Art. 58

“Le seul moyen pour la recourante d'obtenir des dommages-intérêts est de faire constater l'illicéité de la décision d'adjudication. En droit cantonal et fédéral, un tel constat ne peut être effectué que par une autorité de recours saisie dans le cadre de la procédure de recours initiée contre la décision d'adjudication (cf. art. 18 al. 2 de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 [AIMP], art. 46 al. 1 de la loi cantonale neuchâteloise du 23 mars 1999 sur les marchés publics [LCPM; RS/NE 601.72] et art. 58 al. 2 LMP; ATF 137 II 313 consid. 1.2.2 rendu sous l'empire de l'ancienne loi fédérale; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, n° 512; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, n°s 1414 et 1419 ss; VINCENT CARRON/JACQUES FOURNIER, La protection juridique dans la passation des marchés publics, 2002, p. 137 s). Ainsi, lorsque le contrat objet du marché public a été conclu, la jurisprudence considère que le soumissionnaire évincé possède encore un intérêt juridique actuel au sens de l'art. 115 LTF à faire constater l'illicéité de l'adjudication, en vue d'une éventuelle action en dommages-intérêts (cf. arrêts 2D_25/2018 du 2 juillet 2018 consid. 1.2 non publié in ATF 145 II 249; 2D_42/2016 du 3 octobre 2017 consid. 1.2 et références citées).”

“Le seul moyen pour la recourante d'obtenir des dommages-intérêts est de faire constater l'illicéité de la décision d'adjudication. En droit cantonal et fédéral, un tel constat ne peut être effectué que par une autorité de recours saisie dans le cadre de la procédure de recours initiée contre la décision d'adjudication (cf. art. 18 al. 2 de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 [AIMP], art. 46 al. 1 de la loi cantonale neuchâteloise du 23 mars 1999 sur les marchés publics [LCPM; RS/NE 601.72] et art. 58 al. 2 LMP; ATF 137 II 313 consid. 1.2.2 rendu sous l'empire de l'ancienne loi fédérale; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, n° 512; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, n°s 1414 et 1419 ss; VINCENT CARRON/JACQUES FOURNIER, La protection juridique dans la passation des marchés publics, 2002, p. 137 s). Ainsi, lorsque le contrat objet du marché public a été conclu, la jurisprudence considère que le soumissionnaire évincé possède encore un intérêt juridique actuel au sens de l'art. 115 LTF à faire constater l'illicéité de l'adjudication, en vue d'une éventuelle action en dommages-intérêts (cf. arrêts 2D_25/2018 du 2 juillet 2018 consid. 1.2 non publié in ATF 145 II 249; 2D_42/2016 du 3 octobre 2017 consid. 1.2 et références citées).”

“3 LMI existait à l'art. 32 al. 2 de l'ancienne loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 (aLMP), qui prévoyait que, si le recours s’avérait fondé et qu’un contrat avait déjà été conclu avec le soumissionnaire, le tribunal se limitait à constater dans quelle mesure la décision attaquée violait le droit fédéral. b. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2021, de la nouvelle la loi fédérale sur les marchés publics du 21 juin 2019 (LMP - RS 172.056.1), c'est l'art. 58 al. 2 LMP qui prévoit que lorsque le recours s’avère bien fondé et qu’un contrat a déjà été conclu avec le soumissionnaire retenu, l’autorité de recours constate le caractère illicite de la décision. En même temps qu’elle procède à la constatation de la violation du droit, l’autorité de recours statue sur une éventuelle demande en dommages-intérêts (art. 58 al. 3 LMP). Les dommages-intérêts sont limités aux dépenses que le soumissionnaire a dû engager en relation avec la préparation et la remise de son offre (art. 58 al. 4 LMP). c. Le message du Conseil fédéral relatif au projet de révision totale de la LMP du 15 février 2017 (FF 2017 1695 ss) précise que les recourants contre les décisions relevant du droit des marchés publics et touchant ces marchés pourront demander au Tribunal administratif fédéral de constater l’illicéité de ces décisions et réclamer des dommages-intérêts pour les dépenses engagées inutilement pour l’établissement d’une offre. Un soumissionnaire qui n’a, à tort, pas été retenu ne peut cependant prétendre à être indemnisé de son intérêt à l’exécution, c’est-à-dire des avantages que lui aurait procuré la conclusion et l’exécution du contrat (FF 2017 1695, p. 1820). Il a également été relevé, en lien avec l'art. 42 LMP traitant de la conclusion du contrat, que, dans le domaine des marchés soumis aux accords internationaux également, un contrat conclu prématurément n’est pas automatiquement frappé de nullité (art. 20 loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse - CO, Code des obligations - RS 220).”

“3 LMI existait à l'art. 32 al. 2 de l'ancienne loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 (aLMP), qui prévoyait que, si le recours s’avérait fondé et qu’un contrat avait déjà été conclu avec le soumissionnaire, le tribunal se limitait à constater dans quelle mesure la décision attaquée violait le droit fédéral. b. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2021, de la nouvelle la loi fédérale sur les marchés publics du 21 juin 2019 (LMP - RS 172.056.1), c'est l'art. 58 al. 2 LMP qui prévoit que lorsque le recours s’avère bien fondé et qu’un contrat a déjà été conclu avec le soumissionnaire retenu, l’autorité de recours constate le caractère illicite de la décision. En même temps qu’elle procède à la constatation de la violation du droit, l’autorité de recours statue sur une éventuelle demande en dommages-intérêts (art. 58 al. 3 LMP). Les dommages-intérêts sont limités aux dépenses que le soumissionnaire a dû engager en relation avec la préparation et la remise de son offre (art. 58 al. 4 LMP). c. Le message du Conseil fédéral relatif au projet de révision totale de la LMP du 15 février 2017 (FF 2017 1695 ss) précise que les recourants contre les décisions relevant du droit des marchés publics et touchant ces marchés pourront demander au Tribunal administratif fédéral de constater l’illicéité de ces décisions et réclamer des dommages-intérêts pour les dépenses engagées inutilement pour l’établissement d’une offre. Un soumissionnaire qui n’a, à tort, pas été retenu ne peut cependant prétendre à être indemnisé de son intérêt à l’exécution, c’est-à-dire des avantages que lui aurait procuré la conclusion et l’exécution du contrat (FF 2017 1695, p. 1820). Il a également été relevé, en lien avec l'art. 42 LMP traitant de la conclusion du contrat, que, dans le domaine des marchés soumis aux accords internationaux également, un contrat conclu prématurément n’est pas automatiquement frappé de nullité (art. 20 loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse - CO, Code des obligations - RS 220).”

“Mit der Beschwerde gegen einen Zuschlag bei Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs kann nur die Feststellung beantragt werden, dass eine Verfügung Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 52 Abs. 2 BöB). Art. 58 BöB regelt den vergaberechtlichen Primär- und Sekundärrechtsschutz und damit die materiellen Urteilsfolgen, wenn sich die Vergabebeschwerde (mindestens teilweise) als begründet erweist. Der Primärrechtsschutz wahrt die Chance der Beschwerdeführerin, den Zuschlag zu erhalten, indem die für sie nachteilige Verfügung gerichtlich aufgehoben oder abgeändert wird. Der Sekundärrechtsschutz erschöpft sich hingegen in der Feststellung der erlittenen Rechtsverletzung zwecks Gewährung von Schadenersatz, während das Vergabegeschäft als solches vom Beschwerdeentscheid unberührt bleibt (Micha Bühler, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 58 N. 1). Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs stehen einer übergangenen Anbieterin daher von Anfang an nur die Rechtsbehelfe des Feststellungsurteils und des vergaberechtlichen Schadenersatzanspruches in Form eines Auslagenersatzes zur Verfügung (vgl. Urteile des BVGer B-2719/2022 vom 1. Dezember 2022 E. 1.8; B-3709/2021 vom 2.”

“Or, dans le cas d'espèce, aucune procédure quelle qu'elle soit n'a été menée, la concession d'affichage ayant été discutée et attribuée de manière totalement confidentielle entre la commune et A______. Enfin, il sera relevé que le Tribunal fédéral n'a pas eu besoin de procéder à une analyse détaillée des conséquences sur la décision d'attribution du non-respect de la procédure d'appel d'offres au sens de l'art. 2 al. 7 LMI, le litige portant principalement sur la question de savoir si une telle nomination relevait d'une attribution de concession. b. À titre préalable, il convient de relever que les recourantes semblent faire une confusion entre la nullité du contrat conclu entre elles – question qui apparaît être du ressort des juridictions civiles et n'a donc pas à être examinée dans la présente procédure – et la nullité de la décision d'attribuer la concession litigieuse, dont la question peut et doit être traitée par la chambre de céans. Il ressort des dispositions légales précitées, soit notamment l'art. 9 al. 3 LMI et l'art. 58 LMP, ainsi que de la jurisprudence susmentionnée, qu'un soumissionnaire évincé peut recourir contre la décision d'adjudication qu'il juge illégale. En cas de signature du contrat dans l'intervalle, il ne pourra pas faire annuler celui-ci (et ne pourra donc pas non plus se voir adjuger le marché) mais pourra, en cas d'admission de son recours, obtenir qu'il soit constaté l'illicéité de la décision d'adjudication et, cas échéant, obtenir des dommages et intérêts s’il parvient à démontrer l'existence d'un dommage (soit les dépenses engagées en relation avec la préparation et la remise de l'offre). Dans cette hypothèse, très clairement visée par les dispositions précitées, l'autorité adjudicatrice sera sanctionnée tant par le constat de l'illicéité de sa décision que par l'éventuelle réparation qu'elle devra fournir. La conclusion tendant à dire que seul un constat d'illicéité de la décision d'adjudication peut intervenir, avec éventuellement une obligation de verser des dommages et intérêts, lorsque le contrat a été conclu, apparaît viser, et être satisfaisante, pour les situations dans lesquelles l'autorité adjudicatrice était autorisée à conclure.”

“Das Verfahren zur Geltendmachung von Schadenersatz durchläuft nach Art. 32 Abs. 2 und Art. 35 Abs. 1 aBöB zwei unterschiedliche Stufen (anders im revidierten BöB, in dem eine adhäsionsweise Beurteilung eines Ersatzbegehrens nach Art. 58 Abs. 3 BöB möglich wäre; vgl. zum Ganzen: Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1985). Im vorliegenden Beschwerdeverfahren stellt das Bundesverwaltungsgericht lediglich fest, dass die angefochtene Verfügung rechtswidrig erfolgt ist. Erst nach dieser Feststellung ist das Verfahren nach Art. 35 aBöB einzuleiten (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1414; kritisch zum vergaberechtlichen Schadenersatz im primären Rechtsschutz: BEYELER, AJP 7/2005, a.a.O., S. 792 Rz. 39, 41).”

“Seule demeure ainsi litigieuse la question des conséquences du constat de la violation de l'art. 2 al. 7 LMI, et plus largement du non-respect de la procédure visant à l'octroi de la concession en cause. 5) a. Une disposition similaire à l'art. 9 al. 3 LMI existait à l'art. 32 al. 2 de l'ancienne loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 (aLMP), qui prévoyait que, si le recours s’avérait fondé et qu’un contrat avait déjà été conclu avec le soumissionnaire, le tribunal se limitait à constater dans quelle mesure la décision attaquée violait le droit fédéral. b. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2021, de la nouvelle la loi fédérale sur les marchés publics du 21 juin 2019 (LMP - RS 172.056.1), c'est l'art. 58 al. 2 LMP qui prévoit que lorsque le recours s’avère bien fondé et qu’un contrat a déjà été conclu avec le soumissionnaire retenu, l’autorité de recours constate le caractère illicite de la décision. En même temps qu’elle procède à la constatation de la violation du droit, l’autorité de recours statue sur une éventuelle demande en dommages-intérêts (art. 58 al. 3 LMP). Les dommages-intérêts sont limités aux dépenses que le soumissionnaire a dû engager en relation avec la préparation et la remise de son offre (art. 58 al. 4 LMP). c. Le message du Conseil fédéral relatif au projet de révision totale de la LMP du 15 février 2017 (FF 2017 1695 ss) précise que les recourants contre les décisions relevant du droit des marchés publics et touchant ces marchés pourront demander au Tribunal administratif fédéral de constater l’illicéité de ces décisions et réclamer des dommages-intérêts pour les dépenses engagées inutilement pour l’établissement d’une offre. Un soumissionnaire qui n’a, à tort, pas été retenu ne peut cependant prétendre à être indemnisé de son intérêt à l’exécution, c’est-à-dire des avantages que lui aurait procuré la conclusion et l’exécution du contrat (FF 2017 1695, p. 1820). Il a également été relevé, en lien avec l'art. 42 LMP traitant de la conclusion du contrat, que, dans le domaine des marchés soumis aux accords internationaux également, un contrat conclu prématurément n’est pas automatiquement frappé de nullité (art.”

“Seule demeure ainsi litigieuse la question des conséquences du constat de la violation de l'art. 2 al. 7 LMI, et plus largement du non-respect de la procédure visant à l'octroi de la concession en cause. 5) a. Une disposition similaire à l'art. 9 al. 3 LMI existait à l'art. 32 al. 2 de l'ancienne loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 (aLMP), qui prévoyait que, si le recours s’avérait fondé et qu’un contrat avait déjà été conclu avec le soumissionnaire, le tribunal se limitait à constater dans quelle mesure la décision attaquée violait le droit fédéral. b. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2021, de la nouvelle la loi fédérale sur les marchés publics du 21 juin 2019 (LMP - RS 172.056.1), c'est l'art. 58 al. 2 LMP qui prévoit que lorsque le recours s’avère bien fondé et qu’un contrat a déjà été conclu avec le soumissionnaire retenu, l’autorité de recours constate le caractère illicite de la décision. En même temps qu’elle procède à la constatation de la violation du droit, l’autorité de recours statue sur une éventuelle demande en dommages-intérêts (art. 58 al. 3 LMP). Les dommages-intérêts sont limités aux dépenses que le soumissionnaire a dû engager en relation avec la préparation et la remise de son offre (art. 58 al. 4 LMP). c. Le message du Conseil fédéral relatif au projet de révision totale de la LMP du 15 février 2017 (FF 2017 1695 ss) précise que les recourants contre les décisions relevant du droit des marchés publics et touchant ces marchés pourront demander au Tribunal administratif fédéral de constater l’illicéité de ces décisions et réclamer des dommages-intérêts pour les dépenses engagées inutilement pour l’établissement d’une offre. Un soumissionnaire qui n’a, à tort, pas été retenu ne peut cependant prétendre à être indemnisé de son intérêt à l’exécution, c’est-à-dire des avantages que lui aurait procuré la conclusion et l’exécution du contrat (FF 2017 1695, p. 1820). Il a également été relevé, en lien avec l'art. 42 LMP traitant de la conclusion du contrat, que, dans le domaine des marchés soumis aux accords internationaux également, un contrat conclu prématurément n’est pas automatiquement frappé de nullité (art.”

“Die Beschwerdeführerin beantragt nicht nur die Aufhebung der angefochtenen Zuschlagsverfügung, sondern auch die Erteilung des Zuschlags für das Los 2 an sie selbst. Gemäss Art. 58 Abs. 1 BöB entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die Vergabestelle zurück. Ersteres erfolgt nur dann, wenn die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Zuschlags als offenkundig spruchreif erscheint (vgl. Urteil des BVGer B-597/2023 vom 2. Juni 2023 E. 6 «Baumeisterarbeiten Flughafen Zürich»), was nachfolgend zu prüfen ist.”

“Die Beschwerdeführerin beantragt nicht nur die Aufhebung der angefochtenen Zuschlagsverfügung, sondern auch die Erteilung des Zuschlags für das Los 2 an sie selbst. Gemäss Art. 58 Abs. 1 BöB entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die Vergabestelle zurück. Ersteres erfolgt nur dann, wenn die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Zuschlags als offenkundig spruchreif erscheint (vgl. Urteil des BVGer B-597/2023 vom 2. Juni 2023 E. 6 «Baumeisterarbeiten Flughafen Zürich»), was nachfolgend zu prüfen ist.”

“Nach Gesagtem fehlt es vorliegend an einer Verfügung, deren Rechtswidrigkeit im Beschwerdeverfahren festgestellt wurde und die den geltend gemachten Schaden kausal hätte verursachen können. Hinzu kommt, dass die Haftung gemäss Art. 34 Abs. 1 aBöB grundsätzlich auf den Fall zugeschnitten ist, in dem sich eine Verfügung als widerrechtlich erweist, der Primärrechtsschutz aber unmöglich ist, da der Beschaffungsvertrag bereits mit einem anderen Anbieter - vergaberechtskonform - abgeschlossen worden ist (Art. 32 Abs. 2 aBöB; vorstehende E. 5.1 und 5.3). Vorliegend macht die Beschwerdeführerin indes geltend, ihr Schaden sei u.a. darauf zurückzuführen, dass die Vergabestelle gewisse Standorte vorzeitig und unzulässig erschlossen habe. Die Konstellation, dass der unberücksichtigt gebliebene Anbieter durch einen vergaberechtswidrig getätigten Vertragsabschluss einen Schaden erleidet, wird von der spezialgesetzlichen Haftungsbestimmung nicht erfasst (so betreffend das neue Recht BÜHLER, a.a.O., N. 37 zu Art. 58 BöB).”