3 commentaries
Riferimento: LAPub art. 45 n. 3 La sanzione denominata «Multa», fino al 10% dell'importo dell'offerta, è, secondo la giurisprudenza citata, da qualificarsi come sanzione pecuniaria di diritto amministrativo (strumento sanzionatorio del diritto amministrativo) e non come multa penale; essa è irrogata nell'ambito di una procedura amministrativa.
“In aggiunta, rispetto alla nuova LApub che non la contempla, il nuovo art. 45 CIAP 2019 prevede poi il diritto per il committente di infliggere all'offerente o al subappaltatore inadempiente una "multa" fino al 10 % della somma dell'offerta. A prescindere BGE 148 II 106 S. 117 dalla sua denominazione (amende; Busse) che richiama il diritto penale (vedasi l'art. 103 CP) la multa, pronunciata in una procedura amministrativa, va considerata una sanzione amministrativa pecuniaria (DIEBOLD/KELLER/KREIS/TANNER, op. cit., n. 18 segg.; VOKINGER, op. cit., n. 5 e 8 all'art. 45 LAPub e all'art. 45 CIAP; WASER, op. cit., n. 22) e non una sanzione del diritto penale, la quale viene invece emanata nel quadro di un procedimento penale (sulla difficile delimitazione tra i due istituti: DIEBOLD/RÜTSCHE/KELLER, Instrumente der laufenden Marktaufsicht, in”
Citazione: LAPub art. 45 n. 2 Le esclusioni e le sanzioni ai sensi dell'art. 45 sono misure amministrative, non sanzioni penali nel senso stretto; sono disposte dalle autorità amministrative nel procedimento amministrativo. Nell'applicazione, tuttavia, occorre tener conto dei maggiori requisiti processuali derivanti dall'art. 6 CEDU.
“cit., pag. 956; WASER, op. cit., n. 20 segg.; contra : DIEBOLD/KELLER/KREIS/TANNER, op. cit., n. 31, secondo i quali invece va qualificata quale misura disciplinare adottata nell'ambito della vigilanza sull'esercizio delle libere professioni, senza carattere penale, dato che l'esclusione dagli appalti futuri è addirittura meno grave del divieto di esercitare una professione che, in ambito finanziario, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale [DTF 142 II 243 consid. 3.4] costituisce, per sua natura e gravità, una misura dettata da motivi di polizia economica che restringe la libertà economica e non un'accusa di carattere penale ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU). Ciò nonostante, questi provvedimenti non costituiscono sanzioni penali in senso proprio ( strafrechtliche Sanktionen ; WASER, op. cit., n. 22); sono decisi da autorità amministrative, nel quadro di un procedimento amministrativo (KERSTIN NOËLLE VOKINGER, in Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, n. 8 all'art. 45 LAPub e all'art. 45 CIAP), ponendo tuttavia attenzione alle esigenze più elevate derivanti dall'art. 6 CEDU in materia processuale penale (JAAG, op. cit., pagg. 958 segg.). È proprio in ragione di tale loro carattere che il legislatore federale ha previsto che nei ricorsi contro simili sanzioni l'applicazione diretta delle disposizioni speciali della legislazione sugli appalti pubblici destinate a garantire la celerità dei procedimenti e la certezza del diritto non si giustifica (cfr. Messaggio già citato, FF 2017 1715; si veda anche MARTIN ZOBL, in Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, n. 26 all'art. 53 LAPub e all'art. 53 CIAP). Nella legge ticinese, misure analoghe sono previste all'art. 45a LCPubb (corrispondente all'art. 45 vLCPubb; cfr. supra consid. 4.5.3).”
Riferimento: LAPub art. 45 n. 1 Per i subappaltatori valgono gli stessi presupposti di esclusione e le stesse conseguenze sanzionatorie previste per gli offerenti principali. La qualificazione di un'impresa come subappaltatriÎ o come fornitore dipenÞ dalla prestazione effettivamente fornita, la cosiddetta prestazione «caratteristica»: i fornitori forniscono tipicamente materiali o prestazioni accessorie (spesso sulla base di un contratto di compravendita), mentre i subappaltatori eseguono le prestazioni che sono essenziali per l'esecuzione dell'appalto; in base a ciò si determina l'applicabilità delle sanzioni.
“Nel caso concreto, la prestazione caratteristica è determinata in funzione dell'oggetto dell'appalto effettivamente messo in concorso. In tal caso occorre osservare che il diritto in materia di appalti pubblici e il diritto privato utilizzano due nozioni differenti della prestazione caratteristica (cfr. Messaggio LAPub, pag. 1631; Joss, op. cit. n. 41 ad art. 31 LAPub). Secondo l'art. 31 cpv. 3 LAPub si tratta di suddividere la prestazione complessiva in prestazioni parziali caratteristiche (principali e che determinano la commessa) e in prestazioni parziali non caratteristiche (marginali, non specifiche). L'attenzione principale è rivolta esclusivamente all'offerente e a quello ch'egli promette di fornire nel complesso (Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2020/2021, 2022, n. 75). 3.3.3 Occorre distinguere tra la nozione del subappaltatore e quella del fornitore. Questo è importante, poiché nel diritto in materia di appalti pubblici per i subappaltatori valgono le medesime condizioni di partecipazione (art. 26 LAPub) e le stesse possibilità di sanzioni (art. 45 LAPub) come per tutti gli altri offerenti e consorzi, mentre i fornitori sono esonerati dalla dimostrazione di tali requisiti e dalle sanzioni. A differenza del subappaltatore, il fornitore non esegue le prestazioni o lavorazioni che l'impresa principale deve al committente, bensì, generalmente, mette a disposizione il materiale (per esempio materiali da costruzione, le materie prime, i macchinari, gli elementi prefabbricati) che l'impresa principale necessita per l'esecuzione dei lavori richiesti e che non deve produrre da sé. Altrimenti detto, il fornitore lavora dietro le quinte o esegue prestazioni di secondaria importanza. La fornitura all'impresa principale avviene per la maggiore sulla base di un contratto di compravendita (art. 184 CO; cfr. Beat Joss, op. cit., n. a margine 18 ad art. 31 LAPub con ulteriori riferimenti). Ci si trova invece in presenza di un appalto se il prodotto ricercato ha un carattere personale marcato o è stato appositamente fabbricato per soddisfare i bisogni di chi l'ha commissionato impartendo istruzioni mirate, volte a definirne le caratteristiche e la specificità (Pierre Tercier/Laurent Bieri/Blaise Carron, Les contrats spéciaux, 2016, n.”
“Nel caso concreto, la prestazione caratteristica è determinata in funzione dell'oggetto dell'appalto effettivamente messo in concorso. In tal caso occorre osservare che il diritto in materia di appalti pubblici e il diritto privato utilizzano due nozioni differenti della prestazione caratteristica (cfr. Messaggio LAPub, pag. 1631; Joss, op. cit. n. 41 ad art. 31 LAPub). Secondo l'art. 31 cpv. 3 LAPub si tratta di suddividere la prestazione complessiva in prestazioni parziali caratteristiche (principali e che determinano la commessa) e in prestazioni parziali non caratteristiche (marginali, non specifiche). L'attenzione principale è rivolta esclusivamente all'offerente e a quello ch'egli promette di fornire nel complesso (Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2020/2021, 2022, n. 75). 3.3.3 Occorre distinguere tra la nozione del subappaltatore e quella del fornitore. Questo è importante, poiché nel diritto in materia di appalti pubblici per i subappaltatori valgono le medesime condizioni di partecipazione (art. 26 LAPub) e le stesse possibilità di sanzioni (art. 45 LAPub) come per tutti gli altri offerenti e consorzi, mentre i fornitori sono esonerati dalla dimostrazione di tali requisiti e dalle sanzioni. A differenza del subappaltatore, il fornitore non esegue le prestazioni o lavorazioni che l'impresa principale deve al committente, bensì, generalmente, mette a disposizione il materiale (per esempio materiali da costruzione, le materie prime, i macchinari, gli elementi prefabbricati) che l'impresa principale necessita per l'esecuzione dei lavori richiesti e che non deve produrre da sé. Altrimenti detto, il fornitore lavora dietro le quinte o esegue prestazioni di secondaria importanza. La fornitura all'impresa principale avviene per la maggiore sulla base di un contratto di compravendita (art. 184 CO; cfr. Beat Joss, op. cit., n. a margine 18 ad art. 31 LAPub con ulteriori riferimenti). Ci si trova invece in presenza di un appalto se il prodotto ricercato ha un carattere personale marcato o è stato appositamente fabbricato per soddisfare i bisogni di chi l'ha commissionato impartendo istruzioni mirate, volte a definirne le caratteristiche e la specificità (Pierre Tercier/Laurent Bieri/Blaise Carron, Les contrats spéciaux, 2016, n.”