Art. 13

“Nach Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Insofern haben im Rahmen von Submissionsverfahren auch Anbieter einen Anspruch darauf, dass ihre Offerten durch eine unabhängige und unvoreingenommene Vergabebehörde beurteilt werden (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1071). Mit dem Inkrafttreten des revidierten BöB sieht Art. 13 BöB neu eine eigenständige Ausstandsregelung vor, wobei die Ausstandsgründe in Abs. 1 Bst. a-d weitgehend identisch mit denjenigen von Art. 10 Abs. 1 lit. a-c VwVG sind und der Auffangtatbestand von Art. 13 Abs. 1 lit. e weniger umfassend ist als derjenige von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG (Trüeb/Clausen, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II Kommentar, 2. Aufl. 2021, Art. 13 BöB Rz. 1). Die Ausstandsregeln des allgemeinen Verfahrensrechts gelten grundsätzlich auch für öffentliche Auftraggeberinnen, wobei es im öffentlichen Beschaffungswesen zu verhindern gelte, dass die Anforderungen betreffend Ausstand überspannt werden (vgl. Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [im Folgenden: Botschaft BöB], BBl 2017 1851 ff., 1915). Art. 13 BöB lautet wie folgt: 1Am Vergabeverfahren dürfen auf Seiten der Auftraggeberin oder eines Expertengremiums keine Personen mitwirken, die: a. an einem Auftrag ein persönliches Interesse haben; b.”

“Insofern haben im Rahmen von Submissionsverfahren auch Anbieter einen Anspruch darauf, dass ihre Offerten durch eine unabhängige und unvoreingenommene Vergabebehörde beurteilt werden (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1071). Mit dem Inkrafttreten des revidierten BöB sieht Art. 13 BöB neu eine eigenständige Ausstandsregelung vor, wobei die Ausstandsgründe in Abs. 1 Bst. a-d weitgehend identisch mit denjenigen von Art. 10 Abs. 1 lit. a-c VwVG sind und der Auffangtatbestand von Art. 13 Abs. 1 lit. e weniger umfassend ist als derjenige von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG (Trüeb/Clausen, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II Kommentar, 2. Aufl. 2021, Art. 13 BöB Rz. 1). Die Ausstandsregeln des allgemeinen Verfahrensrechts gelten grundsätzlich auch für öffentliche Auftraggeberinnen, wobei es im öffentlichen Beschaffungswesen zu verhindern gelte, dass die Anforderungen betreffend Ausstand überspannt werden (vgl. Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [im Folgenden: Botschaft BöB], BBl 2017 1851 ff., 1915). Art. 13 BöB lautet wie folgt: 1Am Vergabeverfahren dürfen auf Seiten der Auftraggeberin oder eines Expertengremiums keine Personen mitwirken, die: a. an einem Auftrag ein persönliches Interesse haben; b. mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder eine faktische Lebensgemeinschaft führen; c.mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe in gerader Linie oder bis zum dritten Grad in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind; d.Vertreterinnen oder Vertreter einer Anbieterin sind oder für eine Anbieterin in der gleichen Sache tätig waren; oder e.aufgrund anderer Umstände die für die Durchführung öffentlicher Beschaffungen erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen. 2 Ein Ausstandsbegehren ist unmittelbar nach Kenntnis des Ausstandgrundes vorzubringen. 3 Über Ausstandsbegehren entscheidet die Auftraggeberin oder das Expertengremium unter Ausschluss der betreffenden Person. Ein persönliches Interesse nach dem vorliegend möglicherweise in Frage kommenden Bst.”

“Insofern haben im Rahmen von Submissionsverfahren auch Anbieter einen Anspruch darauf, dass ihre Offerten durch eine unabhängige und unvoreingenommene Vergabebehörde beurteilt werden (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1071). Mit dem Inkrafttreten des revidierten BöB sieht Art. 13 BöB neu eine eigenständige Ausstandsregelung vor, wobei die Ausstandsgründe in Abs. 1 Bst. a-d weitgehend identisch mit denjenigen von Art. 10 Abs. 1 lit. a-c VwVG sind und der Auffangtatbestand von Art. 13 Abs. 1 lit. e weniger umfassend ist als derjenige von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG (Trüeb/Clausen, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II Kommentar, 2. Aufl. 2021, Art. 13 BöB Rz. 1). Die Ausstandsregeln des allgemeinen Verfahrensrechts gelten grundsätzlich auch für öffentliche Auftraggeberinnen, wobei es im öffentlichen Beschaffungswesen zu verhindern gelte, dass die Anforderungen betreffend Ausstand überspannt werden (vgl. Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [im Folgenden: Botschaft BöB], BBl 2017 1851 ff., 1915). Art. 13 BöB lautet wie folgt: 1Am Vergabeverfahren dürfen auf Seiten der Auftraggeberin oder eines Expertengremiums keine Personen mitwirken, die: a. an einem Auftrag ein persönliches Interesse haben; b. mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder eine faktische Lebensgemeinschaft führen; c.mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe in gerader Linie oder bis zum dritten Grad in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind; d.Vertreterinnen oder Vertreter einer Anbieterin sind oder für eine Anbieterin in der gleichen Sache tätig waren; oder e.aufgrund anderer Umstände die für die Durchführung öffentlicher Beschaffungen erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen. 2 Ein Ausstandsbegehren ist unmittelbar nach Kenntnis des Ausstandgrundes vorzubringen. 3 Über Ausstandsbegehren entscheidet die Auftraggeberin oder das Expertengremium unter Ausschluss der betreffenden Person. Ein persönliches Interesse nach dem vorliegend möglicherweise in Frage kommenden Bst.”

“13 BöB lautet wie folgt: 1Am Vergabeverfahren dürfen auf Seiten der Auftraggeberin oder eines Expertengremiums keine Personen mitwirken, die: a. an einem Auftrag ein persönliches Interesse haben; b. mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder eine faktische Lebensgemeinschaft führen; c.mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe in gerader Linie oder bis zum dritten Grad in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind; d.Vertreterinnen oder Vertreter einer Anbieterin sind oder für eine Anbieterin in der gleichen Sache tätig waren; oder e.aufgrund anderer Umstände die für die Durchführung öffentlicher Beschaffungen erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen. 2 Ein Ausstandsbegehren ist unmittelbar nach Kenntnis des Ausstandgrundes vorzubringen. 3 Über Ausstandsbegehren entscheidet die Auftraggeberin oder das Expertengremium unter Ausschluss der betreffenden Person. Ein persönliches Interesse nach dem vorliegend möglicherweise in Frage kommenden Bst. a von Art. 13 Abs. 1 BöB liegt vor, wenn das mit der Sache befasste Behördenmitglied entweder direkt oder indirekt betroffen ist (Breitenmoser/Wyeneth, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 3. Aufl. 2023, Art. 10 N. 39 ff.). Der Bst. e von Art. 13 Abs. 1 BöB ist als Auffangtatbestand konzipiert und die dort erwähnten "anderen Umstände", welche die für die Durchführung öffentlicher Beschaffungen erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen, sind anhand des Einzelfalls zu bestimmen. Auf das subjektive Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es ebenso wenig an wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befangen ist (BGE 137 II 431 E. 5.2 m. H.). Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen (vgl. Urteil des BGer 1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.3). Insbesondere wirtschaftliche Interessen, in Form wirtschaftlicher Beziehungsnähe (z.B. eines Arbeitsverhältnisses oder sonstiger Geschäftsbeziehungen) oder im Rahmen eines Konkurrenzverhältnisses, können den Anschein von Befangenheit wecken, wobei objektive Gründe auf eine gewisse Intensität hindeuten müssen.”

“13 BöB lautet wie folgt: 1Am Vergabeverfahren dürfen auf Seiten der Auftraggeberin oder eines Expertengremiums keine Personen mitwirken, die: a. an einem Auftrag ein persönliches Interesse haben; b. mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder eine faktische Lebensgemeinschaft führen; c.mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe in gerader Linie oder bis zum dritten Grad in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind; d.Vertreterinnen oder Vertreter einer Anbieterin sind oder für eine Anbieterin in der gleichen Sache tätig waren; oder e.aufgrund anderer Umstände die für die Durchführung öffentlicher Beschaffungen erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen. 2 Ein Ausstandsbegehren ist unmittelbar nach Kenntnis des Ausstandgrundes vorzubringen. 3 Über Ausstandsbegehren entscheidet die Auftraggeberin oder das Expertengremium unter Ausschluss der betreffenden Person. Ein persönliches Interesse nach dem vorliegend möglicherweise in Frage kommenden Bst. a von Art. 13 Abs. 1 BöB liegt vor, wenn das mit der Sache befasste Behördenmitglied entweder direkt oder indirekt betroffen ist (Breitenmoser/Spori Fedail, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2016, Art. 10 N. 39 ff.). Der Bst. e von Art. 13 Abs. 1 BöB ist als Auffangtatbestand konzipiert und die dort erwähnten "anderen Umstände", welche die für die Durchführung öffentlicher Beschaffungen erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen, sind anhand des Einzelfalls zu bestimmen. Auf das subjektive Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es ebenso wenig an wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befangen ist (BGE 137 II 431 E. 5.2 m. H.). Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.3). Insbesondere wirtschaftliche Interessen, in Form wirtschaftlicher Beziehungsnähe (z.B. eines Arbeitsverhältnisses oder sonstiger Geschäftsbeziehungen) oder im Rahmen eines Konkurrenzverhältnisses, können den Anschein von Befangenheit wecken, wobei objektive Gründe auf eine gewisse Intensität hindeuten müssen.”

“Nach Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Insofern haben im Rahmen von Submissionsverfahren auch Anbieter einen Anspruch darauf, dass ihre Offerten durch eine unabhängige und unvoreingenommene Vergabebehörde beurteilt werden (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1071). Mit dem Inkrafttreten des revidierten BöB sieht Art. 13 BöB neu eine eigenständige Ausstandsregelung vor, wobei die Ausstandsgründe in Abs. 1 Bst. a-d weitgehend identisch mit denjenigen von Art. 10 Abs. 1 lit. a-c VwVG sind und der Auffangtatbestand von Art. 13 Abs. 1 lit. e weniger umfassend ist als derjenige von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG (Trüeb/Clausen, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II Kommentar, 2. Aufl. 2021, Art. 13 BöB Rz. 1). Die Ausstandsregeln des allgemeinen Verfahrensrechts gelten grundsätzlich auch für öffentliche Auftraggeberinnen, wobei es im öffentlichen Beschaffungswesen zu verhindern gelte, dass die Anforderungen betreffend Ausstand überspannt werden (vgl. Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [im Folgenden: Botschaft BöB], BBl 2017 1851 ff., 1915). Art. 13 BöB lautet wie folgt: 1Am Vergabeverfahren dürfen auf Seiten der Auftraggeberin oder eines Expertengremiums keine Personen mitwirken, die: a. an einem Auftrag ein persönliches Interesse haben; b. mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder eine faktische Lebensgemeinschaft führen; c.mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe in gerader Linie oder bis zum dritten Grad in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind; d.Vertreterinnen oder Vertreter einer Anbieterin sind oder für eine Anbieterin in der gleichen Sache tätig waren; oder e.”

“Insofern haben im Rahmen von Submissionsverfahren auch Anbieter einen Anspruch darauf, dass ihre Offerten durch eine unabhängige und unvoreingenommene Vergabebehörde beurteilt werden (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1071). Mit dem Inkrafttreten des revidierten BöB sieht Art. 13 BöB neu eine eigenständige Ausstandsregelung vor, wobei die Ausstandsgründe in Abs. 1 Bst. a-d weitgehend identisch mit denjenigen von Art. 10 Abs. 1 lit. a-c VwVG sind und der Auffangtatbestand von Art. 13 Abs. 1 lit. e weniger umfassend ist als derjenige von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG (Trüeb/Clausen, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Rz. 1 zu Art. 13 BöB). Die Ausstandsregeln des allgemeinen Verfahrensrechts gelten grundsätzlich auch für öffentliche Auftraggeberinnen, wobei es im öffentlichen Beschaffungswesen zu verhindern gilt, dass die Anforderungen betreffend Ausstand überspannt werden (vgl. Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [im Folgenden: Botschaft BöB], BBl 2017 1851 ff., 1915). Art. 13 BöB lautet wie folgt: 1Am Vergabeverfahren dürfen auf Seiten der Auftraggeberin oder eines Expertengremiums keine Personen mitwirken, die: a. an einem Auftrag ein persönliches Interesse haben; b. mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder eine faktische Lebensgemeinschaft führen; c.mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe in gerader Linie oder bis zum dritten Grad in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind; d.Vertreterinnen oder Vertreter einer Anbieterin sind oder für eine Anbieterin in der gleichen Sache tätig waren; oder e.aufgrund anderer Umstände die für die Durchführung öffentlicher Beschaffungen erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen. 2 Ein Ausstandsbegehren ist unmittelbar nach Kenntnis des Ausstandgrundes vorzubringen. 3 Über Ausstandsbegehren entscheidet die Auftraggeberin oder das Expertengremium unter Ausschluss der betreffenden Person. Ein persönliches Interesse nach dem vorliegend möglicherweise in Frage kommenden Bst.”

“Ogni offerente ha diritto a che la sua offerta venga valutata da un'autorità aggiudicataria indipendente e imparziale (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 1071). Dall'entrata in vigore della revisione della legislazione in materia di appalti pubblici, la LAPub dispone con l'art. 13 di una norma speciale sulla ricusazione. L'obbligo di ricusazione riguarda secondo l'incipit dell'art. 13 cpv. 1 LAPub tutte le persone "dalla parte del committente e del gruppo di esperti" ed è così esteso anche a consulenti e specialisti esterni dell'ente appaltante (Pandora Kunz-Notter, in Handkommentar Trüeb, op. cit. al consid. 2.3.2 i.f., n. 5 ad art. 13 LAPub). In tale ambito occorre impedire che negli appalti pubblici i requisiti inerenti alla ricusazione siano resi più restrittivi, se si considera ad esempio il numero relativamente esiguo di offerenti in un settore altamente specializzato delle tecnologie dell'informazione. Perciò, la prassi volta all'indipendenza dei giudici costituzionali non può essere facilmente trasferita alla procedura d'appalto. A seconda delle circostanze, i contatti con gruppi specializzati vanno valutati positivamente poiché accrescono le competenze specialistiche e settoriali dei committenti. L'indipendenza non è astratta, ma va sempre valutata sulla base dei compiti e delle funzioni del diritto in materia di appalti pubblici. A differenza dell'articolo 10 PA, la mera parvenza di prevenzione non basta, ma la prevenzione deve avere ripercussioni concrete sulla procedura di appalto. Le circostanze che motivano la ricusazione sono tanto più valide quanto più intensa ed attuale è la relazione e di norma i contatti tra i rappresentanti del committente e i fornitori nell'ambito delle relazioni contrattuali esistenti o nell'analisi di mercato prima di un appalto non raggiungono questa intensità (Messaggio LAPub, FF 2017 1587, 1651 seg.”

“Perciò, la prassi volta all'indipendenza dei giudici costituzionali non può essere facilmente trasferita alla procedura d'appalto. A seconda delle circostanze, i contatti con gruppi specializzati vanno valutati positivamente poiché accrescono le competenze specialistiche e settoriali dei committenti. L'indipendenza non è astratta, ma va sempre valutata sulla base dei compiti e delle funzioni del diritto in materia di appalti pubblici. A differenza dell'articolo 10 PA, la mera parvenza di prevenzione non basta, ma la prevenzione deve avere ripercussioni concrete sulla procedura di appalto. Le circostanze che motivano la ricusazione sono tanto più valide quanto più intensa ed attuale è la relazione e di norma i contatti tra i rappresentanti del committente e i fornitori nell'ambito delle relazioni contrattuali esistenti o nell'analisi di mercato prima di un appalto non raggiungono questa intensità (Messaggio LAPub, FF 2017 1587, 1651 seg.; cfr. Hans Rudolf Trüeb/Nathalie Clausen in: Oesch/Weber/Zäch [ed.], Wettbewerbsrecht II, 2a ed. 2021, n. 10 ad art. 13 LAPub; sentenze del TAF B-4028/2023 del 20 marzo 2024 consid. 7.1.3, B-3126/2023 del 22 novembre 2023 consid. 4.2 e B-1865/2022 del 21 settembre 2023 consid. 6.2.3).”

“Ogni offerente ha diritto a che la sua offerta venga valutata da un'autorità aggiudicataria indipendente e imparziale (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 1071). Dall'entrata in vigore della revisione della legislazione in materia di appalti pubblici, la LAPub dispone con l'art. 13 di una norma speciale sulla ricusazione. L'obbligo di ricusazione riguarda secondo l'incipit dell'art. 13 cpv. 1 LAPub tutte le persone "dalla parte del committente e del gruppo di esperti" ed è così esteso anche a consulenti e specialisti esterni dell'ente appaltante (Pandora Kunz-Notter, in Handkommentar Trüeb, op. cit. al consid. 2.3.2 i.f., n. 5 ad art. 13 LAPub). In tale ambito occorre impedire che negli appalti pubblici i requisiti inerenti alla ricusazione siano resi più restrittivi, se si considera ad esempio il numero relativamente esiguo di offerenti in un settore altamente specializzato delle tecnologie dell'informazione. Perciò, la prassi volta all'indipendenza dei giudici costituzionali non può essere facilmente trasferita alla procedura d'appalto. A seconda delle circostanze, i contatti con gruppi specializzati vanno valutati positivamente poiché accrescono le competenze specialistiche e settoriali dei committenti. L'indipendenza non è astratta, ma va sempre valutata sulla base dei compiti e delle funzioni del diritto in materia di appalti pubblici. A differenza dell'articolo 10 PA, la mera parvenza di prevenzione non basta, ma la prevenzione deve avere ripercussioni concrete sulla procedura di appalto. Le circostanze che motivano la ricusazione sono tanto più valide quanto più intensa ed attuale è la relazione e di norma i contatti tra i rappresentanti del committente e i fornitori nell'ambito delle relazioni contrattuali esistenti o nell'analisi di mercato prima di un appalto non raggiungono questa intensità (Messaggio LAPub, FF 2017 1587, 1651 seg.”

“De plus, comme relevé précédemment, cette erreur n'a aucune incidence quant au classement des offres (cf. consid. 2). Partant, on ne saurait déduire de cette simple erreur d'arrondi une quelconque volonté du pouvoir adjudicateur de favoriser les intimées ni une évaluation arbitraire des offres. Par sa critique, la recourante se contente d'affirmer y voir la preuve d'une partialité, elle n'apporte toutefois aucun élément concret permettant de le démontrer. Infondé, le recours doit dès lors être rejeté pour ce motif. 3.3 La recourante soutient ensuite que D._______ aurait dû se récuser de la procédure d'adjudication en raison de son ancien rapport de travail avec E._______ SA, à savoir une société-fille de A._______ SA avant leur fusion en mai 2022. 3.3.1 Le pouvoir adjudicateur relève d'abord que ce grief serait tardif, dès lors que la recourante ne l'a soulevé que dans le cadre du recours contre l'adjudication. Or, elle a pris connaissance de l'implication de D._______ dans l'évaluation des offres lors du débriefing déjà. 3.3.1.1 L'art. 13 LMP prévoit que « 1 Ne peuvent participer à la procédure d'adjudication, du côté de l'adjudicateur ou du jury, les personnes qui : a. ont un intérêt personnel dans le marché ; b. sont liées par les liens du mariage ou du partenariat enregistré ou mènent de fait une vie de couple avec un soumissionnaire ou un membre de l'un de ses organes ; c. sont parentes ou alliées, en ligne directe ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale, d'un soumissionnaire ou d'un membre de l'un de ses organes ; d. représentent un soumissionnaire ou ont agi dans la même affaire pour un soumissionnaire, ou e. ne disposent pas, pour toute autre raison, de l'indépendance nécessaire pour participer à la passation de marchés publics. 2 La demande de récusation doit être déposée immédiatement après la prise de connaissance du motif de récusation. 3 L'adjudicateur ou le jury statue sur les demandes de récusation en l'absence de la personne concernée » 3.3.1.2 Selon l'art. 13 al. 2 LMP, le soumissionnaire ne doit pas attendre l'adjudication pour formuler un grief de partialité, mais déposer une demande de récusation dès qu'il a connaissance de faits rendant probable l'existence d'une partialité.”

“Auf das subjektive Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es ebenso wenig an wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befangen ist (BGE 137 II 431 E. 5.2 m. H.). Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen (vgl. Urteil des BGer 1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.3). Insbesondere wirtschaftliche Interessen, in Form wirtschaftlicher Beziehungsnähe (z.B. eines Arbeitsverhältnisses oder sonstiger Geschäftsbeziehungen) oder im Rahmen eines Konkurrenzverhältnisses, können den Anschein von Befangenheit wecken, wobei objektive Gründe auf eine gewisse Intensität hindeuten müssen. Ausstandsbegründende Umstände liegen umso eher vor, je intensiver und aktueller das geschäftliche Verhältnis oder die Konkurrenz ist (Breitenmoser/Wyeneth, a.a.O., Art. 10 N. 91). Kontakte zwischen Auftraggeber und Lieferanten im Rahmen bestehender Vertragsbeziehungen oder bei einer Marktabklärung stellen in der Regel keine ausstandsbegründenden Umstände dar (Botschaft BöB, BBl 2017 1851 ff., 1915; Trüeb/Clausen, a.a.O., Art. 13 BöB Rz. 10). Nach konstanter Gerichtspraxis wird gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben und des Verbots des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verlangt, dass ein angeblicher Ausstandsgrund so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Denn es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Ausstandsbestimmungen (vgl. BGE 132 II 485 E. 4.3; Urteil des BVGer A-6210/2011 vom 5. September 2012 E. 4.2.2).”

“Auf das subjektive Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es ebenso wenig an wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befangen ist (BGE 137 II 431 E. 5.2 m. H.). Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.3). Insbesondere wirtschaftliche Interessen, in Form wirtschaftlicher Beziehungsnähe (z.B. eines Arbeitsverhältnisses oder sonstiger Geschäftsbeziehungen) oder im Rahmen eines Konkurrenzverhältnisses, können den Anschein von Befangenheit wecken, wobei objektive Gründe auf eine gewisse Intensität hindeuten müssen. Ausstandsbegründende Umstände liegen umso eher vor, je intensiver und aktueller das geschäftliche Verhältnis oder die Konkurrenz ist (Breitenmoser/Spori Fedail, a.a.O., Art. 10 N. 87). Kontakte zwischen Auftraggeber und Lieferanten im Rahmen bestehender Vertragsbeziehungen oder bei einer Marktabklärung stellen in der Regel keine ausstandsbegründenden Umstände dar (Botschaft BöB, BBl 2017 1851 ff., 1915; Trüeb/Clausen, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 13 BöB). Nach fester Gerichtspraxis wird gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben und des Verbots des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verlangt, dass ein echter oder vermeintlicher Mangel so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Denn es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Ausstandsbestimmungen (BGE 132 II 485 E. 4.3; Urteil des BVGer A-6210/2011 vom 5. September 2012 E. 4.2.2). Insofern sind Ausstandsgründe im Beschwerdeverfahren gegen den Entscheid in der Hauptsache nur noch zu hören, wenn der Beschwerdeführer vorher keine Kenntnis von ihnen hatte oder deren Geltendmachung aus anderen Gründen nicht möglich war (Urteil des BVGer B-4632/2010 vom 21.”

“_______ dans l'évaluation des offres lors du débriefing déjà. 3.3.1.1 L'art. 13 LMP prévoit que « 1 Ne peuvent participer à la procédure d'adjudication, du côté de l'adjudicateur ou du jury, les personnes qui : a. ont un intérêt personnel dans le marché ; b. sont liées par les liens du mariage ou du partenariat enregistré ou mènent de fait une vie de couple avec un soumissionnaire ou un membre de l'un de ses organes ; c. sont parentes ou alliées, en ligne directe ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale, d'un soumissionnaire ou d'un membre de l'un de ses organes ; d. représentent un soumissionnaire ou ont agi dans la même affaire pour un soumissionnaire, ou e. ne disposent pas, pour toute autre raison, de l'indépendance nécessaire pour participer à la passation de marchés publics. 2 La demande de récusation doit être déposée immédiatement après la prise de connaissance du motif de récusation. 3 L'adjudicateur ou le jury statue sur les demandes de récusation en l'absence de la personne concernée » 3.3.1.2 Selon l'art. 13 al. 2 LMP, le soumissionnaire ne doit pas attendre l'adjudication pour formuler un grief de partialité, mais déposer une demande de récusation dès qu'il a connaissance de faits rendant probable l'existence d'une partialité. Le principe selon lequel un soumissionnaire doit invoquer les irrégularités présumées dès qu'il en a pris connaissance vaut pour l'ensemble de la procédure d'adjudication. Il n'est donc pas question d'attendre, pour dénoncer une irrégularité quelle qu'elle soit, que le marché ait été adjugé à un concurrent. Si le soumissionnaire ne respecte pas l'incombance de faire valoir immédiatement ses griefs, il peut perdre le droit de faire recours (cf. message du Conseil fédéral du 15 février 2017 concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics [FF 2017 1695], p. 1761, ci-après : message du Conseil fédéral). En effet, selon la pratique, le principe de la bonne foi et l'interdiction de l'abus de droit ancrés dans l'art. 5 al. 3 Cst. exigent qu'un motif de récusation allégué soit invoqué le plus tôt possible, c'est-à-dire à la première occasion après en avoir eu connaissance.”

“_______ dans l'évaluation des offres lors du débriefing déjà. 3.3.1.1 L'art. 13 LMP prévoit que « 1 Ne peuvent participer à la procédure d'adjudication, du côté de l'adjudicateur ou du jury, les personnes qui : a. ont un intérêt personnel dans le marché ; b. sont liées par les liens du mariage ou du partenariat enregistré ou mènent de fait une vie de couple avec un soumissionnaire ou un membre de l'un de ses organes ; c. sont parentes ou alliées, en ligne directe ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale, d'un soumissionnaire ou d'un membre de l'un de ses organes ; d. représentent un soumissionnaire ou ont agi dans la même affaire pour un soumissionnaire, ou e. ne disposent pas, pour toute autre raison, de l'indépendance nécessaire pour participer à la passation de marchés publics. 2 La demande de récusation doit être déposée immédiatement après la prise de connaissance du motif de récusation. 3 L'adjudicateur ou le jury statue sur les demandes de récusation en l'absence de la personne concernée » 3.3.1.2 Selon l'art. 13 al. 2 LMP, le soumissionnaire ne doit pas attendre l'adjudication pour formuler un grief de partialité, mais déposer une demande de récusation dès qu'il a connaissance de faits rendant probable l'existence d'une partialité. Le principe selon lequel un soumissionnaire doit invoquer les irrégularités présumées dès qu'il en a pris connaissance vaut pour l'ensemble de la procédure d'adjudication. Il n'est donc pas question d'attendre, pour dénoncer une irrégularité quelle qu'elle soit, que le marché ait été adjugé à un concurrent. Si le soumissionnaire ne respecte pas l'incombance de faire valoir immédiatement ses griefs, il peut perdre le droit de faire recours (cf. message du Conseil fédéral du 15 février 2017 concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics [FF 2017 1695], p. 1761, ci-après : message du Conseil fédéral). En effet, selon la pratique, le principe de la bonne foi et l'interdiction de l'abus de droit ancrés dans l'art. 5 al. 3 Cst. exigent qu'un motif de récusation allégué soit invoqué le plus tôt possible, c'est-à-dire à la première occasion après en avoir eu connaissance.”

“De plus, celui-ci aurait exercé une influence décisive dans l'attribution du marché aux intimées en leur octroyant systématiquement les meilleures notes. Selon le pouvoir adjudicateur, l'évaluation des offres a été effectué par un groupe de trois personnes dont faisait partie D._______, précisant que la démission de celui-ci de E._______ SA remonte à environ 18 mois. En outre, les notes critiquées par la recourante concernent les critères pour lesquels aucun collaborateur de A._______ SA n'a été proposé. 3.3.3.1 Depuis l'entrée en vigueur de la révision de la législation sur les marchés publics, l'article 13 LMP prévoit une règle spéciale en matière de récusation. Selon son al. 1, l'obligation de se récuser s'applique à toutes les personnes du côté de l'adjudicateur ou du jury. Ce qui est déterminant, c'est que les personnes concernées puissent avoir une influence de fait sur la décision. Il convient de tenir compte de la fonction concrète de la personne concernée ainsi que de sa position dans la procédure (cf. Pandora Kunz-Notter, in : Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, no 5 ad art. 13 LMP et les réf. cit.). Dans le domaine des marchés publics, il faut éviter que les exigences en matière de récusation ne soient excessives, eu égard notamment au nombre de prestataires relativement restreint dans le secteur hautement spécialisé des technologies de l'information. On ne peut donc pas transposer telle quelle dans le domaine des marchés publics la pratique visant à garantir l'indépendance du juge constitutionnel. Il est par exemple possible que des personnes ayant été employées par des soumissionnaires soient engagées par les adjudicateurs. La question de l'indépendance doit donc être évaluée non pas de façon abstraite, mais en considérant les tâches et les fonctions du droit des marchés publics. Contrairement à ce que prévoit l'art. 10 PA, une simple apparence de partialité ne suffit pas pour fonder une obligation de récusation. Les circonstances justifiant la récusation sont d'autant plus valables que la relation est intense et actuelle, et en règle générale, les relations entretenues par des représentants de l'adjudicateur avec des soumissionnaires dans le cadre d'un contrat en vigueur ou d'une analyse du marché préalable à une acquisition ne sont pas assez étroites pour justifier une récusation.”

“Juni 2023 stellte das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrensakten (insbesondere auch der Evaluationsbericht und eine Aktennotiz zum Evaluationsbericht mit unter anderem Hinweisen zum Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Verfahren und zur Handhabung des Eignungskriteriums EK08 "Erfahrung" durch die Vergabestelle bei der Beschwerdeführerin und bei anderen Anbieterinnen) der Beschwerdeführerin im von der Vergabestelle vorgeschlagenen Umfang zu. Gleichzeitig gab es der Beschwerdeführerin Gelegenheit, die Begründung der Beschwerde zu ergänzen. G. Mit Eingabe vom 11. Juli 2023 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Sie bringt zudem folgende von ihr unterstrichenen Ergänzungen an: "Ergänzend zu Antrag 2 der Beschwerde vom 30. Mai 2023 sei die Vergabestelle anzuweisen, die Bewertung sämtlicher Angebote, die nicht aus dem Verfahren ausgeschlossen wurden, erneut sowie des Angebots der Beschwerdeführerin vorzunehmen, dies unter Ausstand sämtlicher Mitglieder des Evaluationsteams, die aufgrund von Art. 13 Abs. 1 BöB in den Ausstand zu treten haben, namentlich der Mitarbeiter der D._______ und der E._______; und gestützt auf diese Bewertung den Zuschlag dem Angebot der Beschwerdeführerin zu erteilen. 8.Sämtliche Informationen betreffend die Offenlegung und Behandlung von Interessenkonflikten der Mitglieder des Evaluationsteams, namentlich der Mitarbeiter der D._______ und der E._______; sowie in Bezug auf die Zuschlagsempfängerin, d.h. insbesondere die Unternehmen B._______ sowie C._______, seien der Beschwerdeführerin offenzulegen (insbesondere die Unbefangenheitserklärungen, allfällige Entscheidungen des Evaluationsteams bzw. soweit einschlägig einer allfällig beigezogenen Aufsichtsbehörde betreffend Unbefangenheit bzw. Ausstand). 9.Eventualiter zu Antrag 8 seien die entsprechenden Informationen dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, unter Auflage der Verschwiegenheit gegenüber seiner Klientschaft, offenzulegen." In materieller Hinsicht präzisiert die Beschwerdeführerin ihre Begründung hinsichtlich des Eignungskriteriums EK08 "Erfahrung" und stellt sich diesbezüglich insbesondere auf den Standpunkt, dass die Vergabestelle die angebliche Nichterfüllung der Anforderung, wonach das IT-System nicht früher als 5 Jahre vor Ablauf der Angebotsfrist in Betrieb genommen worden sei, auf tatsachenwidrigen Vermutungen über das Referenzprojekt 1 basiere.”

“Juni 2023 stellte das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrensakten (insbesondere auch der Evaluationsbericht und eine Aktennotiz zum Evaluationsbericht mit unter anderem Hinweisen zum Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Verfahren und zur Handhabung des Eignungskriteriums EK08 "Erfahrung" durch die Vergabestelle bei der Beschwerdeführerin und bei anderen Anbieterinnen) der Beschwerdeführerin im von der Vergabestelle vorgeschlagenen Umfang zu. Gleichzeitig gab es der Beschwerdeführerin Gelegenheit, die Begründung der Beschwerde zu ergänzen. G. Mit Eingabe vom 11. Juli 2023 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Sie bringt zudem folgende von ihr unterstrichenen Ergänzungen an: "Ergänzend zu Antrag 2 der Beschwerde vom 30. Mai 2023 sei die Vergabestelle anzuweisen, die Bewertung sämtlicher Angebote, die nicht aus dem Verfahren ausgeschlossen wurden, erneut sowie des Angebots der Beschwerdeführerin vorzunehmen, dies unter Ausstand sämtlicher Mitglieder des Evaluationsteams, die aufgrund von Art. 13 Abs. 1 BöB in den Ausstand zu treten haben, namentlich der Mitarbeiter der D._______ und der E._______; und gestützt auf diese Bewertung den Zuschlag dem Angebot der Beschwerdeführerin zu erteilen. 8.Sämtliche Informationen betreffend die Offenlegung und Behandlung von Interessenkonflikten der Mitglieder des Evaluationsteams, namentlich der Mitarbeiter der D._______ und der E._______; sowie in Bezug auf die Zuschlagsempfängerin, d.h. insbesondere die Unternehmen B._______ sowie C._______, seien der Beschwerdeführerin offenzulegen (insbesondere die Unbefangenheitserklärungen, allfällige Entscheidungen des Evaluationsteams bzw. soweit einschlägig einer allfällig beigezogenen Aufsichtsbehörde betreffend Unbefangenheit bzw. Ausstand). 9.Eventualiter zu Antrag 8 seien die entsprechenden Informationen dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, unter Auflage der Verschwiegenheit gegenüber seiner Klientschaft, offenzulegen." In materieller Hinsicht präzisiert die Beschwerdeführerin ihre Begründung hinsichtlich des Eignungskriteriums EK08 "Erfahrung" und stellt sich diesbezüglich insbesondere auf den Standpunkt, dass die Vergabestelle die angebliche Nichterfüllung der Anforderung, wonach das IT-System nicht früher als 5 Jahre vor Ablauf der Angebotsfrist in Betrieb genommen worden sei, auf tatsachenwidrigen Vermutungen über das Referenzprojekt 1 basiere.”

“13 BöB lautet wie folgt: 1Am Vergabeverfahren dürfen auf Seiten der Auftraggeberin oder eines Expertengremiums keine Personen mitwirken, die: a. an einem Auftrag ein persönliches Interesse haben; b. mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder eine faktische Lebensgemeinschaft führen; c.mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe in gerader Linie oder bis zum dritten Grad in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind; d.Vertreterinnen oder Vertreter einer Anbieterin sind oder für eine Anbieterin in der gleichen Sache tätig waren; oder e.aufgrund anderer Umstände die für die Durchführung öffentlicher Beschaffungen erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen. 2 Ein Ausstandsbegehren ist unmittelbar nach Kenntnis des Ausstandgrundes vorzubringen. 3 Über Ausstandsbegehren entscheidet die Auftraggeberin oder das Expertengremium unter Ausschluss der betreffenden Person. Ein persönliches Interesse nach dem vorliegend möglicherweise in Frage kommenden Bst. a von Art. 13 Abs. 1 BöB liegt vor, wenn das mit der Sache befasste Behördenmitglied entweder direkt oder indirekt betroffen ist (Breitenmoser/Wyeneth, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 3. Aufl. 2023, Art. 10 N. 39 ff.). Der Bst. e von Art. 13 Abs. 1 BöB ist als Auffangtatbestand konzipiert und die dort erwähnten "anderen Umstände", welche die für die Durchführung öffentlicher Beschaffungen erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen, sind anhand des Einzelfalls zu bestimmen. Auf das subjektive Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es ebenso wenig an wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befangen ist (BGE 137 II 431 E. 5.2 m. H.). Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen (vgl. Urteil des BGer 1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.3). Insbesondere wirtschaftliche Interessen, in Form wirtschaftlicher Beziehungsnähe (z.B. eines Arbeitsverhältnisses oder sonstiger Geschäftsbeziehungen) oder im Rahmen eines Konkurrenzverhältnisses, können den Anschein von Befangenheit wecken, wobei objektive Gründe auf eine gewisse Intensität hindeuten müssen.”

“mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder eine faktische Lebensgemeinschaft führen; c.mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe in gerader Linie oder bis zum dritten Grad in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind; d.Vertreterinnen oder Vertreter einer Anbieterin sind oder für eine Anbieterin in der gleichen Sache tätig waren; oder e.aufgrund anderer Umstände die für die Durchführung öffentlicher Beschaffungen erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen. 2 Ein Ausstandsbegehren ist unmittelbar nach Kenntnis des Ausstandgrundes vorzubringen. 3 Über Ausstandsbegehren entscheidet die Auftraggeberin oder das Expertengremium unter Ausschluss der betreffenden Person. Ein persönliches Interesse nach dem vorliegend möglicherweise in Frage kommenden Bst. a von Art. 13 Abs. 1 BöB liegt vor, wenn das mit der Sache befasste Behördenmitglied entweder direkt oder indirekt betroffen ist (Breitenmoser/Spori Fedail, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2016, Art. 10 N. 39 ff.). Der Bst. e von Art. 13 Abs. 1 BöB ist als Auffangtatbestand konzipiert und die dort erwähnten "anderen Umstände", welche die für die Durchführung öffentlicher Beschaffungen erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen, sind anhand des Einzelfalls zu bestimmen. Auf das subjektive Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es ebenso wenig an wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befangen ist (BGE 137 II 431 E. 5.2 m. H.). Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.3). Insbesondere wirtschaftliche Interessen, in Form wirtschaftlicher Beziehungsnähe (z.B. eines Arbeitsverhältnisses oder sonstiger Geschäftsbeziehungen) oder im Rahmen eines Konkurrenzverhältnisses, können den Anschein von Befangenheit wecken, wobei objektive Gründe auf eine gewisse Intensität hindeuten müssen. Ausstandsbegründende Umstände liegen umso eher vor, je intensiver und aktueller das geschäftliche Verhältnis oder die Konkurrenz ist (Breitenmoser/Spori Fedail, a.”

“En l'espèce, il convient de rappeler tout d'abord qu'une communauté de soumissionnaires ou un consortium est une association libre de deux ou plusieurs personnes physiques ou morales juridiquement indépendantes qui présentent une demande de participation et/ou une offre conjointe les engageant solidairement à fournir la totalité de la prestation proposée (cf. Trüeb/Clausen, in : Wettbewerbsrecht II, 2ème éd., no 2 ad. art. 31 LMP) Elle consiste en une société simple au sens des art. 530 ss CO dont le but est d'exécuter le marché après l'adjudication en tant que communauté de travail avec des forces et des moyens communs (cf. Beat Joss, in : Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, nos 5 et 7 ad art. 31 LMP et les réf. cit.). Bien qu'elle n'ait pas de personnalité juridique propre, une communauté de soumissionnaires est considérée comme un seul soumissionnaire en droit des marchés publics (cf. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, no 1464). Dans ces circonstances, il suffit que la personne du côté du pouvoir adjudicateur et/ou du jury se trouve dans une des situations décrites à l'art. 13 al. 1 LMP avec l'un des participants du consortium pour que se pose la question de sa récusation (dans ce sens, voir arrêt du TAF B-7171/2023 du 12 juin 2024 consid. 3.4). 3.3.3 La recourante indique que D._______ a travaillé durant un peu plus de 7 ans au sein de E._______ SA, à savoir une ancienne société fille de A._______ SA, avant sa démission en décembre 2021. De plus, celui-ci aurait exercé une influence décisive dans l'attribution du marché aux intimées en leur octroyant systématiquement les meilleures notes. Selon le pouvoir adjudicateur, l'évaluation des offres a été effectué par un groupe de trois personnes dont faisait partie D._______, précisant que la démission de celui-ci de E._______ SA remonte à environ 18 mois. En outre, les notes critiquées par la recourante concernent les critères pour lesquels aucun collaborateur de A._______ SA n'a été proposé. 3.3.3.1 Depuis l'entrée en vigueur de la révision de la législation sur les marchés publics, l'article 13 LMP prévoit une règle spéciale en matière de récusation.”

“En l'espèce, il convient de rappeler tout d'abord qu'une communauté de soumissionnaires ou un consortium est une association libre de deux ou plusieurs personnes physiques ou morales juridiquement indépendantes qui présentent une demande de participation et/ou une offre conjointe les engageant solidairement à fournir la totalité de la prestation proposée (cf. Trüeb/Clausen, in : Wettbewerbsrecht II, 2ème éd., no 2 ad. art. 31 LMP) Elle consiste en une société simple au sens des art. 530 ss CO dont le but est d'exécuter le marché après l'adjudication en tant que communauté de travail avec des forces et des moyens communs (cf. Beat Joss, in : Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, nos 5 et 7 ad art. 31 LMP et les réf. cit.). Bien qu'elle n'ait pas de personnalité juridique propre, une communauté de soumissionnaires est considérée comme un seul soumissionnaire en droit des marchés publics (cf. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, no 1464). Dans ces circonstances, il suffit que la personne du côté du pouvoir adjudicateur et/ou du jury se trouve dans une des situations décrites à l'art. 13 al. 1 LMP avec l'un des participants du consortium pour que se pose la question de sa récusation (dans ce sens, voir arrêt du TAF B-7171/2023 du 12 juin 2024 consid. 3.4). 3.3.3 La recourante indique que D._______ a travaillé durant un peu plus de 7 ans au sein de E._______ SA, à savoir une ancienne société fille de A._______ SA, avant sa démission en décembre 2021. De plus, celui-ci aurait exercé une influence décisive dans l'attribution du marché aux intimées en leur octroyant systématiquement les meilleures notes. Selon le pouvoir adjudicateur, l'évaluation des offres a été effectué par un groupe de trois personnes dont faisait partie D._______, précisant que la démission de celui-ci de E._______ SA remonte à environ 18 mois. En outre, les notes critiquées par la recourante concernent les critères pour lesquels aucun collaborateur de A._______ SA n'a été proposé. 3.3.3.1 Depuis l'entrée en vigueur de la révision de la législation sur les marchés publics, l'article 13 LMP prévoit une règle spéciale en matière de récusation.”

“Nach Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Insofern haben im Rahmen von Submissionsverfahren auch Anbieter einen Anspruch darauf, dass ihre Offerten durch eine unabhängige und unvoreingenommene Vergabebehörde beurteilt werden (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1071). Mit dem Inkrafttreten des revidierten BöB sieht Art. 13 BöB neu eine eigenständige Ausstandsregelung vor, wobei die Ausstandsgründe in Abs. 1 Bst. a-d weitgehend identisch mit denjenigen von Art. 10 Abs. 1 lit. a-c VwVG sind und der Auffangtatbestand von Art. 13 Abs. 1 lit. e weniger umfassend ist als derjenige von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG (Trüeb/Clausen, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II Kommentar, 2. Aufl. 2021, Art. 13 BöB Rz. 1). Die Ausstandsregeln des allgemeinen Verfahrensrechts gelten grundsätzlich auch für öffentliche Auftraggeberinnen, wobei es im öffentlichen Beschaffungswesen zu verhindern gelte, dass die Anforderungen betreffend Ausstand überspannt werden (vgl. Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [im Folgenden: Botschaft BöB], BBl 2017 1851 ff., 1915). Art. 13 BöB lautet wie folgt: 1Am Vergabeverfahren dürfen auf Seiten der Auftraggeberin oder eines Expertengremiums keine Personen mitwirken, die: a. an einem Auftrag ein persönliches Interesse haben; b. mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder eine faktische Lebensgemeinschaft führen; c.mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe in gerader Linie oder bis zum dritten Grad in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind; d.Vertreterinnen oder Vertreter einer Anbieterin sind oder für eine Anbieterin in der gleichen Sache tätig waren; oder e.”

“Nach Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Insofern haben im Rahmen von Submissionsverfahren auch Anbieter einen Anspruch darauf, dass ihre Offerten durch eine unabhängige und unvoreingenommene Vergabebehörde beurteilt werden (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1071). Mit dem Inkrafttreten des revidierten BöB sieht Art. 13 BöB neu eine eigenständige Ausstandsregelung vor, wobei die Ausstandsgründe in Abs. 1 Bst. a-d weitgehend identisch mit denjenigen von Art. 10 Abs. 1 lit. a-c VwVG sind und der Auffangtatbestand von Art. 13 Abs. 1 lit. e weniger umfassend ist als derjenige von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG (Trüeb/Clausen, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Rz. 1 zu Art. 13 BöB). Die Ausstandsregeln des allgemeinen Verfahrensrechts gelten grundsätzlich auch für öffentliche Auftraggeberinnen, wobei es im öffentlichen Beschaffungswesen zu verhindern gilt, dass die Anforderungen betreffend Ausstand überspannt werden (vgl. Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [im Folgenden: Botschaft BöB], BBl 2017 1851 ff., 1915). Art. 13 BöB lautet wie folgt: 1Am Vergabeverfahren dürfen auf Seiten der Auftraggeberin oder eines Expertengremiums keine Personen mitwirken, die: a. an einem Auftrag ein persönliches Interesse haben; b.”