(art. 12, al. 1, LSE)
Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 20 oct. 1999, en vigueur depuis le 1erdéc. 1999 (RO 1999 2711). ↩
7 commentaries
Si le chiffre d'affaires réalisé par l'activité de prêt de personnel atteint au moins 100 000 CHF sur une périoÞ de douze mois (chiffre d'affaires encaissé augmenté du chiffre d'affaires facturé), l'activité est réputée commerciale au sens de l'art. 29 al. 1 OSE.
“Art. 12 Abs. 1 AVG sieht vor, dass der Arbeitgeber (Verleiher), welche Drit- ten (Einsatzbetrieben) Arbeitnehmer gewerbsmässig überlässt, eine Bewilligung des kantonalen Amtes benötigt. Gemäss Art. 29 Abs. 1 AVV liegt Gewerbsmässig- keit unter anderem vor, wenn der Verleiher mit seiner Verleihtätigkeit einen jährli- chen Umsatz von mindestens CHF 100'000.-- erzielt, womit der vereinnahmte, zu- züglich des in Rechnung gestellten Umsatzes innert zwölf Monaten gemeint ist (MI- CHAEL KULL, SHK AVG, Art. 12 N 54 ff.; FABIAN LOOSER, Der Personalverleih, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Privatrecht, Bd. 123 Rz 555 ff.). Verfügt der Ver- leiher nicht über die erforderliche Bewilligung, so ist der Arbeitsvertrag ungültig (Art. 19 Abs. 6 AVG) und der Verleihvertrag nichtig. In diesem Fall sind die Bestim- mungen des Obligationenrechts über unerlaubte Handlungen und ungerechtfertigte Bereicherung anwendbar (Art. 22 Abs. 5 AVG).”
OSE art. 29 ch. 6 Le prêt de personnel comprend la mise à disposition, à titre commercial et généralement dans un but lucratif, de travailleurs auprès d'entreprises utilisatrices. Dans le cadre du contrat de prêt, le prêteur de personnel s'engage à sélectionner les travailleurs avì soin et à les mettre à la disposition de l'entreprise utilisatriÎ moyennant rémunération, en lui conférant des pouvoirs de direction essentiels. Le travailleur prêté est intégré à l'organisation de l'entreprise utilisatriÎ; la relation de travail avì le prêteur reste néanmoins en vigueur.
“Nachdem die Vorinstanz darauf Bezug nimmt, dass die Interessen von verliehenen Arbeitnehmern im Dreiecksverhältnis zu Personalverleiher und Einsatzbetrieb besonders gefährdet seien (vgl. E. 6.3.1 [fünfter Absatz] hiervor), und in der Geschäftsbeziehung zwischen der Beschwerdeführerin und den Unternehmen der B.________-Gruppe der Personalverleih im Vordergrund steht, rechtfertigen sich vorab einige Ausführungen zur besonderen Stellung verliehener Arbeitnehmer. 6.3.2.1. Der Personalverleih besteht in der gewerbsmässigen und üblicherweise gewinnorientierten Überlassung von Arbeitskräften an Einsatzbetriebe (Art. 29 Abs. 1 AVV). Im Rahmen des Verleihvertrags verpflichtet sich der Personalverleiher dazu, Arbeitnehmer sorgfältig auszuwählen und gegen Entgelt dem Einsatzbetrieb unter Einräumung wesentlicher Weisungsbefugnisse zu überlassen (vgl. dazu und zum Folgenden Urteil 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.1). Der entliehene Arbeitnehmer wird in die Betriebsorganisation des Entleihers eingegliedert, wobei Letzterem dadurch die Möglichkeit eröffnet wird, Personen wie Arbeitnehmer zu beschäftigen, ohne mit ihnen ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Das Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher besteht fort (vgl. für einen Überblick Roland Bachmann, Verdeckter Personalverleih: Aspekte zur rechtlichen Ausgestaltung, zur Bewilligungspflicht, zum Konzernverleih und zum Verleih mit Auslandsberührung, ArbR 2010, S. 53 ff., S. 55 ff.). 6.3.2.2. Der Personalverleih umfasst die Temporärarbeit, die Leiharbeit und das gelegentliche Überlassen von Arbeitnehmern an Einsatzbetriebe (Art. 27 Abs. 1 AVV). Im Vordergrund des vorliegenden Falls steht die Temporärarbeit (vgl.”
OSE art. 29 ch. 5 Le seuil visé au paragraphe (plus de dix contrats de location de services dans un délai de douze mois) constitue la limite décisive pour l'appréciation du caractère régulier et sert ainsi à délimiter l'activité de location de services exercée à titre commercial et l'obligation d'obtenir l'autorisation qui en découle.
“On peut également conclure à une activité de location de services, notamment lorsque le travailleur est impliqué dans l’organisation de travail de l’entreprise locataire sur le plan personnel, organisationnel, matériel et temporel (let. a) ; le travailleur réalise les travaux avec les outils, le matériel ou les appareils de l’entreprise locataire (let. b) ; l’entreprise locataire supporte elle-même le risque en cas de mauvaise exécution du contrat (let. c ; al. 2). Fait commerce de location de services celui qui loue les services de travailleurs à des entreprises locataires de manière régulière et dans l’intention de réaliser un profit ou qui réalise par son activité de location de services un chiffre d’affaires annuel de CHF 100'000.- au moins (art. 29 al. 1 OSE). Exerce régulièrement celui qui conclut avec les entreprises locataires, en l’espace de douze mois, plus de dix contrats de locations de services portant sur l’engagement ininterrompu d’un travailleur individuel ou d’un groupe de travailleurs (art. 29 al. 2 OSE). 9.5 Le pouvoir de donner des instructions ne doit pas être entièrement détenu par le tiers ; pour qu'il y ait location de services, il suffit que le tiers se voie confier des compétences essentielles en matière d'instructions ; le droit de donner des instructions entre l'employeur légal (bailleur de services) et l'entreprise locataire de services est scindé (arrêts du Tribunal fédéral 2C_543/2014 du 26 novembre 2014 consid. 2.1 ; 2C_356/2012 du 11 février 2013 consid. 3.1). Dans le cadre du contrat de location de services, le bailleur de services ne s'engage donc pas à fournir une prestation de travail déterminée qu'il fait exécuter par des auxiliaires, mais plutôt à choisir soigneusement les travailleurs correspondants et à les remettre à l'entreprise locataire de services contre rémunération, en leur octroyant un pouvoir d'instruction essentiel. La différence essentielle entre la location de services et un contrat de mandat réside dans le fait que, dans le cas du mandat, il n'existe pas de rapport de subordination au sens du droit du travail entre le prestataire de services et le destinataire de la prestation (art.”
“Art. 12 Abs. 1 AVG sieht vor, dass Arbeitgeber (Verleiher), die Drittpersonen (Einsatzbetrieben) gewerbsmässig Arbeitnehmer überlassen, eine Bewilligung des kantonalen Amtes benötigen. Als Verleiher gilt gemäss Art. 26 Abs. 1 AVV, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt. Gemäss Art. 29 Abs. 1 AVV verleiht gewerbsmässig Arbeitskräfte, wer den Einsatzbetrieben regelmässig Arbeitnehmer mit der Absicht überlässt, Gewinn zu erzielen oder mit seiner Verleihtätigkeit einen jährlichen Umsatz von mindestens Fr. 100'000.-- erwirtschaftet. Die erforderliche Regelmässigkeit liegt vor, wenn mit Einsatzbetrieben innerhalb von zwölf Monaten mehr als zehn Verleihverträge bezüglich des ununterbrochenen Einsatzes eines einzelnen oder einer Gruppe von Arbeitnehmenden abgeschlossen werden (Art. 29 Abs. 2 AVV). Das Gesetz bezweckt mit der Bewilligungspflicht allgemein den Schutz der Arbeitnehmenden durch eine fachlich qualifizierte und rechtlich geregelte (Vermittlungs- und) Verleihtätigkeit (Art. 1 lit. a und c i.V.m. Art. 12 AVG; vgl. Botschaft vom 27. November 1985 zu einem revidierten Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, BBl 1985 III 556, S. 596 ff. Ziff. 232.1). Mit der Bewilligungspflicht verbunden ist die Hinterlegung einer Kaution, welche der Absicherung der Lohnansprüche der verliehenen Arbeitnehmenden dienen soll (Art. 14 Abs. 1 AVG; Art. 35 AVV).”
RéférenÎ : OSE art. 29 n. 4 L'entreprise utilisatriÎ peut également être un ménage privé ; par conséquent, les missions dans des ménages privés peuvent contribuer à atteindre le seuil visé à l'art. 29 al. 2 OSE (plus de dix contrats de mise à disposition dans un délai de douze mois).
“Als der Bewilligungspflicht unterstehender gewerbsmässiger Verleiher gilt, wer den Einsatzbetrieben regelmässig Arbeitnehmer mit der Absicht überlässt, Gewinn zu erzielen, oder mit seiner Verleihtätigkeit einen jährlichen Umsatz von mindestens Fr. 100'000.-- erwirtschaftet (Art. 29 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih [AVV] vom 16. Januar 1991). Die erforderliche Regelmässigkeit liegt vor, wenn mit Einsatzbetrieben innerhalb von zwölf Monaten mehr als zehn Verleihverträge bezüglich des ununterbrochenen Einsatzes eines einzelnen oder einer Gruppe von Arbeitnehmern abgeschlossen werden (Art. 29 Abs. 2 AVV). Einsatzbetrieb kann unter anderem auch ein Privathaushalt sein (BGE 148 II 203 E. 3.4).”
Pour les services ménagers ou d'aiÞ, le pouvoir effectif d'instruction du ménage peut conduire à ce que celui-ci soit considéré comme entreprise utilisatriÎ et à ce qu'une obligation d'autorisation selon l'art. 29 OSE doive être examinée. Il est nécessaire qu'il y ait une activité professionnelle au sens de l'art. 29 OSE (régularité et intention de réaliser un gain, resp. chiffre d'affaires annuel d'au moins CHF 100'000). En revanche, il n'y a pas d'obligation d'autorisation lorsque le donneur d'ordre, dans la situation concrète, ne peut exercer de pouvoir d'instruction, que le personnel soignant agit selon ses propres connaissances professionnelles, ou que la relation juridique doit être qualifiée de mandat/contrat d'entreprise.
“a), que les services du travailleur ne sont loués qu’exceptionnellement à une entreprise locataire (let. b) et que la durée du contrat de travail est indépendante d’éventuelles missions effectuées dans des entreprises locataires (let. c). 4) a. Selon la jurisprudence, les services d'assistance et les services à domicile peuvent en principe aussi être assujettis à la LSE. La question de savoir si une organisation d'assistance est soumise à l'obligation d'autorisation de la LES doit être évaluée sur la base de l'activité concrètement convenue entre l'organisation concernée et les clients ainsi que des conditions effectives chez le tiers ou dans l'entreprise de mission. Dans de tels cas, l'activité peut être soumise à autorisation si le ménage privé qui fait appel à la prestation de services exerce dans un cas concret le droit de donner des instructions (au moins partagées) au sens d'un employeur. De même, il doit y avoir activité professionnelle (régularité et intention de réaliser un bénéfice ou chiffre d'affaires annuel de CHF 100'000.- ; art. 29 OSE), et le ménage privé, en tant que bénéficiaire de prestations de services, doit pouvoir être désigné comme établissement d'affectation ou « tiers » (art. 12 LSE). En revanche, l'activité n'est pas soumise à autorisation lorsque la personne qui recourt à la prestation de services ne peut exercer un tel droit d'instruction, que le personnel soignant travaille selon ses propres connaissances professionnelles ou que le rapport juridique constitue un mandat ou un contrat d'entreprise (arrêts du Tribunal fédéral 2C_543/2014 précité consid. 2.5 ; 2C_356/2012 précité consid. 3.6 ; SECO, op. cit., p. 152-153). b. En ce qui concerne la notion de droit de donner des instructions pour les services d'assistance et les services ménagers, il convient de retenir spécifiquement que les clients et les patients, en raison déjà de leur liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) et de la protection de la personnalité (art. 28 du code civil suisse du 10 décembre 1907 - CC - RS 210), doivent être libres à tout moment de consentir à des interventions médicales ou de les refuser et, en fin de compte, de décider eux-mêmes du traitement ; un « droit d'instruction » ainsi compris, respectivement le droit à l'autodétermination, existe indépendamment de la qualification de la relation juridique comme rapport de mandat, comme location de services ou comme autre contrat.”
“a), que les services du travailleur ne sont loués qu’exceptionnellement à une entreprise locataire (let. b) et que la durée du contrat de travail est indépendante d’éventuelles missions effectuées dans des entreprises locataires (let. c). 4) a. Selon la jurisprudence, les services d'assistance et les services à domicile peuvent en principe aussi être assujettis à la LSE. La question de savoir si une organisation d'assistance est soumise à l'obligation d'autorisation de la LES doit être évaluée sur la base de l'activité concrètement convenue entre l'organisation concernée et les clients ainsi que des conditions effectives chez le tiers ou dans l'entreprise de mission. Dans de tels cas, l'activité peut être soumise à autorisation si le ménage privé qui fait appel à la prestation de services exerce dans un cas concret le droit de donner des instructions (au moins partagées) au sens d'un employeur. De même, il doit y avoir activité professionnelle (régularité et intention de réaliser un bénéfice ou chiffre d'affaires annuel de CHF 100'000.- ; art. 29 OSE), et le ménage privé, en tant que bénéficiaire de prestations de services, doit pouvoir être désigné comme établissement d'affectation ou « tiers » (art. 12 LSE). En revanche, l'activité n'est pas soumise à autorisation lorsque la personne qui recourt à la prestation de services ne peut exercer un tel droit d'instruction, que le personnel soignant travaille selon ses propres connaissances professionnelles ou que le rapport juridique constitue un mandat ou un contrat d'entreprise (arrêts du Tribunal fédéral 2C_543/2014 précité consid. 2.5 ; 2C_356/2012 précité consid. 3.6 ; SECO, op. cit., p. 152-153). b. En ce qui concerne la notion de droit de donner des instructions pour les services d'assistance et les services ménagers, il convient de retenir spécifiquement que les clients et les patients, en raison déjà de leur liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) et de la protection de la personnalité (art. 28 du code civil suisse du 10 décembre 1907 - CC - RS 210), doivent être libres à tout moment de consentir à des interventions médicales ou de les refuser et, en fin de compte, de décider eux-mêmes du traitement ; un « droit d'instruction » ainsi compris, respectivement le droit à l'autodétermination, existe indépendamment de la qualification de la relation juridique comme rapport de mandat, comme location de services ou comme autre contrat.”
Les activités des services d'assistanÎ et ménagers peuvent relever de l'art. 29 OSE lorsque, dans la relation d'affectation concrète, le ménage privé exerÎ un pouvoir de direction effectif (au moins partiellement) au sens d'un employeur et qu'il s'agit en même temps d'une activité professionnelle (régularité et intention de réaliser un profit ou critère de chiffre d'affaires annuel de CHF 100'000). Il est en outre nécessaire que le ménage puisse être qualifié d'entreprise utilisatriÎ (c.-à-d. d'un tiers). En revanche, selon les décisions mentionnées, il n'y a pas d'obligation d'autorisation lorsque aucun pouvoir de direction de ce type ne peut être exercé, lorsque le personnel soignant agit en se fondant sur ses propres compétences professionnelles, ou lorsque la relation juridique doit être qualifiée de mandat/contrat d'entreprise.
“a), que les services du travailleur ne sont loués qu’exceptionnellement à une entreprise locataire (let. b) et que la durée du contrat de travail est indépendante d’éventuelles missions effectuées dans des entreprises locataires (let. c). 7) a. Selon la jurisprudence, les services d'assistance et les services à domicile peuvent en principe aussi être assujettis à la LSE. La question de savoir si une organisation d'assistance est soumise à l'obligation d'autorisation de la LSE doit être évaluée sur la base de l'activité concrètement convenue entre l'organisation concernée et les clients ainsi que des conditions effectives chez le tiers ou dans l'entreprise de mission. Dans de tels cas, l'activité peut être soumise à autorisation si le ménage privé qui fait appel à la prestation de services exerce dans un cas concret le droit de donner des instructions (au moins partagées) au sens d'un employeur. De même, il doit y avoir activité professionnelle (régularité et intention de réaliser un bénéfice ou chiffre d'affaires annuel de CHF 100'000.- ; art. 29 OSE), et le ménage privé, en tant que bénéficiaire de prestations de services, doit pouvoir être désigné comme établissement d'affectation ou « tiers » (art. 12 LSE). En revanche, l'activité n'est pas soumise à autorisation lorsque la personne qui recourt à la prestation de services ne peut exercer un tel droit d'instruction, que le personnel soignant travaille selon ses propres connaissances professionnelles ou que le rapport juridique constitue un mandat ou un contrat d'entreprise (arrêts du Tribunal fédéral 2C_543/2014 précité consid. 2.5 ; 2C_356/2012 précité consid. 3.6 ; SECO, op. cit., p. 152-153). b. En ce qui concerne la notion de droit de donner des instructions pour les services d'assistance et les services ménagers, il convient de retenir spécifiquement que les clients et les patients, en raison déjà de leur liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) et de la protection de la personnalité (art. 28 du code civil suisse du 10 décembre 1907 - CC - RS 210), doivent être libres à tout moment de consentir à des interventions médicales ou de les refuser et, en fin de compte, de décider eux-mêmes du traitement ; un « droit d'instruction » ainsi compris, respectivement le droit à l'autodétermination, existe indépendamment de la qualification de la relation juridique comme rapport de mandat, comme location de services ou comme autre contrat.”
“a), que les services du travailleur ne sont loués qu’exceptionnellement à une entreprise locataire (let. b) et que la durée du contrat de travail est indépendante d’éventuelles missions effectuées dans des entreprises locataires (let. c). 7) a. Selon la jurisprudence, les services d'assistance et les services à domicile peuvent en principe aussi être assujettis à la LSE. La question de savoir si une organisation d'assistance est soumise à l'obligation d'autorisation de la LSE doit être évaluée sur la base de l'activité concrètement convenue entre l'organisation concernée et les clients ainsi que des conditions effectives chez le tiers ou dans l'entreprise de mission. Dans de tels cas, l'activité peut être soumise à autorisation si le ménage privé qui fait appel à la prestation de services exerce dans un cas concret le droit de donner des instructions (au moins partagées) au sens d'un employeur. De même, il doit y avoir activité professionnelle (régularité et intention de réaliser un bénéfice ou chiffre d'affaires annuel de CHF 100'000.- ; art. 29 OSE), et le ménage privé, en tant que bénéficiaire de prestations de services, doit pouvoir être désigné comme établissement d'affectation ou « tiers » (art. 12 LSE). En revanche, l'activité n'est pas soumise à autorisation lorsque la personne qui recourt à la prestation de services ne peut exercer un tel droit d'instruction, que le personnel soignant travaille selon ses propres connaissances professionnelles ou que le rapport juridique constitue un mandat ou un contrat d'entreprise (arrêts du Tribunal fédéral 2C_543/2014 précité consid. 2.5 ; 2C_356/2012 précité consid. 3.6 ; SECO, op. cit., p. 152-153). b. En ce qui concerne la notion de droit de donner des instructions pour les services d'assistance et les services ménagers, il convient de retenir spécifiquement que les clients et les patients, en raison déjà de leur liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) et de la protection de la personnalité (art. 28 du code civil suisse du 10 décembre 1907 - CC - RS 210), doivent être libres à tout moment de consentir à des interventions médicales ou de les refuser et, en fin de compte, de décider eux-mêmes du traitement ; un « droit d'instruction » ainsi compris, respectivement le droit à l'autodétermination, existe indépendamment de la qualification de la relation juridique comme rapport de mandat, comme location de services ou comme autre contrat.”
RéférenÎ : OSE art. 29 n° 1 Un ménage privé peut notamment être considéré comme une entreprise utilisatriÎ au sens de l'art. 29 al. 2 OSE.
“Als der Bewilligungspflicht unterstehender gewerbsmässiger Verleiher gilt, wer den Einsatzbetrieben regelmässig Arbeitnehmer mit der Absicht überlässt, Gewinn zu erzielen, oder mit seiner Verleihtätigkeit einen jährlichen Umsatz von mindestens Fr. 100'000.-- erwirtschaftet (Art. 29 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih [AVV] vom 16. Januar 1991). Die erforderliche Regelmässigkeit liegt vor, wenn mit Einsatzbetrieben innerhalb von zwölf Monaten mehr als zehn Verleihverträge bezüglich des ununterbrochenen Einsatzes eines einzelnen oder einer Gruppe von Arbeitnehmern abgeschlossen werden (Art. 29 Abs. 2 AVV). Einsatzbetrieb kann unter anderem auch ein Privathaushalt sein (BGE 148 II 203 E. 3.4).”