Introdotto dal n. I della LF del 20 giu. 2003, in vigore dal 1° apr. 2004 (RU 2004 1385;FF 2002 18354927). ↩
72 commentaries
In den zitierten Entscheiden handelten einzelne Marktteilnehmer bei einem Treffen als Repräsentanten ihrer jeweiligen Gruppen; diese Gruppen wurden dementsprechend als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG qualifiziert.
“Bei dem Treffen am 22. September 2006 sowie bei dessen Vorbereitung und bei den sich daraus ergebenden Massnahmen haben die Koch-Wallisellen, Roto, SFS, Siegenia und Winkhaus demzufolge als Repräsentanten der Koch-Gruppe, der Roto-Gruppe, der SFS-Gruppe, der Siegenia-Gruppe und der Winkhaus-Gruppe, die als Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren sind, gehandelt.”
“Bei dem Treffen am 22. September 2006 sowie bei dessen Vorbereitung und bei den sich daraus ergebenden Massnahmen haben die Koch-Wallisellen, Roto, SFS, Siegenia und Winkhaus demzufolge als Repräsentanten der Koch-Gruppe, der Roto-Gruppe, der SFS-Gruppe, der Siegenia-Gruppe und der Winkhaus-Gruppe, die als Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren sind, gehandelt.”
“Bei dem Treffen am 22. September 2006 sowie bei dessen Vorbereitung und bei den sich daraus ergebenden Massnahmen haben die Koch-Wallisellen, Roto, SFS, Siegenia und Winkhaus demzufolge als Repräsentanten der Koch-Gruppe, der Roto-Gruppe, der SFS-Gruppe, der Siegenia-Gruppe und der Winkhaus-Gruppe, die als Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren sind, gehandelt.”
Eine als Repräsentantin auftretende Gruppengesellschaft kann das dem Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zurechenbare wettbewerbswidrige Verhalten des gesamten Konzerns treffen; das Unternehmen als Sanktionsobjekt umfasst somit auch konzernweite Verhaltensbeiträge. Verfügungsadressat ist dagegen eine rechtsfähige Gesellschaft; in der Praxis werden typischerweise die leitende Obergesellschaft sowie jene Konzerngesellschaften, die am relevanten Verhalten beteiligt waren, als Adressaten einbezogen. Bei internationalen Konzernen kann die Verfügung auch an eine in der Schweiz domizilierte Tochter gerichtet werden, wenn die Mutter und weitere beteiligte Gesellschaften im Ausland sitzen.
“Art. 49a KG sieht vor, dass ein Unternehmen, das sich aufgrund seiner Beteiligung an einer in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten Wettbewerbsabrede unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet wird. Das Sanktionsobjekt entspricht dabei dem Kartellrechtssubjekt gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG. Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts liegt eine Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG vor, an dem die Beschwerdeführerin als Repräsentantin der Koch-Gruppe sbeteiligt ist.”
“Art. 49a KG sieht vor, dass ein Unternehmen, das sich aufgrund seiner Beteiligung an einer in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten Wettbewerbsabrede unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet wird. Das Sanktionsobjekt entspricht dabei dem Kartellrechtssubjekt gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG. Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts liegt eine Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG vor, an dem die Beschwerdeführerin als Repräsentantin der Siegenia-Gruppe beteiligt ist.”
“Weder im Kartell- noch im Verwaltungsverfahrensgesetz ist geregelt, an wen eine kartellrechtliche Verfügung zu richten ist. Parteien sind gemäss Art. 6 VwVG im erstinstanzlichen Verfahren alle Personen, deren Rechte und Pflichten durch die Verfügung berührt werden. Die Fähigkeit, als Partei am Verwaltungsverfahren teilzunehmen und Adressat einer anfechtbaren Verfügung zu werden, setzt demzufolge grundsätzlich die Rechtsfähigkeit des betroffenen Unternehmens voraus (vgl. Urteile des BVGer B-7633/2009 Rz. 67 "Preispolitik ADSL"; B-581/2012 E. 4.1.4 "Nikon"). Dem Konzern kommt im Kartellverfahren mangels eigener Rechtspersönlichkeit praxisgemäss keine Parteistellung zu (vgl. Urteile des BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 3.1.2 "Swisscom WAN-Anbindung" [angefochten beim BGer]; B-7633/2009 Rz. 68 ff. "Preispolitik ADSL"; B-581/2012 E. 4.1.4 "Nikon"; B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4.1 ff. "Publigroupe"). Generell wird in der schweizerischen Praxis und Lehre die Auffassung vertreten, dass Verfügungsadressat und Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG bzw. Unternehmen und Sanktionssubjekt nicht identisch sein müssen (vgl. Urteile des BVGer B-8386/2015 E. 3.1.2 "Swisscom WAN-Anbindung"; B-581/2012 E. 4.1.4 "Nikon", mit Verweis auf Kubli, a.a.O., S. 181 ff.; Amstutz/Gohari, BSK-KG, Art. 2, Rz. 121 ff.). In der Regel ist es sachgerecht, zum einen die Obergesellschaft, von der die übergeordnete Leitungsmacht ausgeht, sowie zum anderen diejenigen Konzerngesellschaften, welche an dem relevanten Wettbewerbsverhalten beteiligt waren, als Verfügungsadressaten heranzuziehen. Bei internationalen Konzernen kann es sich aber auch als zulässig erweisen, die Verfügung an die in der Schweiz domizilierte Tochtergesellschaft zu richten, wenn die Muttergesellschaft und alle weiteren beteiligten Konzerngesellschaften ihren Sitz im Ausland haben (vgl. Urteile des BVGer B-7633/2009 Rz. 73 f. "Preispolitik ADSL"; B-581/2012 E. 4.1.4 "Nikon").”
“Zunächst ist zu unterscheiden zwischen dem persönlichen Anwendungsbereich des KG (Art. 2 Abs. 1bis KG) und den Verfügungsadressaten. In Konzernsachverhalten - wie in casu - sind Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG und Verfügungsadressaten nicht deckungsgleich (vgl. statt aller AMSTUTZ/GOHARI, in: BSK KG 2,, a.a.O., Art. 2 KG N. 121 i.f.). Dem Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG wird das wettbewerbswidrige Verhalten des gesamten Konzerns zugerechnet. Verfügungsadressat ist demgegenüber mangels Rechtsfähigkeit nicht der Konzern, sondern wer Rechts- und Parteifähigkeit besitzt, was von den Wettbewerbsbehörden zu bestimmen ist. Dabei können neben der verantwortlichen Muttergesellschaft weitere Gesellschaften des Konzerns einbezogen werden (vgl. Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3.4 nicht publ. in: BGE 139 I 72). Die WEKO hat neben der Beschwerdeführerin 2 auch die Beschwerdeführerin 1 als Verfügungsadressatin bezeichnet.”
Auch wenn das Verfahren gegenüber einzelnen Adressaten eingestellt wird, können die verbleibenden inländischen Adressaten zur Tragung der Verfahrenskosten herangezogen werden (vgl. Fall B-141/2012). Weiter stützen die Entscheide, wonach für die Eröffnung einer Untersuchung hinreichende Anhaltspunkte genügen, die Anwendung des Kartellrechts auch auf Sachverhalte, die im Ausland veranlasst, aber in der Schweiz wirksam sein können.
“Da nach dem Gesagten durchaus die Möglichkeit besteht, dass dieses Vorgehen und ebenso die Empfehlungen betreffend bestimmte Klauseln der allgemeinen Geschäftsbedingungen als eine Wettbewerbsabrede oder abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gewertet werden könnte, ist der sachliche Geltungsbereich des Kartellrechts gegeben. Dementsprechend kann der Beschwerdeführerin im Übrigen auch nicht beigepflichtet werden, wenn sie geltend macht, die Untersuchung wäre mit Blick auf die Qualität der zu beurteilenden Verhaltensweisen (trotz des Vorliegens zweier Selbstanzeigen) in einer Frühphase einzustellen gewesen (Beschwerde, Rz. 20). Für die Eröffnung einer Untersuchung genügen hinreichende Anhaltspunkte (Izumi/Baur, DIKE-KG, Art. 27 N 7). Ein allfälliger Bagatellcharakter mit Blick auf die Frage nach der Erheblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. E. 6.3.1 hiernach) bedeutet entgegen der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 23) nicht zugleich Bagatellcharakter im Lichte von Art. 2 KG.”
“Verfahrenskostenberechnung in der angefochtenen Verfügung Die Vorinstanz stützte sich in der angefochtenen Verfügung auf die Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 [Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2] und setzte die Gebühr auf insgesamt Fr. 588'414.- fest (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 819 ff., 831). Das Verfahren wurde gegenüber dem Verband ASCOPA (wegen fehlender Qualifikation als Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG (vgl. E. 2.2 hiervor) und mangels Qualität als Abredepartner (angefochtene Verfügung Rz. 828 mit Hinweis auf Rz. 387; E. 4.4.3.8.2 hiervor) eingestellt. Ausserdem wurde das Verfahren gegenüber einigen Verfügungsadressaten eingestellt. Vor diesem Hintergrund wurden insgesamt Fr. 4000.- zu Lasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft ausgeschieden, was einen Endbetrag von Fr. 584'414.- ergab. Dieser Endbetrag wurde dann auf die verbleibenden Verfügungsadressaten - so auch auf die Beschwerdeführerin - im Umfang von je Fr. 21'645.- unter solidarischer Haftung aufgeteilt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c e contrario GebV-KG, Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 allgemeine Gebührenverordnung vom 8. September 2004, [AllgGebV, SR 172.041.0], angefochtene Verfügung Rz. 819, 824, 826-828, 830, Dispositiv Ziff. 3-5). Der Zeitaufwand für die vorinstanzliche Untersuchung umfasste nach Angaben der Vorinstanz insgesamt 3126.6 Stunden. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von Fr. 100.- bis 400.”
Rechtlich selbständige Konzerngesellschaften, die wirtschaftlich unselbständig sind, gelten nicht als eigenständige Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG. In solchen Fällen ist der Konzern als Ganzes als Unternehmen nach Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren.
“Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilnehmer am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen, um als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Bei Konzernen stellen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG dar. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes (vgl. Urteile des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 E. 35 ff., 48 ff., Six und B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 3.1.2 m.w.H., Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 bilden - was sich aus den Akten ergibt und unstreitig ist (vgl. auch Verfügung, Rz. 78, 227 f., 355) - gemeinsam ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an je einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG (vgl. zum Wortlaut der Bestimmungen E. 9) über die oben erwähnten Bauprojekte (vgl. Sachverhalt, A) vorwirft. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich des KG nach Art. 2 KG ist demzufolge eröffnet (vgl. zur Frage der rechtmässigen Verfügungsadressaten E. 12.1.4).”
“Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilnehmer am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen, um als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Bei Konzernen stellen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG dar. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes (vgl. Urteile des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 E. 35 ff., 48 ff., Six und B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 3.1.2 m.w.H., Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 bilden - was sich aus den Akten ergibt und unstreitig ist (vgl. auch Verfügung, Rz. 78, 227 f., 355) - gemeinsam ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an je einer Wettbewerbsabrede nach Art.”
“Für die Frage, ob ein Konzern im zivilrechtlichen Sinne vorliegt, wird - vereinfacht ausgedrückt - entweder das Kontrollprinzip, wonach die Möglichkeit der Beherrschung einer anderen Gesellschaft besteht, oder das Leitungsprinzip, wonach entscheidend ist, ob eine tatsächliche Leitung ausgeübt wird (vgl. zum Ganzen anstatt aller PETER V. KUNZ, Unternehmensgruppen: Konzernbegriffe sowie Konzernqualifikationen, in: ZBJV 2012, S. 354 ff., S. 356) diskutiert. Einen kartellrechtlichen Konzernbegriff gibt es nicht; ein solcher ist auch nicht notwendig (vgl. statt aller AMSTUTZ/GOHARI, a.a.O., Art. 2 KG N. 105 und 113). Entscheidend ist der Unternehmensbegriff nach Art. 2 Abs. 1bis KG (v.a. wirtschaftliche Selbständigkeit). Ob für die Qualifikation mehrerer miteinander verbundener Gesellschaften als Unternehmen die Möglichkeit der Beherrschung ausreicht, oder ob hierzu (auch) die Ausübung der tatsächlichen Leitung erforderlich ist, kann vorliegend offengelassen werden. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist aufgrund der konkreten Umstände ohne Weiteres von einer tatsächlichen Einflussnahme der Konzernobergesellschaft auf die Gruppengesellschaften auszugehen. In ihrer Replik werfen die Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz zwar eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung vor (Art. 97 Abs. 1 BGG). Allerdings fehlt eine entsprechende Rüge in der Beschwerde; die Rügen in der Replik sind verspätet. Abgesehen davon, mangelt es diesbezüglich auch an einer qualifizierten Begründung (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3; Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 1.5.1).”
Persönlicher Geltungsbereich: Art. 2 Abs. 1 KG gilt nach der Rechtsprechung nur für wirtschaftlich selbständige Gebilde, die tatsächlich am Wettbewerb teilnehmen, indem sie Güter oder Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess anbieten oder nachfragen. Öffentliche Stellen, die nicht als Marktakteure auftreten (z. B. eine Bewilligungs- oder Zulassungsbehörde), fallen demnach nicht unter den persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes, soweit sie nicht selbst auf dem betreffenden Markt tätig werden.
“Diese Grundvoraussetzung geht bereits aus dem Zweck des Kartellgesetzes hervor, den Wettbewerb zu fördern (Art. 1 KG; Moeckli, DIKE-KG, Art. 1 N. 41), was implizit eine vorbestehende Wettbewerbs- und Konkurrenzsituation voraussetzt. Sodann stimmt die von der Beschwerdeführerin herangezogene Argumentation auch mit Art. 2 KG überein, welcher den Geltungsbereich des Kartellgesetzes regelt und festlegt, dass dieses in persönlicher Hinsicht nur für wirtschaftlich selbständige Gebilde gilt, welche am Wettbewerb auch tatsächlich teilnehmen, indem sie Güter und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess anbieten oder nachfragen (Art. 2 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG).”
“1 Cst-GE, qui prévoit que le canton et les communes encouragent la création et l'exploitation de crèches. En d'autres termes, l'obligation prévue à l'art. 30 al. 2 let. f LAPr de respecter au moins les usages n'empêche pas, en tant que telle, le canton et les communes d'encourager la création et l'exploitation de crèches (arrêt du Tribunal fédéral 2C_577/2023 précité consid. 6.1). 4.6 La rémunération du travail (salaires et autres prestations), telle que prévue en l'espèce par les UPE, est exclue du champ d'application de la LSPr (art. 1 LSPr ; message du 27 novembre 1989 relatif à l'initiative populaire « sur la surveillance des prix et des intérêts des crédits » et à la révision de la loi concernant la surveillance des prix, FF 1990 I 85 ss, ch. 24 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_577/2023 précité consid. 7.2.1). 4.7 Le service cantonal compétent pour délivrer les autorisations d'exploiter les crèves privées, communales et subventionnées n'exploite pas de crèche et n'agit aucunement comme une entreprise publique sur le marché (art. 2 al. 1 LCart). On ne voit pas en quoi l'art. 7 LCart pourrait trouver application. De même, le fait que le canton subventionne certaines structures d'accueil de la petite enfance ne permet pas de retenir qu'il agit directement sur le marché en cause. En effet, les subventions sont un instrument important permettant la réalisation d'objectifs politiques communaux et cantonaux sans que l'État ne doive agir directement (arrêt du Tribunal fédéral 2C_577/2023 précité consid. 7.2.2). 4.8 Les arguments soulevés par la recourante en lien avec l'art. 96 Cst. et la LCD se recoupent avec ceux relatifs aux art. 27 et 94 Cst. La recourante dénonce une distorsion de concurrence entre crèches subventionnées et privées. Or, comme indiqué, ces griefs sont infondés (arrêt du Tribunal fédéral 2C_577/2023 précité consid. 7.3). 4.9 La LTr règle d'une manière exhaustive la protection des travailleurs en tant que telle, ce qui n'empêche cependant pas l'adoption de mesures qui, sans avoir pour but principal de protéger les travailleurs, ont accessoirement un effet protecteur.”
Der Unternehmensbegriff folgt einem funktionalen bzw. wirtschaftlichen Ansatz. Er erfasst nach der Rechtsprechung alle wirtschaftlich selbständigen Organisationseinheiten, die am Wirtschaftsprozess als Nachfrager oder Anbieter teilnehmen; Rechts- oder Organisationsform ist unerheblich. Das KG gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts.
“Als Beteiligte einer Wettbewerbsabrede müssen Unternehmen auftreten. Diese Abredebeteiligten umfassen als massgebliche Kartellrechtssubjekte gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG alle wirtschaftlich selbständigen Organisationseinheiten, die ungeachtet ihrer Rechts- und Organisationsform als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Diensten im Wettbewerbsprozess auftreten (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 27 ff. m.w.N.; BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 296; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 35 ff. m.w.N.).”
“Die historische, systematische und teleologische Auslegung des Begriffs «Unternehmen» in Art. 2 PüG ergibt somit, dass dieser dem Unternehmensbegriff in Art. 2 Abs. 1bis KG entspricht und einem funktionalen Ansatz folgt. Vorausgesetzt ist die Teilnahme am Wirtschaftsprozess und wirtschaftliche Selbständigkeit, wobei die Rechts- oder Organisationsform unerheblich ist.”
“Persönlicher Geltungsbereich In persönlicher Hinsicht gilt das Kartellgesetz gestützt auf Art. 2 Abs. 1 KG für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Als Unternehmen gelten gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Vom Gesetz erfasst werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit, sofern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 533; nachfolgend: Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff.). Das Kartellgesetz folgt in Bezug auf den Unternehmensbegriff einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise (Urteil des BVGer B-807/2012 E. 3.1.1 mit Hinweisen "Erne"; vgl. dazu grundlegend Jürg Borer, Wettbewerbsrecht I, KG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2011, Art. 2 KG N 4). Die Beschwerdeführerin ist Anbieterin von Waren aus dem Kosmetikbereich und tritt als GmbH bzw. als privates Unternehmen im Sinne von Art.”
Für die Anwendbarkeit von Art. 2 KG genügen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass Wettbewerbsabreden oder abgestimmte Verhaltensweisen vorliegen. Ein allfälliger Bagatellcharakter im Sinne von Art. 5 KG verhindert nicht bereits die Anwendung von Art. 2 KG.
“Da nach dem Gesagten durchaus die Möglichkeit besteht, dass dieses Vorgehen und ebenso die Empfehlungen betreffend bestimmte Klauseln der allgemeinen Geschäftsbedingungen als eine Wettbewerbsabrede oder abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gewertet werden könnte, ist der sachliche Geltungsbereich des Kartellrechts gegeben. Dementsprechend kann der Beschwerdeführerin im Übrigen auch nicht beigepflichtet werden, wenn sie geltend macht, die Untersuchung wäre mit Blick auf die Qualität der zu beurteilenden Verhaltensweisen (trotz des Vorliegens zweier Selbstanzeigen) in einer Frühphase einzustellen gewesen (Beschwerde, Rz. 20). Für die Eröffnung einer Untersuchung genügen hinreichende Anhaltspunkte (Izumi/Baur, DIKE-KG, Art. 27 N 7). Ein allfälliger Bagatellcharakter mit Blick auf die Frage nach der Erheblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. E. 6.3.1 hiernach) bedeutet entgegen der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 23) nicht zugleich Bagatellcharakter im Lichte von Art. 2 KG.”
Bei konzernangehörigen Gesellschaften ist für die Anwendung von Art. 2 KG auf die tatsächliche wirtschaftliche Selbständigkeit bzw. auf effektive Kontrolle abzustellen; eine blosse Mehrheitsbeteiligung begründet nicht notwendigerweise effektive Kontrolle, sodass trotz Anteilsmehrheit eine rechtliche und wirtschaftliche Eigenständigkeit im Sinne des Gesetzes bestehen kann.
“En l'occurrence, il ressort du dossier que la recourante est une société anonyme ayant son siège à Genève et dont le but est d'étudier, de construire, d'exploiter, d'entretenir et de développer en Ville de Genève et, le cas échéant, dans d'autres communes genevoises, une antenne collective de télévision et de radio ainsi que le réseau de distribution qui en dépend, de même que tous autres moyens de télécommunications. Elle est détenue à hauteur de [...] % par la Ville de Genève et à [...] % par la société UPC Cablecom Holdings GmbH. Lorsque plusieurs filiales appartenant à un même groupe sont effectivement contrôlées par leur société-mère, il est admis, par la jurisprudence et la doctrine, dès lors que les différentes entités du groupe ne peuvent se comporter de manière indépendante les unes par rapport aux autres, que celles-ci forment une seule et même entreprise au sens de la loi sur les cartels (cf. arrêts du TAF B-831/2011 SIX Group du 18 décembre 2018 consid. 39 ss [arrêt attaqué devant le TF], B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 29 et B-2977/2007 Publigroupe précité consid. 4.1 ; Vincent Martenet/Pierre-Alain Killias, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 2 LCart no 30-35 ; Jens Lehne, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 2 LCart no 27-29 ; Ralf Michael Straub, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in : Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, 2018, p. 1278 ss). En l'espèce, la participation à hauteur de [...] % de la société UPC Cablecom Holdings GmbH ne suffit pas à créer un contrôle effectif de cette dernière par le groupe. Au surplus, la loi sur les cartels tend à ce que les activités économiques étatiques soient aussi soumises aux règles de la concurrence (cf. ATF 129 II 497 EEF consid. 3.2.5 ; ég. Message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence [ci-après : Message LCart 1995], FF 1995 I 472, p.534 s.). Elle s'applique ainsi tant aux entreprises de droit privé qu'aux entreprises de droit public (ATF 129 II 497 EEF consid. 3.2.5) En l'espèce, la participation de la Ville de Genève dans le capital-actions de la recourante ne change donc rien. Il s'ensuit que la recourante constitue une entité indépendante aux yeux de la loi sur les cartels, ce que personne ne conteste.”
Ein Informationsaustausch ist nach Art. 2 Abs. 1 KG nicht generell untersagt; verboten ist er nur, soweit damit eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt wird. Die Rechtsprechung schränkt das Verbot sachlich und zeitlich ein (z. B. nur vor Ablauf der Offertfrist, nur im Zusammenhang mit Strassenbauofferten und nur zu Offertpreisen, Preiselementen oder zur Zu‑/Aufteilung von Kunden und Gebieten) und sieht Ausnahmen vor.
“den Austausch über Offertpreise, Preiselemente sowie den Austausch über die Zu- und Aufteilung von Kunden, Kundinnen und Gebieten. Damit pönalisiere die WEKO auch den kartellrechtlich zulässigen Informationsaustausch. Der Beschwerdeführerin ist nicht zu folgen: Auch diesbezüglich gilt, dass der Informationsaustausch im Zusammenhang mit Art. 2 Abs. 1 KG und Art. 4 Abs. 1 KG zu lesen ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist nicht der Informationsaustausch an sich verboten, sondern nur, wenn damit eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt wird (vgl. Art. 4 Abs. 1 KG). Die WEKO verbietet den Informationsaustausch überdies nicht gesamthaft, sondern schränkt das Verbot massgeblich ein. Das Verbot betrifft unter anderem nur den Austausch im Zusammenhang mit der Erbringung von Strassenbauleistungen und gilt lediglich vor Ablauf der Frist zur Offerteingabe. Weiter wird die Massnahme sachlich auf den Informationsaustausch über Offertpreise, Preiselemente sowie über die Zu- und Aufteilung von Kunden, Kundinnen und Gebieten eingeschränkt. Ausserdem sind Ausnahmen definiert. Der Informationsaustausch wird folglich weder als solcher noch gesamthaft verboten und das Verbot betrifft lediglich den kartellrechtswidrigen Informationsaustausch. BGE 148 II 475 S. 489”
Teilnahme am Wirtschaftsprozess liegt vor, wenn die auf dem Markt ausgeübte Tätigkeit das Potenzial hat, das Spiel von Angebot und Nachfrage zu beeinflussen. Wirtschaftliche Selbständigkeit wird als Fähigkeit zur autonomen Bestimmung des eigenen Verhaltens verstanden; hoheitliches Handeln des Gemeinwesens stellt wegen fehlender unternehmerischer Tätigkeit grundsätzlich keine Teilnahme am Wirtschaftsprozess dar.
“Eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess ist dann zu bejahen, wenn mit einer auf dem Markt ausgeübten Tätigkeit das Potenzial einhergeht, das Spiel von Angebot und Nachfrage zu beeinflussen (Amstutz/Gohari, in: BSK KG, Art. 2 KG N. 66). Unter wirtschaftlicher Selbständigkeit wird die Fähigkeit verstanden, das eigene Verhalten autonom zu bestimmen (Amstutz/Gohari, in: BSK KG, Art. 2 KG N. 82 m.w.H.; Heizmann/Meyer, in: DIKE KG, Art. 2 KG N. 21 m.w.H.). Hoheitliches Handeln des Gemeinwesens stellt wegen mangelnder unternehmerischer Tätigkeit grundsätzlich keine Teilnahme am Wirtschaftsprozess dar (Heizmann/Meyer, in: DIKE KG, Art. 2 KG N. 15 f.; Henckel von Donnersmarck, a.a.O., S. 110 m.w.H.).”
“Diese Grundvoraussetzung geht bereits aus dem Zweck des Kartellgesetzes hervor, den Wettbewerb zu fördern (Art. 1 KG; Moeckli, DIKE-KG, Art. 1 N. 41), was implizit eine vorbestehende Wettbewerbs- und Konkurrenzsituation voraussetzt. Sodann stimmt die von der Beschwerdeführerin herangezogene Argumentation auch mit Art. 2 KG überein, welcher den Geltungsbereich des Kartellgesetzes regelt und festlegt, dass dieses in persönlicher Hinsicht nur für wirtschaftlich selbständige Gebilde gilt, welche am Wettbewerb auch tatsächlich teilnehmen, indem sie Güter und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess anbieten oder nachfragen (Art. 2 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG).”
Nach Art. 2 Abs. 1bis KG gelten Unternehmen unabhängig von Rechts- oder Organisationsform auch dann als Unternehmen, wenn sie als (öffentliche oder private) Anbieter oder Nachfrager von Bauleistungen am Wirtschaftsprozess teilnehmen. Dies umfasst nach der Rechtsprechung auch Teilnehmer an Bauleistungsausschreibungen, einschliesslich ausdrücklich eingeladener Baudienstleister.
“Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG über die Ausschreibung von Bauleistungen im Zusammenhang mit dem Projekt (...) vorwirft. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich gemäss Art. 2 KG ist demzufolge gegeben.”
“So ist unbestritten, dass es sich sowohl bei der Beschwerdeführerin als auch bei der Foffa Conrad und der P. Lenatti je um Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG handelt, welche zu den massgeblichen Zeitpunkten als geschäftstätige Baudienstleister im Wirtschaftsprozess alle aktiv waren (vgl. zur Unternehmenseigenschaft der Beschwerdeführerin bereits E. 3.1.2). Ebenso wenig ist anzuzweifeln, dass die Ausführung von Hoch- und Tiefbauprojekten im Engadin wie die vorliegend ausgeschriebenen grundsätzlich zur angebotenen Geschäftstätigkeit dieser Unternehmen gehörte. Entsprechend haben die Auftraggeber der vorliegend streitgegenständlichen Bauprojekte die Beschwerdeführerin, die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3) auch unbestrittenermassen ausdrücklich je eingeladen, sich aktiv mit einer Offerte um die Ausführung der jeweiligen Bauvorhaben zu bewerben.”
Das revidierte Kartellgesetz hat den sachlichen Geltungsbereich erweitert; Art. 2 Abs. 1 erfasst nicht nur horizontale, sondern auch vertikale Wettbewerbsabreden.
“In sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz anwendbar auf Kartelle oder andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf Unternehmenszusammenschlüsse (Art. 2 Abs. 1 KG; Urteil des BVGer B-3332/2011 vom 13. November 2015 E. 2.2.1 "BMW"). Gemäss der Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit vom Gesetz erfasst, sofern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann. Die Unterstellung unter den Geltungsbereich des Kartellgesetzes sagt jedoch noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unternehmerischen Verhaltens aus. Es geht bloss darum, ob ein Sachverhalt überhaupt unter das Kartellrecht zu subsumieren ist (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 533; BSK-KG Marc Amstutz/Ramin Silvan Gohari, Art. 2 KG N 62). Der sachliche Geltungsbereich in Art. 2 Abs.1 KG bezieht sich namentlich auf Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden. Die gleichzeitige Verwendung der Begriffe "Kartell" und "Wettbewerbsabrede" will deutlich machen, dass das revidierte Kartellgesetz (1995) im Vergleich zum früheren Recht einen wesentlich erweiterten Geltungsbereich hat. Es werden nicht nur horizontale, sondern auch vertikale Abreden erfasst (Reto Heizmann/Michael Meyer, DIKE-KG, Art. 2 KG N 44; Borer, KG-Kommentar, Art. 2 KG N 13). Dabei wird auf die Legaldefinition einer Wettbewerbsabrede in Art. 4 Abs. 1 KG Bezug genommen. Allerdings dürfen die beiden Gesetzesbestimmungen in Art. 2 Abs.1 KG und Art. 4 Abs. 1 KG einander nicht systematisch gleichgestellt werden (Rolf. H Weber, Einleitung, Geltungsbereich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in: von Büren/David [Hrsg.], SIWR V/2, Wettbewerbsrecht, 2000, S. 40, nachfolgend: Bearbeiter, in: SIWR V/2). Daher ist zur Beantwortung der Frage, ob ein Verhalten in den sachlichen Anwendungsbereich fällt, zu prüfen, ob sachverhaltlich eine Konstellation gegeben ist, welche in hinreichender Weise darauf hindeutet, dass eine Wettbewerbsabrede oder eine abgestimmte Verhaltensweise gemäss Art.”
“November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit vom Gesetz erfasst, sofern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann. Die Unterstellung unter den Geltungsbereich des Kartellgesetzes sagt jedoch noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unternehmerischen Verhaltens aus. Es geht bloss darum, ob ein Sachverhalt überhaupt unter das Kartellrecht zu subsumieren ist (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 533; BSK-KG Marc Amstutz/Ramin Silvan Gohari, Art. 2 KG N 62). Der sachliche Geltungsbereich in Art. 2 Abs.1 KG bezieht sich namentlich auf Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden. Die gleichzeitige Verwendung der Begriffe "Kartell" und "Wettbewerbsabrede" will deutlich machen, dass das revidierte Kartellgesetz (1995) im Vergleich zum früheren Recht einen wesentlich erweiterten Geltungsbereich hat. Es werden nicht nur horizontale, sondern auch vertikale Abreden erfasst (Reto Heizmann/Michael Meyer, DIKE-KG, Art. 2 KG N 44; Borer, KG-Kommentar, Art. 2 KG N 13). Dabei wird auf die Legaldefinition einer Wettbewerbsabrede in Art. 4 Abs. 1 KG Bezug genommen. Allerdings dürfen die beiden Gesetzesbestimmungen in Art. 2 Abs.1 KG und Art. 4 Abs. 1 KG einander nicht systematisch gleichgestellt werden (Rolf. H Weber, Einleitung, Geltungsbereich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in: von Büren/David [Hrsg.], SIWR V/2, Wettbewerbsrecht, 2000, S. 40, nachfolgend: Bearbeiter, in: SIWR V/2). Daher ist zur Beantwortung der Frage, ob ein Verhalten in den sachlichen Anwendungsbereich fällt, zu prüfen, ob sachverhaltlich eine Konstellation gegeben ist, welche in hinreichender Weise darauf hindeutet, dass eine Wettbewerbsabrede oder eine abgestimmte Verhaltensweise gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt. Diese Prüfung muss indessen im Rahmen des Geltungsbereichs im Unterschied zur Prüfung der Abredequalität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG nicht in vollem Umfang erfolgen (vgl. zur selben Überlegung betreffend den örtlichen Geltungsbereich bzw. das Auswirkungsprinzip BGE 143 II 297 E.”
Art. 2 Abs. 1 KG erfasst sowohl Unternehmen des privaten wie des öffentlichen Rechts. Öffentlich-rechtliche Unternehmen (z.B. kommunal beteiligte) unterliegen dem KG, wenn sie Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen; die Rechts- oder Organisationsform ist hierfür grundsätzlich ohne Bedeutung.
“Gemäss Art. 1 KG bezweckt das Kartellgesetz, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (vgl. Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (vgl. Art. 2 Abs. 1bis KG). Vorbehalten sind laut Art. 3 Abs. 1 KG allerdings Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (lit.”
“Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).”
“] % de la société UPC Cablecom Holdings GmbH ne suffit pas à créer un contrôle effectif de cette dernière par le groupe. Au surplus, la loi sur les cartels tend à ce que les activités économiques étatiques soient aussi soumises aux règles de la concurrence (cf. ATF 129 II 497 EEF consid. 3.2.5 ; ég. Message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence [ci-après : Message LCart 1995], FF 1995 I 472, p.534 s.). Elle s'applique ainsi tant aux entreprises de droit privé qu'aux entreprises de droit public (ATF 129 II 497 EEF consid. 3.2.5) En l'espèce, la participation de la Ville de Genève dans le capital-actions de la recourante ne change donc rien. Il s'ensuit que la recourante constitue une entité indépendante aux yeux de la loi sur les cartels, ce que personne ne conteste. 5.1.2 La loi sur les cartels s'applique aux entreprises qui sont puissantes sur le marché, qui participent à un accord en matière de concurrence ou à une concentration d'entreprise (art. 2 al. 1 LCart). Ces deux dernières variantes ne s'appliquent pas. L'enquête portait en effet sur l'existence d'un abus de position dominante de la recourante en lien avec l'imposition de conditions commerciales inéquitables et la limitation des débouchés et du développement technologique. La recourante se plaint de ce que la situation échapperait au champ d'application de la loi sur les cartels. Elle fait valoir qu'il n'existerait pas de technologie comparable à celle de l'intimée en Suisse, de sorte qu'aucun acteur du marché ne pourrait en théorie être affecté par ses conditions commerciales, que la technologie de l'intimé serait confidentielle aussi bien au niveau régional que Suisse, que ses conditions commerciales ne limiteraient pas la possibilité pour des concurrents de raccorder des immeubles ou de prester leurs services aux habitants des immeubles et que ses conditions ne portent que sur une fraction infime de l'ensemble des immeubles établis sur le territoire genevois ou suisse. En d'autres termes, elle fait valoir qu'elle n'est pas puissante sur le marché.”
Der Begriff «Unternehmen» im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG umfasst gemäss der Legaldefinition in Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess; dabei ist die Rechts- oder Organisationsform unerheblich.
“Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG über die Ausschreibung von Bauleistungen im Zusammenhang mit dem Projekt (...) vorwirft. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich gemäss Art. 2 KG ist demzufolge gegeben.”
“Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kartellgesetz in persönlicher Hinsicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Normadressaten des Kartellgesetzes sind somit "Unternehmen". Als solche gelten gemäss der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.”
“Nach Art. 2 Abs. 1 KG setzt die Anwendung des Kartellgesetzes in persönlicher Hinsicht ein Handeln als Unternehmen voraus. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG).”
Bei erheblichen Aufklärungsleistungen kann die Sanktion gemäss Bonusregelung stark reduziert werden (z. B. um bis zu 85%).
“2) - als rechtmässig. Die Beschwerdeführerinnen haben zwar keinen Anspruch auf einen vollständigen Erlass der Sanktion unter dem Aspekt der Bonusregelung, zumal sie im Beschwerdeverfahren eine Abstimmung mit der (damaligen) Prader ([...], [...]) bzw. Crestageo ([...]) über das Eingabeverhalten an der in Frage stehenden Ausschreibung bestritten haben. Sie haben jedoch gleichwohl einen erheblichen Mehrwert bei der Aufklärung des jeweiligen Verstosses erbracht. Wird der nach Art. 3-7 SVKG bemessene Sanktionsbetrag von Fr. (...) demzufolge um 85% reduziert, führt dies zu einem Sanktionsbetrag von insgesamt Fr. (...). Der so bemessene Sanktionsbetrag liegt damit um rund 1/5 (80,22%) tiefer als der von der Vorinstanz festgelegte Betrag von Fr. (...). Dieser entsprechend herabgesetzte Sanktionsbetrag trägt im Übrigen auch der aufgezeigten Schwere des jeweiligen Verstosses (vgl. E. 15.3.5 ff.) hinreichend Rechnung und erscheint unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls verhältnismässig (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 2 Abs. 2 SVKG) und angemessen. Die Beschwerde ist somit im Sanktionspunkt teilweise gutzuheissen.”
Für die Anwendbarkeit des KG reicht es aus, dass die Ausübung von Marktmacht sich in der Schweiz ausgewirkt hat.
“Sachlicher und räumlicher Geltungsbereich Unbestrittenermassen kommt das KG im vorliegenden Fall in sachlicher und räumlicher Hinsicht zur Anwendung, da zu beurteilen ist, ob die Beschwerdeführerin gemäss der angefochtenen Verfügung Marktmacht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG ausgeübt hat, die sich in der Schweiz ausgewirkt hat (Art. 2 Abs. 2 KG).”
“Sachlicher und räumlicher Geltungsbereich Unbestrittenermassen gilt das KG zudem im vorliegenden Fall in sachlicher und räumlicher Hinsicht, da zu beurteilen ist, ob die Beschwerdeführerinnen Marktmacht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG ausgeübt haben, die sich in der Schweiz ausgewirkt hat (Art. 2 Abs. 2 KG; vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 45 f., "Swisscom ADSL").”
Der Begriff «Unternehmen» erfasst gemäss der herrschenden Rechtsprechung auch natürliche Personen, sofern sie im Wirtschaftsprozess als Nachfrager oder Anbieter auftreten; damit sind auch Einheiten ohne typische Firmenstruktur vom Anwendungsbereich erfasst.
“Nach Art. 2 Abs. 1 KG setzt die Anwendung des Kartellgesetzes in persönlicher Hinsicht ein Handeln als Unternehmen voraus. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG).”
“Nach den bisherigen Ausführungen ist erstellt, dass die Beschwerdeführerinnen Unternehmen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1bis KG sind (vgl. E. 7.3.2 hiervor) und diese sich in marktbeherrschender Stellung (vgl. E. 9.7 hiervor) nach Art. 7 Abs. 2 lit. a-c KG unzulässig verhalten haben (vgl. E. 10.6, E. 11.7 und E. 12.8 hiervor). Art. 7 Abs. 1 KG ist für eine Sanktionsauferlegung im Übrigen genügend bestimmt (vgl. BGE 146 II 217 E. 8.5.1). Damit ist der objektive Tatbestand erfüllt. Fraglich ist noch, ob auch das Verschulden gegeben ist (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.6.1).”
Der Unternehmensbegriff umfasst — unabhängig von Rechts- oder Organisationsform — auch öffentliche bzw. staatliche Anbieter und Dienstleister, soweit sie als Nachfrager oder Anbieter im Wirtschaftsprozess am Markt auftreten.
“Gemäss Art. 1 KG bezweckt das Kartellgesetz, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (vgl. Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (vgl. Art. 2 Abs. 1bis KG). Vorbehalten sind laut Art. 3 Abs. 1 KG allerdings Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (lit.”
“Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG (vgl. zum Wortlaut der Bestimmungen E. 12) über die Ausschreibung von Bauleistungen in Zusammenhang mit (...) vorwirft. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich des KG nach Art. 2 KG ist demzufolge gegeben (vgl. zur Frage der rechtmässigen Verfügungsadressatin E. 15.1.4).”
“In der Botschaft zum PüG wird diesbezüglich erwähnt, dass der Geltungsbereich des PüG demjenigen des Kartellgesetzes, welches den Begriff «Dienstleistung» ebenfalls verwendet, entsprechen soll (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 756 und 779; Botschaft zum PüG 1990, BBl 1990 I 97, 102 und 113). So gelten gemäss Art. 2 Abs. 1bis des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) als Unternehmen sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Im Kartellgesetz findet sich jedoch ebenfalls keine Definition des Begriffs «Dienstleistung». Gemäss Lehre lässt der offene Wortlaut darauf schliessen, dass weder die Art, die Eigenschaften noch die Erzeugung der Dienstleistungen massgeblich sei, solange diese marktfähig sind. Als marktfähig gelten (private oder öffentliche) Individualgüter, somit Güter, die im Anschluss an ein Austauschgeschäft einer individuellen Nutzung zuführbar sind (Heizmann/Meyer, in: Dike Kommentar Kartellgesetz [nachfolgend zit.: {Autor}, in: DIKE KG], 2018, Art. 2 KG N. 14 f.; Sophie Henckel von Donnersmarck, Art. 2 Abs. 1bis KG, Die Unternehmensdefinition des Schweizer Kartellgesetzes, 2008, S. 91 ff. m.w.H.; Walter A. Stoffel, Wettbewerbsrecht und staatliche Wirtschaftstätigkeit, 1994, S. 9 f.). Auch dem KG liegt demnach ein weites Verständnis des Begriffs «Dienstleistung» zugrunde. Es umfasst sowohl private als auch öffentliche Dienstleistungen. Weiter regelt Art. 14 PüG die Massnahmen bei Preisen, die behördlich festgesetzt oder genehmigt werden (vgl. dazu hinten E. 14). Der Preisüberwacher soll demgemäss auch im «öffentlichen Bereich» tätig sein, ohne aber die staatsrechtlichen Grenzen zu überschreiten (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 775). Aus dem systematischen Aufbau des PüG und dem Verhältnis zum KG ergibt sich somit, dass öffentliche Dienstleistungen der Preisüberwachung ebenfalls unterstehen.”
“Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kartellgesetz in persönlicher Hinsicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Normadressaten des Kartellgesetzes sind somit "Unternehmen". Als solche gelten gemäss der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.”
Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus ist wirtschaftliche Selbständigkeit eine konstitutive Voraussetzung des Unternehmensbegriffs: Teilnehmer am Wirtschaftsprozess gelten nur dann als Unternehmen im Sinne des KG, wenn sie ihr wirtschaftliches Verhalten ohne relevante Fremdeinwirkung eigenverantwortlich bestimmen können.
“Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) gilt das Kartellgesetz in persönlicher Hinsicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Normadressaten des Kartellgesetzes sind somit "Unternehmen". Als solche gelten gemäss der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die Qualifizierung als Unternehmen setzt somit eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess voraus. Erfasst werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit, sofern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (vgl. Botschaft des Bundesrats zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 533, nachfolgend Botschaft KG 1995). Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilnehmer am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen, um als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Die wirtschaftliche Selbständigkeit stellt eine konstitutive Voraussetzung des Unternehmensbegriffs dar. Das heisst, dass Gebilde, die sich nicht autonom am Wirtschaftsprozess beteiligen, auch nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren sind (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 3.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne; Reto Heizmann/Michael Mayer, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 2 N. 20 [nachfolgend zit.: {Autor}, DIKE-KG]).”
“Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilnehmer am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen, um als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Die wirtschaftliche Selbständigkeit stellt eine konstitutive Voraussetzung des Unternehmensbegriffs dar. Das heisst, dass Gebilde, die sich nicht autonom am Wirtschaftsprozess beteiligen, auch nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren sind (Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010, Publigroupe, E. 8.2.2; Reto Heizmann/Michael Mayer, in: Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 2 N 20 [nachfolgend zit.: {Autor}, DIKE-KG]). Das Vorliegen von wirtschaftlicher Selbständigkeit setzt voraus, dass ein Teilnehmer am Wirtschaftsprozess sein wirtschaftliches Verhalten ohne relevante Fremdeinwirkung eigenverantwortlich bestimmen kann (Marc Amstutz/Ramin Silvan Gohari, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz, 2. Aufl., 2021, Art. 2 N 82 [nachfolgend zit.”
Art. 2 Abs. 2 KG erfasst auch im Ausland veranlasste Abreden oder abgestimmte Verhaltensweisen, soweit sie sich in der Schweiz auswirken oder auf den schweizerischen Markt ausgerichtet sind. Eine vertiefte Prüfung einer bestimmten Mindest‑Intensität der Inlandswirkungen ist hierfür nicht erforderlich.
“Das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Es trat am 1. Februar 1996 bzw. am 1. Juli 1996 in Kraft. Art. 49a KG als Rechtsgrundlage für eine direkte Sanktionierung trat am 1. April 2004 in Kraft, wobei eine Belastung nach dieser Bestimmung entfällt, wenn eine Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach Inkrafttreten gemeldet oder aufgelöst wurde (Schlussbestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 des KG). Das Kartellgesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden (Art. 2 Abs. 2 KG). Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen (Art. 3 Abs. 1 KG); nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG).”
“Räumlicher Geltungsbereich In geographischer Hinsicht ist das Kartellgesetz auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden (Art. 2 Abs. 2 KG). Die Beantwortung der Frage, ob ein Verhalten in den räumlichen Geltungsbereich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 KG fällt, setzt keine vertiefte Prüfung der Auswirkungen voraus. Diese sind vielmehr Gegenstand der materiellen Prüfung. Es geht insbesondere bei der Beurteilung von Auslandsachverhalten bloss darum, ob sich diese auf die Schweiz auswirken oder auswirken können (BGE 143 II 297 "Gaba" E. 3.2.3 und E. 3.3; Urteil des BVGer B-581/2012 E. 4.3.4 "Nikon" mit Hinweisen auf kritische Lehrmeinungen zu dieser Rechtsprechung). Vorliegend sind die zu beurteilenden Verhaltensweisen unbestrittenermassen auf den schweizerischen Markt ausgerichtet. Dies gilt namentlich auch für die ausgetauschten Daten. Auf den Marktanteil der Beschwerdeführerin mit Sitz in Zürich in der schweizerischen Kosmetikbranche braucht im vorliegenden Zusammenhang noch nicht eingegangen zu werden. Der örtliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist ohne Weiteres gegeben.”
“Kompetenzzuweisung nach Art. 10 LVA CH-EU Nach Art. 10 LVA CH-EU unterliegen Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sowie die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken können, schweizerischem Recht und der Zuständigkeit schweizerischer Behörden. Hierzu hält die Botschaft des Bundesrates fest, dass - angesichts der aussergewöhnlichen Rechtswirkung des LVA CH-EU, alle anwendbaren Bestimmungen der EU in diesem Bereich in gemeinsame Regeln der Vertragsparteien zu überführen - das betreffende schweizerische Recht lediglich noch auf Verhaltensweisen anwendbar bleibt, welche ausschliesslich Auswirkungen in der Schweiz haben (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6158; Cottier et al., a.a.O., Rz. 709). Im innerstaatlichen Recht wird - im Rahmen des vom KG beabsichtigten Schutzes des nationalen Wettbewerbs - in Art. 2 Abs. 2 KG zum räumlichen Geltungsbereich das Auswirkungsprinzip statuiert: Demnach ist das KG auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. Insofern fallen auch Auslandssachverhalte unter das KG, wenn sie sich in der Schweiz auswirken können (BGE 143 II 297 E. 3.2; Marc Amstutz/Ramin Silvan Gohari, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 155 ff.; Vincent Martenet/Pierre-Alain Killias, in: Martenet/Bovet/ Tercier [Hrsg.], CR Concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 2 Rz. 91, 94; Reto Heizmann/Michael Mayer, in: Zäch et. al. [Hrsg.], DIKE-KG, 2018, Art. 2 Rz. 55 f.,74 ff.). Dabei ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Prüfung einer bestimmten Intensität der Auswirkungen im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG weder notwendig noch zulässig (BGE 143 II 297 E. 3.7 m.w.H.; Heizmann/Mayer, DIKE-KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 70; Amstutz/Gohari, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 191 f.). Die Notwendigkeit von inlandsbezogenen Auswirkungen ergibt sich auch implizit aus Art. 49a Abs.”
Der Unternehmensbegriff des Art. 2 Abs. 1bis KG erfasste im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin; dies war relevant für die Feststellung ihrer Beteiligung an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG und damit für die Anwendung von Art. 49a Abs. 1 KG.
“Gemäss dem vorstehend Ausgeführten steht fest, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um ein Unternehmen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG handelt (E. 3.1, E. 6.4.8.1) und dass sich die Beschwerdeführerin in den Fällen Nr. 1 - Nr. 8 und Nr. 10 an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt hat (E. 7.3.5, E. 7.4.4, E. 7.5.4 f.). Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.1, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 9.2, DCC).”
Die ausdrückliche Einladung, sich aktiv mit einer Offerte um die Ausführung eines Bauvorhabens zu bewerben, bestätigt die Unternehmenseigenschaft als geschäftstätiger Anbieter im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG.
“So ist unbestritten, dass es sich sowohl bei der Beschwerdeführerin als auch bei der Foffa Conrad und der P. Lenatti je um Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG handelt, welche zu den massgeblichen Zeitpunkten als geschäftstätige Baudienstleister im Wirtschaftsprozess alle aktiv waren (vgl. zur Unternehmenseigenschaft der Beschwerdeführerin bereits E. 3.1.2). Ebenso wenig ist anzuzweifeln, dass die Ausführung von Hoch- und Tiefbauprojekten im Engadin wie die vorliegend ausgeschriebenen grundsätzlich zur angebotenen Geschäftstätigkeit dieser Unternehmen gehörte. Entsprechend haben die Auftraggeber der vorliegend streitgegenständlichen Bauprojekte die Beschwerdeführerin, die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3) auch unbestrittenermassen ausdrücklich je eingeladen, sich aktiv mit einer Offerte um die Ausführung der jeweiligen Bauvorhaben zu bewerben.”
Bei Konzernverhältnissen bildet die Gesamtheit der zusammengefassten Gesellschaften (der Konzern) das massgebliche Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG. Die rechtliche Selbständigkeit einzelner Konzerngesellschaften begründet nicht automatisch eigene Kartellrechtssubjekte; (rechtliche) Selbständigkeit kommt im Kartellrecht insoweit keine konstitutive Bedeutung zu, sodass der Konzern als wirtschaftliche Einheit betrachtet wird.
“Zunächst ist der Vorinstanz folgend festzuhalten, dass der persönliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes eröffnet ist (vgl. auch E. 3.1.2 des angefochtenen Urteils). In Konzernverhältnissen, die in der vorliegenden Angelegenheit bestehen, ist zu beachten, dass der juristischen Selbständigkeit im Kartellrecht keine konstitutive Bedeutung zukommt (vgl. Art. 2 Abs. 1bis KG; Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3.4, nicht publ. in: BGE 139 I 72). Entsprechend hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen zutreffend als Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG behandelt und bei der Beurteilung der vorgeworfenen Verhaltensweisen das Verhalten des gesamten Konzerns berücksichtigt, denen die betroffenen Gesellschaften angehören (vgl. auch Urteil 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 7.1). Sodann stellen die Beschwerdeführerinnen zu Recht nicht infrage, dass die vorliegende Angelegenheit in sachlicher Hinsicht (Ausübung von Marktmacht) und in räumlicher Hinsicht (Auswirkung in der Schweiz) in den Geltungsbereich des Kartellgesetzes fallen (vgl. Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 KG).”
“Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilnehmer am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen, um als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Bei Konzernen stellen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG dar. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes (vgl. Urteile des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 E. 35 ff., 48 ff., Six und B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 3.1.2 m.w.H., Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 bilden - was sich aus den Akten ergibt und unstreitig ist (vgl. auch Verfügung, Rz. 78, 227 f., 355) - gemeinsam ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an je einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG (vgl. zum Wortlaut der Bestimmungen E. 9) über die oben erwähnten Bauprojekte (vgl. Sachverhalt, A) vorwirft. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich des KG nach Art.”
“Die angefochtene Verfügung hat den Abschluss einer Wettbewerbsabrede durch verschiedene Unternehmen und damit ein Verhalten gemäss Art. 2 Abs. 1 KG zum Gegenstand. Bei der Siegenia-Gruppe handelt es sich um einen Konzern und damit um ein Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG, weil bei einem Konzern die gesamte Unternehmensgruppe und nicht einzelne Konzerngesellschaften das massgebliche Kartellrechtssubjekt bilden (BGer, 29.6.2012, 2C_484/2010, Publigroupe SA u.a. gg. Weko, publ. in BGE 139 I 72, zit. Publigroupe, E. 3; ausführlich BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 26 ff., 29; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 39 ff., 48). Die Beschwerdeführerin stellt die Repräsentantin des massgeblichen Kartellrechtssubjekts dar, die als Verfügungsadressatin und damit als Partei im Rechtsmittelverfahren anzusehen ist.”
“Nach Art. 2 Abs. 1 KG setzt die Anwendung des Kartellgesetzes in persönlicher Hinsicht ein Handeln als Unternehmen voraus. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage des Unternehmensbegriffs im Kontext eines Konzernsachverhalts, da die Beschwerdeführerin eine Konzerngesellschaft der Liberty Global-Gruppe ist (vgl. Verfügung, Rz. 185 ff.; Urteil des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 10.7 "Naxoo"). Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere rechtlich selbständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirtschaftlicher Einheit zusammengefasst sind (vgl. BGE 130 III 213 E. 2.2.1; Jean Nicolas Druey, in: Druey/Druey Just/Glanzmann, Gesellschafts- und Handelsrecht, 12. Aufl. Zürich 2021, §1 Rz. 95 ff.). Als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG gilt in Konzernsachverhalten der Konzern als Ganzes, nicht eine bestimmte Gruppengesellschaft (vgl. Urteile des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 7 "Six Group"; 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3 "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]; Urteile des BVGer B-7633/2009 Ziff. 29 "Preispolitik ADSL"; B-581/2012 vom 16.”
Art. 2 Abs. 1bis KG umfasst einen weiten, funktionalen Unternehmensbegriff. Danach gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess als Unternehmen, unabhängig von ihrer Rechts‑ oder Organisationsform. Die gesetzliche Formulierung zielt darauf ab, alle denkbaren Organisationseinheiten zu erfassen, deren wirtschaftliches Verhalten zu einer Wettbewerbsbeschränkung führen könnte. In Lehre und Rechtsprechung wird zudem die wirtschaftliche Selbständigkeit als konstitutives Merkmal des kartellgesetzlichen Unternehmensbegriffs anerkannt.
“Gemäss der in Art. 2 Abs. 1bis KG enthaltenen Definition gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform, als Unternehmen. Der dort vorgesehene funktionale Ansatz und die weite sprachliche Fassung der gesetzlichen Regelung machen deutlich, dass vom KG alle denkbaren Organisationseinheiten erfasst werden sollen, deren wirtschaftlichen Verhaltensweisen zu einer Wettbewerbsbeschränkung führen könnten (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018, SIX, E. 36 m.w.H.). Das KG geht demnach von einem weiten Unternehmensgriff aus (Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13. November 2015, BMW, E. 2.1.1). In Lehre und Rechtsprechung besteht zudem Konsens darüber, dass die wirtschaftliche Selbständigkeit ein konstitutives Merkmal des kartellgesetzlichen Unternehmensbegriffs darstellt (Amstutz/Gohari, in: Basler Kommentar Kartellgesetz [nachfolgend zit. {Autor}, in: BSK KG], 2. Aufl. 2021, Art. 2 KG N. 82 m.w.H.; Heizmann/Meyer, in: DIKE KG, Art.”
Bestimmte Anordnungen sind nach Art. 2 Abs. 1 KG nur dann als kartellrechtlich relevant zu verstehen, wenn sie im Zusammenhang mit einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG stehen. Fehlt ein solcher Kontext, liegt nach der Entscheidung keine kartellrechtlich verbotene Regelung, sondern zulässiges einseitiges Verhalten vor.
“nicht ausdrücklich erläutert, das Anfragen und Anbieten von Schutz, Stützofferten und Eingabeverzichten müsse im Zusammenhang mit einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG stehen, ist nicht zu beanstanden. Es ergibt sich bereits aus Art. 2 Abs. 1 KG zum Geltungsbereich des Kartellgesetzes, dass das Gesetz für die Beschwerdeführerin unter anderem (nur) gilt, wenn sie eine Wettbewerbsabrede trifft. Die Anordnung kann damit nur in diesem Kontext gelesen und verstanden werden, womit auch kein Verbot zulässigen (unilateralen) Verhaltens vorliegt. Im Übrigen ist das Dispositiv eines Entscheids jeweils im Lichte seiner Begründung zu lesen (vgl. auch Urteil 4C.361/2005 vom 22. Februar 2006 E. 3.7; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 8b zu Art. 50 KG).”
Für die Anwendung von Art. 2 Abs. 2 KG kommt es auf das tatsächliche Einwirken des Sachverhalts in der Schweiz an. Die blosse Unterstellung unter den örtlichen Anwendungsbereich begründet noch keine inhaltliche (wettbewerbsrechtliche) Würdigung; diese erfolgt erst im Rahmen der Prüfung der materiellen Tatbestände des Kartellgesetzes.
“In sachlicher Hinsicht ist die Geltung des Kartellgesetzes zu bejahen, wenn Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1 KG Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. In örtlicher Hinsicht beansprucht das Kartellgesetz Geltung auf dem Hoheitsgebiet der Schweiz. Gemäss dem in Art. 2 Abs. 2 KG statuierten Auswirkungsprinzip findet das Kartellgesetz auf alle Sachverhalte Anwendung, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst wurden. Die Unterstellung unter den Geltungsbereich sagt noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unternehmerischen Verhaltens aus. Diese Prüfung erfolgt erst bei der Anwendung der materiellen Bestimmungen (vgl. Heizmann/ Mayer, DIKE-KG, Art. 2 N. 1 und 48).”
“La LCart a pour but d'empêcher les conséquences nuisibles d'ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart). Elle s'applique aux entreprises qui, entre autres situations, sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence visant ou entraînant une restriction de celle-ci (cf. art. 2 al. 1 et 4 al. 1 LCart), à moins que la concurrence sur le marché des biens ou services concernés ne soit de toute manière exclue par d'autres prescriptions étatiques (cf. art. 3 al. 1 LCart). La loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger (art. 2 al. 2 LCart).”
Unter das Kartellgesetz fallen auch Unternehmen des öffentlichen Rechts oder Unternehmen mit staatlicher Beteiligung, sofern sie als wirtschaftlich und organisatorisch unabhängige Marktteilnehmer auftreten.
“Persönlicher Geltungsbereich In persönlicher Hinsicht gilt das Kartellgesetz gestützt auf Art. 2 Abs. 1 KG für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Als Unternehmen gelten gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Vom Gesetz erfasst werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit, sofern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 533; nachfolgend: Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff.). Das Kartellgesetz folgt in Bezug auf den Unternehmensbegriff einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise (Urteil des BVGer B-807/2012 E. 3.1.1 mit Hinweisen "Erne"; vgl. dazu grundlegend Jürg Borer, Wettbewerbsrecht I, KG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2011, Art. 2 KG N 4). Die Beschwerdeführerin ist Anbieterin von Waren aus dem Kosmetikbereich und tritt als GmbH bzw. als privates Unternehmen im Sinne von Art.”
“En substance, elle a considéré que les conditions commerciales de la recourante visaient à pousser les propriétaires d'immeubles à refuser d'entretenir des relations commerciales avec les tiers désireux d'utiliser les IDI coaxiales, ou alternativement à entraver tout tiers à accéder à l'IDI coaxiale. Ce faisant, la recourante aurait empêché ou fortement entravé certains tiers dans le développement d'une technologie différente de réception de services de télécommunications, en particulier par satellite. La recourante, pour sa part, conteste l'existence d'un abus de position dominante au sens de l'art. 7 LCart. Sur ce point, elle s'en prend aux faits établis par l'autorité inférieure et considère que ceux-ci ont été constatés de manière inexacte et incomplète et que, ce faisant, l'autorité inférieure a violé le droit fédéral et l'art. 7 LCart en particulier, dès lors que ses conditions commerciales n'auraient pas entraver l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice et n'auraient pas désavantager ses partenaires commerciaux. 5. A titre liminaire, il est nécessaire de déterminer si la loi sur les cartels est applicable en l'espèce, à savoir si les conditions d'application personnelles, locales et matérielles de la loi sont réunies. 5.1 Selon l'art. 2 al. 1 LCart, la loi sur les cartels s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. 5.1.1 Est soumise à la loi sur les cartels toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (art. 2 al. 1bis LCart) et jouissant par ailleurs d'une indépendance économique et organisationnelle (cf. arrêts du TAF B-7633/2009 Swisscom ADSL du 14 septembre 2015 consid. 27 et B-2977/2007 Publigroupe du 27 avril 2010 consid. 4.1). En l'occurrence, il ressort du dossier que la recourante est une société anonyme ayant son siège à Genève et dont le but est d'étudier, de construire, d'exploiter, d'entretenir et de développer en Ville de Genève et, le cas échéant, dans d'autres communes genevoises, une antenne collective de télévision et de radio ainsi que le réseau de distribution qui en dépend, de même que tous autres moyens de télécommunications.”
“] % de la société UPC Cablecom Holdings GmbH ne suffit pas à créer un contrôle effectif de cette dernière par le groupe. Au surplus, la loi sur les cartels tend à ce que les activités économiques étatiques soient aussi soumises aux règles de la concurrence (cf. ATF 129 II 497 EEF consid. 3.2.5 ; ég. Message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence [ci-après : Message LCart 1995], FF 1995 I 472, p.534 s.). Elle s'applique ainsi tant aux entreprises de droit privé qu'aux entreprises de droit public (ATF 129 II 497 EEF consid. 3.2.5) En l'espèce, la participation de la Ville de Genève dans le capital-actions de la recourante ne change donc rien. Il s'ensuit que la recourante constitue une entité indépendante aux yeux de la loi sur les cartels, ce que personne ne conteste. 5.1.2 La loi sur les cartels s'applique aux entreprises qui sont puissantes sur le marché, qui participent à un accord en matière de concurrence ou à une concentration d'entreprise (art. 2 al. 1 LCart). Ces deux dernières variantes ne s'appliquent pas. L'enquête portait en effet sur l'existence d'un abus de position dominante de la recourante en lien avec l'imposition de conditions commerciales inéquitables et la limitation des débouchés et du développement technologique. La recourante se plaint de ce que la situation échapperait au champ d'application de la loi sur les cartels. Elle fait valoir qu'il n'existerait pas de technologie comparable à celle de l'intimée en Suisse, de sorte qu'aucun acteur du marché ne pourrait en théorie être affecté par ses conditions commerciales, que la technologie de l'intimé serait confidentielle aussi bien au niveau régional que Suisse, que ses conditions commerciales ne limiteraient pas la possibilité pour des concurrents de raccorder des immeubles ou de prester leurs services aux habitants des immeubles et que ses conditions ne portent que sur une fraction infime de l'ensemble des immeubles établis sur le territoire genevois ou suisse. En d'autres termes, elle fait valoir qu'elle n'est pas puissante sur le marché.”
“En substance, elle a considéré que les conditions commerciales de la recourante visaient à pousser les propriétaires d'immeubles à refuser d'entretenir des relations commerciales avec les tiers désireux d'utiliser les IDI coaxiales, ou alternativement à entraver tout tiers à accéder à l'IDI coaxiale. Ce faisant, la recourante aurait empêché ou fortement entravé certains tiers dans le développement d'une technologie différente de réception de services de télécommunications, en particulier par satellite. La recourante, pour sa part, conteste l'existence d'un abus de position dominante au sens de l'art. 7 LCart. Sur ce point, elle s'en prend aux faits établis par l'autorité inférieure et considère que ceux-ci ont été constatés de manière inexacte et incomplète et que, ce faisant, l'autorité inférieure a violé le droit fédéral et l'art. 7 LCart en particulier, dès lors que ses conditions commerciales n'auraient pas entraver l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice et n'auraient pas désavantager ses partenaires commerciaux. 5. A titre liminaire, il est nécessaire de déterminer si la loi sur les cartels est applicable en l'espèce, à savoir si les conditions d'application personnelles, locales et matérielles de la loi sont réunies. 5.1 Selon l'art. 2 al. 1 LCart, la loi sur les cartels s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. 5.1.1 Est soumise à la loi sur les cartels toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (art. 2 al. 1bis LCart) et jouissant par ailleurs d'une indépendance économique et organisationnelle (cf. arrêts du TAF B-7633/2009 Swisscom ADSL du 14 septembre 2015 consid. 27 et B-2977/2007 Publigroupe du 27 avril 2010 consid. 4.1). En l'occurrence, il ressort du dossier que la recourante est une société anonyme ayant son siège à Genève et dont le but est d'étudier, de construire, d'exploiter, d'entretenir et de développer en Ville de Genève et, le cas échéant, dans d'autres communes genevoises, une antenne collective de télévision et de radio ainsi que le réseau de distribution qui en dépend, de même que tous autres moyens de télécommunications.”
Nach Art. 2 KG verfolgt das Gesetz den Schutz des Wettbewerbs als Institution und zugleich den Schutz der von Wettbewerbsbehinderungen betroffenen wirtschaftlichen Akteure. Daraus ergibt sich ein öffentliches Interesse an zivilrechtlichem Schutz und an der Zuständigkeit zivilrechtlicher Gerichte für geeignete Schutzmassnahmen zum Schutz betroffener Unternehmen und des regionalen Wettbewerbs.
“Das für die Hauptsache zuständige Gericht sei auch für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zwingend zuständig (Art. 13 lit. a ZPO). Für Klagen aus unerlaubter Handlung sehe Art. 36 ZPO eine Zuständigkeit des Gerichts am Sitz der geschädigten Person – hier also Basel-Landschaft – vor. Allfällige Gerichtsstandsklauseln seien vorliegend nicht einschlägig. Die Klage in der Hauptsache stütze sich nicht auf einen bestehenden Vertrag, sie richte sich auf Abschluss eines noch nicht bestehenden Vertrags. Am Schutz im Wettbewerb behinderter Individuen durch den Zivilrichter bestehe ein öffentliches Interesse. Vorliegend gehe es um den Schutz eines basellandschaftlichen Unternehmens und des regionalen Wettbewerbs durch das Kantonsgericht Basel-Landschaft. Sinn und Zweck des Kartellgesetzes sei es, die volkswirtschaftlichen und sozial schädlichen Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (vgl. Art. 2 KG). Das Kartellgesetz wolle somit einerseits den Wettbewerb als Institution – die freiheitliche marktwirtschaftliche Ordnung – und andererseits das Individuum vor Kartellgesetzesverstössen schützen. Gemäss Kartellgesetz bestehe also ein öffentliches Interesse am Schutz der gesamten Volkswirtschaft und damit einhergehend am Schutz der Rechte des Individuums, das in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werde (Art. 12 Abs. 1 KG). Kartellrechtsverstösse, die sich gegen ein einzelnes Unternehmen richteten, seien unerlaubte Handlungen im Sinne der "Ersten Abteilung", Erster Titel, zweiter Abschnitt des Obligationenrechts bzw. widerrechtlich im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR. Gemäss Kartellgesetz würden sich marktbeherrschende oder relativ marktmächtige Unternehmen unzulässig verhalten, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs benachteiligen würden (Art. 4 Abs. 2 und Abs. 2bis i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und Art.”
Bei Kosten-/Gebührenauferlegung im Kartellrecht bzw. nach Art. 2 GebV-KG wird regelmäßig das Verursacherprinzip angewendet.
“Bei der Kostenauferlegung im Kartellrecht gilt gemäss Art. 2 GebV-KG das Verursacherprinzip (vgl. Urteil 2C_934/2020 vom 23. September 2021 E. 4.3; vgl. auch Urteil 2C_869/2020 vom 27. Oktober 2021 E. 7.1 i.f.).”
“Darüber hinaus erfasst die Gebührenpflicht die meldenden Unternehmen aufgrund des auch in kartellrechtlichen Verfahren gemäss Art. 2 GebV-KG geltenden Verursacherprinzips. Die Gebühr fällt deshalb unabhängig vom Verfahrensausgang an. Sie ist demnach auch dann geschuldet, wenn die Vorinstanz ein Zusammenschlussvorhaben genehmigt. Dementsprechend sieht die Gebührenverordnung hierfür auch keinen Gebührenerlass vor (vgl. Ritschard/Spühler, in: Dike-Kommentar KG, 2018, Art. 32 N. 105; Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 53a N. 13).”
Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerinnen Marktmacht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG ausgeübt haben. Die Anwendung des KG ist nicht aufgrund eines ausdrücklichen Vorbehalts zugunsten anderer Vorschriften oder des Grundsatzes der lex specialis ausgeschlossen.
“Der sachliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist somit gegeben. Im Rahmen der rechtlichen Prüfung ist zu beurteilen, ob die Beschwerdeführerinnen Marktmacht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG ausgeübt haben. Die Anwendung des Kartellgesetzes ist nicht aufgrund eines ausdrücklichen Vorbehalts zu Gunsten sonstiger Vorschriften oder des Grundsatzes der lex specialis ausgeschlossen.”
Der Unternehmensbegriff folgt einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Er erfordert wirtschaftliche Selbständigkeit und tatsächliche Teilnahme am Wettbewerb (als Anbieter oder Nachfrager im Wirtschaftsprozess). Fehlt wirtschaftliche Selbständigkeit (z. B. bei rechtlich selbstständigen, aber wirtschaftlich unselbständigen Konzerngesellschaften), ist nicht jede Rechtseinheit Normadressat; in solchen Fällen wird der Konzern als Ganzes betrachtet.
“Diese Grundvoraussetzung geht bereits aus dem Zweck des Kartellgesetzes hervor, den Wettbewerb zu fördern (Art. 1 KG; Moeckli, DIKE-KG, Art. 1 N. 41), was implizit eine vorbestehende Wettbewerbs- und Konkurrenzsituation voraussetzt. Sodann stimmt die von der Beschwerdeführerin herangezogene Argumentation auch mit Art. 2 KG überein, welcher den Geltungsbereich des Kartellgesetzes regelt und festlegt, dass dieses in persönlicher Hinsicht nur für wirtschaftlich selbständige Gebilde gilt, welche am Wettbewerb auch tatsächlich teilnehmen, indem sie Güter und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess anbieten oder nachfragen (Art. 2 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG).”
“Persönlicher Geltungsbereich In persönlicher Hinsicht gilt das Kartellgesetz gestützt auf Art. 2 Abs. 1 KG für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Als Unternehmen gelten gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Vom Gesetz erfasst werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit, sofern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 533; nachfolgend: Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff.). Das Kartellgesetz folgt in Bezug auf den Unternehmensbegriff einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise (Urteil des BVGer B-807/2012 E. 3.1.1 mit Hinweisen "Erne"; vgl. dazu grundlegend Jürg Borer, Wettbewerbsrecht I, KG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2011, Art. 2 KG N 4). Die Beschwerdeführerin ist Anbieterin von Waren aus dem Kosmetikbereich und tritt als GmbH bzw. als privates Unternehmen im Sinne von Art.”
“Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilnehmer am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen, um als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Bei Konzernen stellen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG dar. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes (vgl. Urteile des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 E. 35 ff., 48 ff., Six und B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 3.1.2 m.w.H., Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne).”
Der Unternehmensbegriff des Art. 2 Abs. 1bis KG folgt einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Demnach können sowohl Unternehmen des privaten als auch des öffentlichen Rechts als „Unternehmen“ im Sinne der Norm erfasst sein, wenn sie als Nachfrager oder Anbieter von Gütern oder Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess wettbewerbsrelevante Handlungen vornehmen (z.B. Teilnahme an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen oder Ausübung von Marktmacht).
“Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG (vgl. zum Wortlaut der Bestimmungen E. 12) über die Ausschreibung von Bauleistungen in Zusammenhang mit (...) vorwirft. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich des KG nach Art. 2 KG ist demzufolge gegeben (vgl. zur Frage der rechtmässigen Verfügungsadressatin E. 15.1.4).”
“Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG über die Ausschreibung von Bauleistungen im Zusammenhang mit dem Projekt (...) vorwirft. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich gemäss Art. 2 KG ist demzufolge gegeben.”
“Persönlicher Geltungsbereich In persönlicher Hinsicht gilt das Kartellgesetz gestützt auf Art. 2 Abs. 1 KG für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Als Unternehmen gelten gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Vom Gesetz erfasst werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit, sofern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 533; nachfolgend: Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff.). Das Kartellgesetz folgt in Bezug auf den Unternehmensbegriff einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise (Urteil des BVGer B-807/2012 E. 3.1.1 mit Hinweisen "Erne"; vgl. dazu grundlegend Jürg Borer, Wettbewerbsrecht I, KG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2011, Art. 2 KG N 4). Die Beschwerdeführerin ist Anbieterin von Waren aus dem Kosmetikbereich und tritt als GmbH bzw. als privates Unternehmen im Sinne von Art.”
Zur «Teilnahme am Spiel von Angebot und Nachfrage» zählt nach der zitierten Rechtsprechung auch die Vertretung von Unternehmensinteressen in Branchenverbänden, etwa durch eine Vorstandsmitgliedschaft. Damit fällt eine solche Tätigkeit unter den persönlichen Anwendungsbereich von Art. 2 KG.
“Abs. 1 KG im Wirtschaftsverkehr auf. In dieser Eigenschaft war sie auch Verbandsmitglied von ASCOPA (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 12 und Abbildung 1) sowie von 1999 bis 2008 Mitglied des Komitees (Vorstand) von ASCOPA (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 17 und Abbildung 2; siehe zur Rolle der Beschwerdeführerin ausführlich E. 4.4.3.3 hiernach). Zur "Teilnahme am Spiel von Angebot und Nachfrage" (Marc Amstutz/Ramin Silvan Gohari, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellrecht, 2. Aufl., 2021, Art. 2 KG N 51, nachfolgend: BSK KG-Bearbeiter) gehört auch die Vertretung der Interessen des Unternehmens in einem Branchenverband. Damit fällt die Beschwerdeführerin unter den persönlichen Anwendungsbereich des Kartellgesetzes. Ob dies auch für den Verband ASCOPA gilt, was die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung (Rz. 387; vgl. E. 4.4.3.8.2 hiernach) offen gelassen hat, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner weiteren Erörterungen.”
“Abs. 1 KG im Wirtschaftsverkehr auf. In dieser Eigenschaft war sie auch Verbandsmitglied von ASCOPA (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 12 und Abbildung 1) sowie von 1999 bis 2008 Mitglied des Komitees (Vorstand) von ASCOPA (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 17 und Abbildung 2; siehe zur Rolle der Beschwerdeführerin ausführlich E. 4.4.3.3 hiernach). Zur "Teilnahme am Spiel von Angebot und Nachfrage" (Marc Amstutz/Ramin Silvan Gohari, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellrecht, 2. Aufl., 2021, Art. 2 KG N 51, nachfolgend: BSK KG-Bearbeiter) gehört auch die Vertretung der Interessen des Unternehmens in einem Branchenverband. Damit fällt die Beschwerdeführerin unter den persönlichen Anwendungsbereich des Kartellgesetzes. Ob dies auch für den Verband ASCOPA gilt, was die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung (Rz. 387; vgl. E. 4.4.3.8.2 hiernach) offen gelassen hat, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner weiteren Erörterungen.”
Sorgfaltspflichten sind auch auf Konzernebene von Bedeutung. Sorgfaltspflichtverletzungen, die innerhalb eines Konzerns eintreten, können dem Konzern als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zugerechnet werden. Unternehmen müssen sich über die Regeln des Kartellgesetzes, die einschlägige Rechtsprechung und Bekanntmachungen informieren; war ein Verhalten nach den Umständen heikel und mit einer Sanktionierung vorhersehbar, liegt in der Regel ein Organisationsverschulden vor.
“146 II 217 E. 8.5.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E.12.2.2, "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]; Urteil des BVGer B-831/2011 Rz. 1488, "Six Group"; Borer, a.a.O., Art. 49a KG, Rz. 11; Patrick L. Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2, Rz. 26; Weber/Volz, a.a.O., Rz. 3.220). Musste einem Unternehmen bzw. den Organen aufgrund der Umstände bewusst gewesen sein, dass ein Verhalten heikel war und eine Sanktionierung drohte, und sah es gleichwohl nicht von seiner Verhaltensweise ab, liegt regelmässig ein solcher Mangel vor (vgl. Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2, Rz. 26, mit Verweis auf Urteil des BGer 2C_484/2010 E.12.2.2, "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]), da die Unternehmen über die Regeln des KG, die dazu ergangene Praxis und die einschlägigen Bekanntmachungen informiert sein müssen (vgl. BGE 146 II 217 E. 8.5.2, "Preispolitik Swisscom ADSL", mit Verweisen). Soweit ein Konzern als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren ist, sind Sorgfaltspflichtverletzungen, die im Konzern eintreten, auch ohne Weiteres diesem als massgeblichem Kartellrechtssubjekt zuzurechnen (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 678, "Preispolitik ADSL", mit Verweis auf Urteil des BGer 2C_484/2010 E.3.4, "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]; Urteil des BVGer B-831/2011 Rz. 1494, "Six Group"; BGE 146 II 217 E. 8.5.2, "Preispolitik Swisscom ADSL", mit Verweisen).”
Bei der Bemessung der Sanktion ist ein Basisbetrag als Ausgangspunkt der Verhältnismässigkeitsprüfung heranzuziehen; dieser bemisst sich am Umsatz (insbesondere der letzten drei Geschäftsjahre) und kann bis zu 10% des Umsatzes betragen.
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 10.1) festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 2 Abs. 2 SVKG) wird darin konkretisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Bestimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: "Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat."”
Auslandssachverhalte fallen unter Art. 2 Abs. 2 KG, sofern sie sich in der Schweiz auswirken. Eine ergänzende Prüfung auf eine bestimmte Intensität der Inlandswirkung ist nach der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht erforderlich und nicht zulässig.
“Hierzu hält die Botschaft des Bundesrates fest, dass - angesichts der aussergewöhnlichen Rechtswirkung des LVA CH-EU, alle anwendbaren Bestimmungen der EU in diesem Bereich in gemeinsame Regeln der Vertragsparteien zu überführen - das betreffende schweizerische Recht lediglich noch auf Verhaltensweisen anwendbar bleibt, welche ausschliesslich Auswirkungen in der Schweiz haben (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6158; Cottier et al., a.a.O., Rz. 709). Im innerstaatlichen Recht wird - im Rahmen des vom KG beabsichtigten Schutzes des nationalen Wettbewerbs - in Art. 2 Abs. 2 KG zum räumlichen Geltungsbereich das Auswirkungsprinzip statuiert: Demnach ist das KG auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. Insofern fallen auch Auslandssachverhalte unter das KG, wenn sie sich in der Schweiz auswirken können (BGE 143 II 297 E. 3.2; Marc Amstutz/Ramin Silvan Gohari, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 155 ff.; Vincent Martenet/Pierre-Alain Killias, in: Martenet/Bovet/ Tercier [Hrsg.], CR Concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 2 Rz. 91, 94; Reto Heizmann/Michael Mayer, in: Zäch et. al. [Hrsg.], DIKE-KG, 2018, Art. 2 Rz. 55 f.,74 ff.). Dabei ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Prüfung einer bestimmten Intensität der Auswirkungen im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG weder notwendig noch zulässig (BGE 143 II 297 E. 3.7 m.w.H.; Heizmann/Mayer, DIKE-KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 70; Amstutz/Gohari, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 191 f.). Die Notwendigkeit von inlandsbezogenen Auswirkungen ergibt sich auch implizit aus Art. 49a Abs. 1 KG, wonach fehlbare Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden. So muss ein (zur Sanktionsbemessung heranzuziehender) Umsatz durch einen Wettbewerbsverstoss erzielt worden sein, der sich hierzulande ausgewirkt hat, was ihn erst räumlich dem Wettbewerbsgebiet der Schweiz zurechenbar macht und dadurch die Zuständigkeit der Vorinstanz begründet (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2 f.; Tagmann/Zirlick, BSK KG, a.a.O., Art. 49a Rz. 44; Roth/Bovet, CR Concurrence, a.a.O., Art. 49a Rz. 25; Patrick Krauskopf, DIKE-KG, a.a.O., Art. 49a Abs. 1-2 Rz. 33). Dies räumt richtigerweise auch die Vorinstanz ein (vgl. 1,800 sowie 1,1637 ff. unter Bezugnahme auf die Auswirkungen auf den sachlich relevanten Markt, d.”
“Kompetenzzuweisung nach Art. 10 LVA CH-EU Nach Art. 10 LVA CH-EU unterliegen Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sowie die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken können, schweizerischem Recht und der Zuständigkeit schweizerischer Behörden. Hierzu hält die Botschaft des Bundesrates fest, dass - angesichts der aussergewöhnlichen Rechtswirkung des LVA CH-EU, alle anwendbaren Bestimmungen der EU in diesem Bereich in gemeinsame Regeln der Vertragsparteien zu überführen - das betreffende schweizerische Recht lediglich noch auf Verhaltensweisen anwendbar bleibt, welche ausschliesslich Auswirkungen in der Schweiz haben (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6158; Cottier et al., a.a.O., Rz. 709). Im innerstaatlichen Recht wird - im Rahmen des vom KG beabsichtigten Schutzes des nationalen Wettbewerbs - in Art. 2 Abs. 2 KG zum räumlichen Geltungsbereich das Auswirkungsprinzip statuiert: Demnach ist das KG auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. Insofern fallen auch Auslandssachverhalte unter das KG, wenn sie sich in der Schweiz auswirken können (BGE 143 II 297 E. 3.2; Marc Amstutz/Ramin Silvan Gohari, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 155 ff.; Vincent Martenet/Pierre-Alain Killias, in: Martenet/Bovet/ Tercier [Hrsg.], CR Concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 2 Rz. 91, 94; Reto Heizmann/Michael Mayer, in: Zäch et. al. [Hrsg.], DIKE-KG, 2018, Art. 2 Rz. 55 f.,74 ff.). Dabei ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Prüfung einer bestimmten Intensität der Auswirkungen im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG weder notwendig noch zulässig (BGE 143 II 297 E. 3.7 m.w.H.; Heizmann/Mayer, DIKE-KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 70; Amstutz/Gohari, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 191 f.). Die Notwendigkeit von inlandsbezogenen Auswirkungen ergibt sich auch implizit aus Art. 49a Abs.”
Art. 2 Abs. 1bis KG erfasst Anbieter und Nachfrager unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Dementsprechend können auch öffentliche Rechtsträger bzw. öffentliche Stellen, die marktfähige Güter oder Dienstleistungen anbieten, als Unternehmen im Sinne des KG qualifiziert werden.
“Geltungsbereich des Kartellgesetzes Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG über die Festlegung von Preisen und die Aufteilung von Märkten vorwirft. Der persönliche und sachliche Geltungsbereich des KG nach Art. 2 KG ist demzufolge gegeben. Das KG ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst wurden (Art. 2 Abs. 2 KG). Die mutmassliche Abrede umfasst das Gebiet des Kantons Tessin, womit das KG auch räumlich anwendbar ist. Dem KG vorbehalten sind nach Art. 3 Abs. 1 KG Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Bst.”
“Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG (vgl. zum Wortlaut der Bestimmungen E. 7.2) über die in Frage stehende Ausschreibung vorwirft. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich des KG nach Art. 2 KG ist demzufolge gegeben.”
“In der Botschaft zum PüG wird diesbezüglich erwähnt, dass der Geltungsbereich des PüG demjenigen des Kartellgesetzes, welches den Begriff «Dienstleistung» ebenfalls verwendet, entsprechen soll (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 756 und 779; Botschaft zum PüG 1990, BBl 1990 I 97, 102 und 113). So gelten gemäss Art. 2 Abs. 1bis des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) als Unternehmen sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Im Kartellgesetz findet sich jedoch ebenfalls keine Definition des Begriffs «Dienstleistung». Gemäss Lehre lässt der offene Wortlaut darauf schliessen, dass weder die Art, die Eigenschaften noch die Erzeugung der Dienstleistungen massgeblich sei, solange diese marktfähig sind. Als marktfähig gelten (private oder öffentliche) Individualgüter, somit Güter, die im Anschluss an ein Austauschgeschäft einer individuellen Nutzung zuführbar sind (Heizmann/Meyer, in: Dike Kommentar Kartellgesetz [nachfolgend zit.: {Autor}, in: DIKE KG], 2018, Art. 2 KG N. 14 f.; Sophie Henckel von Donnersmarck, Art. 2 Abs. 1bis KG, Die Unternehmensdefinition des Schweizer Kartellgesetzes, 2008, S. 91 ff. m.w.H.; Walter A. Stoffel, Wettbewerbsrecht und staatliche Wirtschaftstätigkeit, 1994, S. 9 f.). Auch dem KG liegt demnach ein weites Verständnis des Begriffs «Dienstleistung» zugrunde. Es umfasst sowohl private als auch öffentliche Dienstleistungen. Weiter regelt Art. 14 PüG die Massnahmen bei Preisen, die behördlich festgesetzt oder genehmigt werden (vgl. dazu hinten E. 14). Der Preisüberwacher soll demgemäss auch im «öffentlichen Bereich» tätig sein, ohne aber die staatsrechtlichen Grenzen zu überschreiten (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 775). Aus dem systematischen Aufbau des PüG und dem Verhältnis zum KG ergibt sich somit, dass öffentliche Dienstleistungen der Preisüberwachung ebenfalls unterstehen.”
“Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG (vgl. zum Wortlaut der Bestimmungen E. 12) über die Ausschreibung (...) vorwirft. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich des KG nach Art. 2 KG ist demzufolge gegeben (vgl. zur Frage der rechtmässigen Verfügungsadressatin E. 15.1.4).”
Bei Konzernen kann der Konzern als Ganzes als „Unternehmen“ im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG gelten. Rechtlich selbstständige Konzerngesellschaften werden dagegen dann nicht als eigene Unternehmen erfasst, wenn ihnen die für die Erfassung als Normadressat erforderliche wirtschaftliche Selbstständigkeit fehlt.
“Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilnehmer am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen, um als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Bei Konzernen stellen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG dar. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes (vgl. Urteile des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 E. 35 ff., 48 ff., Six und B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 3.1.2 m.w.H., Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne).”
Bei Einstellung des Verfahrens entfällt die Gebührenpflicht des Veranlassers bzw. werden keine Gebühren erhoben, wenn die Vorabklärung/Untersuchung keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergibt oder vorhandene Anhaltspunkte sich nicht erhärten.
“Die Wettbewerbsbehörden erheben Gebühren für Verfügungen über die Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen nach den Art. 26 ff. KG (Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG). Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). Entsprechend dem Verursacherprinzip ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht. Keine Gebührenpflicht besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben oder sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss Art. 4 Abs. 1 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Wurde eine Verfügung durch mehrere (juristische) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie für die Gebühr solidarisch (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Allgemeine Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]; vgl. Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.1.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere).”
“Die Wettbewerbsbehörden erheben Gebühren für Verfügungen über die Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 26 ff. KG (Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG). Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). Im Sinne des Verursacherprinzips ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht. Keine Gebührenpflicht besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben oder sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss Art. 4 Abs. 1 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Wurde eine Verfügung durch mehrere (juristische) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie für die Gebühr solidarisch (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Allgemeine Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]; vgl. Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.1.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere).”
Im Konzernsachverhalt bildet die Gesamtheit der verbundenen Gesellschaften — also der Konzern als wirtschaftliche Einheit — das massgebliche "Unternehmen" i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG. Der Konzern selbst ist jedoch nicht rechtsfähig; als Verfügungsadressaten kommen daher die rechtlich und prozessual geeigneten Konzerngesellschaften in Betracht, die von den Behörden zu bestimmen sind.
“Zunächst ist zu unterscheiden zwischen dem persönlichen Anwendungsbereich des KG (Art. 2 Abs. 1bis KG) und den Verfügungsadressaten. In Konzernsachverhalten - wie in casu - sind Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG und Verfügungsadressaten nicht deckungsgleich (vgl. statt aller AMSTUTZ/GOHARI, in: BSK KG 2,, a.a.O., Art. 2 KG N. 121 i.f.). Dem Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG wird das wettbewerbswidrige Verhalten des gesamten Konzerns zugerechnet. Verfügungsadressat ist demgegenüber mangels Rechtsfähigkeit nicht der Konzern, sondern wer Rechts- und Parteifähigkeit besitzt, was von den Wettbewerbsbehörden zu bestimmen ist. Dabei können neben der verantwortlichen Muttergesellschaft weitere Gesellschaften des Konzerns einbezogen werden (vgl. Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3.4 nicht publ. in: BGE 139 I 72). Die WEKO hat neben der Beschwerdeführerin 2 auch die Beschwerdeführerin 1 als Verfügungsadressatin bezeichnet.”
“Nach Art. 2 Abs. 1 KG setzt die Anwendung des Kartellgesetzes in persönlicher Hinsicht ein Handeln als Unternehmen voraus. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage des Unternehmensbegriffs im Kontext eines Konzernsachverhalts, da die Beschwerdeführerin eine Konzerngesellschaft der Liberty Global-Gruppe ist (vgl. Verfügung, Rz. 185 ff.; Urteil des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 10.7 "Naxoo"). Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere rechtlich selbständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirtschaftlicher Einheit zusammengefasst sind (vgl. BGE 130 III 213 E. 2.2.1; Jean Nicolas Druey, in: Druey/Druey Just/Glanzmann, Gesellschafts- und Handelsrecht, 12. Aufl. Zürich 2021, §1 Rz. 95 ff.). Als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG gilt in Konzernsachverhalten der Konzern als Ganzes, nicht eine bestimmte Gruppengesellschaft (vgl. Urteile des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 7 "Six Group"; 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3 "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]; Urteile des BVGer B-7633/2009 Ziff. 29 "Preispolitik ADSL"; B-581/2012 vom 16.”
“Der persönliche Geltungsbereich ist demnach an den Unternehmensbegriff geknüpft. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage des Unternehmensbegriffs im Kontext eines Konzernsachverhalts. Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere rechtlich selbständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirtschaftliche Einheit zusammengefasst sind (vgl. BGE 130 III 213 E. 2.2.1; Jean Nicolas Druey, Gesellschafts- und Handelsrecht, Zürich 2010, §1 Rz. 83 ff.; Jean-Paul Thommen, Lexikon der Betriebswirtschaft, 3. Aufl., Zürich 2004). Als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG gilt in Konzernsachverhalten der Konzern als Ganzes, nicht eine bestimmte Gruppengesellschaft (vgl. Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3, "Publigroupe" [in BGE 139 I 72 nicht publizierte Erwägung]; Urteile des BVGer B-7633/2009 Rz. 29, "Preispolitik ADSL"; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.1.3, "Nikon"; B-2977/2007 E. 4.1, "Publigroupe"; Jürg Borer, Wettbewerbsrecht I, Schweizerisches Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, Art. 2, Rz. 11; Reto Heizmann/Michael Mayer, in: Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], DIKE-Kommentar KG [DIKE-KG], Zürich/St. Gallen 2018, Art. 2, Rz. 31; Jens Lehne, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum KG [BSK-KG], 2010, Art. 2 Rz. 27; Ralf Michael Straub, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in: Festschrift für Anton K. Schnyder zum”
Bei Liquiditätsproblemen stellt ein Gesuch um Ratenzahlung ein milderes, häufig verfügbares Mittel im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung dar.
“Selbst wenn ein Liquiditätsengpass drohte, hätte die Beschwerdeführerin die Möglichkeit, ein Gesuch um Ratenzahlung zu stellen (vgl. Urteile des BVGer B-3096/2018 vom 28. November 2023 E. 146, Engadin I Foffa Conrad; B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.8.14.12, Engadin II Rocca + Hotz; Erläuterungen der Vorinstanz zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 2 Abs. 2, Fn. 2; Peter Picht, in: OFK-Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 2 SVKG N. 11). Zudem besteht - worauf auch die Vorinstanz hinweist (vgl. Duplik, Rz. 30) - kein ernsthafter Zweifel, dass es der Beschwerdeführerin diesfalls möglich wäre, sich zu vertretbaren Konditionen zu refinanzieren, zumal es sich - wie dargelegt - um ein finanziell gesundes Unternehmen handelt. Gegenteiliges bringt die Beschwerdeführerin nicht vor.”
Der persönliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes umfasst den Begriff des Unternehmens im Sinne von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1bis KG. Dieser persönliche Anwendungsbereich ist neben dem sachlichen und dem örtlichen Geltungsbereich als Bestandteil des Anwendungsbereichs des KG anzusehen.
“Gemäss Art. 1 KG bezweckt das Kartellgesetz, volkswirtschaftlichoder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (BGE 129 II 18 E. 3 "Buchpreisbindung I"; BVGE 2011/32 "Swisscom-Terminierung", nicht publizierte E. 3.1). Zum Anwendungsbereich des Kartellgesetzes gehören neben dem sachlichen (Art. 2 Abs. 1 KG) und örtlichen Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 2 KG) der persönliche Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG; BGE 144 II 194, nicht publizierte E. 3 "BMW"). Nach der Rechtsprechung enthält auch der Vorbehalt von anderen gesetzlichen Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG im Ergebnis eine komplizierte Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes (BGE 141 II 66 E. 2.2.7 "Pfizer I").”
Bei der Sanktionsbemessung und wirtschaftlichen Beurteilung kann eine Betrachtung des gesamten Konzerns erfolgen. Insbesondere wird bei der Berechnung der Maximalsanktion konzerninternen Umsätzen Rechnung getragen und die wirtschaftliche Tragbarkeit des Konzerns berücksichtigt. Soweit einzelne Gruppengesellschaften nicht autonom handeln, können die betreffenden Einheiten als eine gemeinsame «Unternehmung» im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG behandelt werden.
“Soweit sich gemäss den Beschwerdeführerinnen unter Bezugnahme auf Art. 2 Abs. 1bis KG ein Abzug der konzerninternen Umsätze auch bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise aufträgt, ist festzuhalten, dass eine Betrachtung auf Konzernebene mit Abzug der konzerninternen Transaktionen bereits bei der Berechnung der Maximalsanktion erfolgt, welche die wirtschaftliche Tragbarkeit der Sanktion für das Unternehmen garantieren soll.”
“Geburtstag, 2018, S. 1269 ff., S. 1278 ff.; Roger Zäch, Schweizerisches Kartellrecht [nachfolgend: Zäch, Kartellrecht], 2. Aufl. 2005, Rz. 256). Bei der Beurteilung von missbräuchlichen Verhaltensweisen im Sinne von Art. 7 KG ist demzufolge die Marktmacht des gesamten Konzerns zu berücksichtigen (vgl. Urteile des BVGer B-7633/2009 Rz. 26 ff., "Preispolitik ADSL"; B-581/ 2012 E. 4.1.3, "Nikon"; Borer, a.a.O., Art. 2 Rz. 11; Heizmann/Mayer, DIKE-KG, Art. 2, Rz. 33; Lehne, a.a.O., Art. 2 Rz. 27; Zäch, Kartellrecht, Rz. 256; Linda Kubli, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt im Konzern, Basel 2014, S. 137). Dem Konzern kommt im Kartellverfahren mangels eigener Rechtspersönlichkeit praxisgemäss keine Parteistellung zu (vgl. Urteile des BVGer B-7633/2009 Rz. 68 ff., "Preispolitik ADSL"; B-581/2012 E. 4.1.4, "Nikon"; B-2977/2007 E. 4.1 ff., "Publigroupe"). Generell wird in der schweizerischen Lehre und Praxis aber die Auffassung vertreten, dass Verfügungsadressat und Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG bzw. Unternehmen und Sanktionssubjekt nicht identisch zu sein haben (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 E. 4.1.4, "Nikon", mit Verweis auf Kubli, a.a.O., S. 181 ff.).”
“_______ n'est pas une microentreprise, que les infractions commises sont moyennement graves - dès lors qu'une partie des informations a tout de même été remise -, que les sanctions doivent se situer au niveau inférieur du cadre légal et que le fait que les recourantes aient agi de manière intentionnelle constitue une circonstance aggravante. Elle a ainsi arrêté deux amendes de 20'000 francs soit un total de 40'000 francs pour le groupe A._______. 9.3 Les recourantes soutiennent d'abord que, en l'absence de chiffre d'affaires, la recourante 2 ne doit pas être sanctionnée. Elles contestent pour le surplus former un groupe de sociétés. Il convient ainsi d'abord d'examiner si le comportement des recourantes sanctionné à l'art. 52 LCart est imputable au groupe A._______ comme retenu par l'autorité inférieure. 9.3.1 Selon l'art. 52 LCart, c'est l'entreprise qui est astreinte à sanction. Par entreprise on entend tout acteur engagé dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (cf. art. 2 al. 1bis LCart ; Tagmann/Zirlick, in : Basler Kommentar, no 6a ad art. 52 LCart). Aussi, les entités qui ne participent pas de manière autonome au processus économique ne peuvent être qualifiées d'entreprises au sens de la loi sur les cartels (cf. arrêts du TAF B-2597/2017 du 19 janvier 2022 consid. 2.1.2, B-2798/2018 du 16 février 2021 consid. 5.1.1 et B-2977/2007 du 27 avril 2010, consid. 4.1 ; Heizmann/Mayer, in: KG-Kommentar, no 20 ad art. 2 LCart). Une entreprise peut être composée par une ou plusieurs sociétés de capitaux. Lorsque plusieurs filiales appartenant à un même groupe sont effectivement contrôlées par leur société-mère, il est admis que celles-ci forment une seule et même entreprise au sens de la loi sur les cartels, dès lors que les différentes entités du groupe ne peuvent se comporter de manière indépendante les unes par rapport aux autres (cf. arrêt du TF 2C_484/2010 du 29 juin 2012 consid. 3, non publié dans l'ATF 139 I 72 ; arrêts du TAF B-2597/2017 du 19 janvier 2022 consid. 2.1.”
Art. 2 KG zielt auf den Schutz des Wettbewerbs in der Schweiz, namentlich inländischer Märkte und Vertriebskanäle. Vorinstanzen heben hervor, dass damit auch regionale Wettbewerbsinteressen geschützt werden können (z. B. ein basellandschaftliches Unternehmen). Bei der räumlichen Marktabgrenzung wird häufig eine nationale bzw. innerschweizerische Perspektive gewählt; der innerschweizerische Markt erscheint gegenüber aussen oft weitgehend abgeschirmt.
“Das für die Hauptsache zuständige Gericht sei auch für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zwingend zuständig (Art. 13 lit. a ZPO). Für Klagen aus unerlaubter Handlung sehe Art. 36 ZPO eine Zuständigkeit des Gerichts am Sitz der geschädigten Person – hier also Basel-Landschaft – vor. Allfällige Gerichtsstandsklauseln seien vorliegend nicht einschlägig. Die Klage in der Hauptsache stütze sich nicht auf einen bestehenden Vertrag, sie richte sich auf Abschluss eines noch nicht bestehenden Vertrags. Am Schutz im Wettbewerb behinderter Individuen durch den Zivilrichter bestehe ein öffentliches Interesse. Vorliegend gehe es um den Schutz eines basellandschaftlichen Unternehmens und des regionalen Wettbewerbs durch das Kantonsgericht Basel-Landschaft. Sinn und Zweck des Kartellgesetzes sei es, die volkswirtschaftlichen und sozial schädlichen Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (vgl. Art. 2 KG). Das Kartellgesetz wolle somit einerseits den Wettbewerb als Institution – die freiheitliche marktwirtschaftliche Ordnung – und andererseits das Individuum vor Kartellgesetzesverstössen schützen. Gemäss Kartellgesetz bestehe also ein öffentliches Interesse am Schutz der gesamten Volkswirtschaft und damit einhergehend am Schutz der Rechte des Individuums, das in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werde (Art. 12 Abs. 1 KG). Kartellrechtsverstösse, die sich gegen ein einzelnes Unternehmen richteten, seien unerlaubte Handlungen im Sinne der "Ersten Abteilung", Erster Titel, zweiter Abschnitt des Obligationenrechts bzw. widerrechtlich im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR. Gemäss Kartellgesetz würden sich marktbeherrschende oder relativ marktmächtige Unternehmen unzulässig verhalten, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs benachteiligen würden (Art. 4 Abs. 2 und Abs. 2bis i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und Art.”
“Räumliche Marktabgrenzung Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU per analogiam; vgl. zum räumlichen Geltungsbereich im Sinne von Art. 2 KG E. 2.4 hiervor). Im vorliegenden Fall grenzt die Vorinstanz den Markt in räumlicher Hinsicht national ab (angefochtene Verfügung, Rz. 508-511). Dies wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht beanstandet. In diesem Sinne setzt auch Art. 3 Abs. 2 ASCOPA-Stuten voraus, dass ausländische Gesellschaften nur Mitglieder von ASCOPA sein können, wenn sie in der Schweiz ihren Sitz oder eine Vertretung haben. Ein ungültiger Sitz oder eine ungültige Vertretung in der Schweiz kann gemäss Art. 5 Bst. e ASCOPA-Statuten sogar ein Ausschlussgrund sein. Auch bei den Vertriebskanälen handelt es sich nach der Umfrage der Vorinstanz um in der Schweiz tätige Detailhändler (z.B. Manor, Globus) oder schweizerische Filialen ausländischer Anbieter (z.B. Marionnaud, Douglas; angefochtene Verfügung Rz. 509). Soweit die betroffenen Unternehmen auf die Möglichkeit von Parallelimporten hingewiesen haben, haben sie daraus nicht abgeleitet, dass die Marktabgrenzung der Vorinstanz nicht sachgerecht sei. Insoweit ist die Feststellung der Vorinstanz, wonach der innerschweizerische Markt gegen aussen weitgehend abgeschirmt sei, in diesem Zusammenhang nicht weiter zu erörtern (vgl.”
Sachlicher Geltungsbereich: Art. 2 Abs. 1 KG erfasst Kartell‑ oder andere Wettbewerbsabreden, die Ausübung von Marktmacht sowie Beteiligungen an Unternehmenszusammenschlüssen. Gemäss Botschaft werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit vom Gesetz erfasst, sofern daraus eine Wettbewerbsbeschränkung entstehen kann; die Unterstellung unter den Geltungsbereich sagt indes nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung des Verhaltens aus.
“In sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz anwendbar auf Kartelle oder andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf Unternehmenszusammenschlüsse (Art. 2 Abs. 1 KG; Urteil des BVGer B-3332/2011 vom 13. November 2015 E. 2.2.1 "BMW"). Gemäss der Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit vom Gesetz erfasst, sofern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann. Die Unterstellung unter den Geltungsbereich des Kartellgesetzes sagt jedoch noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unternehmerischen Verhaltens aus. Es geht bloss darum, ob ein Sachverhalt überhaupt unter das Kartellrecht zu subsumieren ist (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 533; BSK-KG Marc Amstutz/Ramin Silvan Gohari, Art. 2 KG N 62). Der sachliche Geltungsbereich in Art. 2 Abs.1 KG bezieht sich namentlich auf Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden. Die gleichzeitige Verwendung der Begriffe "Kartell" und "Wettbewerbsabrede" will deutlich machen, dass das revidierte Kartellgesetz (1995) im Vergleich zum früheren Recht einen wesentlich erweiterten Geltungsbereich hat.”
Art. 2 Abs. 2 KG ist als Auswirkungsprinzip zu verstehen: Die örtliche Zuständigkeit des KG erfasst auch im Ausland veranlasste Verhaltensweisen, soweit deren Wirkungen in der Schweiz eintreten. Die blosse Unterstellung eines Sachverhalts unter den Geltungsbereich des KG entscheidet noch nicht über die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Verhaltens; diese erfolgt erst bei Anwendung der materiellen Bestimmungen.
“In sachlicher Hinsicht ist die Geltung des Kartellgesetzes zu bejahen, wenn Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1 KG Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. In örtlicher Hinsicht beansprucht das Kartellgesetz Geltung auf dem Hoheitsgebiet der Schweiz. Gemäss dem in Art. 2 Abs. 2 KG statuierten Auswirkungsprinzip findet das Kartellgesetz auf alle Sachverhalte Anwendung, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst wurden. Die Unterstellung unter den Geltungsbereich sagt noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unternehmerischen Verhaltens aus. Diese Prüfung erfolgt erst bei der Anwendung der materiellen Bestimmungen (vgl. Heizmann/ Mayer, DIKE-KG, Art. 2 N. 1 und 48).”
“Sachlicher und räumlicher Geltungsbereich Unbestrittenermassen gilt das KG zudem im vorliegenden Fall in sachlicher und räumlicher Hinsicht, da zu beurteilen ist, ob die Beschwerdeführerinnen Marktmacht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG ausgeübt haben, die sich in der Schweiz ausgewirkt hat (Art. 2 Abs. 2 KG; vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 45 f., "Swisscom ADSL").”
“1 LCart constitue tout au plus une clause bagatelle, dont l'aspect quantitatif est présumé donné, dès lors que l'autorité de la concurrence décide d'ouvrir une enquête visant à établir si le comportement de l'entreprise en cause constitue une restriction à la concurrence au sens de l'art. 7 LCart. La recourante perd ainsi de vue que les arguments qu'elle avance ont trait au degré de l'influence qu'elle est susceptible d'exercer sur le marché. Ils relèvent donc de l'examen des conditions d'application des art. 4 al. 2 et 7 LCart. Elle renvoie d'ailleurs, dans son mémoire de recours, à ses observations sur l'art. 7 LCart pour motiver ce grief. Il y sera donc revenu ultérieurement. Ainsi, dès lors que l'autorité inférieure prétend que la recourante aurait abusé de sa position dominante en imposant des conditions commerciales inéquitables aux propriétaires d'immeubles et en limitant ainsi les débouchés et le développement technologique, il y a lieu d'admettre qu'elle exerce un certain pouvoir de marché au sens de l'art. 2 al. 1 LCart. 5.1.3 Enfin, la loi sur les cartels est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger (art. 2 al. 2 LCart ; cf. Message LCart 1995, FF 1995 I 472, p.535 s). En l'occurrence, le comportement litigieux déploie ses effets en Suisse ; la recourante ne le conteste pas. 5.2 Il suit de là que les conditions d'application personnelles, matérielles et locales de la loi sur les cartels sont remplies. 6. La recourante se plaint, à titre liminaire, de ce que l'autorité inférieure n'était pas compétente pour statuer sur la plainte de l'intimé et pour rendre une décision dans le cas d'espèce. 6.1 La recourante fait valoir que la ComCom détiendrait une compétence exclusive pour décider d'éventuels litiges portant sur les modalités d'accès aux infrastructures de télécommunications. En ce sens, elle estime que les art. 11 et 11a de la loi fédérale du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC, RS 784.10) seraient des prescriptions réservées au sens de l'art. 3 al. 1 LCart. L'autorité inférieure rappelle que l'objet du litige ne porte pas sur l'accès à des infrastructures de télécommunications (infrastructure horizontale) s'agissant d'un prestataire de services spécifique, comme le laisserait penser la recourante, mais qu'il porte sur les pratiques abusives de la recourante, à savoir l'imposition de conditions commerciales inéquitables aux propriétaires d'immeubles et les limitations aux débouchés et au développement technologique que cela implique.”
Die Sanktion muss die finanzielle Tragbarkeit und die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens wahren; sie darf die Existenz des Unternehmens nicht gefährden oder dessen Konkurs herbeiführen.
“Bei der Festsetzung der Sanktion ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 2 Abs. 2 SVKG). Dieser Grundsatz liegt der Ausgestaltung von Art. 49a Abs. 1 KG und von Art. 3 ff. SVKG zugrunde und kommt in diesen Bestimmungen zum Ausdruck (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 E. 1557, DCC). Aus der Verhältnismässigkeit fliesst auch die - vorliegend strittige - Voraussetzung der Zumutbarkeit im Sinne der finanziellen Tragbarkeit der Sanktion (vgl. Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.8.8 ff., Engadin II Rocca + Hotz). Zumutbar ist eine Sanktion grundsätzlich nur dann, wenn die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens bewahrt wird (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1, Preispolitik Swisscom ADSL). Der Sanktionsbetrag sollte deshalb in einem angemessenen Verhältnis zur finanziellen Leistungsfähigkeit des Unternehmens stehen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1, Preispolitik Swisscom ADSL; Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.8.10.1, Engadin II Rocca + Hotz, m.w.H.; vgl. Jürg Borer, Wettbewerbsrecht I Kommentar, 3. Aufl. 2011, Art. 49a N. 15; Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2.”
“Die Beschwerdeführerinnen halten den Sanktionsbetrag im Übrigen für unverhältnismässig. Bei der Festsetzung der Sanktion ist entsprechend Art. 5 Abs. 2 BV das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (vgl. Art. 2 Abs. 2 SVKG; Urteil 2C_575/2023 vom 10. April 2024 E. 4.2). Zumutbar ist dabei eine Sanktion grundsätzlich nur dann, wenn die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens bewahrt wird, was logischerweise auch dessen Existenz mit einschliesst. Die Sanktionen sollen schmerzen, aber ein Unternehmen nicht in den Konkurs treiben, denn damit wäre dem Wettbewerb letztlich nicht gedient. Insofern soll der Bussenbetrag in einem zumutbaren Verhältnis zur Leistungsfähigkeit des Unternehmens stehen. Allerdings muss der finanzielle Nachteil so gross sein, dass sich eine Beteiligung an einer Zuwiderhandlung nicht lohnt (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.2; vgl. auch BGE 146 II 217 E. 9.1). Dass diese Grundsätze verletzt wären, zeigen die Beschwerdeführerinnen weder nachvollziehbar auf noch ist solches ersichtlich. Der blosse Hinweis, die Sanktion stelle einen substanziellen Teil des Umsatzes von C.________ dar, ist hierfür jedenfalls nicht ausreichend, zumal vorliegend nicht nur C.________, sondern die Beschwerdeführerinnen zusammen sanktioniert werden.”
Die Gebührenpflicht umfasst auch die Veranlassenden von Gutachten und Dienstleistungen; zudem kann der Bundesrat bestimmte Verfahren gebührenfrei stellen.
“sowie Gutachten und sonstige Dienstleistungen (lit. c). Die Gebühr bemisst sich nach dem Zeitaufwand (vgl. Art. 53a Abs. 2 KG). Der Bundesrat legt die Gebührensätze fest und regelt die Gebührenerhebung. Er kann vorsehen, dass für bestimmte Verfahren oder Dienstleistungen, namentlich bei der Einstellung der Verfahren, keine Gebühren erhoben werden (vgl. Art. 53a Abs. 3 KG). Gestützt darauf hat der Bundesrat am 25. Februar 1998 die Gebührenverordnung KG erlassen. Gebührenpflichtig ist laut Art. 2 GebV-KG, wer Verwaltungsverfahren verursacht oder Gutachten und sonstige Dienstleistungen nach Art. 1 GebV-KG veranlasst.”
Die Rechtsprechung macht bei Konzernen die gesamte Unternehmensgruppe zum massgeblichen Kartellrechtssubjekt im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG. Mangels eigener Rechtsfähigkeit des Konzerns werden hingegen rechtsfähige Konzerngesellschaften (z.B. die verantwortliche Mutter- oder andere Gesellschaften) als Verfügungsadressaten und damit als Parteien bestimmt; solche Vertreter werden von den Behörden festgelegt.
“Die angefochtene Verfügung hat den Abschluss einer Wettbewerbsabrede durch verschiedene Unternehmen und damit ein Verhalten gemäss Art. 2 Abs. 1 KG zum Gegenstand. Bei der Siegenia-Gruppe handelt es sich um einen Konzern und damit um ein Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG, weil bei einem Konzern die gesamte Unternehmensgruppe und nicht einzelne Konzerngesellschaften das massgebliche Kartellrechtssubjekt bilden (BGer, 29.6.2012, 2C_484/2010, Publigroupe SA u.a. gg. Weko, publ. in BGE 139 I 72, zit. Publigroupe, E. 3; ausführlich BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 26 ff., 29; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 39 ff., 48). Die Beschwerdeführerin stellt die Repräsentantin des massgeblichen Kartellrechtssubjekts dar, die als Verfügungsadressatin und damit als Partei im Rechtsmittelverfahren anzusehen ist.”
“Die angefochtene Verfügung hat den Abschluss einer Wettbewerbsabrede durch verschiedene Unternehmen und damit ein Verhalten gemäss Art. 2 Abs. 1 KG zum Gegenstand. Bei der Koch-Gruppe handelt es sich um einen Konzern und damit um ein Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG, weil bei einem Konzern die gesamte Unternehmensgruppe und nicht einzelne Konzerngesellschaften das massgebliche Kartellrechtssubjekt bilden (BGer, 29.6.2012, 2C_484/2010, Publigroupe SA u.a. gg. Weko, publ. in BGE 139 I 72, zit. Publigroupe, E. 3; ausführlich BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 26 ff., 29; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 39 ff., 48). Die Beschwerdeführerin stellt die Repräsentantin des massgeblichen Kartellrechtssubjekts dar, die als Verfügungsadressatin und damit als Partei im Rechtsmittelverfahren beteiligt werden kann.”
“Zunächst ist zu unterscheiden zwischen dem persönlichen Anwendungsbereich des KG (Art. 2 Abs. 1bis KG) und den Verfügungsadressaten. In Konzernsachverhalten - wie in casu - sind Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG und Verfügungsadressaten nicht deckungsgleich (vgl. statt aller AMSTUTZ/GOHARI, in: BSK KG 2,, a.a.O., Art. 2 KG N. 121 i.f.). Dem Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG wird das wettbewerbswidrige Verhalten des gesamten Konzerns zugerechnet. Verfügungsadressat ist demgegenüber mangels Rechtsfähigkeit nicht der Konzern, sondern wer Rechts- und Parteifähigkeit besitzt, was von den Wettbewerbsbehörden zu bestimmen ist. Dabei können neben der verantwortlichen Muttergesellschaft weitere Gesellschaften des Konzerns einbezogen werden (vgl. Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3.4 nicht publ. in: BGE 139 I 72). Die WEKO hat neben der Beschwerdeführerin 2 auch die Beschwerdeführerin 1 als Verfügungsadressatin bezeichnet.”
Unternehmen im Sinne des Art. 2 KG sind als wirtschaftliche Einheit zu verstehen (z. B. Zusammenfassung personeller, sachlicher und finanzieller Ressourcen) und nicht primär nach ihrer formalen Rechtsorganisation zu differenzieren. Aus dieser funktionalen Betrachtungsweise folgt, dass die Normadressaten das Unternehmen als wirtschaftliches Gefüge sind; Verstösse gegen das Kartellgesetz gehen vom Unternehmen aus und allfällige Sanktionen sind auf das Unternehmen zu beziehen.
“Ausgangspunkt sei die Unterscheidung zwischen Unternehmen und Unternehmensträger, wovon sowohl die Bestimmungen zum Geltungsbereich des Kartellgesetzes in Art. 2 KG also auch diejenigen zu den Verwaltungssanktionen nach Art. 49a ff. KG geprägt seien. Das «Unternehmen» im Sinne des Kartellgesetzes sei als wirtschaftliche Einheit zu verstehen, etwa als Zusammenfassung von personellen, sachlichen und finanziellen Ressourcen, mit denen sich die Einheit als Produzentin von Gütern und Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess beteiligt. Diese Betrachtung sei funktional. Dagegen handle es sich beim «Unternehmensträger» um diejenige Organisationseinheit, die aus der Unternehmenstätigkeit berechtigt und verpflichtet werde. Die Betrachtung sei juristisch. Aus der Unterscheidung zwischen Unternehmen und Unternehmensträger in der Ordnung des Kartellgesetzes würden sich folgende Implikationen ergeben: Normadressat der Vorschriften des Kartellgesetzes bilde das Unternehmen als wirtschaftliches Gefüge. Verstösse gegen das Kartellgesetz gingen vom Unternehmen aus. Auch eine allfällige Sanktion hierfür solle das Unternehmen treffen. Entsprechend sei die Bestimmung von Art.”
Öffentliche Unternehmen fallen als Unternehmen im Sinn von Art. 2 Abs. 1 KG unter das Gesetz. Das KG findet daher Anwendung, wenn ihnen eine Beteiligung an Wettbewerbsabreden (z.B. über Ausschreibungen) vorgeworfen wird.
“Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG (vgl. zum Wortlaut der Bestimmungen E. 12) über die Ausschreibung von Bauleistungen in Zusammenhang mit (...) vorwirft. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich des KG nach Art. 2 KG ist demzufolge gegeben (vgl. zur Frage der rechtmässigen Verfügungsadressatin E. 15.1.4).”
“Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG (vgl. zum Wortlaut der Bestimmungen E. 12) über die Ausschreibung von Bauleistungen in Zusammenhang mit (...) vorwirft. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich des KG nach Art. 2 KG ist demzufolge gegeben (vgl. zur Frage der rechtmässigen Verfügungsadressatin E. 15.1.4).”
“Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG über die Ausschreibung von Bauleistungen im Zusammenhang mit dem Projekt (...) vorwirft. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich gemäss Art. 2 KG ist demzufolge gegeben.”
“Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG (vgl. zum Wortlaut der Bestimmungen E. 12) über die Ausschreibung (...) vorwirft. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich des KG nach Art. 2 KG ist demzufolge gegeben (vgl. zur Frage der rechtmässigen Verfügungsadressatin E. 15.1.4).”
Die blosse Befugnis des Staates, Bewilligungen zu erteilen, oder das Gewähren von Subventionen begründet nicht von sich aus, dass der Staat als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG am betreffenden Markt teilnimmt oder dort Marktmacht ausübt.
“La recourante argue aussi que l'état de Genève occuperait une position dominante au sens de l'art. 7 LCart du fait qu'il est seul habilité à délivrer les autorisations d'exploiter des crèches privées. Toutefois, elle n'expose ni ne démontre en quoi les conditions de cette disposition seraient remplies. Au demeurant, si le Service cantonal est compétent pour délivrer les autorisations d'exploiter les crèves privées, communales et subventionnées, il n'exploite pas de crèche et n'agit aucunement comme une entreprise publique sur le marché (cf. art. 2 al. 1 LCart; supra consid. 4.2; cf. également ATF 127 II 32 consid. 3), de sorte que l'on ne voit pas en quoi l'art. 7 LCart pourrait trouver application en l'espèce. De même, le fait que le canton subventionne certaines structures d'accueil de la petite enfance ne permet pas de retenir qu'il agirait directement sur le marché en cause. En effet, les subventions sont un instrument important permettant la réalisation d'objectifs politiques communaux et cantonaux sans que l'état ne doive agir directement (ATF 149 II 225 consid. 5.5.7). Partant, ce grief doit aussi être rejeté.”
Bei der Bemessung von Sanktionen ist der mutmassliche Gewinn des Unternehmens konkret zu ermitteln bzw. zu schätzen und bei der Sanktionsfestsetzung tatsächlich zu berücksichtigen; gegebenenfalls ist der Basisbetrag entsprechend zu erhöhen (Art. 2 Abs. 1 SVKG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. b).
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 Satz 4 KG und Art. 2 Abs. 1 SVKG, der die gesetzliche Bestimmung wiederholt, ist im Rahmen einer Sanktionierung der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen. Gegebenenfalls ist der Basisbetrag gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG entsprechend zu erhöhen.”
Nach der Rechtsprechung umfasst der Unternehmensbegriff in Art. 2 Abs. 1bis KG alle wirtschaftlich selbständigen Organisationseinheiten, die als Nachfrager oder Anbieter im Wettbewerbsprozess auftreten. Ausschlaggebend ist die wirtschaftliche Selbständigkeit; die Rechts- oder Organisationsform ist unerheblich.
“Als Beteiligte einer Wettbewerbsabrede müssen Unternehmen auftreten. Diese Abredebeteiligten umfassen als massgebliche Kartellrechtssubjekte gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG alle wirtschaftlich selbständigen Organisationseinheiten, die ungeachtet ihrer Rechts- und Organisationsform als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Diensten im Wettbewerbsprozess auftreten (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 27 ff. m.w.N.; BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 296; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 35 ff. m.w.N.).”
“Als Beteiligte einer Wettbewerbsabrede müssen Unternehmen auftreten. Diese Abredebeteiligten umfassen als massgebliche Kartellrechtssubjekte gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG alle wirtschaftlich selbständigen Organisationseinheiten, die ungeachtet ihrer Rechts- und Organisationsform als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Diensten im Wettbewerbsprozess auftreten (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 27 ff. m.w.N.; BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 296; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 35 ff. m.w.N.).”
Die Behörde hat bei der Sanktionenbemessung ihr Ermessen sachgerecht auszuüben; insb. ist die Abwägung zwischen Tatfolgen und mildernden Umständen zentral für die Verhältnismässigkeitsprüfung und darf nicht durch sachfremde Erwägungen beeinflusst sein.
“Die Sanktionsbemessung ist eine Ermessenssache (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.5.2; 146 II 217 E. 9.2.3.3). Jegliches Ermessen ist pflichtgemäss auszuüben. Bleibt eine Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens, lässt sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten oder verletzt allgemeine Rechtsgrundsätze, wie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, handelt sie nicht pflichtgemäss. Es liegt ein Ermessensmissbrauch vor. Rechtsfehlerhaft handelt eine Behörde auch bei Überschreitung oder Unterschreitung ihres Ermessens (vgl. BGE 149 I 146 E. 3.4.1; 142 II 268 E. 4.2.3; 137 V 71 E. 5.1 f.). Gemäss Art. 2 Abs. 2 SVKG ist bei der Festsetzung der Sanktion das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (vgl. Urteil 2C_33/2020 vom 8. Dezember 2022 E. 12.2.3).”
Das Sanktionsobjekt richtet sich nach dem Kartellrechtssubjekt gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG; in der Praxis können daher auch Repräsentanten bzw. Rechtsträger von Unternehmensgruppen bei Wettbewerbsverletzungen (z. B. Preisabreden) sanktioniert werden.
“Art. 49a KG sieht vor, dass ein Unternehmen, das sich aufgrund seiner Beteiligung an einer in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten Wettbewerbsabrede unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet wird. Das Sanktionsobjekt entspricht dabei dem Kartellrechtssubjekt gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG. Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts liegt eine Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG vor, an dem die Beschwerdeführerin als Repräsentantin der Koch-Gruppe sbeteiligt ist.”
Bei der Prüfung der Tragbarkeit der Sanktion sind die Zahlungsfähigkeit und die Gefahr einer Überschuldung des Unternehmens zu beurteilen; dabei sind auch prospektive (zukünftige) Auswirkungen zu berücksichtigen.
“Unter dem Aspekt der Zahlungsfähigkeit ist - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - zu beurteilen, ob das Unternehmen hinreichende flüssige Mittel hat. Es ist zu fragen, ob die Zahlung des Sanktionsbetrags zu einem Liquiditätsengpass führt (vgl. Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.8.14.4 ff., Engadin II Rocca + Hotz). Zudem ist zu berücksichtigen, ob die Pflicht zur Leistung des Sanktionsbetrags zu einer Überschuldung führen würde. Eine solche liegt vor, wenn das Fremdkapital nicht mehr durch die Aktiven gedeckt ist (Art. 725b Abs. 1 Satz 1 Obligationenrecht, OR, SR 220; Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht] vom 23. November 2016, BBl 2017 573 ff.; Lukas Glanzmann, Drohende Zahlungsunfähigkeit, Kapitalverlust und Überschuldung, GesKR 2017, 397). Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil in Sachen Flügel und Klaviere ausgeführt, es sei für die Beurteilung der Tragbarkeit auf den Zeitpunkt abzustellen, der dem Kartellrechtsverstoss am nächsten stehe (Urteil des BVGer B-823/2016 vom 2. April 2020 E. 6.1.2 f., Flügel und Klaviere; a.M. Picht, in: OFK-Wettbewerbsrecht II, Art. 2 SVKG N. 11; Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 93c). Während des Beschwerdeverfahrens eingereichte Unterlagen, die die Tragbarkeit der Sanktion in einem anderen Licht erscheinen lassen, sind vom Bundesverwaltungsgericht gleichwohl zu berücksichtigen, da für das Gericht grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheids massgebend ist (Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.8.12.1 f., Engadin II Rocca + Hotz). Entsprechend erfordert die Beurteilung der Tragbarkeit eine Prüfung der Auswirkungen des Sanktionsbetrags auf die zukünftige Wettbewerbsfähigkeit und damit eine prospektive Wertung (Urteil des BVGer B-3096/2018 vom 28. November 2023 E. 146, Engadin I Foffa Conrad).”
Für die Eröffnung einer Untersuchung nach Art. 2 Abs. 1 KG genügt eine vorläufige, summarische Prüfung. Es reicht, wenn aufgrund einfacher Indizien oder eines plausiblen Hinweises ersichtlich ist, dass ein Verhalten als Wettbewerbsabrede oder als Ausübung von Marktmacht in Betracht kommen könnte. Eine detaillierte Marktabgrenzung oder spezifische quantitative Kriterien sind in der Regel erst Gegenstand der eigentlichen Untersuchung und werden nicht vorausgesetzt.
“H Weber, Einleitung, Geltungsbereich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in: von Büren/David [Hrsg.], SIWR V/2, Wettbewerbsrecht, 2000, S. 40, nachfolgend: Bearbeiter, in: SIWR V/2). Daher ist zur Beantwortung der Frage, ob ein Verhalten in den sachlichen Anwendungsbereich fällt, zu prüfen, ob sachverhaltlich eine Konstellation gegeben ist, welche in hinreichender Weise darauf hindeutet, dass eine Wettbewerbsabrede oder eine abgestimmte Verhaltensweise gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt. Diese Prüfung muss indessen im Rahmen des Geltungsbereichs im Unterschied zur Prüfung der Abredequalität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG nicht in vollem Umfang erfolgen (vgl. zur selben Überlegung betreffend den örtlichen Geltungsbereich bzw. das Auswirkungsprinzip BGE 143 II 297 E. 3.2.3 "Gaba" sowie zur Schnittmenge zwischen sachlichem und räumlichem Anwendungsbereich das Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.3.3 "Nikon"). Das bedeutet nach der Rechtsprechung aber nicht, dass der sachliche Anwendungsbereich im Rahmen von Art. 2 Abs. 1 KG gar nicht zu prüfen ist (vgl. dazu BSK-KG Marc Amstutz/Ramin Silvan Gohari, Art. 2 KG N 54 ff.). Es genügt vielmehr, wenn aufgrund einer vorläufigen Beurteilung hinreichend plausibel erscheint, dass ein Verhalten unter Wettbewerbern als Wettbewerbsabrede bzw. als abgestimmte Verhaltensweise gewertet werden könnte. In diesem Fall fällt das zu beurteilende Verhalten in den sachlichen Anwendungsbereich des Kartellgesetzes. Dementsprechend hat die Unterstellung unter den - namentlich sachlichen - Geltungsbereich des Kartellgesetzes für die betroffenen Unternehmen zur Folge, dass die Wettbewerbsbehörden die im Kartellgesetz vorgesehenen Untersuchungsmassnahmen einleiten können (Borer, KG-Kommentar, zu Art. 2 KG N 16).”
“2 LCart no 34 ; Bernhard Rubin/ Matthias Courvoisier, Stämpflis Handkommentar, Kartellgesetz, 2007, art. 2 LCart no 26 ; Roger Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 2e éd. 2005, no 251, ci-après : Kartellrecht). Toutefois, l'existence d'une position dominante est une condition préalable au comportement illicite visé à l'art. 7 LCart. Elle nécessite la délimitation du marché pertinent, laquelle ne peut être effectuée que sur la base d'une analyse approfondie de la situation sur le marché. Même les petites entreprises peuvent, avec les biens ou services qu'elles produisent ou distribuent, détenir une position dominante sur un marché de niche. Lors de l'ouverture de l'enquête préalable, il est généralement exclu que le secrétariat ait déjà une connaissance suffisante du marché en cause et de la position de l'entreprise concernée sur ce marché. La délimitation du marché pertinent fait ainsi déjà partie de la procédure d'enquête au sens large et ne constitue pas une mesure qui la précède. Il suit de là que, contrairement aux textes français et italien de l'art. 2 al. 1 LCart, aucun critère quantitatif spécifique ne peut être retenu au stade de l'examen du champ d'application matériel de la loi (cf. arrêt B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 34). Cette façon de faire est conforme au demeurant à l'intention du législateur d'assurer l'application la plus large possible de la loi sur les cartels, afin de fournir un cadre d'examen uniforme à tous les acteurs du marché et pour toutes les formes de comportement économique (cf. Message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 534). De simples indices d'un éventuel comportement anticoncurrentiel, fondés sur une évaluation sommaire, suffisent pour que les autorités de la concurrence ouvrent et mènent une enquête. En effet, la clarification de l'état de fait nécessaire à la réalisation des conditions d'une infraction relève précisément de l'objet de l'enquête (cf. arrêt B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 21). Il suffit de là que la notion d'entreprises « puissantes sur le marché » de l'art. 2 al. 1 LCart constitue tout au plus une clause bagatelle, dont l'aspect quantitatif est présumé donné, dès lors que l'autorité de la concurrence décide d'ouvrir une enquête visant à établir si le comportement de l'entreprise en cause constitue une restriction à la concurrence au sens de l'art.”
Bei gemeinsamer Veranlassung haften mehrere Personen (z.B. juristische Personen) solidarisch für die Gebühr.
“Die Wettbewerbsbehörden erheben Gebühren für Verfügungen über die Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen nach den Art. 26 ff. KG (Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG). Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). Entsprechend dem Verursacherprinzip ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht. Keine Gebührenpflicht besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben oder sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss Art. 4 Abs. 1 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Wurde eine Verfügung durch mehrere (juristische) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie für die Gebühr solidarisch (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Allgemeine Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]; vgl. Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.1.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere).”
Nach der Rechtsprechung setzt die persönliche Anwendbarkeit des Kartellgesetzes nach Art. 2 Abs. 1bis eine tatsächliche Teilnahme am Wettbewerb voraus; Stellen, die nicht am Wettbewerb teilnehmen (etwa keine Angebote oder Nachfragen im Wirtschaftsprozess tätigen), fallen demnach nicht in den Anwendungsbereich.
“Diese Grundvoraussetzung geht bereits aus dem Zweck des Kartellgesetzes hervor, den Wettbewerb zu fördern (Art. 1 KG; Moeckli, DIKE-KG, Art. 1 N. 41), was implizit eine vorbestehende Wettbewerbs- und Konkurrenzsituation voraussetzt. Sodann stimmt die von der Beschwerdeführerin herangezogene Argumentation auch mit Art. 2 KG überein, welcher den Geltungsbereich des Kartellgesetzes regelt und festlegt, dass dieses in persönlicher Hinsicht nur für wirtschaftlich selbständige Gebilde gilt, welche am Wettbewerb auch tatsächlich teilnehmen, indem sie Güter und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess anbieten oder nachfragen (Art. 2 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG).”
Die Gebühr entsteht unabhängig vom Verfahrensausgang; selbst genehmigte Zusammenschlüsse bleiben gebührenpflichtig.
“Darüber hinaus erfasst die Gebührenpflicht die meldenden Unternehmen aufgrund des auch in kartellrechtlichen Verfahren gemäss Art. 2 GebV-KG geltenden Verursacherprinzips. Die Gebühr fällt deshalb unabhängig vom Verfahrensausgang an. Sie ist demnach auch dann geschuldet, wenn die Vorinstanz ein Zusammenschlussvorhaben genehmigt. Dementsprechend sieht die Gebührenverordnung hierfür auch keinen Gebührenerlass vor (vgl. Ritschard/Spühler, in: Dike-Kommentar KG, 2018, Art. 32 N. 105; Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 53a N. 13).”
Hoheitliches Handeln des Gemeinwesens stellt wegen fehlender unternehmerischer Tätigkeit grundsätzlich keine Teilnahme am Wirtschaftsprozess dar und fällt damit in der Regel nicht unter Art. 2 KG. Dagegen gelten öffentliche Dienstleister mit marktfähigen Leistungen als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG und können – namentlich im Zusammenhang mit Preisüberwachungspflichten – in den Anwendungsbereich des Kartellrechts bzw. der Preisüberwachung fallen.
“Eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess ist dann zu bejahen, wenn mit einer auf dem Markt ausgeübten Tätigkeit das Potenzial einhergeht, das Spiel von Angebot und Nachfrage zu beeinflussen (Amstutz/Gohari, in: BSK KG, Art. 2 KG N. 66). Unter wirtschaftlicher Selbständigkeit wird die Fähigkeit verstanden, das eigene Verhalten autonom zu bestimmen (Amstutz/Gohari, in: BSK KG, Art. 2 KG N. 82 m.w.H.; Heizmann/Meyer, in: DIKE KG, Art. 2 KG N. 21 m.w.H.). Hoheitliches Handeln des Gemeinwesens stellt wegen mangelnder unternehmerischer Tätigkeit grundsätzlich keine Teilnahme am Wirtschaftsprozess dar (Heizmann/Meyer, in: DIKE KG, Art. 2 KG N. 15 f.; Henckel von Donnersmarck, a.a.O., S. 110 m.w.H.).”
“In der Botschaft zum PüG wird diesbezüglich erwähnt, dass der Geltungsbereich des PüG demjenigen des Kartellgesetzes, welches den Begriff «Dienstleistung» ebenfalls verwendet, entsprechen soll (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 756 und 779; Botschaft zum PüG 1990, BBl 1990 I 97, 102 und 113). So gelten gemäss Art. 2 Abs. 1bis des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) als Unternehmen sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Im Kartellgesetz findet sich jedoch ebenfalls keine Definition des Begriffs «Dienstleistung». Gemäss Lehre lässt der offene Wortlaut darauf schliessen, dass weder die Art, die Eigenschaften noch die Erzeugung der Dienstleistungen massgeblich sei, solange diese marktfähig sind. Als marktfähig gelten (private oder öffentliche) Individualgüter, somit Güter, die im Anschluss an ein Austauschgeschäft einer individuellen Nutzung zuführbar sind (Heizmann/Meyer, in: Dike Kommentar Kartellgesetz [nachfolgend zit.: {Autor}, in: DIKE KG], 2018, Art. 2 KG N. 14 f.; Sophie Henckel von Donnersmarck, Art. 2 Abs. 1bis KG, Die Unternehmensdefinition des Schweizer Kartellgesetzes, 2008, S. 91 ff. m.w.H.; Walter A. Stoffel, Wettbewerbsrecht und staatliche Wirtschaftstätigkeit, 1994, S. 9 f.). Auch dem KG liegt demnach ein weites Verständnis des Begriffs «Dienstleistung» zugrunde. Es umfasst sowohl private als auch öffentliche Dienstleistungen. Weiter regelt Art. 14 PüG die Massnahmen bei Preisen, die behördlich festgesetzt oder genehmigt werden (vgl. dazu hinten E. 14). Der Preisüberwacher soll demgemäss auch im «öffentlichen Bereich» tätig sein, ohne aber die staatsrechtlichen Grenzen zu überschreiten (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 775). Aus dem systematischen Aufbau des PüG und dem Verhältnis zum KG ergibt sich somit, dass öffentliche Dienstleistungen der Preisüberwachung ebenfalls unterstehen.”
Bei anteiliger Kostenauslastung bzw. Mitverursachung eines (Untersuchungs-)Verfahrens kann die Behörde/gerichtliche Instanz die vorinstanzlichen Verfahrenskosten anteilsmässig nach Schwere des Verstosses auf mehrere Verursacher verteilen.
“Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2). Entsprechend dem Verursacherprinzip ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht. Keine Gebührenpflicht besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben oder sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss Art. 4 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Die Beschwerdeführerin hat das der vorliegend angefochtenen Verfügung zugrunde liegende Untersuchungsverfahren entgegen ihrer Darstellung mitverursacht, nach dessen Abschluss die Vorinstanz zu Recht auf eine Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede geschlossen hat. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Verfügung der Beschwerdeführerin die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens anteilmässig auferlegt. Die Verfügung legt die Kostenanteile der Unternehmen anhand der Schwere des Kartellrechtsverstosses fest, wie sie im jeweiligen Basisbetragssatz (vgl.”
“Die Beschwerde richtet sich sinngemäss auch gegen die Auferlegung von Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens (vgl. Urteil des BVGer B-716/2018 vom 23. November 2023 E. 17, Engadin VI Implenia). Diese belaufen sich auf insgesamt Fr. 33'777.-. Der Betrag setzt sich zunächst aus einem Zeitaufwand von 53.3 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 200.- und von 10.75 Stunden zu einem Ansatz Fr. 290.- zusammen, was einen Betrag von Fr. 13'777.- ergibt. Die Vorinstanz rechnet sodann vom ursprünglichen Verfahren Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden) Verfahrenskosten von Fr. 20'000.- hinzu. Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2). Entsprechend dem Verursacherprinzip ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht. Keine Gebührenpflicht besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben oder sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss Art. 4 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Die Beschwerdeführerin hat das der vorliegend angefochtenen Verfügung zugrunde liegende Untersuchungsverfahren mitverursacht, nach dessen Abschluss die Vorinstanz zu Recht auf eine Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede geschlossen hat. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die angefochtene Verfügung der Beschwerdeführerin die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens anteilmässig auferlegt. Die betreffende Abrede war des Weiteren bereits Gegenstand des ursprünglichen Verfahrens Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden).”
Bei kurz dauernden Kartellverstößen sind deutlich tiefere Sanktionen aus Gründen der Verhältnismässigkeit gerechtfertigt.
“Ausserdem ist auch keine Verletzung des pflichtgemäss auszuübenden Ermessens zu erkennen: Die Vorinstanz bestätigt zu Recht, dass es sich aus Gründen der Verhältnismässigkeit aufdrängen kann, Pauschalsanktionen zu verhängen (vgl. Art. 2 Abs. 2 SVKG). Vorliegend hatte die Preisabrede unbestrittenermassen nur wenige Tage Bestand. Die Dauer des kartellrechtswidrigen Verhaltens spricht daher für eine untergeordnete Sanktionierung (vgl. auch Art. 4 SVKG). Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die maximale Sanktion Fr. 961'891.-- hätte betragen können. Die ausgesprochene Sanktion von Fr. 10'000.-- beträgt somit rund”
Bei Konzernverhältnissen ist die juristische Selbständigkeit rechtlich nicht konstitutiv. Fehlt einer rechtlich selbständigen Konzerngesellschaft wirtschaftliche Selbständigkeit, so bildet nicht diese einzelne Gesellschaft, sondern der Konzern als Ganzes das massgebliche «Unternehmen» im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG; in solchen Fällen ist bei der Beurteilung kartellrechtlicher Verhaltensweisen das Verhalten der Gesamtheit der konzernmässig verbundenen Gesellschaften massgeblich.
“Zunächst ist der Vorinstanz folgend festzuhalten, dass der persönliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes eröffnet ist (vgl. auch E. 3.1.2 des angefochtenen Urteils). In Konzernverhältnissen, die in der vorliegenden Angelegenheit bestehen, ist zu beachten, dass der juristischen Selbständigkeit im Kartellrecht keine konstitutive Bedeutung zukommt (vgl. Art. 2 Abs. 1bis KG; Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3.4, nicht publ. in: BGE 139 I 72). Entsprechend hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen zutreffend als Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG behandelt und bei der Beurteilung der vorgeworfenen Verhaltensweisen das Verhalten des gesamten Konzerns berücksichtigt, denen die betroffenen Gesellschaften angehören (vgl. auch Urteil 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 7.1). Sodann stellen die Beschwerdeführerinnen zu Recht nicht infrage, dass die vorliegende Angelegenheit in sachlicher Hinsicht (Ausübung von Marktmacht) und in räumlicher Hinsicht (Auswirkung in der Schweiz) in den Geltungsbereich des Kartellgesetzes fallen (vgl. Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 KG).”
“Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilnehmer am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen, um als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Bei Konzernen stellen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG dar. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes (vgl. Urteile des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 E. 35 ff., 48 ff., Six und B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 3.1.2 m.w.H., Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 bilden - was sich aus den Akten ergibt und unstreitig ist (vgl. auch Verfügung, Rz. 78, 227 f., 355) - gemeinsam ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an je einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG (vgl. zum Wortlaut der Bestimmungen E. 12) über die oben erwähnten Bauprojekte (vgl. Sachverhalt, A) vorwirft. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich des KG nach Art. 2 KG ist demzufolge gegeben (vgl. zur Frage der rechtmässigen Verfügungsadressaten E. 15.1.4).”
“Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes sind unbestrittenermassen eröffnet; dessen Anwendung wird nicht durch andere Rechtsvorschriften vereitelt. In persönlicher Hinsicht gilt es zu berücksichtigen, dass massgebliche Kartellrechtssubjekte alle wirtschaftlich selbständigen Organisationseinheiten sind, die ungeachtet ihrer Rechts- und Organisationsform als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Diensten im Wettbewerbsprozess auftreten (Art. 2 Abs. 1bis KG; vgl. Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Starticket E. 296 mit Hinweisen). Bei Konzernverhältnissen bildet die Gesamtheit aller zusammengefassten Gesellschaften und damit der Konzern als Ganzes das massgebliche Unternehmen (vgl. Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 ADSL II E. 27 ff. und B-807/2012 vom 25. Juni 2018 ERNE E. 3.1, je mit Hinweisen). Nach den unstreitigen Parteivorbringen sind die Unternehmen der Foffa Conrad-Gruppe konzernmässig verbunden. Damit sind konsequenterweise die Beschwerdeführerinnen nicht selbst als massgebliche Kartellrechtssubjekte bzw. eigenständige Abredekandidaten anzusehen. Zwischen den Beschwerdeführerinnen kann denn auch keine Wettbewerbsabrede bestehen (Konzernprivileg, vgl. Bangerter/Zirlick, in: Zäch et al. [Hrsg.], KG Kommentar, Zürich/St. Gallen 2018 [nachfolgend: KG Komm], Art. 4 Abs. 1 N 23). Gleichwohl wird hiernach beim”
“Bei Konzernen stellen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG dar. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes, nicht eine bestimmte Gruppengesellschaft (Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012, Publigroupe, E. 3 [in BGE 139 I 72 nicht publiziert]; Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 29; B-581/2012 vom 16. September 2016, Nikon, E. 4.1.3; B-2977/2007, Publigroupe, E. 4.1; Ralf Michael Straub, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in: Festschrift für Anton K. Schnyder zum”
“Diese Erwägungen der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hat aufgrund der vorliegenden Umstände zu Recht darauf geschlossen, die ehemalige Galenica-Gruppe als Ganzes als das massgebliche Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu betrachten. Das Vorliegen einer wirtschaftlichen Organisationseinheit der ehemaligen Galenica-Gruppe im Sinne des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs wird von den Beschwerdeführerinnen auch nicht in Frage gestellt. Im Übrigen gibt auch der Wechsel der Muttergesellschaft im Jahr 2017 keinen Anlass, den persönlichen Geltungsbereich anders zu beurteilen (vgl. dazu E. 3.18), dieser wird jedoch bei der Prüfung der kartellrechtlichen Massnahmen in E. 14 zu berücksichtigen sein.”
In der zitierten Entscheidung wurde die Beschwerdeführerin als Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG qualifiziert, weil sie sich an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt hatte.
“Gemäss dem vorstehend Ausgeführten steht fest, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um ein Unternehmen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG handelt (E. 3.1, E. 6.4.8.1) und dass sich die Beschwerdeführerin in den Fällen Nr. 1 - Nr. 8 und Nr. 10 an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt hat (E. 7.3.5, E. 7.4.4, E. 7.5.4 f.). Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.1, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 9.2, DCC).”
“Gemäss dem vorstehend Ausgeführten steht fest, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um ein Unternehmen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG handelt (E. 3.1, E. 6.4.8.1) und dass sich die Beschwerdeführerin in den Fällen Nr. 1 - Nr. 8 und Nr. 10 an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt hat (E. 7.3.5, E. 7.4.4, E. 7.5.4 f.). Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.1, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 9.2, DCC).”
Soweit ein Konzern als «Unternehmen» im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren ist, werden innerhalb des Konzerns begangene wettbewerbswidrige Handlungen und Sorgfaltspflichtverletzungen dem Konzern als massgeblichem Kartellrechtssubjekt ohne Weiteres zugerechnet. Für die subjektive Vorwerfbarkeit ist daneben jedoch zu prüfen, ob ein Organisationsverschulden bzw. ein objektiver Sorgfaltsmangel vorliegt.
“Da ein Konzern als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren ist (vgl. E. 8), sind Handlungen und Sorgfaltspflichtverletzungen, die innerhalb des Konzern eintreten, ohne Weiteres auch diesem als gesetzlich vorgesehenem massgeblichem Kartellrechtssubjekt zuzurechnen (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 678; im Ergebnis so bereits BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 3.4 [nicht publ.]; siehe auch BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1494; BVGer, B-807/2012, Erne, E. 11.2.4). Da die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin gehandelt haben, ist ihr die Durchführung der unzulässigen Wettbewerbsabrede selbst und als Repräsentantin der Koch-Gruppe zuzurechnen.”
“2 "Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen"; B-831/2011 Rz. 1488 "Six Group"; Borer, a.a.O., Art. 49a KG, Rz. 11; Patrick L. Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2, Rz. 26; Weber/Volz, a.a.O., Rz. 4.362). Musste einem Unternehmen bzw. den Organen aufgrund der Umstände bewusst gewesen sein, dass ein Verhalten heikel war und eine Sanktionierung drohte, und sah es gleichwohl nicht von seiner Verhaltensweise ab, liegt regelmässig ein solcher Mangel vor (vgl. Urteil des BVGer B-2597/2017 E. 15.1.2 "Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen"; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2, Rz. 26, mit Verweis auf Urteil des BGer 2C_484/2010 E.12.2.2 "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]), da die Unternehmen über die Regeln des KG, die dazu ergangene Praxis und die einschlägigen Bekanntmachungen informiert sein müssen (vgl. BGE 146 II 217 E. 8.5.2 "Preispolitik Swisscom ADSL", mit Verweisen). Soweit ein Konzern als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren ist, sind Sorgfaltspflichtverletzungen, die im Konzern eintreten, auch ohne Weiteres diesem als massgeblichem Kartellrechtssubjekt zuzurechnen (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 678 "Preispolitik ADSL", mit Verweis auf Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 3.4 "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]; Urteil des BVGer B-831/2011 Rz. 1494 "Six Group"; BGE 146 II 217 E. 8.5.2 "Preispolitik Swisscom ADSL", mit Verweisen).”
“Sorgfaltspflichtverletzungen innerhalb eines Unternehmens sind diesem als massgeblichem Kartellrechtssubjekt ohne weiteres objektiv zuzurechnen, soweit Tochter- und Muttergesellschaft eine wirtschaftliche Einheit im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG bilden. Davon zu unterscheiden ist die subjektive Zurechenbarkeit. Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit die Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen. So ist das Vorliegen eines objektiven Sorgfaltsmangels im Sinne eines Organisationsverschuldens auf Seiten des Unternehmens für die subjektive Zurechenbarkeit prinzipiell ausreichend. Dabei gilt es zu beachten, dass die Mitglieder der Führungsgremien von Gesellschaften aufgrund von gesellschaftsrechtlichen Vorschriften im Hinblick auf die gesamte Geschäftstätigkeit des Unternehmens verpflichtet sind, eine sorgfaltsgemässe Geschäftstätigkeit sicherzustellen, was gesetzeskonformes Verhalten mitumfasst. Im Rahmen des Kartellrechts ergeben sich die Sorgfaltspflichten primär aus dem Kartellgesetz, an dessen Vorschriften sich die Unternehmen halten müssen. Der Umstand, dass ein nachweisbares wettbewerbswidriges Verhalten vorliegt, lässt in aller Regel auch auf eine Verletzung der objektiven Sorgfaltspflicht schliessen, denn die Unternehmen müssen über die Regeln des Kartellgesetzes, über die dazu ergangene Praxis und die einschlägigen Bekanntmachungen informiert sein (BGE 143 II 297, Gaba, E.”
Für die örtliche Abgrenzung nach Art. 2 Abs. 2 KG genügt, dass sich ein ausländisches Verhalten in der Schweiz auswirkt oder wirken kann. Eine vertiefte Prüfung bzw. Quantifizierung der Intensität dieser Auswirkungen ist im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG nicht erforderlich und nach obergerichtlicher Rechtsprechung auch nicht zulässig. Damit können auch potenzielle oder geringfügige Wirkungen für die Anwendbarkeit des Gesetzes genügen.
“Räumlicher Geltungsbereich In geographischer Hinsicht ist das Kartellgesetz auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden (Art. 2 Abs. 2 KG). Die Beantwortung der Frage, ob ein Verhalten in den räumlichen Geltungsbereich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 KG fällt, setzt keine vertiefte Prüfung der Auswirkungen voraus. Diese sind vielmehr Gegenstand der materiellen Prüfung. Es geht insbesondere bei der Beurteilung von Auslandsachverhalten bloss darum, ob sich diese auf die Schweiz auswirken oder auswirken können (BGE 143 II 297 "Gaba" E. 3.2.3 und E. 3.3; Urteil des BVGer B-581/2012 E. 4.3.4 "Nikon" mit Hinweisen auf kritische Lehrmeinungen zu dieser Rechtsprechung). Vorliegend sind die zu beurteilenden Verhaltensweisen unbestrittenermassen auf den schweizerischen Markt ausgerichtet. Dies gilt namentlich auch für die ausgetauschten Daten. Auf den Marktanteil der Beschwerdeführerin mit Sitz in Zürich in der schweizerischen Kosmetikbranche braucht im vorliegenden Zusammenhang noch nicht eingegangen zu werden. Der örtliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist ohne Weiteres gegeben.”
“Hierzu hält die Botschaft des Bundesrates fest, dass - angesichts der aussergewöhnlichen Rechtswirkung des LVA CH-EU, alle anwendbaren Bestimmungen der EU in diesem Bereich in gemeinsame Regeln der Vertragsparteien zu überführen - das betreffende schweizerische Recht lediglich noch auf Verhaltensweisen anwendbar bleibt, welche ausschliesslich Auswirkungen in der Schweiz haben (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6158; Cottier et al., a.a.O., Rz. 709). Im innerstaatlichen Recht wird - im Rahmen des vom KG beabsichtigten Schutzes des nationalen Wettbewerbs - in Art. 2 Abs. 2 KG zum räumlichen Geltungsbereich das Auswirkungsprinzip statuiert: Demnach ist das KG auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. Insofern fallen auch Auslandssachverhalte unter das KG, wenn sie sich in der Schweiz auswirken können (BGE 143 II 297 E. 3.2; Marc Amstutz/Ramin Silvan Gohari, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 155 ff.; Vincent Martenet/Pierre-Alain Killias, in: Martenet/Bovet/ Tercier [Hrsg.], CR Concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 2 Rz. 91, 94; Reto Heizmann/Michael Mayer, in: Zäch et. al. [Hrsg.], DIKE-KG, 2018, Art. 2 Rz. 55 f.,74 ff.). Dabei ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Prüfung einer bestimmten Intensität der Auswirkungen im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG weder notwendig noch zulässig (BGE 143 II 297 E. 3.7 m.w.H.; Heizmann/Mayer, DIKE-KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 70; Amstutz/Gohari, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 191 f.). Die Notwendigkeit von inlandsbezogenen Auswirkungen ergibt sich auch implizit aus Art. 49a Abs. 1 KG, wonach fehlbare Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden. So muss ein (zur Sanktionsbemessung heranzuziehender) Umsatz durch einen Wettbewerbsverstoss erzielt worden sein, der sich hierzulande ausgewirkt hat, was ihn erst räumlich dem Wettbewerbsgebiet der Schweiz zurechenbar macht und dadurch die Zuständigkeit der Vorinstanz begründet (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2 f.; Tagmann/Zirlick, BSK KG, a.a.O., Art. 49a Rz. 44; Roth/Bovet, CR Concurrence, a.a.O., Art. 49a Rz. 25; Patrick Krauskopf, DIKE-KG, a.a.O., Art. 49a Abs. 1-2 Rz. 33). Dies räumt richtigerweise auch die Vorinstanz ein (vgl. 1,800 sowie 1,1637 ff. unter Bezugnahme auf die Auswirkungen auf den sachlich relevanten Markt, d.”
Marktbeherrschende Nachfrager gelten als Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG. Bei missbräuchlichem Verhalten marktbeherrschender Nachfrager kann eine Sanktion nach Art. 7 KG in Betracht kommen.
“Nach den bisherigen Ausführungen ist erstellt, dass die Beschwerdeführerinnen Unternehmen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1bis KG sind (vgl. E. 7.3.2 hiervor) und diese sich in marktbeherrschender Stellung (vgl. E. 9.7 hiervor) nach Art. 7 Abs. 2 lit. a-c KG unzulässig verhalten haben (vgl. E. 10.6, E. 11.7 und E. 12.8 hiervor). Art. 7 Abs. 1 KG ist für eine Sanktionsauferlegung im Übrigen genügend bestimmt (vgl. BGE 146 II 217 E. 8.5.1). Damit ist der objektive Tatbestand erfüllt. Fraglich ist noch, ob auch das Verschulden gegeben ist (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.6.1).”
“Nach den bisherigen Ausführungen ist erstellt, dass die Beschwerdeführerinnen Unternehmen i.S. von Art. 49a Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG) sind (dazu BGE 146 II 217 E. 8.5.1 mit Hinweisen), diese - als marktbeherrschend - sich nach Art. 7 KG unzulässig verhalten haben. Damit ist der objektive Tatbestand erfüllt. Fraglich ist noch, ob auch das Verschulden gegeben ist (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.1; 146 II 217 E. 8.5.1; 143 II 297 E. 9.6.1 m.w.H.).”
Der sachliche Geltungsbereich nach Art. 2 Abs. 1 KG umfasst sowohl horizontale wie auch vertikale Abreden; darüber hinaus können auch abgestimmte Verhaltensweisen unter den Anwendungsbereich fallen. Unter bestimmten Voraussetzungen kann bereits das Anbieten von Informationen oder auch ein einseitiges Informationsverhalten kartellrechtlich relevant sein, sofern sich daraus eine abgestimmte Verhaltensweise oder eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinn von Art. 4 Abs. 1 KG ergibt.
“In sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz anwendbar auf Kartelle oder andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf Unternehmenszusammenschlüsse (Art. 2 Abs. 1 KG; Urteil des BVGer B-3332/2011 vom 13. November 2015 E. 2.2.1 "BMW"). Gemäss der Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit vom Gesetz erfasst, sofern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann. Die Unterstellung unter den Geltungsbereich des Kartellgesetzes sagt jedoch noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unternehmerischen Verhaltens aus. Es geht bloss darum, ob ein Sachverhalt überhaupt unter das Kartellrecht zu subsumieren ist (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 533; BSK-KG Marc Amstutz/Ramin Silvan Gohari, Art. 2 KG N 62). Der sachliche Geltungsbereich in Art. 2 Abs.1 KG bezieht sich namentlich auf Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden. Die gleichzeitige Verwendung der Begriffe "Kartell" und "Wettbewerbsabrede" will deutlich machen, dass das revidierte Kartellgesetz (1995) im Vergleich zum früheren Recht einen wesentlich erweiterten Geltungsbereich hat. Es werden nicht nur horizontale, sondern auch vertikale Abreden erfasst (Reto Heizmann/Michael Meyer, DIKE-KG, Art. 2 KG N 44; Borer, KG-Kommentar, Art. 2 KG N 13). Dabei wird auf die Legaldefinition einer Wettbewerbsabrede in Art. 4 Abs. 1 KG Bezug genommen. Allerdings dürfen die beiden Gesetzesbestimmungen in Art. 2 Abs.1 KG und Art. 4 Abs. 1 KG einander nicht systematisch gleichgestellt werden (Rolf. H Weber, Einleitung, Geltungsbereich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in: von Büren/David [Hrsg.], SIWR V/2, Wettbewerbsrecht, 2000, S. 40, nachfolgend: Bearbeiter, in: SIWR V/2). Daher ist zur Beantwortung der Frage, ob ein Verhalten in den sachlichen Anwendungsbereich fällt, zu prüfen, ob sachverhaltlich eine Konstellation gegeben ist, welche in hinreichender Weise darauf hindeutet, dass eine Wettbewerbsabrede oder eine abgestimmte Verhaltensweise gemäss Art.”
“Darüber hinaus gelten aber nicht nur Vereinbarungen als Wettbewerbsabreden, sondern BGE 148 II 475 S. 488 auch abgestimmte Verhaltensweisen. Die abgestimmte Verhaltensweise grenzt sich durch den fehlenden Bindungswillen ab und bleibt dabei im Vorfeld einer Vereinbarung (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3 und 3.4.1). Unter bestimmten Voraussetzungen kann daher auch bereits das Anbieten von Informationen über die Interessenlage, wie es die WEKO in ihrer Unterlassungsanordnung mit Dispositiv-Ziffer 2 verbietet, eine Wettbewerbsabrede darstellen. Auch ein einseitiges Informationsverhalten eines Unternehmens kann dazu führen, dass Wettbewerberinnen gestützt auf die erhaltenen Informationen ihr Marktverhalten anpassen (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.4.2 und 3.4.4). Damit erfasst die Anordnung in der Dispositiv-Ziffer 2 ein potenziell kartellrechtswidriges Verhalten. Auch bei dieser Anordnung handelt es sich um eine Massnahme im Geltungsbereich des Kartellgesetzes, womit das Verbot der Verhaltensweise (offenkundig) im Kontext einer bezweckten oder bewirkten Wettbewerbsbeschränkung stehen muss (vgl. Art. 2 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG). Es liegt kein Verbot zulässigen (unilateralen) Verhaltens vor.”
Bei Konzernverhältnissen ist die juristische Selbständigkeit der einzelnen Gesellschaften im Kartellrecht nicht konstitutiv. Können konzernangehörige Einheiten wirtschaftlich nicht autonom handeln bzw. nicht eigenständig am Markt teilnehmen, können sie im Sinne von Art. 2 KG als eine einzige Unternehmung betrachtet werden; kartellrechtswidrige Handlungen solcher Einheiten sind dem Konzern zuzurechnen.
“Zunächst ist der Vorinstanz folgend festzuhalten, dass der persönliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes eröffnet ist (vgl. auch E. 3.1.2 des angefochtenen Urteils). In Konzernverhältnissen, die in der vorliegenden Angelegenheit bestehen, ist zu beachten, dass der juristischen Selbständigkeit im Kartellrecht keine konstitutive Bedeutung zukommt (vgl. Art. 2 Abs. 1bis KG; Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3.4, nicht publ. in: BGE 139 I 72). Entsprechend hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen zutreffend als Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG behandelt und bei der Beurteilung der vorgeworfenen Verhaltensweisen das Verhalten des gesamten Konzerns berücksichtigt, denen die betroffenen Gesellschaften angehören (vgl. auch Urteil 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 7.1). Sodann stellen die Beschwerdeführerinnen zu Recht nicht infrage, dass die vorliegende Angelegenheit in sachlicher Hinsicht (Ausübung von Marktmacht) und in räumlicher Hinsicht (Auswirkung in der Schweiz) in den Geltungsbereich des Kartellgesetzes fallen (vgl. Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 KG).”
“3 Les recourantes soutiennent d'abord que, en l'absence de chiffre d'affaires, la recourante 2 ne doit pas être sanctionnée. Elles contestent pour le surplus former un groupe de sociétés. Il convient ainsi d'abord d'examiner si le comportement des recourantes sanctionné à l'art. 52 LCart est imputable au groupe A._______ comme retenu par l'autorité inférieure. 9.3.1 Selon l'art. 52 LCart, c'est l'entreprise qui est astreinte à sanction. Par entreprise on entend tout acteur engagé dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (cf. art. 2 al. 1bis LCart ; Tagmann/Zirlick, in : Basler Kommentar, no 6a ad art. 52 LCart). Aussi, les entités qui ne participent pas de manière autonome au processus économique ne peuvent être qualifiées d'entreprises au sens de la loi sur les cartels (cf. arrêts du TAF B-2597/2017 du 19 janvier 2022 consid. 2.1.2, B-2798/2018 du 16 février 2021 consid. 5.1.1 et B-2977/2007 du 27 avril 2010, consid. 4.1 ; Heizmann/Mayer, in: KG-Kommentar, no 20 ad art. 2 LCart). Une entreprise peut être composée par une ou plusieurs sociétés de capitaux. Lorsque plusieurs filiales appartenant à un même groupe sont effectivement contrôlées par leur société-mère, il est admis que celles-ci forment une seule et même entreprise au sens de la loi sur les cartels, dès lors que les différentes entités du groupe ne peuvent se comporter de manière indépendante les unes par rapport aux autres (cf. arrêt du TF 2C_484/2010 du 29 juin 2012 consid. 3, non publié dans l'ATF 139 I 72 ; arrêts du TAF B-2597/2017 du 19 janvier 2022 consid. 2.1.4, B-2798/2018 du 16 février 2021 consid. 5.1.1, B-831/2011 du 18 décembre 2018 consid. 39 ss, B-7633/2009 du 14 septembre 2015 consid. 29 et B-2977/2007 du 27 avril 2010 consid. 4.1 ss ; MARTENET/ KILLIAS, in : CR-Concurrence, no 30-35 ad art. 2 LCart ; RALF MICHAEL STRAUB, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in : Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, 2018, p. 1277 ss). Les infractions au droit des cartels commises par les membres du groupe lui sont donc imputables (cf.”
“arrêts du TAF B-2597/2017 du 19 janvier 2022 consid. 2.1.2, B-2798/2018 du 16 février 2021 consid. 5.1.1 et B-2977/2007 du 27 avril 2010, consid. 4.1 ; Heizmann/Mayer, in: KG-Kommentar, no 20 ad art. 2 LCart). Une entreprise peut être composée par une ou plusieurs sociétés de capitaux. Lorsque plusieurs filiales appartenant à un même groupe sont effectivement contrôlées par leur société-mère, il est admis que celles-ci forment une seule et même entreprise au sens de la loi sur les cartels, dès lors que les différentes entités du groupe ne peuvent se comporter de manière indépendante les unes par rapport aux autres (cf. arrêt du TF 2C_484/2010 du 29 juin 2012 consid. 3, non publié dans l'ATF 139 I 72 ; arrêts du TAF B-2597/2017 du 19 janvier 2022 consid. 2.1.4, B-2798/2018 du 16 février 2021 consid. 5.1.1, B-831/2011 du 18 décembre 2018 consid. 39 ss, B-7633/2009 du 14 septembre 2015 consid. 29 et B-2977/2007 du 27 avril 2010 consid. 4.1 ss ; MARTENET/ KILLIAS, in : CR-Concurrence, no 30-35 ad art. 2 LCart ; RALF MICHAEL STRAUB, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in : Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, 2018, p. 1277 ss). Les infractions au droit des cartels commises par les membres du groupe lui sont donc imputables (cf. arrêt du TF 2C_596/2019 du 2 novembre 2022 consid. 7.2.2 et la réf. cit.). 9.3.2 En l'espèce, selon le registre des actionnaires (cf. pces 2, 3 et 5 des déterminations du 24 mars 2022), la recourante 1 est détenue à (...)% par la société E._______ SA dont l'actionnaire majoritaire est F._______ ([...] actions sur [...], soit [...] %). Ce dernier détient également la totalité des actions de la recourante 2. En outre, il est (...) (cf. pces 1 et 4 des déterminations du 24 mars 2022 ; pour E._______ SA : https://www.[...], consulté le 20 janvier 2023). L'ayant droit économique des trois sociétés est donc F._______. Dans ces circonstances, ces sociétés sont certes juridiquement indépendantes, elles sont cependant étroitement liées entre elles d'un point de vue économique et ne peuvent agir de manière autonome les unes par rapport aux autres.”
Persönlich anwendbar ist das Kartellgesetz auf wirtschaftlich selbständige Gebilde, die tatsächlich am Wettbewerb teilnehmen. Als Unternehmen gelten dabei Anbieter oder Nachfrager von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess; eine blosse Marktteilnahme reicht hierfür aus.
“Diese Grundvoraussetzung geht bereits aus dem Zweck des Kartellgesetzes hervor, den Wettbewerb zu fördern (Art. 1 KG; Moeckli, DIKE-KG, Art. 1 N. 41), was implizit eine vorbestehende Wettbewerbs- und Konkurrenzsituation voraussetzt. Sodann stimmt die von der Beschwerdeführerin herangezogene Argumentation auch mit Art. 2 KG überein, welcher den Geltungsbereich des Kartellgesetzes regelt und festlegt, dass dieses in persönlicher Hinsicht nur für wirtschaftlich selbständige Gebilde gilt, welche am Wettbewerb auch tatsächlich teilnehmen, indem sie Güter und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess anbieten oder nachfragen (Art. 2 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG).”
“Nach Art. 2 Abs. 1 KG setzt die Anwendung des Kartellgesetzes in persönlicher Hinsicht ein Handeln als Unternehmen voraus. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG).”