(art. 12, LSE)
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Le tribunal a qualifié les faits de location de services sous la forme du travail temporaire au sens de l'art. 27 al. 2 OSE, bien que plusieurs missions aient eu lieu.
“Der Kindsvater behauptet, dass seine letzte Anstellung gekündigt worden sei (Stellungnahme vom 2. November 2023 [ZivGer act. 96] S. 2), und reicht als Beweis eine Kündigung der H____ GmbH vom 28. November 2022 (ZivGer act. 97/29) ein. Darin erklärt die H____ GmbH unter dem Betreff «Kündigung des Einsatzvertrags bei [...] GmbH», dass sie das Arbeitsverhältnis des Kindsvaters unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Arbeitstagen gemäss Art. 11 GAV Personalverleih per 30. November 2022 kündige. Aufgrund der Lohnabrechnungen und der Kündigung der H____ GmbH sowie des Unfallscheins ist davon auszugehen, dass die H____ GmbH mit dem Kindsvater einen Rahmenvertrag sowie zunächst einen Einsatzvertrag für einen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Stadt und anschliessend einen Einsatzvertrag für einen Einsatz ab dem 31. August 2022 bei einem Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Landschaft abgeschlossen hat. Der Umstand, dass es sich dabei um Personalverleih in der Form der Temporärarbeit gehandelt hat (vgl. dazu Art. 27 Abs. 2 AVV; Krummenacher/Weibel, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 19 N 4; Kull, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 12 N 5, 7 und 10), ändert entgegen der Ansicht des Kindsvaters (vgl. Akten ZB.2023.64 Stellungnahme vom 18. Januar 2024) nichts daran, dass gestützt auf den Rahmenvertrag und den zweiten Einsatzvertrag seit dem 31. August 2022 ein Arbeitsverhältnis zwischen der H____ GmbH als Verleiherin und Arbeitgeberin (vgl. dazu Art. 12 Abs. 1 und Art. 19 AVG; Krummenacher/Weibel, a.a.O., Art. 19 N 2; Kull, a.a.O., Art. 12 N 4) und dem Kindsvater als Arbeitnehmer bestanden hat, das erst aufgrund der Kündigung vom 28. November 2022 per 30. November 2022 geendet hat. Da sich die H____ GmbH in der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kindsvater vom 28. November 2022 (ZivGer act. 97/29) für die Kündigungsfrist auf Art. 11 des GAV Personalverleih beruft, ist davon auszugehen, dass dieser GAV für die H____ GmbH und den Kindsvater gegolten hat.”
Citation : OSE art. 27 ch. 5 Le prêt de personnel intragroupe est en règle générale considéré comme du travail temporaire. Dans cette modalité de prêt de personnel, le contrat de travail entre l'entreprise prêteuse et le travailleur est conclu pour une durée indépendante des affectations individuelles (art. 27 al. 3 let. b OSE). La durée des affectations individuelles ne correspond généralement pas à celle du contrat de travail, et le risque d'absenÎ d'affectations incombe en principe à l'entreprise prêteuse. Les courts délais de congé prévus à l'art. 19 al. 4 LSE ne s'appliquent pas au travail temporaire; à cet égard, les règles générales de résiliation du CoÞ des obligations s'appliquent (voir art. 49 OSE). Lors de l'examen des demandes, on vérifie s'il s'agit de contrats de travail temporaire; les autorisations sont refusées lorsque du travail temporaire intragroupe est proposé.
“Zusätzliche Beweisabnahmen waren nicht erforderlich, um zu diesem Schluss zu kommen, und es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Anhörung von Mitarbeitern der B.________ AG zu einer anderen Würdigung geführt hätte; die in diesem Zusammenhang von der Vorinstanz vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung ist unter gehörsrechtlichen Aspekten (Art. 29 Abs. 2 BV) nicht zu beanstanden. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei mit Blick auf das Unabhängigkeitserfordernis willkürlich und rechtsungleich, wenn ihr der Personalverleih an die Unternehmen der B.________-Gruppe verwehrt werde, während sog. "Staffing-Firmen" Bewilligungen für den Personalverleih im Konzernverhältnis erhielten, ist darauf hinzuweisen, dass die Ausgangslage für die Bewilligungserteilung an solche "Staffing-Firmen" eine andere ist: Unternehmen, die konzernintern Personal überlassen, verleihen ihr Personal in aller Regel in Form der Leiharbeit. Bei dieser Form des Personalverleihs wird der Arbeitsvertrag zwischen der Verleiherin und dem Arbeitnehmer auf eine von den einzelnen Einsätzen unabhängige Zeit abgeschlossen (Art. 27 Abs. 3 lit. b AVV). Die Länge des Einsatzes korrespondiert nicht mit der Länge des Arbeitsvertrags; das Risiko für fehlende Einsätze liegt grundsätzlich bei der "Staffing-Firma" als Arbeitgeberin (vgl. STOFFEL, a.a.O., S. 750). Überdies finden die kurzen Kündigungsfristen von Art. 19 Abs. 4 AVG auf die Leiharbeit keine Anwendung (Art. 49 AVV); diesbezüglich gelten vielmehr die allgemeinen Kündigungsvorschriften des Obligationenrechts. Das SECO weist denn in seiner Vernehmlassung auch darauf hin, dass im Rahmen der Gesuchsprüfung mit Blick auf Art. 13 Abs. 1 lit. c AVG i.V.m. Art. 32 Abs. 2 AVV jeweils geprüft werde, ob Leiharbeitsverträge vorlägen, und die Bewilligung verweigert werde, wenn konzernintern Temporärarbeit angeboten werde (vgl. Rz. 18 der Vernehmlassung). 6.3.5.5. Was schliesslich das Argument der Beschwerdeführerin angeht, die strittigen Auflagen seien zu unpräzise, weil nicht abgegrenzt werden könne, welche Gesellschaften zur "B.________-Unternehmensgruppe" gehörten, ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin selbst Verträge unterzeichnet hat, in welchen auf die "B.”
“Zusätzliche Beweisabnahmen waren nicht erforderlich, um zu diesem Schluss zu kommen, und es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Anhörung von Mitarbeitern der B.________ AG zu einer anderen Würdigung geführt hätte; die in diesem Zusammenhang von der Vorinstanz vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung ist unter gehörsrechtlichen Aspekten (Art. 29 Abs. 2 BV) nicht zu beanstanden. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei mit Blick auf das Unabhängigkeitserfordernis willkürlich und rechtsungleich, wenn ihr der Personalverleih an die Unternehmen der B.________-Gruppe verwehrt werde, während sog. "Staffing-Firmen" Bewilligungen für den Personalverleih im Konzernverhältnis erhielten, ist darauf hinzuweisen, dass die Ausgangslage für die Bewilligungserteilung an solche "Staffing-Firmen" eine andere ist: Unternehmen, die konzernintern Personal überlassen, verleihen ihr Personal in aller Regel in Form der Leiharbeit. Bei dieser Form des Personalverleihs wird der Arbeitsvertrag zwischen der Verleiherin und dem Arbeitnehmer auf eine von den einzelnen Einsätzen unabhängige Zeit abgeschlossen (Art. 27 Abs. 3 lit. b AVV). Die Länge des Einsatzes korrespondiert nicht mit der Länge des Arbeitsvertrags; das Risiko für fehlende Einsätze liegt grundsätzlich bei der "Staffing-Firma" als Arbeitgeberin (vgl. STOFFEL, a.a.O., S. 750). Überdies finden die kurzen Kündigungsfristen von Art. 19 Abs. 4 AVG auf die Leiharbeit keine Anwendung (Art. 49 AVV); diesbezüglich gelten vielmehr die allgemeinen Kündigungsvorschriften des Obligationenrechts. Das SECO weist denn in seiner Vernehmlassung auch darauf hin, dass im Rahmen der Gesuchsprüfung mit Blick auf Art. 13 Abs. 1 lit. c AVG i.V.m. Art. 32 Abs. 2 AVV jeweils geprüft werde, ob Leiharbeitsverträge vorlägen, und die Bewilligung verweigert werde, wenn konzernintern Temporärarbeit angeboten werde (vgl. Rz. 18 der Vernehmlassung). 6.3.5.5. Was schliesslich das Argument der Beschwerdeführerin angeht, die strittigen Auflagen seien zu unpräzise, weil nicht abgegrenzt werden könne, welche Gesellschaften zur "B.________-Unternehmensgruppe" gehörten, ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin selbst Verträge unterzeichnet hat, in welchen auf die "B.”
OSE art. 27 ch. 4 En travail temporaire, le risque d'absenÎ de missions incombe en règle générale au travailleur.
“Der entliehene Arbeitnehmer wird in die Betriebsorganisation des Entleihers eingegliedert, wobei Letzterem dadurch die Möglichkeit eröffnet wird, Personen wie Arbeitnehmer zu beschäftigen, ohne mit ihnen ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Das Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher besteht fort (vgl. für einen Überblick Roland Bachmann, Verdeckter Personalverleih: Aspekte zur rechtlichen Ausgestaltung, zur Bewilligungspflicht, zum Konzernverleih und zum Verleih mit Auslandsberührung, ArbR 2010, S. 53 ff., S. 55 ff.). 6.3.2.2. Der Personalverleih umfasst die Temporärarbeit, die Leiharbeit und das gelegentliche Überlassen von Arbeitnehmern an Einsatzbetriebe (Art. 27 Abs. 1 AVV). Im Vordergrund des vorliegenden Falls steht die Temporärarbeit (vgl. S. 18 der Beschwerde und Zusammenarbeitsvertrag zwischen der B.________ AG und der Beschwerdeführerin vom 13. November 2015 [Art. 105 Abs. 2 BGG]). Bei dieser sind Zweck und Dauer des Arbeitsvertrages zwischen dem verleihenden Betrieb als Arbeitgeber und dem verliehenen Arbeitnehmer auf einen einzelnen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb beschränkt (Art. 27 Abs. 2 AVV; vgl. Urteil 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.4). Daneben besteht zwischen diesen Parteien regelmässig ein Rahmenvertrag, in dem die allgemeinen Anstellungsbedingungen geregelt werden (vgl. BACHMANN, a.a.O., S. 70; GREUB, a.a.O., S. 612), was nichts daran ändert, dass das Risiko fehlender Arbeitseinsätze beim Arbeitnehmer verbleibt (vgl. NATHALIE STOFFEL, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Zürich 2015, S. 731 ff., S. 734, S. 750, m.H.). 6.3.2.3. Den Vorteilen des Personalverleihs, welche insbesondere in der höheren Flexibilität von Arbeitgeber und Arbeitnehmer und in der Brückenfunktion von der Erwerbslosigkeit hin zu einer Erwerbstätigkeit gesehen werden (vgl. STOFFEL, a.a.O., S. 734), stehen verleihtypische Gefahren gegenüber, welche auf die Struktur dieses Arbeitsmodells als Dreipersonenverhältnis zurückzuführen sind: Da der Leiharbeitnehmer seine tägliche Arbeit in einem Betrieb leistet, zu dem er in keinem Arbeitsverhältnis steht, kann die Frage aufkommen, wie arbeitsrechtliche Ansprüche geltend gemacht und minimale Arbeitsbedingungen durchgesetzt werden können.”
“Der entliehene Arbeitnehmer wird in die Betriebsorganisation des Entleihers eingegliedert, wobei Letzterem dadurch die Möglichkeit eröffnet wird, Personen wie Arbeitnehmer zu beschäftigen, ohne mit ihnen ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Das Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher besteht fort (vgl. für einen Überblick Roland Bachmann, Verdeckter Personalverleih: Aspekte zur rechtlichen Ausgestaltung, zur Bewilligungspflicht, zum Konzernverleih und zum Verleih mit Auslandsberührung, ArbR 2010, S. 53 ff., S. 55 ff.). 6.3.2.2. Der Personalverleih umfasst die Temporärarbeit, die Leiharbeit und das gelegentliche Überlassen von Arbeitnehmern an Einsatzbetriebe (Art. 27 Abs. 1 AVV). Im Vordergrund des vorliegenden Falls steht die Temporärarbeit (vgl. S. 18 der Beschwerde und Zusammenarbeitsvertrag zwischen der B.________ AG und der Beschwerdeführerin vom 13. November 2015 [Art. 105 Abs. 2 BGG]). Bei dieser sind Zweck und Dauer des Arbeitsvertrages zwischen dem verleihenden Betrieb als Arbeitgeber und dem verliehenen Arbeitnehmer auf einen einzelnen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb beschränkt (Art. 27 Abs. 2 AVV; vgl. Urteil 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.4). Daneben besteht zwischen diesen Parteien regelmässig ein Rahmenvertrag, in dem die allgemeinen Anstellungsbedingungen geregelt werden (vgl. BACHMANN, a.a.O., S. 70; GREUB, a.a.O., S. 612), was nichts daran ändert, dass das Risiko fehlender Arbeitseinsätze beim Arbeitnehmer verbleibt (vgl. NATHALIE STOFFEL, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Zürich 2015, S. 731 ff., S. 734, S. 750, m.H.). 6.3.2.3. Den Vorteilen des Personalverleihs, welche insbesondere in der höheren Flexibilität von Arbeitgeber und Arbeitnehmer und in der Brückenfunktion von der Erwerbslosigkeit hin zu einer Erwerbstätigkeit gesehen werden (vgl. STOFFEL, a.a.O., S. 734), stehen verleihtypische Gefahren gegenüber, welche auf die Struktur dieses Arbeitsmodells als Dreipersonenverhältnis zurückzuführen sind: Da der Leiharbeitnehmer seine tägliche Arbeit in einem Betrieb leistet, zu dem er in keinem Arbeitsverhältnis steht, kann die Frage aufkommen, wie arbeitsrechtliche Ansprüche geltend gemacht und minimale Arbeitsbedingungen durchgesetzt werden können.”
Le travail intérimaire (art. 27 al. 3 OSE) existe lorsque le contrat de travail conclu entre l'entreprise de prêt de personnel et le salarié porte sur une durée indépendante des missions individuelles. La durée des missions individuelles ne correspond pas à celle du contrat; le risque d'absenÎ de missions incombe en principe à l'entreprise prêteuse. Les délais de congé brefs prévus à l'art. 19 al. 4 LSE ne s'appliquent pas aux contrats de travail intérimaire (cf. art. 49 OSE); s'appliquent en revanche les dispositions générales du CoÞ des obligations en matière de congé.
“Zusätzliche Beweisabnahmen waren nicht erforderlich, um zu diesem Schluss zu kommen, und es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Anhörung von Mitarbeitern der B.________ AG zu einer anderen Würdigung geführt hätte; die in diesem Zusammenhang von der Vorinstanz vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung ist unter gehörsrechtlichen Aspekten (Art. 29 Abs. 2 BV) nicht zu beanstanden. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei mit Blick auf das Unabhängigkeitserfordernis willkürlich und rechtsungleich, wenn ihr der Personalverleih an die Unternehmen der B.________-Gruppe verwehrt werde, während sog. "Staffing-Firmen" Bewilligungen für den Personalverleih im Konzernverhältnis erhielten, ist darauf hinzuweisen, dass die Ausgangslage für die Bewilligungserteilung an solche "Staffing-Firmen" eine andere ist: Unternehmen, die konzernintern Personal überlassen, verleihen ihr Personal in aller Regel in Form der Leiharbeit. Bei dieser Form des Personalverleihs wird der Arbeitsvertrag zwischen der Verleiherin und dem Arbeitnehmer auf eine von den einzelnen Einsätzen unabhängige Zeit abgeschlossen (Art. 27 Abs. 3 lit. b AVV). Die Länge des Einsatzes korrespondiert nicht mit der Länge des Arbeitsvertrags; das Risiko für fehlende Einsätze liegt grundsätzlich bei der "Staffing-Firma" als Arbeitgeberin (vgl. STOFFEL, a.a.O., S. 750). Überdies finden die kurzen Kündigungsfristen von Art. 19 Abs. 4 AVG auf die Leiharbeit keine Anwendung (Art. 49 AVV); diesbezüglich gelten vielmehr die allgemeinen Kündigungsvorschriften des Obligationenrechts. Das SECO weist denn in seiner Vernehmlassung auch darauf hin, dass im Rahmen der Gesuchsprüfung mit Blick auf Art. 13 Abs. 1 lit. c AVG i.V.m. Art. 32 Abs. 2 AVV jeweils geprüft werde, ob Leiharbeitsverträge vorlägen, und die Bewilligung verweigert werde, wenn konzernintern Temporärarbeit angeboten werde (vgl. Rz. 18 der Vernehmlassung). 6.3.5.5. Was schliesslich das Argument der Beschwerdeführerin angeht, die strittigen Auflagen seien zu unpräzise, weil nicht abgegrenzt werden könne, welche Gesellschaften zur "B.________-Unternehmensgruppe" gehörten, ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin selbst Verträge unterzeichnet hat, in welchen auf die "B.”
Le travail temporaire (location de services) peut être organisé par un contrat-cadre et par des contrats de mise à disposition ultérieurs. Indépendamment de l'existenÎ d'un contrat-cadre, la relation concrète de mise à disposition doit être qualifiée de relation de travail à durée déterminée entre l'entreprise prêteuse (en tant qu'employeur) et le travailleur (cf. art. 27 al. 2 OSE).
“Der Kindsvater behauptet, dass seine letzte Anstellung gekündigt worden sei (Stellungnahme vom 2. November 2023 [ZivGer act. 96] S. 2), und reicht als Beweis eine Kündigung der H____ GmbH vom 28. November 2022 (ZivGer act. 97/29) ein. Darin erklärt die H____ GmbH unter dem Betreff «Kündigung des Einsatzvertrags bei [...] GmbH», dass sie das Arbeitsverhältnis des Kindsvaters unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Arbeitstagen gemäss Art. 11 GAV Personalverleih per 30. November 2022 kündige. Aufgrund der Lohnabrechnungen und der Kündigung der H____ GmbH sowie des Unfallscheins ist davon auszugehen, dass die H____ GmbH mit dem Kindsvater einen Rahmenvertrag sowie zunächst einen Einsatzvertrag für einen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Stadt und anschliessend einen Einsatzvertrag für einen Einsatz ab dem 31. August 2022 bei einem Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Landschaft abgeschlossen hat. Der Umstand, dass es sich dabei um Personalverleih in der Form der Temporärarbeit gehandelt hat (vgl. dazu Art. 27 Abs. 2 AVV; Krummenacher/Weibel, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 19 N 4; Kull, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 12 N 5, 7 und 10), ändert entgegen der Ansicht des Kindsvaters (vgl. Akten ZB.2023.64 Stellungnahme vom 18. Januar 2024) nichts daran, dass gestützt auf den Rahmenvertrag und den zweiten Einsatzvertrag seit dem 31. August 2022 ein Arbeitsverhältnis zwischen der H____ GmbH als Verleiherin und Arbeitgeberin (vgl. dazu Art. 12 Abs. 1 und Art. 19 AVG; Krummenacher/Weibel, a.a.O., Art. 19 N 2; Kull, a.a.O., Art. 12 N 4) und dem Kindsvater als Arbeitnehmer bestanden hat, das erst aufgrund der Kündigung vom 28. November 2022 per 30. November 2022 geendet hat. Da sich die H____ GmbH in der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kindsvater vom 28. November 2022 (ZivGer act. 97/29) für die Kündigungsfrist auf Art. 11 des GAV Personalverleih beruft, ist davon auszugehen, dass dieser GAV für die H____ GmbH und den Kindsvater gegolten hat.”
Contrairement au prêt de main-d'œuvre au sens de l'art. 27 al. 3 OSE, les rapports de travail en intérim sont souvent liés à une mission : l'objet et la durée du contrat de travail sont limités à une seule mission, et il n'existe pas nécessairement un droit contractuel à un volume constant de missions.
“Oktober 2022 hin wieder mit einem Einsatz betraut zu werden, der zusammen mit dem fortbestehenden Einsatz ein volles Pensum ergeben und einen gleichbleibenden Lohnanspruch zur Folge gehabt hätte. Die Z.___ hielt im Schreiben vom 4. Juni 2022 denn auch fest, dass Unternehmensberaterinnen und -berater entsprechend ihrem Wissen, ihren Fähigkeiten und ihrer Erfahrung grundsätzlich langfristig eingesetzt würden (Urk. 2/6). Ein eigentlicher vertraglicher Anspruch auf einen gleichbleibenden Umfang von Einsätzen bestand allerdings im Verhältnis mit der Z.___ nicht. Denn angesichts der Praxis, für jeden Einsatz auch einen neuen Rahmenvertrag abzuschliessen (vgl. Urk. 8/1 und Urk. 8/2 sowie Urk. 8/72 S. 3), sind die Einsätze des Klägers als Temporärarbeit im Sinne von Art. 27 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsverordnung, AVV) zu betrachten, wo der Zweck und die Dauer des Arbeitsvertrages zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer auf einen einzelnen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb beschränkt sind, und nicht als Leiharbeit im Sinne von Art. 27 Abs. 3 AVV, wo die Dauer des Arbeitsvertrages von einzelnen Einsätzen bei Einsatzbetrieben unabhängig ist. Die befristete Einsetzung für einzelne Projekte, deren Dauer nicht von Anfang an absehbar ist, war demnach auf das Bedürfnis des Einsatzbetriebes nach einer möglichst flexiblen Ausgestaltung der Zusammenarbeit mit Fachkräften zugeschnitten und enthielt sowohl die Option für den Einsatzbetrieb, die Nachfrage nach Personal gegenüber der Verleihunternehmung zu reduzieren, als auch die Option für die Verleihunternehmung, die vermittelten Einsätze gegenüber der einzelnen eingesetzten Person zu reduzieren. Im Weiteren stand es dem Arbeitnehmer frei, angebotene Einsätze abzulehnen oder durch den Abschluss des Einsatzvertrages anzunehmen (vgl. Krummenacher Reto/Weibel Ann, in: Kull Michael [Hrsg.], Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG], Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, Bern 2014, Art. 19 N. 4).”