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Riferimento: LAPub art. 2 n. 8 Nell'interpretazione del fabbisogno le specifiche non devono essere formulate in modo tale da escludere in modo mirato determinate offerenti. Requisiti formulati in modo restrittivo sono ammessi solo se giustificati da ragioni oggettive, in particolare dallo scopo dell'appalto.
“Die vergaberechtlichen Transparenz-, Wettbewerbs- sowie Wirtschaftlichkeitsgebote (Art. 2 BöB) verpflichten die Vergabestelle bei öffentlichen Aufträgen, ihren Bedarf auf transparente und wettbewerbsorientierte Weise zu definieren und die technischen Spezifikationen objektiv festzulegen. Dies gilt auch dann, wenn die Vergabestelle das freihändige Verfahren in Betracht zieht. Der Freiheit der Vergabestelle bei der Umschreibung des Auftrags sind allerdings Schranken gesetzt, welche sich aus dem Wettbewerbsprinzip und dem Nichtdiskriminierungsgrundsatz (Art. 2 BöB) ergeben. Die Grenze liegt dort, wo die Umschreibung des Auftrags nicht sachgerecht (d.h. nicht durch den Zweck der Beschaffung gerechtfertigt) ist, oder wenn sie zum Zweck gezielter Vereitelung der Möglichkeit bestimmter Unternehmen, am Verfahren teilzunehmen, formuliert wird. Vergabebehörden dürfen die Auftragsspezifikationen vorbehältlich genügender sachlicher Gründe insbesondere nicht derart eng umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur eine einzelne Anbieterin bzw. nur wenige Anbieterinnen für die Zuschlagserteilung in Frage kommen (Urteil des BVGer B-1570/2015 E.”
L'art. 2 LAPub ha per scopo l'uso economico nonché l'uso sostenibile, sotto i profili macroeconomico, ecologico e sociale, delle risorse pubbliche; la trasparenza della procedura di aggiudicazione; la parità di trattamento e la non discriminazione dei fornitori; nonché il rafforzamento di una concorrenza effettiva e leale.
“Das Vergaberecht bezweckt gemäss Art. 2 BöB den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel (Bst. a), die Transparenz des Vergabeverfahrens (Bst. b), die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen (Bst. c). Es soll zudem den wirksamen und fairen Wettbewerb unter den Anbieterinnen stärken (Bst. d). Gemäss Art. 11 beachtet die Vergabestelle bei der Vergabe öffentlichen Aufträge u. a. die folgenden Grundsätze: Sie führt Vergabeverfahren transparent, objektiv und unparteiisch durch (Bst.”
“Das Vergaberecht bezweckt gemäss Art. 2 BöB den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel (Bst. a), die Transparenz des Vergabeverfahrens (Bst. b), die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen (Bst. c). Es soll zudem den wirksamen und fairen Wettbewerb unter den Anbieterinnen stärken (Bst. d). Gemäss Art. 11 beachtet die Vergabestelle bei der Vergabe öffentlichen Aufträge u. a. die folgenden Grundsätze: Sie führt Vergabeverfahren transparent, objektiv und unparteiisch durch (Bst.”
Riferimento: LAPub art. 2 n. 6 Un affidamento diretto può essere contrario agli scopi dell'art. 2 LAPub quando risultano chiaramente disponibili alternative ragionevoli. Il Tribunale ha constatato che non ricorrevano i motivi che giustificano l'affidamento diretto (ad es. particolarità tecniche o tutela della proprietà intellettuale) e che esisteva un'alternativa adeguata: la prosecuzione dell'acquisto delle licenze standard presso la produttriÎ e l'affidamento dei servizi a un fornitore specializzato nel settore in questione. In tale contesto, l'affidamento diretto impugnato è in contrasto con gli scopi dell'art. 2 LAPub.
“c BöB, wonach die Vergabestelle einen Auftrag unabhängig vom Schwellenwert freihändig vergeben könne, seien nicht erfüllt gewesen. Es bestehe weder aufgrund von technischen Besonderheiten des Auftrages noch aus Gründen des Schutzes des geistigen Eigentums eine Notwendigkeit, die Dienstleistung für den SAP-Betrieb bei der Beschwerdegegnerin als Software-Herstellerin zu beschaffen. Auch fehle es nicht an einer angemessenen Alternative. Anstatt alles aus einer Hand bei der Beschwerdegegnerin zu beschaffen (d. h. sowohl die Lizenzen als auch die Dienstleistungen für den Betrieb von SAP), bestehe die angemessene Alternative, dass die Vergabestelle die Standardlizenzen (wie bis anhin) weiterhin bei der Beschwerdegegnerin beschaffe und die Dienstleistungen bei einer im SAP-Bereich spezialisierten Anbieterin wie der Beschwerdeführerin. Es bestehe demnach in Bezug auf die zugeschlagene Dienstleistung eine substituierbare Leistung. Die angefochtene Freihandverfügung stehe auch im Widerspruch zu den in Art. 2 BöB genannten Zwecken des BöB. D. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2023 ordnete die Instruktionsrichterin u. a. an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. bis zum Urteil in der Hauptsache alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Beschwerdegegnerin, zu unterbleiben hätten. E. Die Vergabestelle reichte am 16. Januar 2024 ihre Vernehmlassung ein. Sie beantragt die vollständige Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage, den Beschaffungsgegenstand anzubieten, weshalb sie gemäss Art. 56 Abs. 4 BöB nicht zur Beschwerde legitimiert sei. Weiter bringt sie vor, da die Verträge für die bestehenden SAP-Systeme bald ausliefen, sei ohnehin eine Neubeschaffung der SAP-Systemlandschaft angestanden.”
“c BöB, wonach die Vergabestelle einen Auftrag unabhängig vom Schwellenwert freihändig vergeben könne, seien nicht erfüllt gewesen. Es bestehe weder aufgrund von technischen Besonderheiten des Auftrages noch aus Gründen des Schutzes des geistigen Eigentums eine Notwendigkeit, die Dienstleistung für den SAP-Betrieb bei der Beschwerdegegnerin als Software-Herstellerin zu beschaffen. Auch fehle es nicht an einer angemessenen Alternative. Anstatt alles aus einer Hand bei der Beschwerdegegnerin zu beschaffen (d. h. sowohl die Lizenzen als auch die Dienstleistungen für den Betrieb von SAP), bestehe die angemessene Alternative, dass die Vergabestelle die Standardlizenzen (wie bis anhin) weiterhin bei der Beschwerdegegnerin beschaffe und die Dienstleistungen bei einer im SAP-Bereich spezialisierten Anbieterin wie der Beschwerdeführerin. Es bestehe demnach in Bezug auf die zugeschlagene Dienstleistung eine substituierbare Leistung. Die angefochtene Freihandverfügung stehe auch im Widerspruch zu den in Art. 2 BöB genannten Zwecken des BöB. D. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2023 ordnete die Instruktionsrichterin u. a. an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. bis zum Urteil in der Hauptsache alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Beschwerdegegnerin, zu unterbleiben hätten. E. Die Vergabestelle reichte am 16. Januar 2024 ihre Vernehmlassung ein. Sie beantragt die vollständige Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage, den Beschaffungsgegenstand anzubieten, weshalb sie gemäss Art. 56 Abs. 4 BöB nicht zur Beschwerde legitimiert sei. Weiter bringt sie vor, da die Verträge für die bestehenden SAP-Systeme bald ausliefen, sei ohnehin eine Neubeschaffung der SAP-Systemlandschaft angestanden.”
art. 2 LAPub non contiene alcuna indicazione di una particolare agevolazione per le PMI. Gli scopi della legge o la volontà del legislatore non sono, di regola, direttamente giurisdizionabili; al massimo rilevano ai fini interpretativi. Nel caso concreto non è stato indicato quale norma giuridiÊ sarebbe stata violata. Il solo fatto che una piccola o media impresa non soddisfi un criterio di idoneità non comporta automaticamente l'illegittimità della sua esclusione dalla procedura d'appalto; non è ravvisabile una discriminazione delle PMI.
“KMU werden im BöB nicht erwähnt (vgl. Botschaft, S. 1859). Insbesondere enthält Art. 2 BöB über den Zweck des Gesetzes keine entsprechende Bestimmung. Abgesehen davon sind Gesetzeszwecke oder ein politischer Wille des Gesetzgebers als solche nicht justiziabel. Allenfalls können sie der Auslegung dienen (vgl. Botschaft, S. 1884). Die Beschwerdeführerinnen legen denn auch nicht dar, welche Rechtsnorm die Vergabestelle im vorliegenden Kontext verletzt haben soll (vgl. Art. 49 Bst. a VwVG i.V.m. Art. 56 Abs. 3 BöB). Ebensowenig zeigen sie (in substantiierter Weise) auf, inwiefern sie die von ihnen genannten sozialen, wirtschaftlichen und ökonomischen Aspekte vernachlässigt haben sollte. Abgesehen davon kann ein Ausschluss aus dem Vergabeverfahren nicht einfach deshalb als rechtswidrig angesehen werden, weil die Nichterfüllung des betreffenden Eignungskriteriums durch ein kleines oder ein mittleres Unternehmen erfolgte. So ist auch nicht ersichtlich, dass KMU in der vorliegenden Beschaffung diskriminiert worden wären. Im Übrigen liess Ziff.”
“KMU werden im BöB nicht erwähnt (vgl. Botschaft, S. 1859). Insbesondere enthält Art. 2 BöB über den Zweck des Gesetzes keine entsprechende Bestimmung. Abgesehen davon sind Gesetzeszwecke oder ein politischer Wille des Gesetzgebers als solche nicht justiziabel. Allenfalls können sie der Auslegung dienen (vgl. Botschaft, S. 1884). Die Beschwerdeführerinnen legen denn auch nicht dar, welche Rechtsnorm die Vergabestelle im vorliegenden Kontext verletzt haben soll (vgl. Art. 49 Bst. a VwVG i.V.m. Art. 56 Abs. 3 BöB). Ebensowenig zeigen sie (in substantiierter Weise) auf, inwiefern sie die von ihnen genannten sozialen, wirtschaftlichen und ökonomischen Aspekte vernachlässigt haben sollte. Abgesehen davon kann ein Ausschluss aus dem Vergabeverfahren nicht einfach deshalb als rechtswidrig angesehen werden, weil die Nichterfüllung des betreffenden Eignungskriteriums durch ein kleines oder ein mittleres Unternehmen erfolgte. So ist auch nicht ersichtlich, dass KMU in der vorliegenden Beschaffung diskriminiert worden wären. Im Übrigen liess Ziff.”
Citazione: LAPub art. 2 n. 4 Per l'applicabilità della LAPub va innanzitutto verificato se il committente sia soggetto alla legge (art. 2 cpv. 1 LAPub). Tale verifiÊ preliminare dell'applicabilità comprenÞ poi la definizione oggettiva dell'oggetto dell'appalto, la verifiÊ del valore stimato dell'appalto rispetto alle soglie e l'assenza di fattispecie esentanti pertinenti.
“Kapitel: "Übrige Beschaffungen") regeln Aufträge des Bundes, die entweder die Schwellenwerte des GPA nicht erreichen oder die durch Auftraggeber vergeben werden, die keinem internationalen Abkommen und damit auch nicht dem BöB unterstehen (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.w.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3 "Übersetzungen ZAS"). Das BöB ist demnach anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist (Urteile des BVGer B-2192/2018 vom 12. Juni 2018 E. 2.1, B-8141/2015 vom 30. August 2016 E.3).”
“Kapitel: "Übrige Beschaffungen") regeln Aufträge des Bundes, die entweder die Schwellenwerte des GPA nicht erreichen oder die durch Auftraggeber vergeben werden, die keinem internationalen Abkommen und damit auch nicht dem BöB unterstehen (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.w.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3 "Übersetzungen ZAS"). Das BöB ist demnach anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist (Urteile des BVGer B-2192/2018 vom 12. Juni 2018 E. 2.1, B-8141/2015 vom 30. August 2016 E.3).”
L'art. 2 LAPub ha, in particolare, lo scopo di garantire un impiego efficiente nonché un utilizzo delle risorse pubbliche sostenibile dal punto di vista macroeconomico, ecologico e sociale.
“Das Vergaberecht bezweckt gemäss Art. 2 BöB den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel (Bst. a), die Transparenz des Vergabeverfahrens (Bst. b), die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen (Bst. c). Es soll zudem den wirksamen und fairen Wettbewerb unter den Anbieterinnen stärken (Bst. d). Gemäss Art. 11 beachtet die Vergabestelle bei der Vergabe öffentlichen Aufträge u. a. die folgenden Grundsätze: Sie führt Vergabeverfahren transparent, objektiv und unparteiisch durch (Bst.”
L'autorità aggiudicatriÎ deve descrivere il fabbisogno in modo trasparente e favorevole alla concorrenza e determinare oggettivamente le specifiche tecniche. La libertà nella descrizione è limitata dal principio di concorrenza e di non discriminazione di cui all'art. 2 LAPub; la descrizione non può essere effettuata in modo non pertinente. In assenza di ragioni oggettive sufficienti, le specifiche non devono essere formulate in modo così restrittivo da rendere praticamente possibile l'aggiudicazione soltanto a un determinato prodotto o a pochissimi offerenti.
“Die vergaberechtlichen Transparenz-, Wettbewerbs- sowie Wirtschaftlichkeitsgebote (Art. 2 BöB) verpflichten die Vergabestelle bei öffentlichen Aufträgen, ihren Bedarf auf transparente und wettbewerbsorientierte Weise zu definieren und die technischen Spezifikationen objektiv festzulegen. Dies gilt auch dann, wenn die Vergabestelle das freihändige Verfahren in Betracht zieht. Der Freiheit der Vergabestelle bei der Umschreibung des Auftrags sind allerdings Schranken gesetzt, welche sich aus dem Wettbewerbsprinzip und dem Nichtdiskriminierungsgrundsatz (Art. 2 BöB) ergeben. Die Grenze liegt dort, wo die Umschreibung des Auftrags nicht sachgerecht (d.h. nicht durch den Zweck der Beschaffung gerechtfertigt) ist, oder wenn sie zum Zweck gezielter Vereitelung der Möglichkeit bestimmter Unternehmen, am Verfahren teilzunehmen, formuliert wird. Vergabebehörden dürfen die Auftragsspezifikationen vorbehältlich genügender sachlicher Gründe insbesondere nicht derart eng umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur eine einzelne Anbieterin bzw. nur wenige Anbieterinnen für die Zuschlagserteilung in Frage kommen (Urteil des BVGer B-1570/2015 E.”
“Die vergaberechtlichen Transparenz-, Wettbewerbs- sowie Wirtschaftlichkeitsgebote (Art. 2 BöB) verpflichten die Vergabestelle bei öffentlichen Aufträgen, ihren Bedarf auf transparente und wettbewerbsorientierte Weise zu definieren und die technischen Spezifikationen objektiv festzulegen. Dies gilt auch dann, wenn die Vergabestelle das freihändige Verfahren in Betracht zieht. Der Freiheit der Vergabestelle bei der Umschreibung des Auftrags sind allerdings Schranken gesetzt, welche sich aus dem Wettbewerbsprinzip und dem Nichtdiskriminierungsgrundsatz (Art. 2 BöB) ergeben. Die Grenze liegt dort, wo die Umschreibung des Auftrags nicht sachgerecht (d.h. nicht durch den Zweck der Beschaffung gerechtfertigt) ist, oder wenn sie zum Zweck gezielter Vereitelung der Möglichkeit bestimmter Unternehmen, am Verfahren teilzunehmen, formuliert wird. Vergabebehörden dürfen die Auftragsspezifikationen vorbehältlich genügender sachlicher Gründe insbesondere nicht derart eng umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur eine einzelne Anbieterin bzw. nur wenige Anbieterinnen für die Zuschlagserteilung in Frage kommen (Urteil des BVGer B-1570/2015 E. 2.2 m.w.H. «Warnblitzleuchte Eflare;» Beyeler, a.a.O., Rz. 2012, FN 1901; Roth, a.a.O., Rz. 23).”
Secondo la giurisprudenza la LAPub si appliÊ soltanto agli approvvigionamenti che sono soggetti al GPA e il cui valore stimato raggiunge la soglia applicabile ai sensi dell'art. 6 cpv. 1. Per l'applicabilità devono inoltre essere soddisfatte le altre condizioni (in particolare la competenza della stazione appaltante ai sensi dell'art. 2 cpv. 1, la copertura materiale ai sensi dell'art. 5 e la mancata sussistenza di un'ipotesi di deroga ai sensi dell'art. 3).
“Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.”
“Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.”