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Bei Verfahren über vorsorgliche Massnahmen besteht keine Pflicht zur Vorlage an die Wettbewerbskommission. In solchen Fällen nehmen die kantonalen Gerichte die erforderliche summarische Hauptsachenprognose selbst vor.
“Die gesuchstellende Partei muss ihren Verfügungsanspruch, die Begründetheit ihres materiellen Hauptbegehrens, glaubhaft machen (Sprecher a.a.O. N 15). Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen kann die vorläufige Vollstreckung eines kartellrechtlichen Beseitigungs- bzw. Kontrahierungsanspruchs nach Art. 4 Abs. 2bis i.V.m. Art. 7 und Art. 12 Abs. 1 lit. a KG verlangt werden. Die Gesuchsklägerin muss zunächst also glaubhaft darlegen, dass ihr kartellrechtlicher Hauptanspruch wahrscheinlich begründet ist und dass er durch ein Tun der Gegenseite verletzt worden ist bzw. eine entsprechende Verletzung andauert. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist grundsätzlich nicht gerechtfertigt, wenn das Hauptbegehren unbegründet oder wenig aussichtsreich ist. Es ist daher eine Hauptsachenprognose zu treffen (Sprecher, in: BSK-ZPO, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 2017, 3. Aufl., Art. 261 ZPO N 12). Steht in einem kartellzivilrechtlichen Verfahren die Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung in Frage, ist die Angelegenheit grundsätzlich der Wettbewerbskommission zur Begutachtung vorzulegen (Art. 15 KG). Keine Vorlagepflicht besteht allerdings in Verfahren über den Erlass vorsorglicher Massnahmen (Entscheid des Handelsgerichts BE vom 26. März 2018, publ. in: RPW 2019/1 S. 228 ff.; Jacobs/Giger, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, 2. Aufl. 2022, Art. 15 KG N 15; Vetter/Peyer, in: DIKE-Kommentar zum KG, 2018 Art. 15 KG N 9), so dass vorliegend die Hauptsachenprognose durch das Kantonsgericht ohne entsprechendes Rechtsgutachten im Rahmen einer eigenen summarischen Prüfung vorzunehmen ist.”
In Verfahren über vorsorgliche Massnahmen besteht nach der zitierten Rechtsprechung und Kommentierung keine Pflicht, die Angelegenheit der Wettbewerbskommission (WEKO) vorzulegen. Das kantonale Gericht hat daher die Hauptsachenprognose im Rahmen einer eigenen summarischen Prüfung vorzunehmen. Dabei sind die Erfordernisse der Glaubhaftmachung des materiellen Hauptbegehrens zu prüfen; ist das Hauptbegehren unbegründet oder wenig aussichtsreich, steht die Anordnung vorsorglicher Massnahmen grundsätzlich nicht zu.
“Die gesuchstellende Partei muss ihren Verfügungsanspruch, die Begründetheit ihres materiellen Hauptbegehrens, glaubhaft machen (Sprecher a.a.O. N 15). Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen kann die vorläufige Vollstreckung eines kartellrechtlichen Beseitigungs- bzw. Kontrahierungsanspruchs nach Art. 4 Abs. 2bis i.V.m. Art. 7 und Art. 12 Abs. 1 lit. a KG verlangt werden. Die Gesuchsklägerin muss zunächst also glaubhaft darlegen, dass ihr kartellrechtlicher Hauptanspruch wahrscheinlich begründet ist und dass er durch ein Tun der Gegenseite verletzt worden ist bzw. eine entsprechende Verletzung andauert. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist grundsätzlich nicht gerechtfertigt, wenn das Hauptbegehren unbegründet oder wenig aussichtsreich ist. Es ist daher eine Hauptsachenprognose zu treffen (Sprecher, in: BSK-ZPO, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 2017, 3. Aufl., Art. 261 ZPO N 12). Steht in einem kartellzivilrechtlichen Verfahren die Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung in Frage, ist die Angelegenheit grundsätzlich der Wettbewerbskommission zur Begutachtung vorzulegen (Art. 15 KG). Keine Vorlagepflicht besteht allerdings in Verfahren über den Erlass vorsorglicher Massnahmen (Entscheid des Handelsgerichts BE vom 26. März 2018, publ. in: RPW 2019/1 S. 228 ff.; Jacobs/Giger, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, 2. Aufl. 2022, Art. 15 KG N 15; Vetter/Peyer, in: DIKE-Kommentar zum KG, 2018 Art. 15 KG N 9), so dass vorliegend die Hauptsachenprognose durch das Kantonsgericht ohne entsprechendes Rechtsgutachten im Rahmen einer eigenen summarischen Prüfung vorzunehmen ist.”
In Verfahren über vorsorgliche Massnahmen wird die Wettbewerbskommission wegen des Gebots der Dringlichkeit und der eingeschränkten Beweismöglichkeiten in der Regel nicht vorgängig einbezogen; es besteht daher keine Vorlagepflicht nach Art. 15 KG für solche Eilverfahren. Die Kantonsgerichte können in diesen Fällen im Rahmen einer summarischen Prüfung selbst eine Hauptsachenprognose vornehmen.
“L'opinion de certains auteurs, selon laquelle le tribunal ne pourrait s'écarter de l'avis de la COMCO qu'en cas de nécessité absolue (Hangartner, Das Verhältnis von Verwaltungs- und zivilrechtliches Wettbewerbsverfahren, AJP 2006, pp. 43 ss (49); Zurkinden, Schweizerisches Kartellrecht, Berne 2010, p. 107) est à juste titre contestée par la doctrine majoritaire, qui relève qu'une telle exigence contreviendrait au principe iura novit curia (Borer, Wettbewerbsrecht I, n. 11 ad art. 15 LCart; Rüetschi, Das Gutachten der Wettbewerbskommission gemäss Art. 15 al. 1 KG – Schnittstelle zwischen Zivilprozess u. Verwaltungsverfahren, sic! 12/2008 pp. 884 ss spéc. 871; Reymond, in Commentaire romand – Droit de la concurrence, n. 98 ad art. 15 LCart; Martenet/Heinemann, Droit de la concurrence, p. 202). b) En l’espèce, cette disposition ne s’applique toutefois pas puisqu’il s’agit d’une procédure de mesures provisionnelles dont le principe de célérité et la limitation des moyens de preuve ne permettent pas de recueillir préalablement l’avis de la COMCO (Reymond, op. cit., n. 3 ad art. 15 LCart ; Jacobs/Giger, in Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, n. 9 ad art. 15 LCart ; Krauskopf, L’intervention des autorités de la concurrence dans les procédures judiciaires et législatives, in SJ 2002 II p.43). En outre, aucune des parties n’a sollicité l’interpellation de cette autorité. V. a) A teneur de l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire remplit les conditions suivantes : cette prétention est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être (let. a) et cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b). Le tribunal peut renoncer à ordonner des mesures provisionnelles lorsque la partie adverse fournit des sûretés appropriées (art. 261 al. 2 CPC). D’après l’art. 262 CPC, le tribunal peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment une interdiction (let. a), l’ordre de cessation de l’état de fait illicite (let. b), l’ordre donné à une autorité qui tient un registre ou à un tiers (let.”
“Die Gesuchsklägerin muss zunächst also glaubhaft darlegen, dass ihr kartellrechtlicher Hauptanspruch wahrscheinlich begründet ist und dass er durch ein Tun der Gegenseite verletzt worden ist bzw. eine entsprechende Verletzung andauert. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist grundsätzlich nicht gerechtfertigt, wenn das Hauptbegehren unbegründet oder wenig aussichtsreich ist. Es ist daher eine Hauptsachenprognose zu treffen (Sprecher, in: BSK-ZPO, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 2017, 3. Aufl., Art. 261 ZPO N 12). Steht in einem kartellzivilrechtlichen Verfahren die Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung in Frage, ist die Angelegenheit grundsätzlich der Wettbewerbskommission zur Begutachtung vorzulegen (Art. 15 KG). Keine Vorlagepflicht besteht allerdings in Verfahren über den Erlass vorsorglicher Massnahmen (Entscheid des Handelsgerichts BE vom 26. März 2018, publ. in: RPW 2019/1 S. 228 ff.; Jacobs/Giger, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, 2. Aufl. 2022, Art. 15 KG N 15; Vetter/Peyer, in: DIKE-Kommentar zum KG, 2018 Art. 15 KG N 9), so dass vorliegend die Hauptsachenprognose durch das Kantonsgericht ohne entsprechendes Rechtsgutachten im Rahmen einer eigenen summarischen Prüfung vorzunehmen ist.”