The purpose of this Act is to ensure:
8 commentaries
Bei der Auslegung des Bedarfs dürfen Spezifikationen nicht derart ausgestaltet werden, dass dadurch gezielt bestimmte Anbieterinnen oder Anbieter ausgeschlossen werden. Eng gefasste Anforderungen sind nur zulässig, wenn sie durch sachliche Gründe, namentlich den Zweck der Beschaffung, gerechtfertigt sind.
“Die vergaberechtlichen Transparenz-, Wettbewerbs- sowie Wirtschaftlichkeitsgebote (Art. 2 BöB) verpflichten die Vergabestelle bei öffentlichen Aufträgen, ihren Bedarf auf transparente und wettbewerbsorientierte Weise zu definieren und die technischen Spezifikationen objektiv festzulegen. Dies gilt auch dann, wenn die Vergabestelle das freihändige Verfahren in Betracht zieht. Der Freiheit der Vergabestelle bei der Umschreibung des Auftrags sind allerdings Schranken gesetzt, welche sich aus dem Wettbewerbsprinzip und dem Nichtdiskriminierungsgrundsatz (Art. 2 BöB) ergeben. Die Grenze liegt dort, wo die Umschreibung des Auftrags nicht sachgerecht (d.h. nicht durch den Zweck der Beschaffung gerechtfertigt) ist, oder wenn sie zum Zweck gezielter Vereitelung der Möglichkeit bestimmter Unternehmen, am Verfahren teilzunehmen, formuliert wird. Vergabebehörden dürfen die Auftragsspezifikationen vorbehältlich genügender sachlicher Gründe insbesondere nicht derart eng umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur eine einzelne Anbieterin bzw. nur wenige Anbieterinnen für die Zuschlagserteilung in Frage kommen (Urteil des BVGer B-1570/2015 E.”
Art. 2 BöB bezweckt den wirtschaftlichen sowie den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz öffentlicher Mittel, die Transparenz des Vergabeverfahrens, die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen sowie die Stärkung des wirksamen und fairen Wettbewerbs.
“Das Vergaberecht bezweckt gemäss Art. 2 BöB den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel (Bst. a), die Transparenz des Vergabeverfahrens (Bst. b), die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen (Bst. c). Es soll zudem den wirksamen und fairen Wettbewerb unter den Anbieterinnen stärken (Bst. d). Gemäss Art. 11 beachtet die Vergabestelle bei der Vergabe öffentlichen Aufträge u. a. die folgenden Grundsätze: Sie führt Vergabeverfahren transparent, objektiv und unparteiisch durch (Bst.”
“Das Vergaberecht bezweckt gemäss Art. 2 BöB den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel (Bst. a), die Transparenz des Vergabeverfahrens (Bst. b), die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen (Bst. c). Es soll zudem den wirksamen und fairen Wettbewerb unter den Anbieterinnen stärken (Bst. d). Gemäss Art. 11 beachtet die Vergabestelle bei der Vergabe öffentlichen Aufträge u. a. die folgenden Grundsätze: Sie führt Vergabeverfahren transparent, objektiv und unparteiisch durch (Bst.”
Eine freihändige Vergabe kann den Zwecken von Art. 2 BöB zuwiderlaufen, wenn erkennbar angemessene Substitutionsmöglichkeiten bestehen. Das Gericht hat festgestellt, dass die für eine freihändige Vergabe geltenden Gründe (etwa technische Besonderheiten oder Schutz des geistigen Eigentums) nicht vorlagen und dass eine angemessene Alternative bestand: die Fortführung des Bezugs der Standardlizenzen bei der Herstellerin und die Vergabe der Dienstleistungen an eine im betreffenden Bereich spezialisierte Anbieterin. Vor diesem Hintergrund steht die angefochtene Freihandvergabe im Widerspruch zu den Zwecken von Art. 2 BöB.
“c BöB, wonach die Vergabestelle einen Auftrag unabhängig vom Schwellenwert freihändig vergeben könne, seien nicht erfüllt gewesen. Es bestehe weder aufgrund von technischen Besonderheiten des Auftrages noch aus Gründen des Schutzes des geistigen Eigentums eine Notwendigkeit, die Dienstleistung für den SAP-Betrieb bei der Beschwerdegegnerin als Software-Herstellerin zu beschaffen. Auch fehle es nicht an einer angemessenen Alternative. Anstatt alles aus einer Hand bei der Beschwerdegegnerin zu beschaffen (d. h. sowohl die Lizenzen als auch die Dienstleistungen für den Betrieb von SAP), bestehe die angemessene Alternative, dass die Vergabestelle die Standardlizenzen (wie bis anhin) weiterhin bei der Beschwerdegegnerin beschaffe und die Dienstleistungen bei einer im SAP-Bereich spezialisierten Anbieterin wie der Beschwerdeführerin. Es bestehe demnach in Bezug auf die zugeschlagene Dienstleistung eine substituierbare Leistung. Die angefochtene Freihandverfügung stehe auch im Widerspruch zu den in Art. 2 BöB genannten Zwecken des BöB. D. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2023 ordnete die Instruktionsrichterin u. a. an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. bis zum Urteil in der Hauptsache alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Beschwerdegegnerin, zu unterbleiben hätten. E. Die Vergabestelle reichte am 16. Januar 2024 ihre Vernehmlassung ein. Sie beantragt die vollständige Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage, den Beschaffungsgegenstand anzubieten, weshalb sie gemäss Art. 56 Abs. 4 BöB nicht zur Beschwerde legitimiert sei. Weiter bringt sie vor, da die Verträge für die bestehenden SAP-Systeme bald ausliefen, sei ohnehin eine Neubeschaffung der SAP-Systemlandschaft angestanden.”
“c BöB, wonach die Vergabestelle einen Auftrag unabhängig vom Schwellenwert freihändig vergeben könne, seien nicht erfüllt gewesen. Es bestehe weder aufgrund von technischen Besonderheiten des Auftrages noch aus Gründen des Schutzes des geistigen Eigentums eine Notwendigkeit, die Dienstleistung für den SAP-Betrieb bei der Beschwerdegegnerin als Software-Herstellerin zu beschaffen. Auch fehle es nicht an einer angemessenen Alternative. Anstatt alles aus einer Hand bei der Beschwerdegegnerin zu beschaffen (d. h. sowohl die Lizenzen als auch die Dienstleistungen für den Betrieb von SAP), bestehe die angemessene Alternative, dass die Vergabestelle die Standardlizenzen (wie bis anhin) weiterhin bei der Beschwerdegegnerin beschaffe und die Dienstleistungen bei einer im SAP-Bereich spezialisierten Anbieterin wie der Beschwerdeführerin. Es bestehe demnach in Bezug auf die zugeschlagene Dienstleistung eine substituierbare Leistung. Die angefochtene Freihandverfügung stehe auch im Widerspruch zu den in Art. 2 BöB genannten Zwecken des BöB. D. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2023 ordnete die Instruktionsrichterin u. a. an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. bis zum Urteil in der Hauptsache alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Beschwerdegegnerin, zu unterbleiben hätten. E. Die Vergabestelle reichte am 16. Januar 2024 ihre Vernehmlassung ein. Sie beantragt die vollständige Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage, den Beschaffungsgegenstand anzubieten, weshalb sie gemäss Art. 56 Abs. 4 BöB nicht zur Beschwerde legitimiert sei. Weiter bringt sie vor, da die Verträge für die bestehenden SAP-Systeme bald ausliefen, sei ohnehin eine Neubeschaffung der SAP-Systemlandschaft angestanden.”
Art. 2 BöB enthält keinen Hinweis auf eine besondere Begünstigung von KMU. Gesetzeszwecke bzw. der gesetzgeberische Wille sind grundsätzlich nicht unmittelbar justiziabel, allenfalls auslegungsrelevant. Im vorliegenden Zusammenhang wurde nicht dargetan, welche Rechtsnorm verletzt sein soll. Allein weil ein kleines oder mittleres Unternehmen ein Eignungskriterium nicht erfüllt, ist dessen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren nicht automatisch rechtswidrig; eine Diskriminierung von KMU ist nicht ersichtlich.
“KMU werden im BöB nicht erwähnt (vgl. Botschaft, S. 1859). Insbesondere enthält Art. 2 BöB über den Zweck des Gesetzes keine entsprechende Bestimmung. Abgesehen davon sind Gesetzeszwecke oder ein politischer Wille des Gesetzgebers als solche nicht justiziabel. Allenfalls können sie der Auslegung dienen (vgl. Botschaft, S. 1884). Die Beschwerdeführerinnen legen denn auch nicht dar, welche Rechtsnorm die Vergabestelle im vorliegenden Kontext verletzt haben soll (vgl. Art. 49 Bst. a VwVG i.V.m. Art. 56 Abs. 3 BöB). Ebensowenig zeigen sie (in substantiierter Weise) auf, inwiefern sie die von ihnen genannten sozialen, wirtschaftlichen und ökonomischen Aspekte vernachlässigt haben sollte. Abgesehen davon kann ein Ausschluss aus dem Vergabeverfahren nicht einfach deshalb als rechtswidrig angesehen werden, weil die Nichterfüllung des betreffenden Eignungskriteriums durch ein kleines oder ein mittleres Unternehmen erfolgte. So ist auch nicht ersichtlich, dass KMU in der vorliegenden Beschaffung diskriminiert worden wären. Im Übrigen liess Ziff.”
“KMU werden im BöB nicht erwähnt (vgl. Botschaft, S. 1859). Insbesondere enthält Art. 2 BöB über den Zweck des Gesetzes keine entsprechende Bestimmung. Abgesehen davon sind Gesetzeszwecke oder ein politischer Wille des Gesetzgebers als solche nicht justiziabel. Allenfalls können sie der Auslegung dienen (vgl. Botschaft, S. 1884). Die Beschwerdeführerinnen legen denn auch nicht dar, welche Rechtsnorm die Vergabestelle im vorliegenden Kontext verletzt haben soll (vgl. Art. 49 Bst. a VwVG i.V.m. Art. 56 Abs. 3 BöB). Ebensowenig zeigen sie (in substantiierter Weise) auf, inwiefern sie die von ihnen genannten sozialen, wirtschaftlichen und ökonomischen Aspekte vernachlässigt haben sollte. Abgesehen davon kann ein Ausschluss aus dem Vergabeverfahren nicht einfach deshalb als rechtswidrig angesehen werden, weil die Nichterfüllung des betreffenden Eignungskriteriums durch ein kleines oder ein mittleres Unternehmen erfolgte. So ist auch nicht ersichtlich, dass KMU in der vorliegenden Beschaffung diskriminiert worden wären. Im Übrigen liess Ziff.”
Für die Anwendbarkeit des BöB ist zunächst zu prüfen, ob die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB). Diese vorgängige Anwendbarkeitsprüfung umfasst sodann die sachliche Erfassung des Beschaffungsgegenstandes, die Erreichung des geschätzten Auftragswerts gegenüber den Schwellenwerten sowie das Fehlen einschlägiger Ausnahmetatbestände.
“Kapitel: "Übrige Beschaffungen") regeln Aufträge des Bundes, die entweder die Schwellenwerte des GPA nicht erreichen oder die durch Auftraggeber vergeben werden, die keinem internationalen Abkommen und damit auch nicht dem BöB unterstehen (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.w.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3 "Übersetzungen ZAS"). Das BöB ist demnach anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist (Urteile des BVGer B-2192/2018 vom 12. Juni 2018 E. 2.1, B-8141/2015 vom 30. August 2016 E.3).”
“Kapitel: "Übrige Beschaffungen") regeln Aufträge des Bundes, die entweder die Schwellenwerte des GPA nicht erreichen oder die durch Auftraggeber vergeben werden, die keinem internationalen Abkommen und damit auch nicht dem BöB unterstehen (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.w.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3 "Übersetzungen ZAS"). Das BöB ist demnach anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist (Urteile des BVGer B-2192/2018 vom 12. Juni 2018 E. 2.1, B-8141/2015 vom 30. August 2016 E.3).”
Art. 2 BöB bezweckt namentlich den wirtschaftlichen sowie den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz öffentlicher Mittel.
“Das Vergaberecht bezweckt gemäss Art. 2 BöB den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel (Bst. a), die Transparenz des Vergabeverfahrens (Bst. b), die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen (Bst. c). Es soll zudem den wirksamen und fairen Wettbewerb unter den Anbieterinnen stärken (Bst. d). Gemäss Art. 11 beachtet die Vergabestelle bei der Vergabe öffentlichen Aufträge u. a. die folgenden Grundsätze: Sie führt Vergabeverfahren transparent, objektiv und unparteiisch durch (Bst.”
Die Vergabestelle hat den Bedarf transparent und wettbewerbsfördernd zu umschreiben und technische Spezifikationen objektiv festzulegen. Die Freiheit bei der Umschreibung ist durch das Wettbewerbs- und Nichtdiskriminierungsprinzip des Art. 2 BöB begrenzt; die Umschreibung darf nicht sachfremd erfolgen. Ohne hinreichende sachliche Gründe dürfen Spezifikationen nicht derart eng gefasst werden, dass praktisch nur ein bestimmtes Produkt oder nur sehr wenige Anbieter für den Zuschlag in Frage kommen.
“Die vergaberechtlichen Transparenz-, Wettbewerbs- sowie Wirtschaftlichkeitsgebote (Art. 2 BöB) verpflichten die Vergabestelle bei öffentlichen Aufträgen, ihren Bedarf auf transparente und wettbewerbsorientierte Weise zu definieren und die technischen Spezifikationen objektiv festzulegen. Dies gilt auch dann, wenn die Vergabestelle das freihändige Verfahren in Betracht zieht. Der Freiheit der Vergabestelle bei der Umschreibung des Auftrags sind allerdings Schranken gesetzt, welche sich aus dem Wettbewerbsprinzip und dem Nichtdiskriminierungsgrundsatz (Art. 2 BöB) ergeben. Die Grenze liegt dort, wo die Umschreibung des Auftrags nicht sachgerecht (d.h. nicht durch den Zweck der Beschaffung gerechtfertigt) ist, oder wenn sie zum Zweck gezielter Vereitelung der Möglichkeit bestimmter Unternehmen, am Verfahren teilzunehmen, formuliert wird. Vergabebehörden dürfen die Auftragsspezifikationen vorbehältlich genügender sachlicher Gründe insbesondere nicht derart eng umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur eine einzelne Anbieterin bzw. nur wenige Anbieterinnen für die Zuschlagserteilung in Frage kommen (Urteil des BVGer B-1570/2015 E.”
“Die vergaberechtlichen Transparenz-, Wettbewerbs- sowie Wirtschaftlichkeitsgebote (Art. 2 BöB) verpflichten die Vergabestelle bei öffentlichen Aufträgen, ihren Bedarf auf transparente und wettbewerbsorientierte Weise zu definieren und die technischen Spezifikationen objektiv festzulegen. Dies gilt auch dann, wenn die Vergabestelle das freihändige Verfahren in Betracht zieht. Der Freiheit der Vergabestelle bei der Umschreibung des Auftrags sind allerdings Schranken gesetzt, welche sich aus dem Wettbewerbsprinzip und dem Nichtdiskriminierungsgrundsatz (Art. 2 BöB) ergeben. Die Grenze liegt dort, wo die Umschreibung des Auftrags nicht sachgerecht (d.h. nicht durch den Zweck der Beschaffung gerechtfertigt) ist, oder wenn sie zum Zweck gezielter Vereitelung der Möglichkeit bestimmter Unternehmen, am Verfahren teilzunehmen, formuliert wird. Vergabebehörden dürfen die Auftragsspezifikationen vorbehältlich genügender sachlicher Gründe insbesondere nicht derart eng umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur eine einzelne Anbieterin bzw. nur wenige Anbieterinnen für die Zuschlagserteilung in Frage kommen (Urteil des BVGer B-1570/2015 E. 2.2 m.w.H. «Warnblitzleuchte Eflare;» Beyeler, a.a.O., Rz. 2012, FN 1901; Roth, a.a.O., Rz. 23).”
Das BöB erfasst nach der Rechtsprechung nur Beschaffungen, die dem GPA unterstehen und deren geschätzter Auftragswert den anwendbaren Schwellenwert gemäss Art. 6 Abs. 1 erreicht. Für die Anwendbarkeit müssen zudem die weiteren Voraussetzungen erfüllt sein (insbesondere die Zuständigkeit der Auftraggeberin nach Art. 2 Abs. 1, die sachliche Erfassung nach Art. 5 und das Ausbleiben eines Ausnahmetatbestands nach Art. 3).
“Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.”
“Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.”