55 commentaries
Überschreitet eine Dienstleistungsbeschaffung den in Ziff. 1.1 Anhang 4 zum BöB genannten Schwellenwert (Fr. 230'000.–), fällt sie prima facie in den Staatsvertragsbereich und das Bundesverwaltungsgericht ist prima facie zuständig. Entsprechend ist die Beschwerde nach den für den Staatsvertragsbereich geltenden Regeln zulässig. Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist grundsätzlich möglich, sofern nicht einschlägige Ausschlussgründe vorliegen.
“Während die Post-, Fracht- und Logistikdienste prima facie der Gruppen 65 ("Freight transport services"), 67 ("Supporting transport services") und 68 ("Postal and courier services") gemäss CPCprov zugeordnet werden können, entsprechen die IT-Dienstleistungen prima facie der Gruppe 84 ("Telecommunications, broadcasting and information supply services") zuzuordnenden Dienstleistungen. Demnach fallen die Dienstleistungen prima facie in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB (vgl. Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise amtlich publiziert als BVGE 2017 IV/4, E. 1.6 "Publicom"; vgl. zum Ganzen Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1050, 1059 und 1131 ff.). Im Übrigen wird denn auch weder seitens der Vergabestelle noch der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, die vorliegende Beschaffung falle nicht in den Staatsvertragsbereich. 2.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 1 BöB beträgt Fr. 230'000.- (Ziff. 1.1 Anhang 4 zum BöB). Vorliegend wurde der Zuschlag zum Preis von Fr. 7'033'617.80 (exkl. MwSt) erteilt. Damit ist der für Dienstleistungen geltende Schwellenwert deutlich überschritten, weshalb die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nach den für den Staatsvertragsbereich geltenden Regeln zulässig ist (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.1 zum BöB sowie Art. 52 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.6 Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei welchen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB). 2.7 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Entsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache prima facie zuständig. Ausserdem ist das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig (Art. 52 Abs. 2 i.V.m. 54 Abs. 2 BöB). 3. 3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt.”
Für die Frage, ob ein Dienstleistungsauftrag dem Staatsvertragsbereich gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB unterliegt, ist für die Zuordnung zu Anhang 3 BöB die (provisorische) zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov) massgeblich; die Rechtsprechung verweist hierzu (bei Bedarf) auf konkrete Einreihungen, etwa «Personalverleih».
“der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer”
“der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer”
“3 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.4 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). Die Vergabestelle führt in Ziffer 2.5 der Ausschreibung diverse Common Procurement Vocabulary-Referenznummern (CPV-Nummern) auf, nämlich "50800000 - Diverse Reparatur- und Wartungsdienste", "60161000 - Paketbeförderung", "60220000 - Postbeförderung per Bahn", "63100000 - Frachtumschlag, Frachtlagerung und zugehörige Dienste", "64100000 - Post- und Kurierdienste", "72000000: IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung" sowie "48000000 - Softwarepaket und Informationssysteme" auf. Während die Post-, Fracht- und Logistikdienste prima facie der Gruppen 65 ("Freight transport services"), 67 ("Supporting transport services") und 68 ("Postal and courier services") gemäss CPCprov zugeordnet werden können, entsprechen die IT-Dienstleistungen prima facie der Gruppe 84 ("Telecommunications, broadcasting and information supply services") zuzuordnenden Dienstleistungen.”
“Im Folgenden zu prüfen ist, ob diese Dienstleistung dem Staatsvertragsbereich untersteht, was nur dann zutrifft, wenn sie in Anhang 3 Ziff. 1 BöB aufgelistet ist (vgl. Art. 8 Abs. 4 BöB). Für die Liste in Anhang 3 BöB ist die Referenznummer der von den Vereinten Nationen erstellten (provisorischen) zentralen Warenklassifikation (Classification centrale des produits/Central Product Classification, CPC [prov]; Urteil B-4157/2021 E. 1.1.3 «Gare de Gruyères / travaux de génie civil»; Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2 «Projektcontrollingsystem AlpTransit») massgebend. Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung unter der CPV (Common Procurement Vocabulary)-Referenznummer 71354000 als «Kartografiedienste» ausgeschrieben (vgl. Ziffer”
Für die Abgrenzung der in Anhang 3 erfassten Positionen ist die Referenznummer der provisorischen zentralen Produktklassifikation (CPC [prov.]) massgebend.
“Im Folgenden ist zu prüfen, ob die im Freihandverfahren vergebene Dienstleistung dem Staatsvertragsbereich untersteht, was nur dann zutrifft, wenn sie in Anhang 3 Ziff. 1 BöB bzw. in der Positivliste in Anhang I Annex 4 des GPA 2012 aufgelistet ist (vgl. Art. 8 Abs. 4 BöB). Hierfür massgebend ist die Referenznummer der von den Vereinten Nationen erstellten provisorischen zentralen Warenklassifikation (Classification centrale des produits/Central Product Classification, CPC [prov]; Urteil B-4157/2021 E. 1.1.3 «Gare de Gruyères / travaux de génie civil» m.w.H.).”
Art. 8 BöB enthält die Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung und bestimmt damit den objektiven Geltungsbereich des Gesetzes. Zur Abgrenzung des subjektiven Geltungsbereichs wird auf Art. 4 BöB verwiesen.
“Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt.”
“2 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 2.2 "Produkte zur Innenreinigung II"; vgl. dazu auch Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1340 mit Hinweisen). 1.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 2. 2.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 2.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.3 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.”
Praktische Folge: Zur Bestimmung, ob eine Leistung unter Art. 8 Abs. 4 BöB und die Anhänge fällt, wird regelmässig die in der Ausschreibung angegebene CPV‑Nummer auf die provisorische UN‑CPC‑Klassifikation (CPC prov) übertragen. Die so ermittelte CPC‑Gruppenzuordnung ist massgeblich dafür, ob Dienstleistungen oder Bauarbeiten in den in den Anhängen aufgeführten Positivlisten enthalten sind und damit (bei Erreichen der Schwellenwerte) dem Staatsvertragsbereich unterstehen.
“3 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.4 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). Die Vergabestelle führt in Ziffer 2.5 der Ausschreibung diverse Common Procurement Vocabulary-Referenznummern (CPV-Nummern) auf, nämlich "50800000 - Diverse Reparatur- und Wartungsdienste", "60161000 - Paketbeförderung", "60220000 - Postbeförderung per Bahn", "63100000 - Frachtumschlag, Frachtlagerung und zugehörige Dienste", "64100000 - Post- und Kurierdienste", "72000000: IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung" sowie "48000000 - Softwarepaket und Informationssysteme" auf. Während die Post-, Fracht- und Logistikdienste prima facie der Gruppen 65 ("Freight transport services"), 67 ("Supporting transport services") und 68 ("Postal and courier services") gemäss CPCprov zugeordnet werden können, entsprechen die IT-Dienstleistungen prima facie der Gruppe 84 ("Telecommunications, broadcasting and information supply services") zuzuordnenden Dienstleistungen.”
“Die Vergabestelle hat die vorliegende Freihandvergabe unter der CPV (Common Procurement Vocabulary)-Referenznummer 72000000 «IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung» eingeordnet (SIMAP-Zuschlagsverfügung vom 23. November 2023, Ziff. 2.3). Diese CPV-Referenznummer entspricht der prov. CPC-Referenznummer 84000 (vgl. Anhang II der Verordnung [EG] Nr. 213/2008 der Kommission vom 28. November 2007 zur Änderung der Verordnung [EG] Nr. 2195/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates über das Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge [CPV] und der Vergaberichtlinien des Europäischen Parlaments und des Rates 2004/17/EG und 2004/18/EG im Hinblick auf die Überarbeitung des Vokabulars). Damit ist die zugeschlagene Dienstleistung dem Staatsvertragsbereich unterstellt (vgl. Anhang 3 Ziff. 1 Nr. 13 BöB, «Datenverarbeitung und verbundene Dienstleistungen,» prov. CPC-Referenznummer 84; Urteil des BVGer 3580/2021 vom 9. Mai 2022 E. 1.2.4 «Identity and Access Management (IAM)»), wenn sie den Schwellenwert gemäss Anhang 4 Ziff. 1 BöB erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB).”
“Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung unter der CPV (Common Procurement Vocabulary)-Referenznummer 45422000 als "Zimmer- und Tischlerarbeiten" ausgeschrieben (Ausschreibung, Ziff. 2.4). Diese CPV-Referenznummer entspricht der Sache nach Bauarbeiten für Hochbauten der CPC prov. 512, die in Ziffer 2 des Anhanges 1 BöB erwähnt sind. Die ausgeschriebenen Arbeiten unterstehen somit grundsätzlich dem Staatsvertragsbereich, wenn sie den Schwellenwert gemäss Anhang 4 Ziff. 1 BöB erreichen (Art. 8 Abs. 4 BöB).”
“der Ausschreibung). Diese CPV-Referenznummer entspricht der Sache nach einer Dienstleistung der CPC prov 867, die in Ziffer 19 der abschliessenden Positivliste in Anhang 3 Ziff. 1 BöB aufgeführt ist. Die ausgeschriebenen Arbeiten unterstehen somit grundsätzlich dem Staatsvertragsbereich, wenn sie den Schwellenwert gemäss Anhang 4 Ziff. 1 BöB erreichen (Art. 8 Abs. 4 BöB).”
“422) que l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne appartient à l'administration fédérale décentralisée, de sorte qu'elle revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 1.1.3 Il n'est pas contesté en l'espèce qu'il s'agisse de services au sens de l'art. 8 al. 2 let. c LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux. Les services soumis aux accords internationaux sont listés à l'annexe 3 LMP. Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêts du TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 1.5.2 et B-5124/2021 du 7 juillet 2022 consid. 3.3). In casu, l'appel d'offres fait référence aux catégories du CPV (Common Procurement Vocabulary) 72500000 « Services informatiques » qui correspond aux numéros CPC prov 84 selon l'annexe 3, ch. 1 LMP et l'appendice I, annexe 5 AMP 2012, si bien qu'il s'agit de services soumis aux accords internationaux. 1.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de services, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 francs pour être soumis aux accords internationaux (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 francs et pas celle de 230'000 francs, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (...) francs (TTC), de sorte que le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux services (cf. art. 8 al. 4 LMP) est franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch.”
“2 let. a LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux. Les travaux de construction soumis aux accords internationaux sont listés à l'annexe 1 LMP. Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêt du TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 1.5.2). In casu, l'appel d'offres fait référence aux catégories du CPV (Common Procurement Vocabulary) 45200000 « Travaux de construction complète ou partielle et travaux de génie civil », qui correspondent aux numéros CPC prov 511 et 513 selon l'annexe 1, ch. 1 LMP et l'appendice I, annexe 6 de l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP 2012, RS 0.632.231.422), si bien qu'il s'agit de travaux de construction soumis aux accords internationaux. 1.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP en lien avec l'art. 16 LMP et l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. Pour les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 2 let. f à h LMP, la valeur seuil pour les travaux de construction (valeur totale), en procédure ouverture ou sélective, se monte à 2 millions de francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 8 millions de francs pour être soumis aux accords internationaux (cf. ch. 1.2 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 2 millions et pas celle de 8 millions, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de 225'124'228.50 francs (hors taxe). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux travaux de construction (cf. art. 8 al.”
Auch bei strittiger Kostenschätzung kann die von der Vergabestelle festgelegte Schätzung dazu führen, dass der Auftragswert als über dem Schwellenwert liegend beurteilt wird.
“Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert nach einer Korrektur neu mit Fr. 3'750'000.- in Bezug auf Projekt GE1 (ID 9201) bzw. neu auf Fr. 3'200'000.- für das Projekt GE3 (ID 9202) beziffert (vgl. Vernehmlassung Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 22 f. sowie Vernehmlassung Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 21 f.). Auch wenn die Berechnung der Kostenschätzung strittig ist (vgl. Beschwerden Projekte GE 1 [ID 9201] und GE3 [ID 9202], Rz. 6; Replik, Rz. 4) ist unbestritten, dass damit der Wert der beiden in Frage stehenden Aufträge über dem Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff.”
Die Zuordnung nach der (provisorischen) zentralen Produkteklassifikation (CPC) ist für die Prüfung nach Art. 8 Abs. 4 BöB massgeblich und kann bereits prima facie ausschlaggebend für die Abgrenzung sein. Fehlt für eine Leistung eine Zuordnung zu den Dienstleistungen in Anhang 3, kann dies dazu führen, dass die Leistung nicht in den Staatsvertragsbereich fällt.
“zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.7, B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.3 "Weichenschleifmaschinen", B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). 2.4 Die zu beurteilende Vergabe dient der Auftragsvergabe für die Dienstleistung der Holzschwellensanierung und für die Dienstleistung der Behandlung von Holzschwellen gegen Pilzbefall in der Region Luzern. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom 1. Juli 2024 bis 30. Juni 2026. Die Vergabestelle hat zudem die Option, den Vertrag dreimal um ein Jahr zu verlängern (Ziff. 2.4 der Ausschreibung). Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt prima facie in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB). 2.5 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer 2.5 der Ausschreibung wird von Bauarbeiten und Überholungs- und Sanierungsarbeiten gesprochen, was für Bauarbeiten im Sinne der CPC-Gruppe 531 spricht. Ob die in Frage stehenden Leistungen als Gleisbauarbeiten oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben. Im Bereich der Dienstleistungskategorien gemäss der provisorischen Produkteklassifikation der Vereinten Nationen gibt es im Unterschied etwa zu Maschinen (Referenznummer 886) jedenfalls keine "maintenance" oder "repair services" für Schwellen. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass Holzschwellensanierungen so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen (vgl.”
“zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.3 "Weichenschleifmaschinen"; B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). Die vorliegend zu beurteilende Vergabe dient der Beschaffung von [Arbeiten im Bereich des Infrastrukturunterhalts]. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom [Anzahl Jahre]. Der beigelegte Rahmenvertrag der SBB inklusive AGB und Anhänge gilt inhaltlich auch für die Leistungen des Zuschlagsempfängers gegenüber der [...]. [...]. Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen demnach einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB). 2.4 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer 2.5 der Ausschreibung wird von [infrastrukturrelevanten Leistungen] gesprochen, was für Bauarbeiten im Sinne der CPC-Gruppe 513 spricht. Ob die in Frage stehenden Leistungen als [Bauarbeiten] oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. [...]. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass [die in Frage stehenden Leistungen] so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen ([...]). 2.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert mit Fr.”
“In den Staatsvertragsbereich fallen die Leistungen nach Massgabe der Anhänge 1-3 zum BöB, soweit sie die Schwellenwerte nach Anhang 4 Ziffer 1 erreichen (vgl. Art. 8 Abs. 4 BöB). Der Beschaffungsgegenstand "Sicherheits- und Krisenmanagementkurse in der Schweiz" beinhaltet gemäss Ausschreibung die Mitorganisation, Vorbereitung und Durchführung von Sicherheits- und Krisenmanagementkursen, die vorherige Konzeption des Ausbildungsmoduls sowie die Rolle als Referent und Fachexperte am Feldtag und die Durchführung von "Security Refresher"-Kursen (vgl. Ausschreibung, Ziff. 2.6). Mit der Vergabestelle ist davon auszugehen, dass es sich bei der streitigen Beschaffung um Dienstleistungen handelt, und dass diese den Referenznummern 873 8730 "Investigation and security services", 87309 "Other security services not elsewhere classified", 929 "Other education services" und 9290 92900 "Other education services" der (provisorischen) zentralen Gütersystematik der UNO (Central Product Classification, CPC; Ausgabe 1991) entsprechen. Die Referenznummern CPC 87309 und 92900 sind nicht Bestandteil der Liste der Dienstleistungen gemäss Anhang 3 BöB, die als Dienstleistungen im Staatsvertragsbereich gelten.”
Nach der Rechtsprechung erfasst Art. 8 BöB nur solche Beschaffungen, die dem GPA 2012 unterstehen und in den Anhängen bzw. anhand der Schwellenwerte erfasst sind.
“Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GPA 2012 unterstellt sind (vgl. BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 10 BöB gegeben ist.”
“Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GPA 2012 unterstellt sind (vgl. BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 10 BöB gegeben ist.”
Art. 8 BöB enthält die Legaldefinition der «öffentlichen Beschaffung». Damit legt er den objektiven Geltungsbereich des Gesetzes fest.
“2 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 2.2 "Produkte zur Innenreinigung II"; vgl. dazu auch Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1340 mit Hinweisen). 1.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 2. 2.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 2.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.3 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.”
“Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt.”
Nach einer ersten Adjudikation kann die Vergabestelle das Verfahren durch Widerruf (Revokation) und anschliessende Unterbrechung beenden; beide Rechtsakte können in einem einzigen Schritt erfolgen, etwa wenn die Behörde endgültig auf die Leistung verzichtet. Die Unterbrechung stellt ein Mittel dar, mit dem das Verfahren beendet werden kann. Als mögliche, nicht abschliessende Gründe für eine rechtfertigende Unterbrechung werden in der Rechtsprechung genannt: Änderungen der Rahmenbedingungen, fehlende annehmbare Offerten, wirtschaftlich nicht vertretbare oder das Budget deutlich übersteigende Offerten sowie hinreichende Hinweise auf unzulässige Absprachen zwischen den Bietenden. Weiter kann eine wesentliche Änderung der verlangten Leistungen einen Unterbrechungsgrund darstellen. Bei einer gerechtfertigten Unterbrechung haben die Bietenden keinen Anspruch auf Entschädigung.
“aucune offre ne répond aux spécifications techniques ou aux autres exigences ; c. en raison de modifications des conditions-cadres, des offres plus avantageuses sont attendues ; d. les offres présentées ne permettent pas une acquisition économique ou dépassent nettement le budget ; e. il existe des indices suffisants d'un accord illicite affectant la concurrence entre les soumissionnaires ; f. une modification importante des prestations demandées est nécessaire. 2 En cas d'interruption justifiée de la procédure, les soumissionnaires n'ont pas droit à une indemnisation. » Cette disposition met en oeuvre l'art. XV par. 5 de l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP 2012, RS 0.632.231.422). Comme sous l'ancien droit (art. 30 aOMP), elle comprend une énumération non exhaustive des motifs d'interruption (cf. Thomas Locher, in : Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, no 1 ad art. 43 LMP). En effet, dans l'idéal, la procédure d'adjudication s'achève par l'attribution du marché à l'adjudicataire (cf. art. 8 LMP). Cependant, il arrive que le marché ne soit pas mené à terme, notamment en raison de vices de procédure, de la disparition du besoin ou de l'absence d'offres recevables (cf. 43 al. 1 LMP). Dans de telles situations, l'adjudicateur doit se demander s'il peut interrompre la procédure d'adjudication et, le cas échéant, comment il peut le faire, et quelles seront les conséquences juridiques de cette interruption (cf. Locher, op. cit., no 2 ad art. 43 LMP). Ainsi, à l'instar de l'adjudication, l'interruption consiste en un moyen par lequel le pouvoir adjudicateur peut mettre fin à la procédure d'adjudication (cf. arrêt du TAF B-5108/2019 du 16 août 2022 consid. 5.1.1 et la réf.cit.). Toutefois, l'interruption de la procédure peut également intervenir après une première adjudication. Dans ce cas, l'interruption implique préalablement une révocation ; la révocation et l'interruption peuvent cependant intervenir en un seul acte, notamment lorsque le pouvoir adjudicateur renonce définitivement à la prestation mise au concours (Martin Beyeler, Der Geltungsbereich des Vergaberechts, n.”
Für adjudicateurs der Verteidigung (z. B. armasuisse) sind in den Anhängen bestimmte Lieferkategorien (vgl. ch. 20 „Bois“) als dem Staatsvertragsbereich zugehörig aufgeführt. Sodann gelten für diese adjudicateurs höhere Schwellenwerte nach Anhang 4 (insbesondere die Schwelle von 230'000 CHF), sodass entsprechende Beschaffungen unter Art. 8 Abs. 4 BöB fallen, wenn die Schwellen erreicht sind.
“En l'espèce, il n'est pas contesté que l'Office fédéral de l'armement (armasuisse) appartienne à l'administration fédérale centrale, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 1.1.3 Il n'est pas non plus contesté que le présent marché porte sur l'acquisition de fournitures au sens de l'art. 8 al. 2 let. b LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si celles-ci sont soumises aux accords internationaux. Les fournitures soumises aux accords internationaux sont listées au ch. 1.2 de l'annexe 2 LMP « Liste du matériel civil pour la défense et la sécurité » pour les marchés passés par les adjudicateurs compétents en matière de défense et de sécurité désignés comme tels dans les accords internationaux applicables en Suisse (cf. ch. 1.1 let. a de l'annexe 2 LMP). Armasuisse est un tel adjudicateur (cf. arrêt du TAF B-6985/2023 du 26 juin 2024 consid. 2.1.2.2). L'acquisition de plaquettes de bois relève du domaine des traités internationaux, comme cela ressort du ch. 20 « Bois » de la liste précitée. 1.1.4 Il y a ensuite lieu d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de fournitures, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 francs pour être soumis aux accords internationaux s'agissant des adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 1 LMP (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 francs et pas celle de 230'000 francs, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le montant des offres reçues oscille entre (...) francs et (...) francs (hors TVA). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux fournitures est dès lors franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est par ailleurs réalisée en l'espèce.”
Bei der Anwendung steht die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe im Vordergrund; wirtschaftliche Kriterien haben demnach keine Vorrangstellung gegenüber diesem Zweck.
“insb. Bst. A und E. 1.2.2 [bestätigt durch BGE 144 II 177], ein zu Fr. 0.-- offeriertes Veloverleihsystem betreffend; zu den Beweggründen von preislichen Unterangeboten allgemein Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 1115 ff. mit Hinweisen). Das Gesagte gilt umso mehr für die bei der Anwendung von Art. 108 Abs. 2 Satz 2 VRPG massgebende Vergabebehörde, geht es doch für sie in erster Linie um die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe (vgl. Art. 8 Abs. 1 BöB und IVöB 2019; Art. 6, 8 und 10 IVöB; aus der Rechtsprechung etwa BGE 135 II 49 E. 4.3.2 [Pra 98/2009 Nr. 75]; BVR 2013 S. 521 E. 2.3; VGE 2016/142 vom”
“insb. Bst. A und E. 1.2.2 [bestätigt durch BGE 144 II 177], ein zu Fr. 0.-- offeriertes Veloverleihsystem betreffend; zu den Beweggründen von preislichen Unterangeboten allgemein Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 1115 ff. mit Hinweisen). Das Gesagte gilt umso mehr für die bei der Anwendung von Art. 108 Abs. 2 Satz 2 VRPG massgebende Vergabebehörde, geht es doch für sie in erster Linie um die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe (vgl. Art. 8 Abs. 1 BöB und IVöB 2019; Art. 6, 8 und 10 IVöB; aus der Rechtsprechung etwa BGE 135 II 49 E. 4.3.2 [Pra 98/2009 Nr. 75]; BVR 2013 S. 521 E. 2.3; VGE 2016/142 vom”
Nach Art. 8 Abs. 4 BöB sind Dienstleistungen nach den Anhängen 1–3 nur dann den internationalen Abkommen und dem Gesetz unterworfen, wenn ihre Auftragswerte die in Anhang 4 Ziff. 1 genannten Schwellen erreichen. Für Dienstleistungen in Einladungsverfahren beträgt dieser Schwellenwert 150'000 CHF; für die in Art. 4 Abs. 2 lit. b genannten Auftraggeber liegt er bei 230'000 CHF. In den zitierten Entscheiden wurde der massgebliche Auftragswert als Bruttopreis (TTC, d.h. inklusive Mehrwertsteuer — beispielsweise 7,7 %) herangezogen, sodass dadurch der Schwellenwert erreicht werden kann.
“Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêts du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 1.1.3 et les réf. cit.). In casu, l'appel d'offres fait référence aux catégories du CPV (Common Procurement Vocabulary) 71000000 « services d'architecture, services de construction, services d'ingénierie et services d'inspection », 71300000 « services d'ingénierie », 71322000 « services de conception technique pour la construction d'ouvrage de génie civil », 71500000 « services relatifs à la construction » et 71600000 « service d'essais techniques, services d'analyse et services de conseil » qui correspondent aux numéros CPC prov 867 selon l'annexe 3 ch. 1 no 19 LMP et l'appendice I, annexe 5 AMP 2012, si bien qu'il s'agit de services soumis aux accords internationaux. 1.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les seuils indiqués à l'annexe 4 ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de services, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 fr. (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 fr. pour être soumise aux accords internationaux en ce qui concerne les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 2 let. b LMP (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP), comme en l'espèce. Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 fr. et pas celle de 230'000 fr., l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 1 et 2 LMP ; arrêt du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 1.1.4). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (...) avec 7,7% de TVA de sorte que le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux services (cf. art. 8 al.”
“4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les seuils indiqués à l'annexe 4 ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de services, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 fr. (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 fr. pour être soumise aux accords internationaux en ce qui concerne les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 2 let. b LMP (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP), comme en l'espèce. Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 fr. et pas celle de 230'000 fr., l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 1 et 2 LMP ; arrêt du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 1.1.4). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (...) avec 7,7% de TVA de sorte que le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux services (cf. art. 8 al. 4 LMP) est franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi sur les marchés publics qu'aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaître du présent recours. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.3 Selon l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.”
“1 LMP et l'appendice I, annexe 5 AMP 2012, si bien qu'il s'agit de services soumis aux accords internationaux. 1.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de services, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 francs pour être soumis aux accords internationaux (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 francs et pas celle de 230'000 francs, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (...) francs (TTC), de sorte que le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux services (cf. art. 8 al. 4 LMP) est franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi qu'aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaitre du présent recours. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.3 Selon l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. L'intérêt digne de protection du soumissionnaire évincé est notamment reconnu lorsque celui-ci a été classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire et qu'il aurait, en cas d'admission de son recours, disposé d'une réelle chance d'obtenir le marché (cf.”
Für Bauleistungen nennt die Rechtsprechung verschiedene Schwellenwerte: in mehreren Entscheiden wird Fr. 8'000'000.- als relevanter Schwellenwert herangezogen; in einem Entscheid wird Fr. 8,7 Mio. genannt.
“zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff.”
“zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff.”
“zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff.”
“der Ausschreibung wurde ein Bauauftrag ausgeschrieben. Art. 8 Abs. 4 BöB sieht vor, dass im Staatsvertragsbereich die Leistungen nach Massgabe der Anhänge 1-3 dem BöB unterstehen, soweit sie den Schwellenwert nach Anhang 4 Ziffer 1 erreichen. Der Schwellenwert für Bauleistungen (Gesamtwert) beträgt 8,7 Mio. Fr. (Ziff.”
Auch wenn Leistungen bestimmten CPC-Nummern zugeordnet werden, fallen sie nur dann in den Staatsvertragsbereich, wenn die betreffenden CPC‑Ziffern in Anhang 3 BöB aufgeführt sind. Im entschiedenen Fall entsprachen die fraglichen Leistungen den CPC‑Nummern 87309 und 92900, die nicht in Anhang 3 aufgeführt sind.
“In den Staatsvertragsbereich fallen die Leistungen nach Massgabe der Anhänge 1-3 zum BöB, soweit sie die Schwellenwerte nach Anhang 4 Ziffer 1 erreichen (vgl. Art. 8 Abs. 4 BöB). Der Beschaffungsgegenstand "Sicherheits- und Krisenmanagementkurse in der Schweiz" beinhaltet gemäss Ausschreibung die Mitorganisation, Vorbereitung und Durchführung von Sicherheits- und Krisenmanagementkursen, die vorherige Konzeption des Ausbildungsmoduls sowie die Rolle als Referent und Fachexperte am Feldtag und die Durchführung von "Security Refresher"-Kursen (vgl. Ausschreibung, Ziff. 2.6). Mit der Vergabestelle ist davon auszugehen, dass es sich bei der streitigen Beschaffung um Dienstleistungen handelt, und dass diese den Referenznummern 873 8730 "Investigation and security services", 87309 "Other security services not elsewhere classified", 929 "Other education services" und 9290 92900 "Other education services" der (provisorischen) zentralen Gütersystematik der UNO (Central Product Classification, CPC; Ausgabe 1991) entsprechen. Die Referenznummern CPC 87309 und 92900 sind nicht Bestandteil der Liste der Dienstleistungen gemäss Anhang 3 BöB, die als Dienstleistungen im Staatsvertragsbereich gelten.”
Bei Losvergaben ist zur Schwellenwertermittlung der Gesamtwert der betreffenden Vergabe zu berücksichtigen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht insb. die kumulierte Zuschlagssumme aller Lose bzw. den Gesamtwert zusammengehöriger Lose heran; mehrere Lose können zusammen die Schwellenwerte (für Dienstleistungen oder Bauleistungen) überschreiten und damit die Anwendbarkeit des BöB im Staatsvertragsbereich auslösen.
“Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass Holzschwellensanierungen so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.4 und B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.4 "Weichenschleifmaschinen"). Im Übrigen wird denn auch weder seitens der Vergabestelle noch der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, die vorliegende Beschaffung falle nicht in den Staatsvertragsbereich. 2.6 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). In der vorliegenden Ausschreibung beträgt die Zuschlagssumme für die 18 Lose mehr als Fr. 40 Mio., weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.7 Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei welchen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB). 2.8 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Entsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache prima facie zuständig. Ausserdem ist das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig (Art. 52 Abs. 2 i.V.m. 54 Abs. 2 BöB). 3. 3.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 54 Abs.”
“Anhang 4 zum BöB). In der vorliegenden Ausschreibung beträgt die Zuschlagssumme für die 18 Lose mehr als Fr. 40 Mio., weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff.”
“Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass Holzschwellensanierungen so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.4 und B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.4 "Weichenschleifmaschinen"). Im Übrigen wird denn auch weder seitens der Vergabestelle noch der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, die vorliegende Beschaffung falle nicht in den Staatsvertragsbereich. 2.6 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). In der vorliegenden Ausschreibung beträgt die Zuschlagssumme für die 18 Lose mehr als Fr. 40 Mio., weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.7 Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei welchen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB). 2.8 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Entsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache prima facie zuständig. Ausserdem ist das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig (Art. 52 Abs. 2 i.V.m. 54 Abs. 2 BöB). 3. 3.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 54 Abs.”
Bleibt die Einstufung als Dienstleistung oder Bauleistung ungewiss, kann dies im Einzelfall offenbleiben; für die Frage, ob Art. 8 Abs. 4 BöB (Staatsvertragsbereich) greift, ist in diesem Zusammenhang der geschätzte Auftragswert massgeblich.
“5 der Ausschreibung wird von [infrastrukturrelevanten Leistungen] gesprochen, was für Bauarbeiten im Sinne der CPC-Gruppe 513 spricht. Ob die in Frage stehenden Leistungen als [Bauarbeiten] oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. [...]. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass [die in Frage stehenden Leistungen] so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen ([...]). 2.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert mit Fr. [Betrag] beziffert (vgl. Instruktionsverfügung vom 3. August 2023 S. 7), weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.6 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. 2.7 Soweit die Beschwerdeführerin nebst der Aufhebung der angefochtenen Verfügung zusätzlich beantragt, der Vergabestelle seien nach der allfälligen Aufhebung des Widerrufs Anweisungen für die Fortsetzung der Vertragsverhandlungen zu erteilen (vgl. Ziff. 2 des Rechtsbegehrens), kann dem prima facie nicht gefolgt werden. Mit dem Zuschlag erhielt die Vergabestelle grundsätzlich die Erlaubnis, einen vergaberechtskonformen privatrechtlichen Vertrag auszuhandeln und abzuschliessen (Galli/Moser/ Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1088 mit Hinweisen; Martin Beyeler, Geltungsanspruch des Vergaberechts [nachfolgend: Geltungsanspruch], 2012, Rz.”
“Ob die in Frage stehenden Leistungen als [Bauarbeiten] oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. [...]. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass [die in Frage stehenden Leistungen] so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen ([...]). 2.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert mit Fr. [Betrag] beziffert (vgl. Instruktionsverfügung vom 3. August 2023 S. 7), weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.6 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. 2.7 Soweit die Beschwerdeführerin nebst der Aufhebung der angefochtenen Verfügung zusätzlich beantragt, der Vergabestelle seien nach der allfälligen Aufhebung des Widerrufs Anweisungen für die Fortsetzung der Vertragsverhandlungen zu erteilen (vgl. Ziff. 2 des Rechtsbegehrens), kann dem prima facie nicht gefolgt werden. Mit dem Zuschlag erhielt die Vergabestelle grundsätzlich die Erlaubnis, einen vergaberechtskonformen privatrechtlichen Vertrag auszuhandeln und abzuschliessen (Galli/Moser/ Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1088 mit Hinweisen; Martin Beyeler, Geltungsanspruch des Vergaberechts [nachfolgend: Geltungsanspruch], 2012, Rz. 2547). Dabei hat sie sich an die Vorgaben und Festlegungen des Vergabeverfahrens zu halten (Beyeler, Geltungsanspruch, a.”
Ob eine Leistung unter Art. 8 Abs. 4 BöB fällt, hängt zunächst von ihrer Klassifikation ab (z. B. Einordnung nach CPC/CPV und den Anhängen 1–3). Für bestimmte Auftraggeberkategorien sind unterschiedliche Schwellenwerte massgebend; bei Bauleistungen bestehen beispielsweise gestaffelte Schwellen (u. a. 2 Mio. CHF bzw. 8 Mio. CHF), die für die Anwendbarkeit des Staatsvertragsbereichs entscheidend sein können.
“5 der Ausschreibung wird von [infrastrukturrelevanten Leistungen] gesprochen, was für Bauarbeiten im Sinne der CPC-Gruppe 513 spricht. Ob die in Frage stehenden Leistungen als [Bauarbeiten] oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. [...]. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass [die in Frage stehenden Leistungen] so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen ([...]). 2.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert mit Fr. [Betrag] beziffert (vgl. Instruktionsverfügung vom 3. August 2023 S. 7), weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.6 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. 2.7 Soweit die Beschwerdeführerin nebst der Aufhebung der angefochtenen Verfügung zusätzlich beantragt, der Vergabestelle seien nach der allfälligen Aufhebung des Widerrufs Anweisungen für die Fortsetzung der Vertragsverhandlungen zu erteilen (vgl. Ziff. 2 des Rechtsbegehrens), kann dem prima facie nicht gefolgt werden. Mit dem Zuschlag erhielt die Vergabestelle grundsätzlich die Erlaubnis, einen vergaberechtskonformen privatrechtlichen Vertrag auszuhandeln und abzuschliessen (Galli/Moser/ Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1088 mit Hinweisen; Martin Beyeler, Geltungsanspruch des Vergaberechts [nachfolgend: Geltungsanspruch], 2012, Rz.”
“8 al. 4 LMP en lien avec l'art. 16 LMP et l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. Pour les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 2 let. f à h LMP, la valeur seuil pour les travaux de construction (valeur totale), en procédure ouverture ou sélective, se monte à 2 millions de francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 8 millions de francs pour être soumis aux accords internationaux (cf. ch. 1.2 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 2 millions et pas celle de 8 millions, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de 225'124'228.50 francs (hors taxe). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux travaux de construction (cf. art. 8 al. 4 LMP) est dès lors franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi qu'aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaitre du présent recours. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.3 La qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA) doit être reconnue aux recourantes en tant qu'elles défèrent leur exclusion. Cette qualité doit également être admise en tant qu'elles s'en prennent à la décision d'adjudication, dès lors que si leur offre - qui est meilleure marché que celle des intimées - devait être évaluée, celle-ci aurait des chances réelles d'être retenue (cf.”
“2 let. a LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux. Les travaux de construction soumis aux accords internationaux sont listés à l'annexe 1 LMP. Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêt du TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 1.5.2). In casu, l'appel d'offres fait référence aux catégories du CPV (Common Procurement Vocabulary) 45200000 « Travaux de construction complète ou partielle et travaux de génie civil », qui correspondent aux numéros CPC prov 511 et 513 selon l'annexe 1, ch. 1 LMP et l'appendice I, annexe 6 de l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP 2012, RS 0.632.231.422), si bien qu'il s'agit de travaux de construction soumis aux accords internationaux. 1.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP en lien avec l'art. 16 LMP et l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. Pour les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 2 let. f à h LMP, la valeur seuil pour les travaux de construction (valeur totale), en procédure ouverture ou sélective, se monte à 2 millions de francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 8 millions de francs pour être soumis aux accords internationaux (cf. ch. 1.2 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 2 millions et pas celle de 8 millions, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de 225'124'228.50 francs (hors taxe). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux travaux de construction (cf. art. 8 al.”
Ein öffentlicher Auftrag im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BöB liegt nur dann vor, wenn die Auftraggeberin Dritte zur Leistungserbringung heranzieht. Kein öffentlicher Auftrag besteht, wenn die Leistung mit eigenen Ressourcen oder innerhalb derselben juristischen Einheit erbracht wird (make statt buy).
“Selon l'art. 8 al. 1 AIMP 2019, qui correspond à l'art. 8 al. 1 LMP en droit fédéral, un marché public est un contrat conclu entre un adjudicateur et un soumissionnaire en vue de l'exécution d'une tâche publique (1 re phrase). Il est caractérisé par sa nature onéreuse ainsi que par l'échange de prestations et contre-prestations, la prestation caractéristique étant fournie par le soumissionnaire (2 e phrase). Ainsi défini, un marché public ne peut exister que lorsqu'un pouvoir adjudicateur fait appel à des tiers pour obtenir une prestation. Il n'y a en revanche pas de marché public lorsqu'un pouvoir adjudicateur fait en sorte de se procurer un produit ou d'obtenir un service à l'aide de ses propres ressources ou auprès d'un prestataire appartenant à la même entité juridique que lui (décision de faire [ make] au lieu de faire faire [ buy]; Message LMP, p. 1751; aussi BERGER MEYER / ADANK, Marchés in-house, quasi in-house, in-state et autres concepts interpellant, in: ZUFFEREY/BEYELER/SCHERLER [édit.], Aktuelles Vergaberecht 2024 - Marchés publics 2024, 2024, p.”
Bei gemischten oder unklaren Leistungsarten kann die Ausschreibungsklassifikation (z. B. CPC/CPV) für die Einordnung entscheidend sein; die Entscheide sprechen davon, dass eine solche Klassifikation systematisch auszulegen sein kann. In der Praxis kann hierbei sowohl der Schwellenwert für Dienstleistungen als auch derjenige für Bauleistungen erreicht sein, sodass die Beschaffung jeweils prima facie in den Staatsvertragsbereich fallen kann.
“Ob die in Frage stehenden Leistungen als [Bauarbeiten] oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. [...]. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass [die in Frage stehenden Leistungen] so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen ([...]). 2.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert mit Fr. [Betrag] beziffert (vgl. Instruktionsverfügung vom 3. August 2023 S. 7), weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.6 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. 2.7 Soweit die Beschwerdeführerin nebst der Aufhebung der angefochtenen Verfügung zusätzlich beantragt, der Vergabestelle seien nach der allfälligen Aufhebung des Widerrufs Anweisungen für die Fortsetzung der Vertragsverhandlungen zu erteilen (vgl. Ziff. 2 des Rechtsbegehrens), kann dem prima facie nicht gefolgt werden. Mit dem Zuschlag erhielt die Vergabestelle grundsätzlich die Erlaubnis, einen vergaberechtskonformen privatrechtlichen Vertrag auszuhandeln und abzuschliessen (Galli/Moser/ Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1088 mit Hinweisen; Martin Beyeler, Geltungsanspruch des Vergaberechts [nachfolgend: Geltungsanspruch], 2012, Rz. 2547). Dabei hat sie sich an die Vorgaben und Festlegungen des Vergabeverfahrens zu halten (Beyeler, Geltungsanspruch, a.”
“5 der Ausschreibung wird von [infrastrukturrelevanten Leistungen] gesprochen, was für Bauarbeiten im Sinne der CPC-Gruppe 513 spricht. Ob die in Frage stehenden Leistungen als [Bauarbeiten] oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. [...]. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass [die in Frage stehenden Leistungen] so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen ([...]). 2.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert mit Fr. [Betrag] beziffert (vgl. Instruktionsverfügung vom 3. August 2023 S. 7), weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.6 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. 2.7 Soweit die Beschwerdeführerin nebst der Aufhebung der angefochtenen Verfügung zusätzlich beantragt, der Vergabestelle seien nach der allfälligen Aufhebung des Widerrufs Anweisungen für die Fortsetzung der Vertragsverhandlungen zu erteilen (vgl. Ziff. 2 des Rechtsbegehrens), kann dem prima facie nicht gefolgt werden. Mit dem Zuschlag erhielt die Vergabestelle grundsätzlich die Erlaubnis, einen vergaberechtskonformen privatrechtlichen Vertrag auszuhandeln und abzuschliessen (Galli/Moser/ Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1088 mit Hinweisen; Martin Beyeler, Geltungsanspruch des Vergaberechts [nachfolgend: Geltungsanspruch], 2012, Rz.”
“Im Bereich der Dienstleistungskategorien gemäss der provisorischen Produkteklassifikation der Vereinten Nationen gibt es im Unterschied etwa zu Maschinen (Referenznummer 886) jedenfalls keine "maintenance" oder "repair services" für Schwellen. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass Holzschwellensanierungen so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.4 und B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.4 "Weichenschleifmaschinen"). Im Übrigen wird denn auch weder seitens der Vergabestelle noch der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, die vorliegende Beschaffung falle nicht in den Staatsvertragsbereich. 2.6 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). In der vorliegenden Ausschreibung beträgt die Zuschlagssumme für die 18 Lose mehr als Fr. 40 Mio., weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.7 Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei welchen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB). 2.8 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Entsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache prima facie zuständig. Ausserdem ist das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig (Art. 52 Abs. 2 i.V.m. 54 Abs. 2 BöB). 3. 3.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt.”
Erreicht ein Bauauftrag den relevanten Schwellenwert, fällt er in den Staatsvertragsbereich und unter die Anwendbarkeit des BöB. Dies hat Bedeutung für die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte und für die Beurteilung, ob im Beschwerdeverfahren auf Gesuch hin aufschiebende Wirkung zu gewähren ist.
“Aufgrund der prima facie untergeordneten Natur der Dienstleistungen ist nicht weiter darauf einzugehen, ob ein entsprechender Dienstleistungsauftrag von Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst würde (vgl. dazu den Zwischenentscheid B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.4 "Widerruf SBB"). 3.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Lieferungen und Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 1 BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 230'000.- (Ziff. 1.1 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert nach einer Korrektur neu mit Fr. 3'750'000.- in Bezug auf Projekt GE1 (ID 9201) bzw. neu auf Fr. 3'200'000.- für das Projekt GE3 (ID 9202) beziffert (vgl. Vernehmlassung Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 22 f. sowie Vernehmlassung Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 21 f.). Auch wenn die Berechnung der Kostenschätzung strittig ist (vgl. Beschwerden Projekte GE 1 [ID 9201] und GE3 [ID 9202], Rz. 6; Replik, Rz. 4) ist unbestritten, dass damit der Wert der beiden in Frage stehenden Aufträge über dem Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.1 zum BöB). Die Vergabestelle geht im Übrigen ebenfalls davon aus, dass der vorliegende Auftrag (als Bauauftrag) in den Staatsvertragsbereich fällt und bestreitet dies auch in ihrer Vernehmlassung nicht. 3.6 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 4. 4.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 54 Abs. 2 BöB). 4.2 Das revidierte BöB nennt die Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind: Das Bundesverwaltungsgericht kann einer Beschwerde bei einem Auftrag im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin die aufschiebende Wirkung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (Art.”
Zur Abgrenzung nach Art. 8 Abs. 4 BöB ist die Zuordnung nach der provisorischen zentralen Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov) massgeblich. In den vorliegenden Entscheiden wird darauf hingewiesen, dass die Ausschreibungsunterlagen von Bau-, Überholungs‑ und Sanierungsarbeiten sprechen, was eine Einordnung in die CPC‑Gruppe 531 nahelegt. Soweit die CPCprov im Bereich der Dienstleistungskategorien keine eigentlichen «maintenance/repair»‑Kategorien für Schwellen ausweist, ergibt sich daraus prima facie die Plausibilität, dass Holzschwellensanierungen unter den staatsvertragsrechtlichen Anwendungsbereich nach Art. 8 Abs. 4 BöB fallen können. Diese Schlussfolgerung wird in den zitierten Zwischenentscheiden als systematische Auslegung der CPCprov dargestellt.
“3 "Weichenschleifmaschinen", B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). 2.4 Die zu beurteilende Vergabe dient der Auftragsvergabe für die Dienstleistung der Holzschwellensanierung und für die Dienstleistung der Behandlung von Holzschwellen gegen Pilzbefall in der Region Luzern. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom 1. Juli 2024 bis 30. Juni 2026. Die Vergabestelle hat zudem die Option, den Vertrag dreimal um ein Jahr zu verlängern (Ziff. 2.4 der Ausschreibung). Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt prima facie in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB). 2.5 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer 2.5 der Ausschreibung wird von Bauarbeiten und Überholungs- und Sanierungsarbeiten gesprochen, was für Bauarbeiten im Sinne der CPC-Gruppe 531 spricht. Ob die in Frage stehenden Leistungen als Gleisbauarbeiten oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben. Im Bereich der Dienstleistungskategorien gemäss der provisorischen Produkteklassifikation der Vereinten Nationen gibt es im Unterschied etwa zu Maschinen (Referenznummer 886) jedenfalls keine "maintenance" oder "repair services" für Schwellen. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass Holzschwellensanierungen so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2023 vom 28.”
“3 "Weichenschleifmaschinen", B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). 2.4 Die zu beurteilende Vergabe dient der Auftragsvergabe für die Dienstleistung der Holzschwellensanierung und für die Dienstleistung der Behandlung von Holzschwellen gegen Pilzbefall in verschiedenen Regionen der Schweiz. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom 1. Juli 2024 bis 30. Juni 2026. Die Vergabestelle hat zudem die Option, den Vertrag dreimal um ein Jahr zu verlängern (Ziff. 2.4 der Ausschreibung). Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt prima facie in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB). 2.5 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer 2.5 der Ausschreibung wird von Bauarbeiten und Überholungs- und Sanierungsarbeiten gesprochen, was für Bauarbeiten im Sinne der CPC-Gruppe 531 spricht. Ob die in Frage stehenden Leistungen als Gleisbauarbeiten oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben. Im Bereich der Dienstleistungskategorien gemäss der provisorischen Produkteklassifikation der Vereinten Nationen gibt es im Unterschied etwa zu Maschinen (Referenznummer 886) jedenfalls keine "maintenance" oder "repair services" für Schwellen. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass Holzschwellensanierungen so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2023 vom 28.”
“zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.7, B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.3 "Weichenschleifmaschinen", B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). 2.4 Die zu beurteilende Vergabe dient der Auftragsvergabe für die Dienstleistung der Holzschwellensanierung und für die Dienstleistung der Behandlung von Holzschwellen gegen Pilzbefall in der Region Luzern. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom 1. Juli 2024 bis 30. Juni 2026. Die Vergabestelle hat zudem die Option, den Vertrag dreimal um ein Jahr zu verlängern (Ziff. 2.4 der Ausschreibung). Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt prima facie in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB). 2.5 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer 2.5 der Ausschreibung wird von Bauarbeiten und Überholungs- und Sanierungsarbeiten gesprochen, was für Bauarbeiten im Sinne der CPC-Gruppe 531 spricht. Ob die in Frage stehenden Leistungen als Gleisbauarbeiten oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben. Im Bereich der Dienstleistungskategorien gemäss der provisorischen Produkteklassifikation der Vereinten Nationen gibt es im Unterschied etwa zu Maschinen (Referenznummer 886) jedenfalls keine "maintenance" oder "repair services" für Schwellen. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass Holzschwellensanierungen so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen (vgl.”
Bei Bauleistungen im Sinne von Art. 8 Abs. 4 BöB ist nach der Rechtsprechung der kumulierte Gesamtwert mehrerer Arbeiten massgebend, wenn diese für die Realisierung eines gemeinsamen Werks erforderlich sind oder wirtschaftlich/technisch ein einziges Werk bilden. Entsprechend werden auch vorbereitende Leistungen und aus Gründen der Convenience in Lose aufgeteilte Bauleistungen bei der Ermittlung des massgeblichen Schwellenwerts zusammengerechnet.
“1 let. a LMP. 3.1.3 Il n'est pas contesté non plus qu'il s'agisse en l'espèce de travaux de construction au sens de l'art. 8 al. 2 let. a LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux. Les travaux de construction soumis aux accords internationaux sont listés à l'annexe 1 LMP. Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêt du TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 1.5.2). In casu, les décisions d'adjudication font référence aux catégories du CPV (Common Procurement Vocabulary) 45000000 « Travaux de construction », qui correspondent aux numéros CPC prov 513 selon l'annexe 1, ch. 1 LMP et l'appendice I, annexe 6 AMP 2012, si bien qu'il s'agit de travaux de construction soumis aux accords internationaux. 3.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP en lien avec l'art. 16 LMP et l'annexe 4 LMP. 3.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. Pour les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 1 LMP, la valeur seuil pour les travaux de construction (valeur totale), en procédure ouverture ou sélective, se monte à 2 millions de francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 8,7 millions de francs pour être soumis aux accords internationaux (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 2 millions et pas celle de 8,7 millions, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). Lorsque la valeur totale de plusieurs travaux de construction visés à l'annexe 1, ch. 1 LMP, qui sont nécessaires à la réalisation d'un même ouvrage, atteint la valeur seuil déterminante pour l'application des accords internationaux, les dispositions de la présente loi qui régissent les marchés soumis aux accords internationaux s'appliquent.”
“Il ressort du formulaire A « Choix de la procédure » - non transmis à la recourante mais dont un résumé a été communiqué à celle-ci dans un courriel du 21 juin 2024 de l'OFROU - que le marché a été scindé en deux lots afin de pallier les risques liés aux coûts et aux délais, le but étant en effet d'une part, d'établir une démarche comparative entre les offres déposées et, d'autre part, de garantir les ressources nécessaires pour réaliser les travaux durant la période estivale, laquelle offre des conditions de pose optimales pour garantir la qualité du revêtement. Les travaux de construction en cause constituent donc économiquement et techniquement un seul et même ouvrage que le pouvoir adjudicateur a, par convenance, divisé en deux lots : secteur Sud et secteur Nord de la route nationale N16. Le montant total des travaux de construction, adjugés respectivement à (...) francs (hors taxe) et (...) francs (hors taxe) dépasse dès lors le seuil de 8,7 millions de francs. Il s'ensuit que le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux travaux de construction (cf. art. 8 al. 4 LMP) parait dès lors franchi. 3.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 3.1.6 Le marché en cause est ainsi, prima facie, soumis tant à la loi qu'aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc, à première vue, compétent pour connaitre du présent recours. 3.2 La qualité pour recourir s'examine, en droit des marchés publics, en principe comme en procédure administrative fédérale (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF en lien avec art. 48 PA ; ATF 141 II 14 consid. 2.3). Néanmoins, en matière d'adjudications de gré à gré, l'art. 56 al. 4 LMP prévoit que seules les personnes qui prouvent qu'elles peuvent et veulent fournir les prestations demandées ou des prestations équivalentes peuvent faire recours contre de telles décisions (1ère phrase). Le nouveau droit tend de cette manière à limiter la qualité pour recourir aux véritables soumissionnaires potentiels, le degré de la vraisemblance étant requis (cf.”
“Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêt du TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 1.5.2). In casu, l'appel d'offres fait référence aux catégories du CPV (Common Procurement Vocabulary) 45112000 « Travaux de fouille et de terrassement », 45233128 « Travaux de construction de carrefours giratoires », 45112700 « Travaux d'aménagement paysager », 45221113 « Travaux de construction de passerelles pour piétons », 45233120 « Travaux de construction de routes » qui correspondent aux numéros CPC prov 511 et 513 selon l'annexe 1, ch. 1 LMP et l'appendice I, annexe 6 de l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP 2012, RS 0.632.231.422), si bien qu'il s'agit de travaux de construction soumis aux accords internationaux. 1.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP en lien avec l'art. 16 LMP et l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. Pour les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 1 LMP, la valeur seuil pour les travaux de construction (valeur totale), en procédure ouverture ou sélective, se monte à 2 millions de francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 8,7 millions de francs pour être soumis aux accords internationaux (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 2 millions et pas celle de 8,7 millions, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). Lorsque la valeur totale de plusieurs travaux de construction visés à l'annexe 1, ch. 1 LMP qui sont nécessaires à la réalisation d'un même ouvrage atteint la valeur seuil déterminante pour l'application des accords internationaux, les dispositions de la présente loi qui régissent les marchés soumis aux accords internationaux s'appliquent.”
Das BöB findet im Staatsvertragsbereich nur Anwendung, wenn der Beschaffungsgegenstand in den Erfassungsbereich der einschlägigen Staatsverträge (GPA 2012) fällt. Zudem müssen die weiteren Tatbestandsmerkmale erfüllt sein: die Auftraggeberin muss dem Gesetz unterstehen (Art. 4 BöB), der Gegenstand sachlich erfasst sein (Art. 8 BöB), der geschätzte Auftragswert die einschlägigen Schwellenwerte erreichen (Art. 8 Abs. 4 i.V.m. Art. 16 und Anhang 4) und keine Ausnahmeregelung nach Art. 10 BöB vorliegen.
“Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GPA 2012 unterstellt sind (vgl. BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 10 BöB gegeben ist.”
“Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GPA 2012 unterstellt sind (vgl. BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 10 BöB gegeben ist.”
Welche Schwellenwerte nach Art. 8 Abs. 4 BöB anwendbar sind, hängt von der Einordnung des Auftraggebers (vgl. Art. 4) und der Art der Leistung (vgl. die Anhänge 1–3, insb. Liste für Verteidigung/Sicherheit) ab. Je nach Einordnung können unterschiedliche Schwellenmassstäbe zur Anwendung gelangen; in den vorliegenden Entscheiden werden beispielsweise Schwellen von Fr. 230'000, Fr. 640'000 bzw. Fr. 700'000 erwähnt.
“En l'espèce, il n'est pas contesté que l'Office fédéral de l'armement (armasuisse) appartienne à l'administration fédérale centrale, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 1.1.3 Il n'est pas non plus contesté que le présent marché porte sur l'acquisition de fournitures au sens de l'art. 8 al. 2 let. b LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si celles-ci sont soumises aux accords internationaux. Les fournitures soumises aux accords internationaux sont listées au ch. 1.2 de l'annexe 2 LMP « Liste du matériel civil pour la défense et la sécurité » pour les marchés passés par les adjudicateurs compétents en matière de défense et de sécurité désignés comme tels dans les accords internationaux applicables en Suisse (cf. ch. 1.1 let. a de l'annexe 2 LMP). Armasuisse est un tel adjudicateur (cf. arrêt du TAF B-6985/2023 du 26 juin 2024 consid. 2.1.2.2). L'acquisition de plaquettes de bois relève du domaine des traités internationaux, comme cela ressort du ch. 20 « Bois » de la liste précitée. 1.1.4 Il y a ensuite lieu d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de fournitures, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 francs pour être soumis aux accords internationaux s'agissant des adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 1 LMP (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 francs et pas celle de 230'000 francs, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le montant des offres reçues oscille entre (...) francs et (...) francs (hors TVA). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux fournitures est dès lors franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est par ailleurs réalisée en l'espèce.”
“Il suit de là qu'elle revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 2 let. b LMP (cf. arrêt du TAF B-3709/2021 du 2 juin 2022 consid. 1.2 et les réf. cit.). En outre, le marché litigieux porte sur les systèmes SCADA et EMS qui sont des outils essentiels pour qu'un gestionnaire de réseau de transport d'électricité puisse prédire les variables physiques dudit réseau, le surveiller et le contrôler (cf. point 2.6 de l'appel d'offres). Il s'inscrit donc dans le domaine d'activités prévues par l'art. 4 al. 2 let. b LMP, à savoir la gestion et l'exploitation du réseau de transport d'électricité. 1.1.3 Il n'est pas contesté en l'espèce qu'il s'agit de fournitures au sens de l'art. 8 al. 2 let. b LMP, étant admis que le pouvoir adjudicateur n'est pas compétent en matière de défense et de sécurité au sens de l'art. 1.1 de l'annexe 2 LMP. 1.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les seuils indiqués à l'annexe 4 ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de fournitures, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 fr. (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 700'000 fr. pour être soumis aux accords internationaux en ce qui concerne les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 2 let. b LMP (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP), comme en l'espèce. Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 fr. et pas celle de 700'000 fr., l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP ; arrêt du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 1.1.4). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (...) francs (TVA étrangère). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux fournitures est dès lors sans doute atteint (cf. art. 8 al. 4 LMP). 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art.”
“Bst. b zum BöB) Die Vergabestelle rechnet für den erwarteten Bedarf mit einem Beschaffungsvolumen im Millionenbereich für das erste Los. Dieser Betrag liegt deutlich über dem für Lieferungen im Auftrag einer Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB geltenden Schwellenwert von Fr. 640'000.00 (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff.”
Bei Lieferleistungen bestimmt der konkrete Marktwert, ob die LMP und die internationalen Staatsverträge zur Anwendung gelangen; massgeblich sind die in Anhang 4 genannten Schwellenwerte (besondere Schwellenwerte sind in der zitierten Entscheidung etwa 150'000 Fr. bzw. 700'000 Fr.).
“1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les seuils indiqués à l'annexe 4 ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de fournitures, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 fr. (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 700'000 fr. pour être soumis aux accords internationaux en ce qui concerne les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 2 let. b LMP (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP), comme en l'espèce. Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 fr. et pas celle de 700'000 fr., l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP ; arrêt du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 1.1.4). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (...) francs (TVA étrangère). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux fournitures est dès lors sans doute atteint (cf. art. 8 al. 4 LMP). 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi sur les marchés publics qu'aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaître du présent recours. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.3 Le pouvoir adjudicateur conteste la qualité pour recourir de la recourante, soutenant que, placée en cinquième position, son offre n'a aucune chance de remporter l'adjudication en cas d'annulation de la décision entreprise. A cela s'ajoute qu'elle ne remplirait pas plusieurs critères obligatoires, de sorte qu'elle aurait dû être exclue de la procédure.”
Für die Ermittlung, ob der Schwellenwert des Art. 8 Abs. 4 BöB erreicht ist, sind die konkreten Auftragswerte massgeblich. Dabei können die von der Vergabestelle vorgenommene Kostenschätzung oder die Bandbreite der berücksichtigten Angebote herangezogen werden, wie die Behördenpraxis zeigt.
“Angesichts der Preisspanne der berücksichtigten Angebote für Los 1 von Fr. 720'581.09 bis Fr. 1'210'911.88 und für Los 3 von Fr. 720'581.09 bis Fr. 1'210'911.88 übersteigen die Auftragswerte den vorliegend für Dienstleistungen im Staatsvertragsbereich geltenden Schwellenwert von Fr. 640'000.- (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff.”
“Ob die in Frage stehenden Leistungen als [Bauarbeiten] oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. [...]. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass [die in Frage stehenden Leistungen] so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen ([...]). 2.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert mit Fr. [Betrag] beziffert (vgl. Instruktionsverfügung vom 3. August 2023 S. 7), weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.6 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. 2.7 Soweit die Beschwerdeführerin nebst der Aufhebung der angefochtenen Verfügung zusätzlich beantragt, der Vergabestelle seien nach der allfälligen Aufhebung des Widerrufs Anweisungen für die Fortsetzung der Vertragsverhandlungen zu erteilen (vgl. Ziff. 2 des Rechtsbegehrens), kann dem prima facie nicht gefolgt werden. Mit dem Zuschlag erhielt die Vergabestelle grundsätzlich die Erlaubnis, einen vergaberechtskonformen privatrechtlichen Vertrag auszuhandeln und abzuschliessen (Galli/Moser/ Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1088 mit Hinweisen; Martin Beyeler, Geltungsanspruch des Vergaberechts [nachfolgend: Geltungsanspruch], 2012, Rz. 2547). Dabei hat sie sich an die Vorgaben und Festlegungen des Vergabeverfahrens zu halten (Beyeler, Geltungsanspruch, a.”
“Angesichts der Preisspanne der berücksichtigten Angebote für Los 1 von Fr. 720'581.09 bis Fr. 1'210'911.88 und für Los 3 von Fr. 720'581.09 bis Fr. 1'210'911.88 übersteigen die Auftragswerte den vorliegend für Dienstleistungen im Staatsvertragsbereich geltenden Schwellenwert von Fr. 640'000.- (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff.”
Bei den in Art. 8 Abs. 4 BöB genannten Leistungen sind die in Anhang 4 jeweils für die relevante Auftraggeberkategorie und Verfahrensart aufgeführten Schwellenmassstäbe massgebend. Für bestimmte Auftraggeber (z.B. Armasuisse) bzw. gemäss Art. 4 können dabei höhere, nach Gruppen/Verfahren differenzierte Schwellen gelten. Erreicht der geschätzte Auftragswert die für den konkreten Auftraggeber und die konkrete Leistung geltende Schwelle, wird die Gesetzes- und Staatsvertragsanwendbarkeit ausgelöst.
“a LMP. 1.1.3 Il n'est pas non plus contesté que le présent marché porte sur l'acquisition de fournitures au sens de l'art. 8 al. 2 let. b LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si celles-ci sont soumises aux accords internationaux. Les fournitures soumises aux accords internationaux sont listées au ch. 1.2 de l'annexe 2 LMP « Liste du matériel civil pour la défense et la sécurité » pour les marchés passés par les adjudicateurs compétents en matière de défense et de sécurité désignés comme tels dans les accords internationaux applicables en Suisse (cf. ch. 1.1 let. a de l'annexe 2 LMP). Armasuisse est un tel adjudicateur (cf. arrêt du TAF B-6985/2023 du 26 juin 2024 consid. 2.1.2.2). L'acquisition de plaquettes de bois relève du domaine des traités internationaux, comme cela ressort du ch. 20 « Bois » de la liste précitée. 1.1.4 Il y a ensuite lieu d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de fournitures, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 francs pour être soumis aux accords internationaux s'agissant des adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 1 LMP (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 francs et pas celle de 230'000 francs, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le montant des offres reçues oscille entre (...) francs et (...) francs (hors TVA). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux fournitures est dès lors franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est par ailleurs réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch.”
“Angesichts der Preisspanne der eingegangenen Angebote von Fr. 18'764'965.88 bis 51'226'727.20 (ohne MWST) übersteigt der Auftragswert den für Dienstleistungen geltenden Schwellenwert von Fr. 640'000.- (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff.”
“8 al. 4 LMP en lien avec l'art. 16 LMP et l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. Pour les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 2 let. f à h LMP, la valeur seuil pour les travaux de construction (valeur totale), en procédure ouverture ou sélective, se monte à 2 millions de francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 8 millions de francs pour être soumis aux accords internationaux (cf. ch. 1.2 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 2 millions et pas celle de 8 millions, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de 225'124'228.50 francs (hors taxe). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux travaux de construction (cf. art. 8 al. 4 LMP) est dès lors franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi qu'aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaitre du présent recours. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.3 La qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA) doit être reconnue aux recourantes en tant qu'elles défèrent leur exclusion. Cette qualité doit également être admise en tant qu'elles s'en prennent à la décision d'adjudication, dès lors que si leur offre - qui est meilleure marché que celle des intimées - devait être évaluée, celle-ci aurait des chances réelles d'être retenue (cf.”
Nach Art. 8 Abs. 4 i.V.m. Anhang 4 richtet sich, ob eine Leistung (Lieferungen, Dienstleistungen, Bauleistungen) dem BöB und gegebenenfalls dem Staatsvertragsbereich untersteht, nach dem Erreichen der dort genannten Schwellenwerte. Wird der einschlägige Schwellenwert erreicht oder überschritten und liegt keine Ausnahme vor, begründet dies die Anwendbarkeit des BöB und die (prima facie) Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für den Rechtsschutz.
“Das BöB erfasst die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs (Art. 1 BöB). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 zum BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 10 BöB gegeben ist.”
“Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen die Ausschreibung des Auftrags, sofern die betreffende Vergabe in den Anwendungsbereich des BöB fällt und die für den Rechtsschutz einschlägigen Schwellenwerte erreicht (vgl. Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. a BöB). Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staats-vertragsbereichs Anwendung. Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrags den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 10 BöB gegeben ist.”
“Während die Post-, Fracht- und Logistikdienste prima facie der Gruppen 65 ("Freight transport services"), 67 ("Supporting transport services") und 68 ("Postal and courier services") gemäss CPCprov zugeordnet werden können, entsprechen die IT-Dienstleistungen prima facie der Gruppe 84 ("Telecommunications, broadcasting and information supply services") zuzuordnenden Dienstleistungen. Demnach fallen die Dienstleistungen prima facie in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB (vgl. Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise amtlich publiziert als BVGE 2017 IV/4, E. 1.6 "Publicom"; vgl. zum Ganzen Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1050, 1059 und 1131 ff.). Im Übrigen wird denn auch weder seitens der Vergabestelle noch der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, die vorliegende Beschaffung falle nicht in den Staatsvertragsbereich. 2.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 1 BöB beträgt Fr. 230'000.- (Ziff. 1.1 Anhang 4 zum BöB). Vorliegend wurde der Zuschlag zum Preis von Fr. 7'033'617.80 (exkl. MwSt) erteilt. Damit ist der für Dienstleistungen geltende Schwellenwert deutlich überschritten, weshalb die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nach den für den Staatsvertragsbereich geltenden Regeln zulässig ist (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.1 zum BöB sowie Art. 52 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.6 Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei welchen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB). 2.7 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Entsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache prima facie zuständig. Ausserdem ist das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig (Art. 52 Abs. 2 i.V.m. 54 Abs. 2 BöB). 3. 3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt.”
Im Staatsvertragsbereich besteht in der Regel weiterhin Primärrechtsschutz gegen einen neuen Zuschlag oder gegen einen Widerruf; Anträge auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sind dagegen einzelrichterlich zu entscheiden.
“Gleiches gilt auch für den Widerruf. Auch hier geniesst die Beschwerdeführerin in der Regel weiterhin Primärrechtschutz gegen einen neuen Zuschlag, weshalb über das Begehren zur aufschiebenden Wirkung gegen den Widerruf einzelrichterlich zu entscheiden ist. 1.4 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 2. 2.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 2.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.3 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.”
Erreichen oder Überschreiten der in Anhang 4 bezeichneten Schwellenwerte führt dazu, dass die betreffende Beschaffung in den Staatsvertragsbereich fällt und die Vorschriften des BöB (inklusive der für den Staatsvertragsbereich geltenden Verfahrensregeln) anwendbar sind.
“Während die Post-, Fracht- und Logistikdienste prima facie der Gruppen 65 ("Freight transport services"), 67 ("Supporting transport services") und 68 ("Postal and courier services") gemäss CPCprov zugeordnet werden können, entsprechen die IT-Dienstleistungen prima facie der Gruppe 84 ("Telecommunications, broadcasting and information supply services") zuzuordnenden Dienstleistungen. Demnach fallen die Dienstleistungen prima facie in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB (vgl. Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise amtlich publiziert als BVGE 2017 IV/4, E. 1.6 "Publicom"; vgl. zum Ganzen Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1050, 1059 und 1131 ff.). Im Übrigen wird denn auch weder seitens der Vergabestelle noch der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, die vorliegende Beschaffung falle nicht in den Staatsvertragsbereich. 2.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 1 BöB beträgt Fr. 230'000.- (Ziff. 1.1 Anhang 4 zum BöB). Vorliegend wurde der Zuschlag zum Preis von Fr. 7'033'617.80 (exkl. MwSt) erteilt. Damit ist der für Dienstleistungen geltende Schwellenwert deutlich überschritten, weshalb die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nach den für den Staatsvertragsbereich geltenden Regeln zulässig ist (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.1 zum BöB sowie Art. 52 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.6 Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei welchen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB). 2.7 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Entsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache prima facie zuständig. Ausserdem ist das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig (Art. 52 Abs. 2 i.V.m. 54 Abs. 2 BöB). 3. 3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt.”
“Anhang 4 zum BöB). Vorliegend wurde der Zuschlag zum Preis von Fr. 7'033'617.80 (exkl. MwSt) erteilt. Damit ist der für Dienstleistungen geltende Schwellenwert deutlich überschritten, weshalb die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nach den für den Staatsvertragsbereich geltenden Regeln zulässig ist (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff.”
“Die ausgeschriebenen Leistungen unterstehen folglich dem Staatsvertragsbereich, sofern sie den Schwellenwert gemäss Anhang 4 Ziff. 1 BöB erreichen (Art. 8 Abs. 4 BöB).”
“Aufgrund der prima facie untergeordneten Natur der Dienstleistungen ist nicht weiter darauf einzugehen, ob ein entsprechender Dienstleistungsauftrag von Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst würde (vgl. dazu den Zwischenentscheid B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.4 "Widerruf SBB"). 3.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Lieferungen und Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 1 BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 230'000.- (Ziff. 1.1 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert nach einer Korrektur neu mit Fr. 3'750'000.- in Bezug auf Projekt GE1 (ID 9201) bzw. neu auf Fr. 3'200'000.- für das Projekt GE3 (ID 9202) beziffert (vgl. Vernehmlassung Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 22 f. sowie Vernehmlassung Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 21 f.). Auch wenn die Berechnung der Kostenschätzung strittig ist (vgl. Beschwerden Projekte GE 1 [ID 9201] und GE3 [ID 9202], Rz. 6; Replik, Rz. 4) ist unbestritten, dass damit der Wert der beiden in Frage stehenden Aufträge über dem Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.1 zum BöB). Die Vergabestelle geht im Übrigen ebenfalls davon aus, dass der vorliegende Auftrag (als Bauauftrag) in den Staatsvertragsbereich fällt und bestreitet dies auch in ihrer Vernehmlassung nicht. 3.6 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 4. 4.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 54 Abs. 2 BöB). 4.2 Das revidierte BöB nennt die Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind: Das Bundesverwaltungsgericht kann einer Beschwerde bei einem Auftrag im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin die aufschiebende Wirkung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (Art.”
“Vorliegend wurde der Zuschlag zum Preis von Fr. 3'004'026.57 (plus Option im Wert von Fr. 100'000.00) erteilt. Damit ist der für im freihändigen Verfahren vergebene Dienstleistungen geltende Schwellenwert im Staatsvertragsbereich ohne Weiteres überschritten (Art. 52 Abs. 1 Bst. a i. V. m. Art. 8 Abs. 4 BöB i. V. m. Anhang 4 BöB).”
“Angesichts der Preisspanne der eingegangenen Angebote von Fr. 8'685'334.85 bis Fr. 38'265'452.40 (ohne MWST) übersteigt der Auftragswert den für Dienstleistungen geltenden Schwellenwert von Fr. 640'000.- (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff.”
“der Ausschreibung wurde ein Bauauftrag ausgeschrieben. Art. 8 Abs. 4 BöB sieht vor, dass im Staatsvertragsbereich die Leistungen nach Massgabe der Anhänge 1-3 dem BöB unterstehen, soweit sie den Schwellenwert nach Anhang 4 Ziffer 1 erreichen. Der Schwellenwert für Bauleistungen (Gesamtwert) beträgt 8,7 Mio. Fr. (Ziff.”
“Erreicht der Gesamtwert mehrerer Bauleistungen nach Anhang 1 Ziffer 1 für die Realisierung eines Bauwerks den Schwellenwert des Staatsvertragsbereichs, so finden die Bestimmungen dieses Gesetzes für Beschaffungen im Staatsvertragsbereich Anwendung. Erreichen jedoch die Werte der einzelnen Leistungen nicht zwei Millionen Franken und überschreitet der Wert dieser Leistungen zusammengerechnet nicht 20 Prozent des Gesamtwerts des Bauwerks, so finden für diese Leistungen die Bestimmungen für Beschaffungen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung (Bagatellklausel) (Art. 16 Abs. 4 BöB). Gemäss der telefonischen Auskunft der Vergabestelle erreichen die geschätzten Kosten des Projekts "BKP 243 Heizungs- und Kälteanlagen" für sich allein den massgeblichen Schwellenwert zwar nicht. Da das Projekt jedoch Teil eines Grossprojekts bildet, ist davon auszugehen, dass der Gesamtwert aller Bauleistungen den Schwellenwert für Bauleistungen von 8,7 Mio. Fr. und damit den Schwellenwert des Staatsvertragsbereichs erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff.”
Erreicht der Auftragswert den in Anhang 4 Ziff. 1 für Dienstleistungen genannten Schwellenwert, ist das staatsvertragsrechtliche Verfahren anzuwenden.
Für IT‑Dienstleistungen, die unter die CPV‑Nummern 72 / 72000000 / 72500000 fallen, wird in der Praxis die prov. CPC‑Gruppe 84 zugeordnet. Entsprechend gelten solche Leistungen — sofern der in Anhang 4 Ziff. 1 BöB festgelegte Schwellenwert erreicht wird — als dem Staatsvertragsbereich unterstehend im Sinne von Art. 8 Abs. 4 BöB.
“Die Vergabestelle hat die vorliegende Freihandvergabe unter der CPV (Common Procurement Vocabulary)-Referenznummer 72000000 «IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung» eingeordnet (SIMAP-Zuschlagsverfügung vom 23. November 2023, Ziff. 2.3). Diese CPV-Referenznummer entspricht der prov. CPC-Referenznummer 84000 (vgl. Anhang II der Verordnung [EG] Nr. 213/2008 der Kommission vom 28. November 2007 zur Änderung der Verordnung [EG] Nr. 2195/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates über das Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge [CPV] und der Vergaberichtlinien des Europäischen Parlaments und des Rates 2004/17/EG und 2004/18/EG im Hinblick auf die Überarbeitung des Vokabulars). Damit ist die zugeschlagene Dienstleistung dem Staatsvertragsbereich unterstellt (vgl. Anhang 3 Ziff. 1 Nr. 13 BöB, «Datenverarbeitung und verbundene Dienstleistungen,» prov. CPC-Referenznummer 84; Urteil des BVGer 3580/2021 vom 9. Mai 2022 E. 1.2.4 «Identity and Access Management (IAM)»), wenn sie den Schwellenwert gemäss Anhang 4 Ziff. 1 BöB erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB).”
“3 Il n'est pas contesté en l'espèce qu'il s'agisse de services au sens de l'art. 8 al. 2 let. c LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux. Les services soumis aux accords internationaux sont listés à l'annexe 3 LMP. Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêts du TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 1.5.2 et B-5124/2021 du 7 juillet 2022 consid. 3.3). In casu, l'appel d'offres fait référence aux catégories du CPV (Common Procurement Vocabulary) 72500000 « Services informatiques » qui correspond aux numéros CPC prov 84 selon l'annexe 3, ch. 1 LMP et l'appendice I, annexe 5 AMP 2012, si bien qu'il s'agit de services soumis aux accords internationaux. 1.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de services, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 francs pour être soumis aux accords internationaux (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 francs et pas celle de 230'000 francs, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (...) francs (TTC), de sorte que le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux services (cf. art. 8 al. 4 LMP) est franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch.”
Art. 8 BöB erfasst eine Beschaffung nur, wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich unter das Gesetz fällt und der geschätzte Auftragswert die einschlägigen Schwellenwerte erreicht (Art. 8 Abs. 4 i.V.m. Art. 16 und Anhang 4). Das BöB ist demnach anwendbar, sofern zusätzlich die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht und keine Ausnahmetatbestände nach Art. 10 BöB vorliegen.
“Das BöB erfasst die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs (Art. 1 BöB). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 zum BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 10 BöB gegeben ist.”
“Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen die Ausschreibung des Auftrags, sofern die betreffende Vergabe in den Anwendungsbereich des BöB fällt und die für den Rechtsschutz einschlägigen Schwellenwerte erreicht (vgl. Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. a BöB). Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staats-vertragsbereichs Anwendung. Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrags den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 10 BöB gegeben ist.”
Ob ein Beschaffungsgegenstand nach Art. 8 BöB sachlich erfasst ist, bestimmt die Anwendbarkeit des BöB und ist damit mitentscheidend für Zuständigkeit und Rechtsschutzbefugnis (insbesondere im Hinblick auf das Erreichen der für den Rechtsschutz massgeblichen Schwellenwerte vor dem Bundesverwaltungsgericht).
“Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen die Ausschreibung des Auftrags, sofern die betreffende Vergabe in den Anwendungsbereich des BöB fällt und die für den Rechtsschutz einschlägigen Schwellenwerte erreicht (vgl. Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. a BöB). Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staats-vertragsbereichs Anwendung. Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrags den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 10 BöB gegeben ist.”
“2 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 2.2 "Produkte zur Innenreinigung II"; vgl. dazu auch Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1340 mit Hinweisen). 1.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 2. 2.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 2.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.3 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.”
Massgeblich dafür, ob eine Leistung dem Staatsvertragsbereich nach Art. 8 Abs. 4 BöB zuzuordnen ist, ist die Referenznummer der provisorischen zentralen Produkt-/Warenklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov). Anhand der CPCprov‑Zuordnung wird geprüft, ob der Beschaffungsgegenstand in den Anhängen 1–3 (bzw. in Annex I/Annex 5 des GPA) aufgeführt ist; erst in Verbindung mit den in Anhang 4 genannten Schwellenwerten ergibt sich daraus die Staatsvertragsrelevanz. Die CPV‑Angabe kann hierfür als Ausgangspunkt dienen, entscheidet aber nicht selbständig über die Einstufung; massgeblich bleibt die CPCprov‑Referenz.
“der Ausschreibung). Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). Die Vergabestelle führt in Ziffer”
“Im Folgenden ist zu prüfen, ob die im Freihandverfahren vergebene Dienstleistung dem Staatsvertragsbereich untersteht, was nur dann zutrifft, wenn sie in Anhang 3 Ziff. 1 BöB bzw. in der Positivliste in Anhang I Annex 4 des GPA 2012 aufgelistet ist (vgl. Art. 8 Abs. 4 BöB). Hierfür massgebend ist die Referenznummer der von den Vereinten Nationen erstellten provisorischen zentralen Warenklassifikation (Classification centrale des produits/Central Product Classification, CPC [prov]; Urteil B-4157/2021 E. 1.1.3 «Gare de Gruyères / travaux de génie civil» m.w.H.).”
“Im Folgenden zu prüfen ist, ob die ausgeschriebene Bauleistung dem Staatsvertragsbereich untersteht, was nur dann zutrifft, wenn sie in Anhang 1 Ziff. 1 BöB aufgelistet ist (vgl. Art. 8 Abs. 4 BöB). Hierfür massgebend ist die Referenznummer der von den Vereinten Nationen erstellten provisorischen zentralen Warenklassifikation (Classification centrale des produits/Central Product Classification, CPC [prov]; Urteil B-4157/2021 E. 1.1.3 «Gare de Gruyères / travaux de génie civil» m.w.H.).”
“Im Folgenden zu prüfen ist, ob diese Dienstleistung dem Staatsvertragsbereich untersteht, was nur dann zutrifft, wenn sie in Anhang 3 Ziff. 1 BöB aufgelistet ist (vgl. Art. 8 Abs. 4 BöB). Für die Liste in Anhang 3 BöB ist die Referenznummer der von den Vereinten Nationen erstellten (provisorischen) zentralen Warenklassifikation (Classification centrale des produits/Central Product Classification, CPC [prov]; Urteil B-4157/2021 E. 1.1.3 «Gare de Gruyères / travaux de génie civil»; Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2 «Projektcontrollingsystem AlpTransit») massgebend. Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung unter der CPV (Common Procurement Vocabulary)-Referenznummer 71354000 als «Kartografiedienste» ausgeschrieben (vgl. Ziffer”
Erreicht der geschätzte Auftragswert nicht die für die Anwendung der Staatsvertragsregelung massgebliche Schwelle (bei bestimmten Auftraggebern 230'000 CHF), kann das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht gewährt werden.
“a LMP. 1.1.3 Il n'est pas non plus contesté que le présent marché porte sur l'acquisition de fournitures au sens de l'art. 8 al. 2 let. b LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si celles-ci sont soumises aux accords internationaux. Les fournitures soumises aux accords internationaux sont listées au ch. 1.2 de l'annexe 2 LMP « Liste du matériel civil pour la défense et la sécurité » pour les marchés passés par les adjudicateurs compétents en matière de défense et de sécurité désignés comme tels dans les accords internationaux applicables en Suisse (cf. ch. 1.1 let. a de l'annexe 2 LMP). Armasuisse est un tel adjudicateur (cf. arrêt du TAF B-6985/2023 du 26 juin 2024 consid. 2.1.2.2). L'acquisition de plaquettes de bois relève du domaine des traités internationaux, comme cela ressort du ch. 20 « Bois » de la liste précitée. 1.1.4 Il y a ensuite lieu d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de fournitures, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 francs pour être soumis aux accords internationaux s'agissant des adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 1 LMP (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 francs et pas celle de 230'000 francs, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le montant des offres reçues oscille entre (...) francs et (...) francs (hors TVA). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux fournitures est dès lors franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est par ailleurs réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch.”
“1 LMP et l'appendice I, annexe 5 AMP 2012, si bien qu'il s'agit de services soumis aux accords internationaux. 1.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de services, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 francs pour être soumis aux accords internationaux (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 francs et pas celle de 230'000 francs, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (...) francs (TTC), de sorte que le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux services (cf. art. 8 al. 4 LMP) est franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi qu'aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaitre du présent recours. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.3 Selon l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. L'intérêt digne de protection du soumissionnaire évincé est notamment reconnu lorsque celui-ci a été classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire et qu'il aurait, en cas d'admission de son recours, disposé d'une réelle chance d'obtenir le marché (cf.”
Selbst bei zutreffender CPC‑Einordnung unterliegt eine in den Anhängen 1–3 aufgeführte Leistung dem Staatsvertragsbereich erst, wenn die in Anhang 4 Ziff. 1 genannten Schwellenwerte erreicht sind. Die Rechtsprechung weist zudem darauf hin, dass bei Erreichen lediglich der niedrigeren Verfahrensschwellen (z. B. für Verfahren auf Einladung) die aufschiebende Wirkung nicht gewährt werden kann.
“Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêts du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 1.1.3 et les réf. cit.). In casu, l'appel d'offres fait référence aux catégories du CPV (Common Procurement Vocabulary) 71000000 « services d'architecture, services de construction, services d'ingénierie et services d'inspection », 71300000 « services d'ingénierie », 71322000 « services de conception technique pour la construction d'ouvrage de génie civil », 71500000 « services relatifs à la construction » et 71600000 « service d'essais techniques, services d'analyse et services de conseil » qui correspondent aux numéros CPC prov 867 selon l'annexe 3 ch. 1 no 19 LMP et l'appendice I, annexe 5 AMP 2012, si bien qu'il s'agit de services soumis aux accords internationaux. 1.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les seuils indiqués à l'annexe 4 ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de services, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 fr. (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 fr. pour être soumise aux accords internationaux en ce qui concerne les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 2 let. b LMP (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP), comme en l'espèce. Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 fr. et pas celle de 230'000 fr., l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 1 et 2 LMP ; arrêt du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 1.1.4). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (...) avec 7,7% de TVA de sorte que le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux services (cf. art. 8 al.”
“der Ausschreibung). Diese CPV-Referenznummer entspricht der Sache nach einer Dienstleistung der CPC prov 867, die in Ziffer 19 der abschliessenden Positivliste in Anhang 3 Ziff. 1 BöB aufgeführt ist. Die ausgeschriebenen Arbeiten unterstehen somit grundsätzlich dem Staatsvertragsbereich, wenn sie den Schwellenwert gemäss Anhang 4 Ziff. 1 BöB erreichen (Art. 8 Abs. 4 BöB).”
“422) que l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne appartient à l'administration fédérale décentralisée, de sorte qu'elle revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 1.1.3 Il n'est pas contesté en l'espèce qu'il s'agisse de services au sens de l'art. 8 al. 2 let. c LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux. Les services soumis aux accords internationaux sont listés à l'annexe 3 LMP. Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêts du TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 1.5.2 et B-5124/2021 du 7 juillet 2022 consid. 3.3). In casu, l'appel d'offres fait référence aux catégories du CPV (Common Procurement Vocabulary) 72500000 « Services informatiques » qui correspond aux numéros CPC prov 84 selon l'annexe 3, ch. 1 LMP et l'appendice I, annexe 5 AMP 2012, si bien qu'il s'agit de services soumis aux accords internationaux. 1.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de services, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 francs pour être soumis aux accords internationaux (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 francs et pas celle de 230'000 francs, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (...) francs (TTC), de sorte que le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux services (cf. art. 8 al. 4 LMP) est franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch.”
Es ist zu prüfen, ob die betreffende Dienstleistung in Anhang 3 Ziff. 1 BöB aufgeführt ist und ob die in Anhang 4 Ziff. 1 genannten Schwellenwerte erreicht werden.
“Im Folgenden ist zusätzlich zu prüfen, ob diese Dienstleistungen dem Staatsvertragsbereich unterstehen, was nur dann zutrifft, wenn sie in Anhang 3 Ziff. 1 BöB aufgelistet sind und die Schwellenwerte nach Anhang 4 Ziff. 1 BöB erreicht werden (vgl. Art. 8 Abs. 4 BöB).”
Für die Anwendbarkeit von Art. 8 Abs. 4 BöB ist zu prüfen, ob die Auftraggeberin dem BöB untersteht, ob der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist und ob der geschätzte Auftragswert die für den Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellen (Anhang 4 Ziff. 1) erreicht.
“Das BöB erfasst die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs (Art. 1 BöB). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 zum BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 10 BöB gegeben ist.”
“L'estimation préalable que le pouvoir adjudicateur fait de la valeur du marché est l'élément déterminant pour apprécier si le seuil fixé par la loi et l'ordonnance est atteint (cf. arrêt du TAF B-985/2015 du 12 juillet 2015 consid. 2.4 et réf. cit.). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux - adjugé pour un prix de (...) francs (hors taxe) - porte sur des prestations de construction pour la réalisation d'une piste de chantier/itinéraire de déviation, de l'aménagement des zones de chantier, de la renaturation des ruisseaux et des mesures environnementales. Ces travaux s'inscrivent dans le cadre des travaux préparatoires au secteur le Locle Ouest du projet de contournement de la ville du Locle qui permettront à terme la construction des nouveaux aménagements routiers projetés (cf. ch. 2.6 publication SIMAP « Objet et étendue du marché »). Il s'ensuit que le montant total des travaux de construction du projet de contournement de la ville du Locle, dans lequel s'inscrit le marché en cause, dépasse incontestablement le seuil de 8,7 millions de francs. Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux travaux de construction (cf. art. 8 al. 4 LMP) est dès lors franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi qu'aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaître du présent recours. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.3 Selon l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.”
Für Dienstleistungen ist in sachlicher Hinsicht die Positivliste in Anhang 3 massgeblich; diese Liste verweist auf einzelne Ziffern der provisorischen CPC‑Klassifikation und bestimmt, welche Dienstleistungsarten den staatsvertraglichen Vergaberegeln (und damit dem BöB) unterliegen.
“der SIMAP-Ausschreibung vom 12. Juni 2023 von einem "Dienstleistungsauftrag" aus. Art. 8 Abs. 4 BöB sieht vor, dass im Staatsvertragsbereich die Leistungen nach Massgabe der Anhänge 1-3 zum BöB dem BöB unterstehen, soweit sie den Schwellenwert nach Anhang 4 Ziff. 1 zum BöB erreichen. Anders als für Bauleistungen und Lieferungen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsvertraglichen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt sind, gilt für Dienstleistungen sowohl nach GPA (vgl. Anhang 1, Annex 4) als auch nach BAöB (vgl. Anhang VI) eine sogenannte Positivliste (Anhang 3 zum BöB). Die für die Geltung der Staatsverträge in sachlicher Hinsicht massgebliche Dienstleistungs-Positivliste verweist auf einzelne Ziffern der prov. CPC-Klassifikation (Provisional Central Product Classification; vgl. zum Ganzen BVGE 2011/17 E. 5.2.1 ff. "Personalverleih"; Urteile des BVGer B-3580/2021 vom 9. Mai 2022 E. 1.2.4 "Identity and Access Management"; B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2 "Projektcontrollingsystem AlpTransit"). In Ziff.”
“der SIMAP-Ausschreibung vom 12. Juni 2023 von einem "Dienstleistungsauftrag" aus. Art. 8 Abs. 4 BöB sieht vor, dass im Staatsvertragsbereich die Leistungen nach Massgabe der Anhänge 1-3 zum BöB dem BöB unterstehen, soweit sie den Schwellenwert nach Anhang 4 Ziff. 1 zum BöB erreichen. Anders als für Bauleistungen und Lieferungen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsvertraglichen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt sind, gilt für Dienstleistungen sowohl nach GPA (vgl. Anhang 1, Annex 4) als auch nach BAöB (vgl. Anhang VI) eine sogenannte Positivliste (Anhang 3 zum BöB). Die für die Geltung der Staatsverträge in sachlicher Hinsicht massgebliche Dienstleistungs-Positivliste verweist auf einzelne Ziffern der prov. CPC-Klassifikation (Provisional Central Product Classification; vgl. zum Ganzen BVGE 2011/17 E. 5.2.1 ff. "Personalverleih"; Urteile des BVGer B-3580/2021 vom 9. Mai 2022 E. 1.2.4 "Identity and Access Management"; B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2 "Projektcontrollingsystem AlpTransit"). In der Vernehmlassung vom 19. Januar 2024 (Rz. 20) wies die Vergabestelle die vorliegende Beschaffung der prov.”
“der SIMAP-Ausschreibung vom 16. August 2022 von einem "Dienstleistungsauftrag" aus. Art. 8 Abs. 4 BöB sieht vor, dass im Staatsvertragsbereich die Leistungen nach Massgabe der Anhänge 1-3 dem BöB unterstehen, soweit sie den Schwellenwert nach Anhang 4 Ziffer 1 erreichen. Anders als für Bauleistungen und Lieferungen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsvertraglichen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt sind, gilt für Dienstleistungen sowohl nach GPA 2012 (vgl. Anhang 1 Annex 4) als auch nach dem auf den 1. Juni 2002 in Kraft getretenen bilateralen Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (BAöB, SR 0.172.052.68, vgl. Anhang VI) eine sogenannte Positivliste (Anhang 3 zum BöB). Die für die Geltung der Staatsverträge in sachlicher Hinsicht massgebliche Dienstleistungs-Positivliste verweist auf einzelne Ziffern der prov. CPC-Klassifikation (Provisional Central Product Classification; vgl. zum Ganzen BVGE 2011/17 E. 5.2.1 ff. "Personalverleih"; Urteile des BVGer B-3580/2021 vom 9.”
Bei gemischten oder kombinierten Aufträgen bestimmt die finanziell überwiegende Leistung die Qualifikation. Lieferungen sind danach gekennzeichnet durch die Einräumung von Gebrauchs‑ oder Nutzungsrechten (z. B. Eigentum, Miete, Pacht, Lizenzen). Dienstleistungen sind dadurch geprägt, dass die Arbeitsleistung bzw. der Herstellungsprozess zur Erzeugung des Beschaffungsobjekts im Vordergrund steht.
“und Dienstleistungen (Bst. c). Lieferung meint die Beschaffung von Gütern. Von den Dienstleistungen werden die Lieferungen nach dem Schwerpunkt der Leistung der Anbieter abgegrenzt. Liegt dieser in der Einräumung von Gebrauchs- oder Nutzungsrechten (wie Eigentum, Miete, Pacht, Lizenzen), handelt es sich um eine Lieferung; steht die Arbeitsleistung zur Erzeugung des Beschaffungsobjekts im Vordergrund, um eine Dienstleistung (Thomas P. Müller, in: Hans Rudolf Trüeb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 8 N. 52 und 54). Ein Auftrag, den der Herstellungsprozess dominiert, gilt daher vergaberechtlich als Dienstleistung. Gemischte Aufträge wiederum setzen sich aus unterschiedlichen Leistungen nach Art. 8 Abs. 2 BöB zusammen und bilden ein Gesamtgeschäft, dessen Qualifikation der finanziell überwiegenden Leistung folgt (Art. 8 Abs. 3 BöB; vgl. Étienne Poltier, Droit des marchés publics,”
“und Dienstleistungen (Bst. c). Lieferung meint die Beschaffung von Gütern. Von den Dienstleistungen werden die Lieferungen nach dem Schwerpunkt der Leistung der Anbieter abgegrenzt. Liegt dieser in der Einräumung von Gebrauchs- oder Nutzungsrechten (wie Eigentum, Miete, Pacht, Lizenzen), handelt es sich um eine Lieferung; steht die Arbeitsleistung zur Erzeugung des Beschaffungsobjekts im Vordergrund, um eine Dienstleistung (Thomas P. Müller, in: Hans Rudolf Trüeb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 8 N. 52 und 54). Ein Auftrag, den der Herstellungsprozess dominiert, gilt daher vergaberechtlich als Dienstleistung. Gemischte Aufträge wiederum setzen sich aus unterschiedlichen Leistungen nach Art. 8 Abs. 2 BöB zusammen und bilden ein Gesamtgeschäft, dessen Qualifikation der finanziell überwiegenden Leistung folgt (Art. 8 Abs. 3 BöB; vgl. Étienne Poltier, Droit des marchés publics,”
Ob eine in Anhang 3 genannte Dienstleistung in den Staatsvertragsbereich fällt, kann in der Praxis streitig sein; diese Einstufung entscheidet darüber, ob Primärrechtsschutz oder nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht.
“7), und es sich nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB handelt (s. E. 1.8; Urteil des BVGer B-4157/2021 vom 24. Januar 2022 E. 1.1 «Gare de Gruyères / travaux de génie civil»). Bei Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs kann mit der Beschwerde allerdings nur die Feststellung beantragt werden, dass die Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 52 Abs. 2 BöB; sog. Sekundärrechtsschutz). Fällt die Beschaffung hingegen in den Anwendungsbereich der Staatsverträge, greift der Primärrechtsschutz, d.h. es kann die Aufhebung oder Änderung des Zuschlags beantragt werden (Art. 52 Abs. 2 BöB e contrario; vgl. Jäger Christoph, Das neue Rechtsschutzsystem Überblick und ausgewählte Elemente / I. - III., in: Zufferey/Beyeler/Scherler (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2022 / Marchés publics 2022, 2022, S. 385 und 389). Eine Dienstleistung untersteht dem Staatsvertragsbereich, wenn sie in Anhang 3 Ziff. 1 BöB aufgelistet ist und die Schwellenwerte nach Anhang 4 Ziff. 1 BöB erreicht werden (Art. 8 Abs. 4 BöB; s. E. 1.7).”
“der Ausschreibungen), wenn der für Lieferungen geltende Schwellenwert erreicht wird. Aufgrund der prima facie untergeordneten Natur der Dienstleistungen ist nicht weiter darauf einzugehen, ob ein entsprechender Dienstleistungsauftrag von Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst würde (vgl. dazu den Zwischenentscheid B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.4 "Widerruf SBB").”
Erreicht der geschätzte Auftragswert die in Anhang 4 genannten Schwellenwerte, unterliegt die betreffende Leistung dem BöB und gegebenenfalls den internationalen Staatsverträgen. Je nach Kategorie und Auftraggeber differieren die Schwellenwerte (z.B. Fr. 150'000 für Einladungsverfahren; Fr. 230'000 für Lieferungen/Dienstleistungen bei den in Art. 4 Abs. 1 genannten Auftraggebern; ferner höhere Schwellen für andere Auftraggeberkategorien, etwa Fr. 700'000 in bestimmten Fällen nach Anhang 4).
“a LMP. 1.1.3 Il n'est pas non plus contesté que le présent marché porte sur l'acquisition de fournitures au sens de l'art. 8 al. 2 let. b LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si celles-ci sont soumises aux accords internationaux. Les fournitures soumises aux accords internationaux sont listées au ch. 1.2 de l'annexe 2 LMP « Liste du matériel civil pour la défense et la sécurité » pour les marchés passés par les adjudicateurs compétents en matière de défense et de sécurité désignés comme tels dans les accords internationaux applicables en Suisse (cf. ch. 1.1 let. a de l'annexe 2 LMP). Armasuisse est un tel adjudicateur (cf. arrêt du TAF B-6985/2023 du 26 juin 2024 consid. 2.1.2.2). L'acquisition de plaquettes de bois relève du domaine des traités internationaux, comme cela ressort du ch. 20 « Bois » de la liste précitée. 1.1.4 Il y a ensuite lieu d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de fournitures, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 francs pour être soumis aux accords internationaux s'agissant des adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 1 LMP (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 francs et pas celle de 230'000 francs, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le montant des offres reçues oscille entre (...) francs et (...) francs (hors TVA). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux fournitures est dès lors franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est par ailleurs réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch.”
“En l'espèce, il n'est pas contesté que l'Office fédéral de l'armement (armasuisse) appartienne à l'administration fédérale centrale, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 1.1.3 Il n'est pas non plus contesté que le présent marché porte sur l'acquisition de fournitures au sens de l'art. 8 al. 2 let. b LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si celles-ci sont soumises aux accords internationaux. Les fournitures soumises aux accords internationaux sont listées au ch. 1.2 de l'annexe 2 LMP « Liste du matériel civil pour la défense et la sécurité » pour les marchés passés par les adjudicateurs compétents en matière de défense et de sécurité désignés comme tels dans les accords internationaux applicables en Suisse (cf. ch. 1.1 let. a de l'annexe 2 LMP). Armasuisse est un tel adjudicateur (cf. arrêt du TAF B-6985/2023 du 26 juin 2024 consid. 2.1.2.2). L'acquisition de plaquettes de bois relève du domaine des traités internationaux, comme cela ressort du ch. 20 « Bois » de la liste précitée. 1.1.4 Il y a ensuite lieu d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de fournitures, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 francs pour être soumis aux accords internationaux s'agissant des adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 1 LMP (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 francs et pas celle de 230'000 francs, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le montant des offres reçues oscille entre (...) francs et (...) francs (hors TVA). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux fournitures est dès lors franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est par ailleurs réalisée en l'espèce.”
“Il suit de là qu'elle revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 2 let. b LMP (cf. arrêt du TAF B-3709/2021 du 2 juin 2022 consid. 1.2 et les réf. cit.). En outre, le marché litigieux porte sur les systèmes SCADA et EMS qui sont des outils essentiels pour qu'un gestionnaire de réseau de transport d'électricité puisse prédire les variables physiques dudit réseau, le surveiller et le contrôler (cf. point 2.6 de l'appel d'offres). Il s'inscrit donc dans le domaine d'activités prévues par l'art. 4 al. 2 let. b LMP, à savoir la gestion et l'exploitation du réseau de transport d'électricité. 1.1.3 Il n'est pas contesté en l'espèce qu'il s'agit de fournitures au sens de l'art. 8 al. 2 let. b LMP, étant admis que le pouvoir adjudicateur n'est pas compétent en matière de défense et de sécurité au sens de l'art. 1.1 de l'annexe 2 LMP. 1.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les seuils indiqués à l'annexe 4 ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de fournitures, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 fr. (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 700'000 fr. pour être soumis aux accords internationaux en ce qui concerne les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 2 let. b LMP (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP), comme en l'espèce. Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 fr. et pas celle de 700'000 fr., l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP ; arrêt du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 1.1.4). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (...) francs (TVA étrangère). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux fournitures est dès lors sans doute atteint (cf. art. 8 al. 4 LMP). 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art.”
Bei gemischten Aufträgen richtet sich die Qualifikation des Gesamtgeschäfts nach der finanziell überwiegenden Leistung. In der Praxis kann ein hinreichender Anteil an Lieferungen dazu führen, dass der Auftrag als Lieferauftrag einzuordnen ist, sofern der für Lieferungen geltende Schwellenwert erreicht wird.
“S.v. Art. 8 Abs. 2 Bst. a BöB ausgeschrieben, die in den Staatsbereich fallen (vgl. jeweils Ziff. 1.8 f. der Ausschreibungen). Ein "Bauauftrag" fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 4 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Wie die Beschwerdeführerin berechtigterweise anmerkt, enthalten die ausgeschriebenen Projekte gemäss Lastenheft nebst diversen Bauleistungen, wie beispielsweise dem Verbauen der neuen Schliesssysteme, dem Anpassen bestehender Kabinen sowie dem Rückbau der alten Anlagen, auch zahlreiche Lieferungen (Managementsoftware für das Zutrittskontrollsystem, Offline- und Online-Komponenten) und Dienstleistungen (Schulung und Wartung) (vgl. Beschwerden Projekte GE 1 [ID 9201] und GE3 [ID 9202], Rz. 6 sowie Beschwerdebeilage 5). Gemischte Aufträge setzen sich aus unterschiedlichen Leistungen zusammen und bilden ein Gesamtgeschäft, wobei die Qualifikation des Gesamtgeschäfts der finanziell überwiegenden Leistung folgt (Art. 8 Abs. 3 BöB). Da sich die Vergabestelle nicht auf die Bagatellklausel für Bauwerke beruft, kann vorliegend die Auftragsqualifikation insofern offenbleiben, als dieser auch als Lieferung von elektro-nischem, elektromechanischem und elektrotechnischem Bedarf, bzw. von Schlössern, Schlüsseln und Scharnieren verstanden werden kann (Ziffer 2.5 der Ausschreibungen), wenn der für Lieferungen geltende Schwellenwert erreicht wird. Aufgrund der prima facie untergeordneten Natur der Dienstleistungen ist nicht weiter darauf einzugehen, ob ein entsprechender Dienstleistungsauftrag von Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst würde (vgl. dazu den Zwischenentscheid B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.4 "Widerruf SBB"). 3.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Lieferungen und Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 1 BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 230'000.- (Ziff. 1.1 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert nach einer Korrektur neu mit Fr.”
Für die Schwellenwertprüfung gelten je nach Kategorie des Auftraggebers unterschiedliche spezifische Schwellenwerte. So wurde für Adjudikatoren nach Art. 4 Abs. 2 lit. b (z. B. Swissgrid) ein Schwellenwert von CHF 700'000 genannt (vgl. BVGer B‑4028/2023), während für Auftraggeberinnen nach Art. 4 Abs. 2 lit. f für Lieferungen ein Schwellenwert von CHF 640'000 erwähnt wird (vgl. BVGer B‑4165/2022).
“Ainsi, la société Swissgrid SA, laquelle est détenue au moins majoritairement en mains publiques, a été créée dans l'intérêt public et n'exerce guère d'activité commerciale au sens strict du terme, puisqu'elle n'est pas soumise à la concurrence. Il suit de là qu'elle revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 2 let. b LMP (cf. arrêt du TAF B-3709/2021 du 2 juin 2022 consid. 1.2 et les réf. cit.). En outre, le marché litigieux porte sur les systèmes SCADA et EMS qui sont des outils essentiels pour qu'un gestionnaire de réseau de transport d'électricité puisse prédire les variables physiques dudit réseau, le surveiller et le contrôler (cf. point 2.6 de l'appel d'offres). Il s'inscrit donc dans le domaine d'activités prévues par l'art. 4 al. 2 let. b LMP, à savoir la gestion et l'exploitation du réseau de transport d'électricité. 1.1.3 Il n'est pas contesté en l'espèce qu'il s'agit de fournitures au sens de l'art. 8 al. 2 let. b LMP, étant admis que le pouvoir adjudicateur n'est pas compétent en matière de défense et de sécurité au sens de l'art. 1.1 de l'annexe 2 LMP. 1.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les seuils indiqués à l'annexe 4 ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de fournitures, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 fr. (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 700'000 fr. pour être soumis aux accords internationaux en ce qui concerne les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 2 let. b LMP (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP), comme en l'espèce. Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 fr. et pas celle de 700'000 fr., l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP ; arrêt du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 1.1.4). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (...) francs (TVA étrangère). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux fournitures est dès lors sans doute atteint (cf.”
“Bst. b zum BöB) Die Vergabestelle rechnet für den erwarteten Bedarf mit einem Beschaffungsvolumen im Millionenbereich für das erste Los. Dieser Betrag liegt deutlich über dem für Lieferungen im Auftrag einer Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB geltenden Schwellenwert von Fr. 640'000.00 (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff.”
Holzschwellensanierungen werden anhand der UN‑CPC (Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB) beurteilt und scheinen danach prima facie in den Staatsvertragsbereich zu fallen.
“3 "Weichenschleifmaschinen", B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). 2.4 Die zu beurteilende Vergabe dient der Auftragsvergabe für die Dienstleistung der Holzschwellensanierung und für die Dienstleistung der Behandlung von Holzschwellen gegen Pilzbefall in verschiedenen Regionen der Schweiz. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom 1. Juli 2024 bis 30. Juni 2026. Die Vergabestelle hat zudem die Option, den Vertrag dreimal um ein Jahr zu verlängern (Ziff. 2.4 der Ausschreibung). Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt prima facie in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB). 2.5 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer 2.5 der Ausschreibung wird von Bauarbeiten und Überholungs- und Sanierungsarbeiten gesprochen, was für Bauarbeiten im Sinne der CPC-Gruppe 531 spricht. Ob die in Frage stehenden Leistungen als Gleisbauarbeiten oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben. Im Bereich der Dienstleistungskategorien gemäss der provisorischen Produkteklassifikation der Vereinten Nationen gibt es im Unterschied etwa zu Maschinen (Referenznummer 886) jedenfalls keine "maintenance" oder "repair services" für Schwellen. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass Holzschwellensanierungen so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2023 vom 28.”
Bei Dienstleistungsaufträgen entscheidet für die Abgrenzung, ob sie in den Staatsvertragsbereich fallen, die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov) (vgl. BVGer).
“der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer”
“der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer”
“der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer”
Für die Abgrenzung, ob Leistungen (Dienstleistungen oder Bauleistungen) dem Staatsvertragsbereich nach Art. 8 Abs. 4 BöB unterfallen, ist auf die Referenznummern der provisorischen zentralen Produktklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov) abzustellen.
“2 Als Bundesamt ist die Vergabestelle Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 4 Abs. 1 lit. a BöB; vgl. Anhang I Annex 1 GPA). 2.3 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.4 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). Die Vergabestelle führt in Ziffer 2.5 der Ausschreibung diverse Common Procurement Vocabulary-Referenznummern (CPV-Nummern) auf, nämlich "50800000 - Diverse Reparatur- und Wartungsdienste", "60161000 - Paketbeförderung", "60220000 - Postbeförderung per Bahn", "63100000 - Frachtumschlag, Frachtlagerung und zugehörige Dienste", "64100000 - Post- und Kurierdienste", "72000000: IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung" sowie "48000000 - Softwarepaket und Informationssysteme" auf. Während die Post-, Fracht- und Logistikdienste prima facie der Gruppen 65 ("Freight transport services"), 67 ("Supporting transport services") und 68 ("Postal and courier services") gemäss CPCprov zugeordnet werden können, entsprechen die IT-Dienstleistungen prima facie der Gruppe 84 ("Telecommunications, broadcasting and information supply services") zuzuordnenden Dienstleistungen.”
“Im Folgenden zu prüfen ist, ob die ausgeschriebene Bauleistung dem Staatsvertragsbereich untersteht, was nur dann zutrifft, wenn sie in Anhang 1 Ziff. 1 BöB aufgelistet ist (vgl. Art. 8 Abs. 4 BöB). Hierfür massgebend ist die Referenznummer der von den Vereinten Nationen erstellten provisorischen zentralen Warenklassifikation (Classification centrale des produits/Central Product Classification, CPC [prov]; Urteil B-4157/2021 E. 1.1.3 «Gare de Gruyères / travaux de génie civil» m.w.H.).”
“August 2023 E. 2.7, B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.3 "Weichenschleifmaschinen", B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). 2.4 Die zu beurteilende Vergabe dient der Auftragsvergabe für die Dienstleistung der Holzschwellensanierung und für die Dienstleistung der Behandlung von Holzschwellen gegen Pilzbefall in verschiedenen Regionen der Schweiz. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom 1. Juli 2024 bis 30. Juni 2026. Die Vergabestelle hat zudem die Option, den Vertrag dreimal um ein Jahr zu verlängern (Ziff. 2.4 der Ausschreibung). Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt prima facie in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB). 2.5 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer 2.5 der Ausschreibung wird von Bauarbeiten und Überholungs- und Sanierungsarbeiten gesprochen, was für Bauarbeiten im Sinne der CPC-Gruppe 531 spricht. Ob die in Frage stehenden Leistungen als Gleisbauarbeiten oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben. Im Bereich der Dienstleistungskategorien gemäss der provisorischen Produkteklassifikation der Vereinten Nationen gibt es im Unterschied etwa zu Maschinen (Referenznummer 886) jedenfalls keine "maintenance" oder "repair services" für Schwellen. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass Holzschwellensanierungen so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen (vgl.”
“422) que l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne appartient à l'administration fédérale décentralisée, de sorte qu'elle revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 1.1.3 Il n'est pas contesté en l'espèce qu'il s'agisse de services au sens de l'art. 8 al. 2 let. c LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux. Les services soumis aux accords internationaux sont listés à l'annexe 3 LMP. Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêts du TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 1.5.2 et B-5124/2021 du 7 juillet 2022 consid. 3.3). In casu, l'appel d'offres fait référence aux catégories du CPV (Common Procurement Vocabulary) 72500000 « Services informatiques » qui correspond aux numéros CPC prov 84 selon l'annexe 3, ch. 1 LMP et l'appendice I, annexe 5 AMP 2012, si bien qu'il s'agit de services soumis aux accords internationaux. 1.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de services, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 francs pour être soumis aux accords internationaux (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 francs et pas celle de 230'000 francs, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (...) francs (TTC), de sorte que le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux services (cf. art. 8 al. 4 LMP) est franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch.”
Werden die in Anhang 4 Ziff. 1 genannten Schwellenwerte erreicht, fällt die Beschaffung in den Staatsvertragsbereich. Dies kann sich auf Lieferungen, Dienstleistungen oder Bauleistungen erstrecken; bei umfangreichen Vergaben können gleichzeitig mehrere Schwellenwerte einschlägig sein, sodass verschiedene Kategorien (z. B. Dienstleistungen und Bauleistungen) den Staatsvertragsbereich begründen können.
“Im Bereich der Dienstleistungskategorien gemäss der provisorischen Produkteklassifikation der Vereinten Nationen gibt es im Unterschied etwa zu Maschinen (Referenznummer 886) jedenfalls keine "maintenance" oder "repair services" für Schwellen. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass Holzschwellensanierungen so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.4 und B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.4 "Weichenschleifmaschinen"). Im Übrigen wird denn auch weder seitens der Vergabestelle noch der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, die vorliegende Beschaffung falle nicht in den Staatsvertragsbereich. 2.6 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). In der vorliegenden Ausschreibung beträgt die Zuschlagssumme für die 18 Lose mehr als Fr. 40 Mio., weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.7 Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei welchen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB). 2.8 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Entsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache prima facie zuständig. Ausserdem ist das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig (Art. 52 Abs. 2 i.V.m. 54 Abs. 2 BöB). 3. 3.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt.”
“Im Bereich der Dienstleistungskategorien gemäss der provisorischen Produkteklassifikation der Vereinten Nationen gibt es im Unterschied etwa zu Maschinen (Referenznummer 886) jedenfalls keine "maintenance" oder "repair services" für Schwellen. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass Holzschwellensanierungen so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.4 und B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.4 "Weichenschleifmaschinen"). Im Übrigen wird denn auch weder seitens der Vergabestelle noch der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, die vorliegende Beschaffung falle nicht in den Staatsvertragsbereich. 2.6 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). In der vorliegenden Ausschreibung beträgt die Zuschlagssumme für die 18 Lose mehr als Fr. 40 Mio., weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.7 Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei welchen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB). 2.8 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Entsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache prima facie zuständig. Ausserdem ist das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig (Art. 52 Abs. 2 i.V.m. 54 Abs. 2 BöB). 3. 3.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt.”
“Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass Holzschwellensanierungen so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.4 und B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.4 "Weichenschleifmaschinen"). Im Übrigen wird denn auch weder seitens der Vergabestelle noch der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, die vorliegende Beschaffung falle nicht in den Staatsvertragsbereich. 2.6 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). In der vorliegenden Ausschreibung beträgt die Zuschlagssumme für die 18 Lose mehr als Fr. 40 Mio., weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.7 Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei welchen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB). 2.8 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Entsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache prima facie zuständig. Ausserdem ist das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig (Art. 52 Abs. 2 i.V.m. 54 Abs. 2 BöB). 3. 3.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 54 Abs.”
“Ob die in Frage stehenden Leistungen als [Bauarbeiten] oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. [...]. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass [die in Frage stehenden Leistungen] so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen ([...]). 2.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert mit Fr. [Betrag] beziffert (vgl. Instruktionsverfügung vom 3. August 2023 S. 7), weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.6 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. 2.7 Soweit die Beschwerdeführerin nebst der Aufhebung der angefochtenen Verfügung zusätzlich beantragt, der Vergabestelle seien nach der allfälligen Aufhebung des Widerrufs Anweisungen für die Fortsetzung der Vertragsverhandlungen zu erteilen (vgl. Ziff. 2 des Rechtsbegehrens), kann dem prima facie nicht gefolgt werden. Mit dem Zuschlag erhielt die Vergabestelle grundsätzlich die Erlaubnis, einen vergaberechtskonformen privatrechtlichen Vertrag auszuhandeln und abzuschliessen (Galli/Moser/ Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1088 mit Hinweisen; Martin Beyeler, Geltungsanspruch des Vergaberechts [nachfolgend: Geltungsanspruch], 2012, Rz. 2547). Dabei hat sie sich an die Vorgaben und Festlegungen des Vergabeverfahrens zu halten (Beyeler, Geltungsanspruch, a.”
Erreicht der geschätzte Auftragswert den Schwellenwert nach Art. 8 Abs. 4 i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1 BöB, fällt die Vergabe prima facie in den Staatsvertragsbereich und das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung zuständig. Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde besteht nicht von Gesetzes wegen; sie kann im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin und unter den in Art. 54 BöB genannten Voraussetzungen gewährt werden.
“Aufgrund der prima facie untergeordneten Natur der Dienstleistungen ist nicht weiter darauf einzugehen, ob ein entsprechender Dienstleistungsauftrag von Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst würde (vgl. dazu den Zwischenentscheid B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.4 "Widerruf SBB"). 3.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Lieferungen und Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 1 BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 230'000.- (Ziff. 1.1 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert nach einer Korrektur neu mit Fr. 3'750'000.- in Bezug auf Projekt GE1 (ID 9201) bzw. neu auf Fr. 3'200'000.- für das Projekt GE3 (ID 9202) beziffert (vgl. Vernehmlassung Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 22 f. sowie Vernehmlassung Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 21 f.). Auch wenn die Berechnung der Kostenschätzung strittig ist (vgl. Beschwerden Projekte GE 1 [ID 9201] und GE3 [ID 9202], Rz. 6; Replik, Rz. 4) ist unbestritten, dass damit der Wert der beiden in Frage stehenden Aufträge über dem Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.1 zum BöB). Die Vergabestelle geht im Übrigen ebenfalls davon aus, dass der vorliegende Auftrag (als Bauauftrag) in den Staatsvertragsbereich fällt und bestreitet dies auch in ihrer Vernehmlassung nicht. 3.6 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 4. 4.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 54 Abs. 2 BöB). 4.2 Das revidierte BöB nennt die Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind: Das Bundesverwaltungsgericht kann einer Beschwerde bei einem Auftrag im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin die aufschiebende Wirkung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (Art.”
“Vorliegend wurde der Zuschlag zum Preis von Fr. 3'004'026.57 (plus Option im Wert von Fr. 100'000.00) erteilt. Damit ist der für im freihändigen Verfahren vergebene Dienstleistungen geltende Schwellenwert im Staatsvertragsbereich ohne Weiteres überschritten (Art. 52 Abs. 1 Bst. a i. V. m. Art. 8 Abs. 4 BöB i. V. m. Anhang 4 BöB).”
Erreicht der Auftragswert lediglich den niedrigeren Schwellenwert der Anhänge (z. B. 150'000 CHF für Verfahren auf Einladung), nicht jedoch den höheren Schwellenwert, der die Anwendung der internationalen Vereinbarungen auslöst (z. B. 230'000 CHF bei Dienstleistungen bzw. 700'000 CHF bei Lieferungen), kann der aufschiebende Wirkung nicht gewährt werden.
“4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les seuils indiqués à l'annexe 4 ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de services, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 fr. (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 fr. pour être soumise aux accords internationaux en ce qui concerne les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 2 let. b LMP (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP), comme en l'espèce. Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 fr. et pas celle de 230'000 fr., l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 1 et 2 LMP ; arrêt du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 1.1.4). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (...) avec 7,7% de TVA de sorte que le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux services (cf. art. 8 al. 4 LMP) est franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi sur les marchés publics qu'aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaître du présent recours. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.3 Selon l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.”
“1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les seuils indiqués à l'annexe 4 ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de fournitures, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 fr. (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 700'000 fr. pour être soumis aux accords internationaux en ce qui concerne les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 2 let. b LMP (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP), comme en l'espèce. Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 fr. et pas celle de 700'000 fr., l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP ; arrêt du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 1.1.4). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (...) francs (TVA étrangère). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux fournitures est dès lors sans doute atteint (cf. art. 8 al. 4 LMP). 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi sur les marchés publics qu'aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaître du présent recours. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.3 Le pouvoir adjudicateur conteste la qualité pour recourir de la recourante, soutenant que, placée en cinquième position, son offre n'a aucune chance de remporter l'adjudication en cas d'annulation de la décision entreprise. A cela s'ajoute qu'elle ne remplirait pas plusieurs critères obligatoires, de sorte qu'elle aurait dû être exclue de la procédure.”
“1 LMP et l'appendice I, annexe 5 AMP 2012, si bien qu'il s'agit de services soumis aux accords internationaux. 1.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de services, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 francs pour être soumis aux accords internationaux (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 francs et pas celle de 230'000 francs, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (...) francs (TTC), de sorte que le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux services (cf. art. 8 al. 4 LMP) est franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi qu'aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaitre du présent recours. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.3 Selon l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. L'intérêt digne de protection du soumissionnaire évincé est notamment reconnu lorsque celui-ci a été classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire et qu'il aurait, en cas d'admission de son recours, disposé d'une réelle chance d'obtenir le marché (cf.”
Bei Infrastruktur‑/Unterhaltsleistungen wie Holzschwellensanierungen hat das BVGer in mehreren Fällen ausgeführt, dass solche Aufträge trotz Bezeichnung als «Dienstleistung» prima facie in den Staatsvertragsbereich nach Art. 8 Abs. 4 BöB fallen können. Entscheidend ist die Einordnung nach der (provisorischen) CPC‑Produkteklassifikation; die konkrete CPC‑Gruppen‑Zuordnung bestimmt, ob der Staatsvertragsbereich eröffnet ist.
“zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.7, B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.3 "Weichenschleifmaschinen", B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). 2.4 Die zu beurteilende Vergabe dient der Auftragsvergabe für die Dienstleistung der Holzschwellensanierung und für die Dienstleistung der Behandlung von Holzschwellen gegen Pilzbefall in der Region Luzern. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom 1. Juli 2024 bis 30. Juni 2026. Die Vergabestelle hat zudem die Option, den Vertrag dreimal um ein Jahr zu verlängern (Ziff. 2.4 der Ausschreibung). Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt prima facie in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB). 2.5 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer 2.5 der Ausschreibung wird von Bauarbeiten und Überholungs- und Sanierungsarbeiten gesprochen, was für Bauarbeiten im Sinne der CPC-Gruppe 531 spricht. Ob die in Frage stehenden Leistungen als Gleisbauarbeiten oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben. Im Bereich der Dienstleistungskategorien gemäss der provisorischen Produkteklassifikation der Vereinten Nationen gibt es im Unterschied etwa zu Maschinen (Referenznummer 886) jedenfalls keine "maintenance" oder "repair services" für Schwellen. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass Holzschwellensanierungen so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen (vgl.”
“Im Bereich der Dienstleistungskategorien gemäss der provisorischen Produkteklassifikation der Vereinten Nationen gibt es im Unterschied etwa zu Maschinen (Referenznummer 886) jedenfalls keine "maintenance" oder "repair services" für Schwellen. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass Holzschwellensanierungen so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.4 und B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.4 "Weichenschleifmaschinen"). Im Übrigen wird denn auch weder seitens der Vergabestelle noch der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, die vorliegende Beschaffung falle nicht in den Staatsvertragsbereich. 2.6 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). In der vorliegenden Ausschreibung beträgt die Zuschlagssumme für die 18 Lose mehr als Fr. 40 Mio., weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.7 Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei welchen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB). 2.8 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Entsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache prima facie zuständig. Ausserdem ist das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig (Art. 52 Abs. 2 i.V.m. 54 Abs. 2 BöB). 3. 3.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt.”
“5 der Ausschreibung wird von [infrastrukturrelevanten Leistungen] gesprochen, was für Bauarbeiten im Sinne der CPC-Gruppe 513 spricht. Ob die in Frage stehenden Leistungen als [Bauarbeiten] oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. [...]. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass [die in Frage stehenden Leistungen] so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen ([...]). 2.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert mit Fr. [Betrag] beziffert (vgl. Instruktionsverfügung vom 3. August 2023 S. 7), weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.6 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. 2.7 Soweit die Beschwerdeführerin nebst der Aufhebung der angefochtenen Verfügung zusätzlich beantragt, der Vergabestelle seien nach der allfälligen Aufhebung des Widerrufs Anweisungen für die Fortsetzung der Vertragsverhandlungen zu erteilen (vgl. Ziff. 2 des Rechtsbegehrens), kann dem prima facie nicht gefolgt werden. Mit dem Zuschlag erhielt die Vergabestelle grundsätzlich die Erlaubnis, einen vergaberechtskonformen privatrechtlichen Vertrag auszuhandeln und abzuschliessen (Galli/Moser/ Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1088 mit Hinweisen; Martin Beyeler, Geltungsanspruch des Vergaberechts [nachfolgend: Geltungsanspruch], 2012, Rz.”
Bei gemischten Aufträgen bestimmt die finanziell überwiegende Leistung die Qualifikation des Gesamtgeschäfts. Zu unterscheiden ist dabei zwischen Lieferung und Dienstleistung: Lieferung liegt vor, wenn die Einräumung von Gebrauchs- oder Nutzungsrechten (z. B. Eigentum, Lizenzen) im Vordergrund steht; überwiegt der Herstellungs- bzw. Arbeitsprozess, gilt der Auftrag als Dienstleistung. Diese Abgrenzung ist insbesondere für die Schwellenwertprüfung relevant.
“S.v. Art. 8 Abs. 2 Bst. a BöB ausgeschrieben, die in den Staatsbereich fallen (vgl. jeweils Ziff. 1.8 f. der Ausschreibungen). Ein "Bauauftrag" fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 4 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Wie die Beschwerdeführerin berechtigterweise anmerkt, enthalten die ausgeschriebenen Projekte gemäss Lastenheft nebst diversen Bauleistungen, wie beispielsweise dem Verbauen der neuen Schliesssysteme, dem Anpassen bestehender Kabinen sowie dem Rückbau der alten Anlagen, auch zahlreiche Lieferungen (Managementsoftware für das Zutrittskontrollsystem, Offline- und Online-Komponenten) und Dienstleistungen (Schulung und Wartung) (vgl. Beschwerden Projekte GE 1 [ID 9201] und GE3 [ID 9202], Rz. 6 sowie Beschwerdebeilage 5). Gemischte Aufträge setzen sich aus unterschiedlichen Leistungen zusammen und bilden ein Gesamtgeschäft, wobei die Qualifikation des Gesamtgeschäfts der finanziell überwiegenden Leistung folgt (Art. 8 Abs. 3 BöB). Da sich die Vergabestelle nicht auf die Bagatellklausel für Bauwerke beruft, kann vorliegend die Auftragsqualifikation insofern offenbleiben, als dieser auch als Lieferung von elektro-nischem, elektromechanischem und elektrotechnischem Bedarf, bzw. von Schlössern, Schlüsseln und Scharnieren verstanden werden kann (Ziffer 2.5 der Ausschreibungen), wenn der für Lieferungen geltende Schwellenwert erreicht wird. Aufgrund der prima facie untergeordneten Natur der Dienstleistungen ist nicht weiter darauf einzugehen, ob ein entsprechender Dienstleistungsauftrag von Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst würde (vgl. dazu den Zwischenentscheid B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.4 "Widerruf SBB"). 3.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Lieferungen und Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 1 BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 230'000.- (Ziff. 1.1 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert nach einer Korrektur neu mit Fr.”
“und Dienstleistungen (Bst. c). Lieferung meint die Beschaffung von Gütern. Von den Dienstleistungen werden die Lieferungen nach dem Schwerpunkt der Leistung der Anbieter abgegrenzt. Liegt dieser in der Einräumung von Gebrauchs- oder Nutzungsrechten (wie Eigentum, Miete, Pacht, Lizenzen), handelt es sich um eine Lieferung; steht die Arbeitsleistung zur Erzeugung des Beschaffungsobjekts im Vordergrund, um eine Dienstleistung (Thomas P. Müller, in: Hans Rudolf Trüeb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 8 N. 52 und 54). Ein Auftrag, den der Herstellungsprozess dominiert, gilt daher vergaberechtlich als Dienstleistung. Gemischte Aufträge wiederum setzen sich aus unterschiedlichen Leistungen nach Art. 8 Abs. 2 BöB zusammen und bilden ein Gesamtgeschäft, dessen Qualifikation der finanziell überwiegenden Leistung folgt (Art. 8 Abs. 3 BöB; vgl. Étienne Poltier, Droit des marchés publics,”
Massgeblich für die Anwendung von Art. 8 Abs. 4 BöB ist der geschätzte/ungefähre Auftragswert; auch nachträglich korrigierte Kostenschätzungen können für die Frage, ob die Schwellen in Anhang 4 erreicht sind, entscheidend sein. Bei Zweifelsfällen zur sachlichen Erfassung ist die Klassifikation (CPV und die zugehörige CPC prov.-Zuordnung) massgeblich dafür, ob die Leistung den Anhängen 1–3 und damit dem Staatsvertragsbereich untersteht.
“Das BöB erfasst die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs (Art. 1 BöB). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 zum BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 10 BöB gegeben ist.”
“Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert nach einer Korrektur neu mit Fr. 3'750'000.- in Bezug auf Projekt GE1 (ID 9201) bzw. neu auf Fr. 3'200'000.- für das Projekt GE3 (ID 9202) beziffert (vgl. Vernehmlassung Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 22 f. sowie Vernehmlassung Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 21 f.). Auch wenn die Berechnung der Kostenschätzung strittig ist (vgl. Beschwerden Projekte GE 1 [ID 9201] und GE3 [ID 9202], Rz. 6; Replik, Rz. 4) ist unbestritten, dass damit der Wert der beiden in Frage stehenden Aufträge über dem Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff.”
“Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêts du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 1.1.3 et les réf. cit.). In casu, l'appel d'offres fait référence aux catégories du CPV (Common Procurement Vocabulary) 71000000 « services d'architecture, services de construction, services d'ingénierie et services d'inspection », 71300000 « services d'ingénierie », 71322000 « services de conception technique pour la construction d'ouvrage de génie civil », 71500000 « services relatifs à la construction » et 71600000 « service d'essais techniques, services d'analyse et services de conseil » qui correspondent aux numéros CPC prov 867 selon l'annexe 3 ch. 1 no 19 LMP et l'appendice I, annexe 5 AMP 2012, si bien qu'il s'agit de services soumis aux accords internationaux. 1.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les seuils indiqués à l'annexe 4 ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de services, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 fr. (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 fr. pour être soumise aux accords internationaux en ce qui concerne les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 2 let. b LMP (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP), comme en l'espèce. Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 fr. et pas celle de 230'000 fr., l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 1 et 2 LMP ; arrêt du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 1.1.4). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (...) avec 7,7% de TVA de sorte que le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux services (cf. art. 8 al. 4 LMP) est franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art.”
“Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung unter der CPV (Common Procurement Vocabulary)-Referenznummer 45422000 als "Zimmer- und Tischlerarbeiten" ausgeschrieben (Ausschreibung, Ziff. 2.4). Diese CPV-Referenznummer entspricht der Sache nach Bauarbeiten für Hochbauten der CPC prov. 512, die in Ziffer 2 des Anhanges 1 BöB erwähnt sind. Die ausgeschriebenen Arbeiten unterstehen somit grundsätzlich dem Staatsvertragsbereich, wenn sie den Schwellenwert gemäss Anhang 4 Ziff. 1 BöB erreichen (Art. 8 Abs. 4 BöB).”
“3 Il n'est pas contesté en l'espèce qu'il s'agisse de services au sens de l'art. 8 al. 2 let. c LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux. Les services soumis aux accords internationaux sont listés à l'annexe 3 LMP. Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêts du TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 1.5.2 et B-5124/2021 du 7 juillet 2022 consid. 3.3). In casu, l'appel d'offres fait référence aux catégories du CPV (Common Procurement Vocabulary) 72500000 « Services informatiques » qui correspond aux numéros CPC prov 84 selon l'annexe 3, ch. 1 LMP et l'appendice I, annexe 5 AMP 2012, si bien qu'il s'agit de services soumis aux accords internationaux. 1.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de services, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 francs pour être soumis aux accords internationaux (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 francs et pas celle de 230'000 francs, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (...) francs (TTC), de sorte que le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux services (cf. art. 8 al. 4 LMP) est franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch.”