. E. 2.1.2 vorne) zu ermittelnden unregelmässigen Einkommen auszugehen (act. II 13/2) und das der EO-Entschädigung zugrunde zu legende vordienstliche Durchschnittseinkommen folglich auf dieser Basis festzusetzen ist (Beschwerde S. 6 Ziffer 7).”
Die Wahl der massgebenden Zeitspanne nach Art. 6 Abs. 2 EOV liegt im Ermessen der Ausgleichskasse. Die Periode ist so zu bestimmen, dass die Ermittlung eines den Verhältnissen angemessenen Durchschnittseinkommens möglich ist. Das Sozialversicherungsgericht darf dieses verwaltungsinterne Ermessen nicht ohne triftigen Grund durch eigenes Ermessen ersetzen.
“Im Weiteren moniert der Beschwerdeführer, eine Begründung, warum für die Ermittlung des massgebenden vordienstlichen Erwerbseinkommens gerade die Betrachtung der im Einspracheentscheid gewählten Zeitspanne angemessen erscheine, liefere die Beschwerdegegnerin nicht (Beschwerde S. 6 Ziffer 8). Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Wahl der (gemäss Art. 6 Abs. 2 EOV) massgebenden Zeitspanne der Ausgleichskasse obliegt, wobei die Periode so gewählt werden muss, dass die Ermittlung eines den Verhältnissen angemessenen Durchschnittslohnes ermöglicht wird (Ziffer 5033 WEO; vgl. Entscheid des BGer vom 22. Oktober 2018, 9C_890/2017, E. 4.2). Sowohl Art. 6 Abs. 2 EOV als auch die Verwaltungsweisung (vgl. E. 2.3 vorne) räumen der Verwaltung einen Ermessenspielraum bei der Wahl der massgebenden Periode ein, welchen das Sozialversicherungsgericht nicht ohne triftigen Grund durch eigenes Ermessen ersetzen darf (vgl. BGE 123 V 150 E. 2 S. 152). Vorliegend erweist sich die von der Beschwerdegegnerin berücksichtigte Zeitperiode mit Blick auf die vom Beschwerdeführer im zweiten Halbjahr 2022 geleisteten Arbeitseinsätze (act. II 13 – Beilagen 1 f., 4) mit längeren Arbeitsunterbrüchen (vgl. act. II 10 f.; E. 3.3.1 vorne) als sachgerecht, zumal keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschwerdeführer etwa während des Dienstes von Januar bis Juli 2022 eine unselbständige Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätte (Art. 4 Abs. 2 EOV). Es ergeben sich mithin weder aufgrund der Akten noch anhand der Vorbringen des Beschwerdeführers Hinweise, welche eine abweichende Ermessensausübung in Bezug auf die Wahl der massgebenden Zeitperiode zur Bemessung des vordienstlichen Durchschnittseinkommens als naheliegender erscheinen lassen.”
“Im Weiteren moniert der Beschwerdeführer, eine Begründung, warum für die Ermittlung des massgebenden vordienstlichen Erwerbseinkommens gerade die Betrachtung der im Einspracheentscheid gewählten Zeitspanne angemessen erscheine, liefere die Beschwerdegegnerin nicht (Beschwerde S. 6 Ziffer 8). Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Wahl der (gemäss Art. 6 Abs. 2 EOV) massgebenden Zeitspanne der Ausgleichskasse obliegt, wobei die Periode so gewählt werden muss, dass die Ermittlung eines den Verhältnissen angemessenen Durchschnittslohnes ermöglicht wird (Ziffer 5033 WEO; vgl. Entscheid des BGer vom 22. Oktober 2018, 9C_890/2017, E. 4.2). Sowohl Art. 6 Abs. 2 EOV als auch die Verwaltungsweisung (vgl. E. 2.3 vorne) räumen der Verwaltung einen Ermessenspielraum bei der Wahl der massgebenden Periode ein, welchen das Sozialversicherungsgericht nicht ohne triftigen Grund durch eigenes Ermessen ersetzen darf (vgl. BGE 123 V 150 E. 2 S. 152). Vorliegend erweist sich die von der Beschwerdegegnerin berücksichtigte Zeitperiode mit Blick auf die vom Beschwerdeführer im zweiten Halbjahr 2022 geleisteten Arbeitseinsätze (act. II 13 – Beilagen 1 f., 4) mit längeren Arbeitsunterbrüchen (vgl. act. II 10 f.; E. 3.3.1 vorne) als sachgerecht, zumal keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschwerdeführer etwa während des Dienstes von Januar bis Juli 2022 eine unselbständige Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätte (Art. 4 Abs. 2 EOV). Es ergeben sich mithin weder aufgrund der Akten noch anhand der Vorbringen des Beschwerdeführers Hinweise, welche eine abweichende Ermessensausübung in Bezug auf die Wahl der massgebenden Zeitperiode zur Bemessung des vordienstlichen Durchschnittseinkommens als naheliegender erscheinen lassen.”
Geringfügige Abweichungen der zu berücksichtigenden Zeitspanne (z. B. 89 statt 87 Tage) können ohne Änderung des Berechnungsergebnisses unbeachtlich sein, wenn dadurch der ermittelte tägliche Durchschnittsverdienst nicht beeinflusst wird.
“Demnach hat die Beschwerdegegnerin das vordienstliche Durchschnittseinkommen des Beschwerdeführers zu Recht und zutreffend gestützt auf Art. 4 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 EOV festgelegt. Dabei ist im Ergebnis ohne Belang, ob richtigerweise auch der in den Kalenderwochen 35 und 36 (29. August bis 9. September 2022) erzielte Verdienst von Fr. 1‘734.40 (act. II 13 – Beilage 2) hätte einbezogen werden müssen. Ebenso fällt nicht ins Gewicht, dass die zu berücksichtigende Zeitspanne nicht 89, sondern 87 Tage beträgt. So oder anders resultiert eine tägliche Grundentschädigung von Fr. 69.-- (act. II 7) statt Fr.”
Wird für Einkommen, das nach Art. 6 EOV zu beurteilen ist, irrtümlich Art. 5 EOV zugrunde gelegt, liegt nach der zitierten Rechtsprechung eine Ermessensüberschreitung vor; die so ermittelte EO-Leistung ist im Wiedererwägungsrecht grundsätzlich als zweifellos unrichtig anzusehen.
“2 vorne gezeigt, hängt die Ermittlung des vordienstlichen Durchschnittseinkommens und in der Folge die Höhe der EO-Entschädigung massgeblich von der Qualifikation des vor dem Einrücken erzielten Einkommens als regelmässig oder unregelmässig ab. Dabei räumen die hierfür massgeblichen Art. 5 f. EOV der rechtsanwendenden Behörde nach ihrem klaren Wortlaut und ihrer systematischen Stellung keinen Spielraum für eine Ermessensausübung ein, verhält sich Art. 6 EOV zu Art. 5 EOV doch alternativ in dem Sinne, als Einkommen aus anderen als regelmässigen Arbeitsverhältnissen im Sinne von Art. 5 EOV als unregelmässig gelten (BGE 136 V 231 E. 5.2 S. 236). Anders gewendet liegt im Falle einer nach der falschen Rechtsregel erfolgten Ermittlung des vordienstlichen Durchschnittseinkommens entgegen dem Beschwerdeführer (Beschwerde S. 4 Ziffer 3) nicht allein eine (einfache) und der Wiedererwägung nicht zugängliche Unangemessenheit, sondern eine Ermessensüberschreitung (zum Begriff, vgl. Entscheid des BGer vom 11. Februar 2011, 8C_676/2010, E. 3) im Sinne einer Rechtsverletzung vor. Beruht die zur Ausrichtung gelangte EO-Entschädigung demnach auf einem gestützt auf die falsche Bestimmung (Art. 5 statt Art. 6 EOV) ermittelten massgebenden Verdienst, ist sie grundsätzlich zweifellos unrichtig im wiedererwägungsrechtlichen Sinne (vgl. E. 2.2.2 vorne).”
“4.1 S. 434) noch hätten beanstandet werden können (vgl. E. 2.2.3 vorne). Dabei fällt unbestrittenermassen eine Rückforderung einzig unter dem Titel der Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG in Betracht, da die Voraussetzungen einer prozessualen Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG nicht gegeben sind. Demnach müsste die ursprüngliche bzw. die mit (formlosem) Schreiben vom 13. April 2023 (act. II 2/3 f.) erfolgten Leistungszusprachen zweifellos unrichtig und deren Berichtigung von erheblicher Bedeutung sein (vgl. E. 2.2.1 f. vorne). Wie in E. 2.1.2 vorne gezeigt, hängt die Ermittlung des vordienstlichen Durchschnittseinkommens und in der Folge die Höhe der EO-Entschädigung massgeblich von der Qualifikation des vor dem Einrücken erzielten Einkommens als regelmässig oder unregelmässig ab. Dabei räumen die hierfür massgeblichen Art. 5 f. EOV der rechtsanwendenden Behörde nach ihrem klaren Wortlaut und ihrer systematischen Stellung keinen Spielraum für eine Ermessensausübung ein, verhält sich Art. 6 EOV zu Art. 5 EOV doch alternativ in dem Sinne, als Einkommen aus anderen als regelmässigen Arbeitsverhältnissen im Sinne von Art. 5 EOV als unregelmässig gelten (BGE 136 V 231 E. 5.2 S. 236). Anders gewendet liegt im Falle einer nach der falschen Rechtsregel erfolgten Ermittlung des vordienstlichen Durchschnittseinkommens entgegen dem Beschwerdeführer (Beschwerde S. 4 Ziffer 3) nicht allein eine (einfache) und der Wiedererwägung nicht zugängliche Unangemessenheit, sondern eine Ermessensüberschreitung (zum Begriff, vgl. Entscheid des BGer vom 11. Februar 2011, 8C_676/2010, E. 3) im Sinne einer Rechtsverletzung vor. Beruht die zur Ausrichtung gelangte EO-Entschädigung demnach auf einem gestützt auf die falsche Bestimmung (Art. 5 statt Art. 6 EOV) ermittelten massgebenden Verdienst, ist sie grundsätzlich zweifellos unrichtig im wiedererwägungsrechtlichen Sinne (vgl. E. 2.2.2 vorne).”
In der vorliegenden Entscheidung war strittig, ob die in den Kalenderwochen 35 und 36 erzielten Verdienste einzubeziehen seien und ob die zu berücksichtigende Zeitspanne 87 oder 89 Tage betragen müsse; beides war für das Ergebnis jedoch ohne Belang. Dies zeigt, dass die Frage der längeren Berücksichtigungsspanne im Einzelfall zu prüfen ist.
“Demnach hat die Beschwerdegegnerin das vordienstliche Durchschnittseinkommen des Beschwerdeführers zu Recht und zutreffend gestützt auf Art. 4 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 EOV festgelegt. Dabei ist im Ergebnis ohne Belang, ob richtigerweise auch der in den Kalenderwochen 35 und 36 (29. August bis 9. September 2022) erzielte Verdienst von Fr. 1‘734.40 (act. II 13 – Beilage 2) hätte einbezogen werden müssen. Ebenso fällt nicht ins Gewicht, dass die zu berücksichtigende Zeitspanne nicht 89, sondern 87 Tage beträgt. So oder anders resultiert eine tägliche Grundentschädigung von Fr. 69.-- (act. II 7) statt Fr.”