La legge ha lo scopo di impedire gli effetti nocivi di ordine economico o sociale dovuti ai cartelli e alle altre limitazioni della concorrenza e di promuovere in tal modo la concorrenza nell’interesse di un’economia di mercato fondata su un ordine liberale.
16 commentaries
Art. 1 KG benennt den Schutzzweck in der Verhinderung volkswirtschaftlicher und sozialer Schäden durch Kartelle und in der Förderung des Wettbewerbs. Vor diesem Hintergrund bildet das Gesetz die Grundlage für Massnahmen gegen erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen, insoweit diese als rechtswidrig qualifiziert werden können.
“Das KG bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG).”
“1 et 6B_118/2009 du 20 décembre 2011 consid. 7.2.2 ; Michael Tschudin, Glauben, Wissen, Zweifeln - über das Beweismass im Kartellrecht, PJA 2014 p. 1337). 2.5 Le Tribunal administratif fédéral applique enfin le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision attaquée (cf. André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler/Martin Kayser, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3e éd. 2022, no 2.165). Il se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 135 I 91 consid. 2.1 ; ATAF 2014/24 consid. 2.2). 3. La loi sur les cartels a pour but d'empêcher les conséquences nuisibles d'ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart). 3.1 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart). Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace notamment les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues (art. 5 al. 4 LCart). 3.2 L'entreprise qui participe notamment à un accord illicite aux termes de l'art. 5 al. 4 LCart est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant (art.”
Bei komplexen Markteinschätzungen dürfen die Anforderungen an den Nachweis nicht übertrieben werden. Die Rechtsprechung erkennt an, dass Marktabgrenzung und Einschätzungen zur Substituierbarkeit oft auf unvollständigen Daten und ökonomischen Annahmen beruhen; vor diesem Hintergrund ist das Erfordernis eines «mit an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit» reichenden Beweismasses für Art. 1 KG-relevante Feststellungen nicht geboten.
“4 Das Bundesgericht hat in seinem Urteil BGE 139 I 72 "Publigroupe" dargelegt, dass man bei der Beurteilung der Marktstellung nicht das Beweismass der mit an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit verlangen könne. So sei die Analyse der Marktverhältnisse komplex, die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig. So sei etwa bei der Marktabgrenzung die Substituierbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substituierbarkeit sei kaum je exakt möglich, sondern sie beruhe zwangsläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürfen mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (vgl. Art. 96 BV und Art. 1 KG), nicht übertrieben werden (BGE 139 I 72 E. 8.3.2 "Publigroupe" mit Hinweisen, bestätigt mit BGE 144 II 246 E. 6.4.4 "Altimum" und BGE 147 II 72 E. 3 "Pfizer II"; BGE148 II 25, nicht publizierte E. 10.4.1 "Dargaud [Suisse] SA" und 2C_113/2017 E. 5.2.6 "Hallenstadion-Ticketcorner"). Mehrere bundesverwaltungsgerichtliche Urteile konkretisieren die bundesgerichtliche Rechtsprechung. So beruhen die einzelnen Tatbestände im Kartellrecht nicht selten auf Einschätzungen, die sich auf zukünftige oder alternative Marktentwicklungen beziehen und eine derartige Komplexität aufweisen, dass das Erbringen des ordentlichen Überzeugungsbeweises nicht erwartet werden kann (Urteile des BVGer B-7633/2009 E. 163 "Preispolitik Swisscom ADSL II"; B-581/2012 E. 5.5.2 mit Hinweisen "Nikon"; B-3938/2013 E. 6.4 "Dargaud [Suisse] SA"). In der Lehre ist dazu festgehalten worden, welches Beweismass zur Anwendung gelange, bestimme sich "nach einer noch nicht restlos geklärten Rechtsprechung" danach, ob es sich beim zu beweisenden Tatbestandsmerkmal um eine wirtschaftlich komplexe und schwer nachzuweisende Tatsache handle (VwVG Praxiskommentar-Krauskopf/Emmenegger/Babey, Art.”
Die Unterschutzstellung unbeweglicher Kulturgüter erfolgt über die Raumplanungs- und Baugesetzgebung; Gemeinden müssen das Verzeichnis bei der Ortsplanung berücksichtigen.
“Das KGSG enthält die Bestimmungen über den Schutz der Kulturgüter mit Ausnahme der Vorschriften, die in den Regelungsbereich der Raumplanung und der Baupolizei fallen (Art. 1 KGSG). Art. 19 Bst. a KGSG bestimmt, dass unbewegliche Kulturgüter sowie die Bestandteile und das Zubehör von unbeweglichen Objekten, soweit diese selbst von Interesse sind, unter Schutz gestellt werden können. Der Ausdruck unbewegliches Objekt bezeichnet eine Baute, eine bebaute Stätte oder eine historische oder archäologische Stätte (Art. 3 Abs. 2 KGSG). Der Begriff geschütztes Kulturgut bezeichnet ein Kulturgut, das gemäss diesem Gesetz oder der Gesetzgebung über die Raumplanung und die Baupolizei unter Schutz gestellt ist (Art. 4 KGSG). Die Unterschutzstellung der unbeweglichen Kulturgüter erfolgt mit den Mitteln und gemäss den Verfahren, die in der Raumplanungs- und Baugesetzgebung vorgesehen sind. Der Staat führt je ein Verzeichnis der beweglichen und der unbeweglichen Kulturgüter im Sinne von Art. 19 KGSG (Art. 44 KGSG). Das Verzeichnis der unbeweglichen Kulturgüter stellt eine der Grundlagen dar, denen die Gemeinden bei der Ausarbeitung und bei der Änderung der Ortsplanung Rechnung tragen.”
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die spezialgesetzliche Regel von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG — eingeführt 2003 — als lex specialis und lex posterior gegenüber den kürzeren Verjährungsfristen des VStrR bzw. StGB zu verstehen; dies wird gestützt durch die Zwecksetzung des Kartellgesetzes (Art. 1 KG). Die Fünfjahresfrist des Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG gilt jedoch nach dieser Rechtsprechung nur als Anhaltspunkt dafür, dass eine allgemeine kartellrechtliche Verjährungsregel in jedem Fall mehr als fünf Jahre betragen muss.
“In der Botschaft des Bundesrats finden sich dazu keine Hinweise (vgl. Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2042). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geht die spezialgesetzliche Regelung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG, welche mit der Revision des Kartellrechts im Jahr 2003 (vgl. Änderung vom 20. Juni 2003, AS 2004 1385) eingeführt wurde, als lex posterior und lex specialis den Fristregelungen von Art. 11 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 333 Abs. 6 Bst. b StGB (Verfolgungsverjährungsfrist von vier Jahren) und von Art. 109 StGB (Verfolgungsverjährungsfrist von drei Jahren) vor (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012 E. 9.2.4, "Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau", mit Verweisen; B-831/2011 Rz 1697 ff., "Six Group"). Hierfür spricht insbesondere die Zwecksetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Auch der Wortlaut von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG spricht für diese Auslegung. Denn der Umkehrschluss aus Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ergibt, dass Wettbewerbsbeschränkungen (nach Art. 5 Abs. 3 und 4 und Art. 7) sanktioniert werden dürfen, sofern sie weniger als fünf Jahre vor der Eröffnung der Untersuchung ausgeübt worden sind. Es stünde im Widerspruch zum erwähnten Zweck des Kartellgesetzes, wirksamen Wettbewerb sicherzustellen, wenn die Fünfjahresfrist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG durch die Anwendbarkeit der von den Beschwerdeführerinnen angeführten kürzeren Fristen des VStrR oder des StGB unterlaufen würde. Ein solches Ergebnis kann vom Gesetzgeber nicht gewollt sein (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012 E. 9.2.4, "Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau"; B-831/2011 Rz. 1692, "Six Group"). Die Fünfjahresfrist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG gilt indessen lediglich als Anhaltspunkt dafür, dass die Frist für die allgemeine kartellrechtliche Verjährung in jedem Fall mehr als fünf Jahre betragen muss; denn eine allgemeine kartellrechtliche Verjährungsregelung kann nicht aus einer analogen Anwendung von Art.”
“In der Botschaft des Bundesrats finden sich dazu keine Hinweise (vgl. Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2042). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geht die spezialgesetzliche Regelung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG, welche mit der Revision des Kartellrechts im Jahr 2003 (vgl. Änderung vom 20. Juni 2003, AS 2004 1385) eingeführt wurde, als lex posterior und lex specialis den Fristregelungen von Art. 11 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 333 Abs. 6 Bst. b StGB (Verfolgungsverjährungsfrist von vier Jahren) und von Art. 109 StGB (Verfolgungsverjährungsfrist von drei Jahren) vor (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012 E. 9.2.4, "Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau", mit Verweisen; B-831/2011 Rz 1697 ff., "Six Group"). Hierfür spricht insbesondere die Zwecksetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Auch der Wortlaut von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG spricht für diese Auslegung. Denn der Umkehrschluss aus Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ergibt, dass Wettbewerbsbeschränkungen (nach Art. 5 Abs. 3 und 4 und Art. 7) sanktioniert werden dürfen, sofern sie weniger als fünf Jahre vor der Eröffnung der Untersuchung ausgeübt worden sind. Es stünde im Widerspruch zum erwähnten Zweck des Kartellgesetzes, wirksamen Wettbewerb sicherzustellen, wenn die Fünfjahresfrist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG durch die Anwendbarkeit der von den Beschwerdeführerinnen angeführten kürzeren Fristen des VStrR oder des StGB unterlaufen würde. Ein solches Ergebnis kann vom Gesetzgeber nicht gewollt sein (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012 E. 9.2.4, "Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau"; B-831/2011 Rz. 1692, "Six Group"). Die Fünfjahresfrist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG gilt indessen lediglich als Anhaltspunkt dafür, dass die Frist für die allgemeine kartellrechtliche Verjährung in jedem Fall mehr als fünf Jahre betragen muss; denn eine allgemeine kartellrechtliche Verjährungsregelung kann nicht aus einer analogen Anwendung von Art.”
Die Verordnung beschränkt sich auf Verfahrensregeln sowie Bemessungs-, Melde- und Verzichtsverfahren; sie kann keine gesetzesvertretende Sanktionsbefreiung schaffen.
“oder der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 8 KG zugelassen hat (Bst. c). Mit Art. 60 KG wird dem Bundesrat lediglich die Kompetenz zum Erlass der "Ausführungsbestimmungen" zum Kartellgesetz eingeräumt (vgl. Botschaft KG 1995, 626). Eine Delegation für den Erlass gesetzesvertretender Verordnungsbestimmungen - welche eine (über die Bonusregelung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG hinausgehende) Sanktionsbefreiung von nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierenden Kartellrechtsverstössen vorsehen würden - besteht nicht (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 9.6.8.3, E. 11.5.8.3, E. 10.5.8.3, E. 11.4.8.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 ff.). Die KG-Sanktionsverordnung (SVKG) respektiert die Grenzen der Gesetzesdelegation denn auch fraglos. Gemäss Art. 1 SVKG beschränkt sich die Verordnung ausdrücklich darauf, Folgendes zu regeln: - die Voraussetzungen und das Verfahren beim gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf eine Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 2 KG (vgl. Bst. b), - die Voraussetzungen und das Verfahren der Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG (vgl. Bst. c), - die Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. Bst. a). Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zählt es, Fallkonstellationen wie jene der Stützofferten und der erfolglosen Schutznahmen, welche die Voraussetzungen für die direkte Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG erfüllen, von der gesetzlichen Sanktionierungspflicht auszunehmen; vorbehalten ist immerhin eine vollständige Sanktionsbefreiung gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b und Art. 8 ff. SVKG. Diese Einschränkung ergibt sich bereits aus der Umschreibung des Regelungsgegenstands der Verordnung in Art. 1 Bst. a SVKG, wo von der blossen Regelung der "Bemessungskriterien" die Rede ist.”
Massnahmen können so auszugestaltet werden, dass sie nicht nur den konkreten Streitfall, sondern auch andere, noch nicht entdeckte oder zukünftige wettbewerbswidrige Verhaltensweisen erfassen; dies steht im Einklang mit dem Schutzzweck von Art. 1 KG.
“Damit hat die Beschwerdeführerin zwar ihren Willen, "MySports" gegenüber anderen Distributionspartnern, insbesondere gegenüber Swisscom, zu öffnen, unter Beweis gestellt. Eine Massnahme hat jedoch nicht nur den vorliegend strittigen Fall, sondern auch andere, noch nicht entdeckte oder in der Zukunft liegende Fälle abzudecken (vgl. auch Zäch/Schraner/Stäuble, Verhaltensweisen, Rz. 336). Die Beschwerdeführerin hat gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht nicht geltend gemacht, allen oder zumindest einer Mehrheit der in Frage kommenden Distributionspartnern ein umfassendes, nicht-diskriminierendes Angebot zur Bereitstellung von "MySports" respektive von Eishockeyübertragungen unterbreitet zu haben (vgl. Beschwerde, Rz. 226 ff.). Insofern sind künftige wettbewerbswidrige Verhaltensweisen in Bezug auf die strittigen Eishockeyübertragungen nicht ausgeschlossen. Der Umstand, dass die Vorinstanz nur zu Lasten von Swisscom eine Geschäftsverweigerung festgestellt hat, aber eine allgemeine, nicht nur auf Swisscom bezogene Belieferungspflicht angeordnet hat, lässt sich somit mit Art. 30 KG in Verbindung mit dem Schutzzweck des Kartellgesetzes (Art. 1 KG; vgl. auch E. 10.2) vereinbaren.”
Der Bundesrat kann für bestimmte Verfahren, insbesondere Einstellungsentscheide, Gebührenbefreiungen vorsehen.
“sowie Gutachten und sonstige Dienstleistungen (lit. c). Die Gebühr bemisst sich nach dem Zeitaufwand (vgl. Art. 53a Abs. 2 KG). Der Bundesrat legt die Gebührensätze fest und regelt die Gebührenerhebung. Er kann vorsehen, dass für bestimmte Verfahren oder Dienstleistungen, namentlich bei der Einstellung der Verfahren, keine Gebühren erhoben werden (vgl. Art. 53a Abs. 3 KG). Gestützt darauf hat der Bundesrat am 25. Februar 1998 die Gebührenverordnung KG erlassen. Gebührenpflichtig ist laut Art. 2 GebV-KG, wer Verwaltungsverfahren verursacht oder Gutachten und sonstige Dienstleistungen nach Art. 1 GebV-KG veranlasst.”
Die WEKO verfolgt primär die Interessen eines funktionierenden Wettbewerbs und nicht die Durchsetzung individueller Vermögensinteressen (vgl. Art. 1 KG). Aus diesem Grund hat das Bundesgericht der Behörde in den genannten Fällen trotz Unterliegens keine Gerichtskosten auferlegt.
“Die WEKO verfolgt in vorliegendem Verfahren trotz Auferlegung einer Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG primär die Interessen eines funktionierenden Wettbewerbs bzw. der Förderung einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung (vgl. Art. 1 KG) und nicht Vermögensinteressen. Deshalb sind ihr trotz weitgehenden Unterliegens für das bundesgerichtliche Verfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG; Urteile 2C_343/2010, 2C_344/2010 vom 11. April 2011 E. 9.3, nicht publ. in: BGE 137 II 199; 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 14).”
“Die WEKO verfolgt in vorliegendem Verfahren trotz Auferlegung einer Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG primär die Interessen eines funktionierenden Wettbewerbs bzw. der Förderung einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung (vgl. Art. 1 KG) und nicht Vermögensinteressen. Deshalb sind ihr trotz Unterliegens für das bundesgerichtliche Verfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG; Urteil 2C_343/2010, 2C_344/2010 vom 11. April 2011 E. 9.3, nicht publ. in: BGE 137 II 199).”
Bei der Kontrolle von Massnahmen des Kartellgesetzes ist die Verhältnismässigkeit gemäss Art. 5 Abs. 2 BV zu prüfen. Diese verlangt, dass die Massnahme geeignet, erforderlich und für das betroffene Unternehmen zumutbar ist. Die Verhältnismässigkeitsprüfung hat im Lichte der Zwecksetzung des Kartellgesetzes zu erfolgen, nämlich der Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs (Art. 1 KG).
“1 KG anordnen kann, gibt es dementsprechend keinen abschliessenden Katalog. Damit verfügt die Vorinstanz bei ihrem Entscheid, ob und gegebenenfalls welche Massnahmen sie gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG anordnet, über einen weiten Beurteilungsspielraum. Es kann sich dabei um Anordnungen zu einem Tun oder einem Unterlassen handeln (vgl. BGE 148 II 475 E. 4.3.2 ff.; Urteil des BVGer B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 4.2, jeweils Strassenbau Graubünden Implenia). Entsprechende Massnahmen müssen entsprechend dem in Art. 5 Abs. 2 BV verankerten rechtsstaatlichen Grundsatz der Verhältnismässigkeit geeignet, erforderlich und für das betroffene Unternehmen zumutbar sein (vgl. BGE 148 II 475 E. 5, Strassenbau Graubünden Implenia; Urteil des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 19, Buchhändler Dargaud; Izumi/Krimmer, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 30 N. 24 f.; Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2010, Art. 30 N. 58 ff.). Die Verhältnismässigkeit beurteilt sich nach der Zwecksetzung des Kartellgesetzes, wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten (Art. 1 KG; vgl. Botschaft KG 1995, 472 ff., 511 ff.; BGE 148 II 475 E. 4.3.4,”
“1 KG anordnen kann, gibt es dementsprechend keinen abschliessenden Katalog. Damit verfügt die Vorinstanz bei ihrem Entscheid, ob und gegebenenfalls welche Massnahmen sie gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG anordnet, über einen weiten Beurteilungsspielraum. Es kann sich dabei um Anordnungen zu einem Tun oder einem Unterlassen handeln (vgl. BGE 148 II 475 E. 4.3.2 ff.; Urteil des BVGer B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 4.2, jeweils Strassenbau Graubünden Implenia). Entsprechende Massnahmen müssen entsprechend dem in Art. 5 Abs. 2 BV verankerten rechtsstaatlichen Grundsatz der Verhältnismässigkeit geeignet, erforderlich und für das betroffene Unternehmen zumutbar sein (vgl. BGE 148 II 475 E. 5, Strassenbau Graubünden Implenia; Urteil des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 19, Buchhändler Dargaud; Izumi/Krimmer, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 30 N. 24 f.; Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2010, Art. 30 N. 58 ff.). Die Verhältnismässigkeit beurteilt sich nach der Zwecksetzung des Kartellgesetzes, wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten (Art. 1 KG; vgl. Botschaft KG 1995, 472 ff., 511 ff.; BGE 148 II 475 E. 4.3.4,”
Behördliche oder gerichtliche Massnahmen nach dem Kartellrecht können präventiv und zukunftsgerichtet angeordnet werden. Insbesondere sind Unterlassungs- oder Fortsetzungsanordnungen zulässig, wenn die konkrete Marktverhaltensweise die Existenz eines Unternehmens bedrohen kann oder eine Wiederholungsgefahr besteht. Solche Anordnungen dienen der Erhöhung der Präventivwirkung des Kartellgesetzes und stehen damit im Einklang mit seinem Zweck nach Art. 1 KG.
“Les nombreux courriers qu’il a adressés aux partenaires contractuels de la requérante et notamment à la société [...] qui fournit les matières premières à cette dernière démontrent en effet qu’il ne veut plus mettre la formule à sa disposition. La survie de la requérante dépend justement de la mise à disposition de ces matières premières, puisque le seul produit qu’elle commercialise nécessite l’accès à la formule litigieuse. Son non-approvisionnement lui causerait un préjudice difficilement réparable et porterait atteinte à son existence même. La conclusion 14 de la requête de mesures provisionnelles doit donc être admise. Ordre doit ainsi être donné à l’intimé de maintenir le Know-How License Agreement conclu le 1er février 2018 et de poursuivre son exécution conformément à ses termes, notamment en respectant l’art. 8.1 du contrat. V. Les mesures requises par la requérante se fondent également sur le droit des cartels, plus spécifiquement sur l’art. 7 LCart qui interdit l’abus de pouvoir de marché relatif. a) Selon l’art. 1 LCart, cette loi a pour but d'empêcher les conséquences nuisibles d'ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence, et de promouvoir ainsi la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral. L’art. 2 LCart prévoit l’application de cette loi aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises (al. 1), toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services y étant soumise, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (al. 1bis). A teneur de l’art. 7 al. 1 LCart, les pratiques d’entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l’accès d’autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.”
“Art. 30 Abs. 1 KG lässt nach dem Gesagten auch Massnahmen zu, die präventiv und zukunftsgerichtet ausgesprochen werden, jedenfalls solange diese darauf abzielen, die Wiederholung der festgestellten Wettbewerbsbeschränkung zu verhindern. Diesfalls stehen die Massnahmen mit dem Zweck des Kartellgesetzes gemäss Art. 1 KG im Einklang, wonach volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen verhindert werden sollen. Die Erhöhung der Präventivwirkung des Kartellgesetzes war denn auch die Absicht des Gesetzgebers bei der Einführung der Möglichkeit, direkte Sanktionen auszusprechen (vgl. E. 3.2.1 i.f. hiervor; Botschaft 2001, a.a.O., S. 2023 ff.). Folglich ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin die Anordnung von Massnahmen grundsätzlich auch bei eingestellten und direkt sanktionierbaren Tatbeständen zulässig, zumindest wenn eine Wiederholungsgefahr besteht.”
“Gerade mit Blick auf das öffentliche Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbs kann es angezeigt sein, eine (direkte) Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG mit einer Massnahme gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG zu verbinden. Dies gilt insbesondere, wenn - wie vorliegend (vgl. E. 5.3 hiernach) - eine Wiederholungsgefahr besteht. Diesfalls vermag eine ausdrückliche Unterlassungsanordnung als Massnahme im Sinne von Art. 30 Abs. 1 KG die Präventivwirkung des Kartellgesetzes zu erhöhen, was im Einklang mit dem Sinn und BGE 148 II 475 S. 484 Zweck des Kartellgesetzes steht (vgl. Art. 1 KG; vgl. auch E. 3.2.1 i.f. hiervor). Eine solche Anordnung lässt sich im Hinblick auf den Einzelfall ausgestalten und konkreter fassen als der Gesetzestext. Damit ist es möglich, die (künftigen) Verhaltens- und Unterlassungspflichten mit Bezug auf den konkreten Sachverhalt der festgestellten Wettbewerbsbeeinträchtigung zu präzisieren, sodass die Wettbewerberin ihr Verhalten danach richten kann (vgl. auch MOREILLON, a.a.O., N. 7 zu Art. 50 KG). Ausserdem besteht bei Eintritt des Wiederholungsfalls die Möglichkeit, die Verletzung der angeordneten Massnahmen gestützt auf Art. 50 KG zu sanktionieren, da ein Verstoss gegen eine rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörden vorliegt. Dies vereinfacht das (neuerliche) Sanktionsverfahren, da die verletzte Verfügung an sich in diesem Verfahren im Grundsatz nicht mehr zu überprüfen ist (vgl. TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 20 zu Art. 50 KG; TSCHUDIN, in: KG, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.”
Die WEKO kann von der Publikationspraxis der Gerichte abweichen, wenn dies aus kartellrechtlichen Gründen geboten ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Veröffentlichung dazu beiträgt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu bekämpfen (vgl. Art. 1 KG).
“Gemäss dem Leitentscheid "Nikon" decken sich Sinn und Zweck der Veröffentlichung der Entscheide der WEKO somit im Wesentlichen mit dem Sinn und Zweck der Publikation gerichtlicher Entscheide (vgl. BGE 142 II 268 E. 4.2.5.4). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die WEKO nicht von der Publikationspraxis der Gerichte abweichen darf, wenn dies aus kartellrechtlichen Gründen geboten ist, namentlich wenn die Publikation dazu beiträgt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu bekämpfen (vgl. Art. 1 KG).”
“Gemäss dem Leitentscheid "Nikon" decken sich Sinn und Zweck der Veröffentlichung der Entscheide der WEKO somit im Wesentlichen mit dem Sinn und Zweck der Publikation gerichtlicher Entscheide (vgl. BGE 142 II 268 E. 4.2.5.4). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die WEKO nicht von der Publikationspraxis der Gerichte abweichen darf, wenn dies aus kartellrechtlichen Gründen geboten ist, namentlich wenn die Publikation dazu beiträgt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu bekämpfen (vgl. Art. 1 KG).”
“Gemäss dem Leitentscheid "Nikon" decken sich Sinn und Zweck der Veröffentlichung der Entscheide der WEKO somit im Wesentlichen mit dem Sinn und Zweck der Publikation gerichtlicher Entscheide (vgl. BGE 142 II 268 E. 4.2.5.4). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die WEKO nicht von der Publikationspraxis der Gerichte abweichen darf, wenn dies aus kartellrechtlichen Gründen geboten ist, namentlich wenn die Publikation dazu beiträgt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu bekämpfen (vgl. Art. 1 KG).”
Der in Art. 1 KG niedergelegte Gesetzeszweck ist bei der Anwendung des Kartellrechts zu berücksichtigen, namentlich bei der Prüfung von Missbrauchstatbeständen und bei der Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen. Fälle des Missbrauchs marktbeherrschender Unternehmen nach Art. 7 gehören zu den zentralen Anwendungsbereichen des Gesetzes.
“Anwendbares Recht Die angefochtene Verfügung erging gestützt auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). Dieses Gesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweisen gelten unter anderem die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG) und die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen (Art.”
“221 CPC ne prévoit pas un nombre maximal de mots ou de phrases par allégation, pas plus qu'il ne précise que chaque allégué devrait contenir un seul fait ou que les faits devraient impérativement être rangés en phrases numérotées (cf. arrêt 5A_213/2015 précité consid. 4.1.3.5). On ne saisit ainsi pas en quoi les exigences évoquées par la recourante - qui dépassent a priori déjà le cadre fixé par l'art. 221 CPC - devraient s'appliquer dans une procédure administrative moins formaliste que la procédure civile. 3.3 Au surplus, la recourante ne développe pas en quoi il y aurait lieu de modifier la décision incidente du 29 janvier 2020. Il peut donc y être renvoyé pour le surplus. Mal fondé, le grief doit, sans autres, être rejeté. 4. La loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, LCart, RS 251) - partiellement modifiée en 2004 (cf. RO 2004 1385) - a pour but d'empêcher les conséquences nuisibles d'ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart). 4.1 Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux (art. 7 al. 1 LCart). Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs) (art. 4 al. 2 LCart). Sont en particulier réputés illicites (art. 7 al. 2 LCart), le refus d'entretenir des relations commerciales (let. a), la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales (let. b), le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables (let. c), la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé (let.”
Erhobene Verfahrensdaten können unter dem Zweck von Art. 1 KG verwendet und weitergegeben werden, soweit dies der Beurteilung sowie der Sanktionierung oder Milderung volkswirtschaftlich oder sozial schädlicher Wirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen dient; dies umfasst nach den zitierten Entscheiden etwa die Ermöglichung, die Folgen von Submissionsabsprachen für betroffene Gebietskörperschaften zu beurteilen und ihnen begegnen zu können.
“Die Wettbewerbsbehörden erheben aufgrund bestimmter Indizien oder Anzeigen verschiedene Daten von Marktteilnehmern, um zu beurteilen, ob durch deren Verhalten in Form von Kartellen oder anderen Wettbewerbsbeschränkungen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen vorliegen (Art. 1 KG). Trifft dies zu, so steht den Wettbewerbsbehörden ein ganzes Bündel von Massnahmen als Rechtsfolge zur Verfügung: u.a. Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG, eine einvernehmliche Regelung (Art. 29 KG), die Art. 50 KG unterliegen kann, oder verschiedene Massnahmen nach Art. 30 KG (vgl. Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 10.2), welche ebenfalls Art. 50 KG unterliegen können. Mit der vorliegenden strittigen Datenbekanntgabe soll dem Kanton Aargau die Möglichkeit eingeräumt werden, die Folgen von Submissionsabsprachen, welche ihn betreffen, zu mildern oder ihnen mit anderen Massnahmen zu begegnen. Der Zweck der Datenbekanntgabe dient somit ebenfalls einer "Sanktionierung" wettbewerbswidrigen Verhaltens. Insofern kann davon keine Rede sein, die Daten des Kartellverwaltungsverfahrens in Sachen Submissionsabsprachen im Kanton Aargau wu?rden - entgegen dem Grundsatz von Art. 4 Abs. 3 DSG - zu einem Zweck verwendet, welcher mit dem Zweck der BGE 147 II 227 S. 244 ursprünglichen Datenerhebung nicht vereinbar wa?”
“Die Wettbewerbsbehörden erheben aufgrund bestimmter Indizien oder Anzeigen verschiedene Daten von Marktteilnehmern, um zu beurteilen, ob durch deren Verhalten in Form von Kartellen oder anderen Wettbewerbsbeschränkungen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen vorliegen (Art. 1 KG). Trifft dies zu, so steht den Wettbewerbsbehörden ein ganzes Bündel von Massnahmen als Rechtsfolge zur Verfügung: u.a. Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG, eine einvernehmliche Regelung (Art. 29 KG), die Art. 50 KG unterliegen kann, oder verschiedene Massnahmen nach Art. 30 KG (vgl. Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 10.2), welche ebenfalls Art. 50 KG unterliegen können. Mit der vorliegenden strittigen Datenbekanntgabe soll dem Kanton Aargau die Möglichkeit eingeräumt werden, die Folgen von Submissionsabsprachen, welche ihn betreffen, zu mildern und zu sanktionieren oder den Folgen mit anderen Massnahmen zu begegnen. Der Zweck der Datenbekanntgabe dient somit ebenfalls einer "Sanktionierung" wettbewerbswidrigen Verhaltens. Insofern kann davon keine Rede sein, die Daten des Kartellverwaltungsverfahrens in Sachen Submissionsabsprachen im Kanton Aargau würden - entgegen dem Grundsatz von Art. 4 Abs. 3 DSG - zu einem Zweck verwendet, welcher mit dem Zweck der ursprünglichen Datenerhebung nicht vereinbar wäre (siehe zu einem Beispiel in Bezug auf die Anwesenheitsberechtigung Urteil 2A.”
“Die Wettbewerbsbehörden erheben aufgrund bestimmter Indizien oder Anzeigen verschiedene Daten von Marktteilnehmern, um zu beurteilen, ob durch deren Verhalten in Form von Kartellen oder anderen Wettbewerbsbeschränkungen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen vorliegen (Art. 1 KG). Trifft dies zu, so steht den Wettbewerbsbehörden ein ganzes Bündel von Massnahmen als Rechtsfolge zur Verfügung: u.a. Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG, eine einvernehmliche Regelung (Art. 29 KG), die Art. 50 KG unterliegen kann, oder verschiedene Massnahmen nach Art. 30 KG (vgl. Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 10.2), welche ebenfalls Art. 50 KG unterliegen können. Mit der vorliegenden strittigen Datenbekanntgabe soll dem Kanton Aargau die Möglichkeit eingeräumt werden, die Folgen von Submissionsabsprachen, welche ihn betreffen, zu mildern und zu sanktionieren oder den Folgen mit anderen Massnahmen zu begegnen. Der Zweck der Datenbekanntgabe dient somit ebenfalls einer "Sanktionierung" wettbewerbswidrigen Verhaltens. Insofern kann davon keine Rede sein, die Daten des Kartellverwaltungsverfahrens in Sachen Submissionsabsprachen im Kanton Aargau würden - entgegen dem Grundsatz von Art. 4 Abs. 3 DSG - zu einem Zweck verwendet, welcher mit dem Zweck der ursprünglichen Datenerhebung nicht vereinbar wäre (siehe zu einem Beispiel in Bezug auf die Anwesenheitsberechtigung Urteil 2A.”
“Die Wettbewerbsbehörden erheben aufgrund bestimmter Indizien oder Anzeigen verschiedene Daten von Marktteilnehmern, um zu beurteilen, ob durch deren Verhalten in Form von Kartellen oder anderen Wettbewerbsbeschränkungen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen vorliegen (Art. 1 KG). Trifft dies zu, so steht den Wettbewerbsbehörden ein ganzes Bündel von Massnahmen als Rechtsfolge zur Verfügung: u.a. Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG, eine einvernehmliche Regelung (Art. 29 KG), die Art. 50 KG unterliegen kann, oder verschiedene Massnahmen nach Art. 30 KG (vgl. Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 10.2), welche ebenfalls Art. 50 KG unterliegen können. Mit der vorliegenden strittigen Datenbekanntgabe soll dem Kanton Aargau die Möglichkeit eingeräumt werden, die Folgen von Submissionsabsprachen, welche ihn betreffen, zu mildern und zu sanktionieren oder den Folgen mit anderen Massnahmen zu begegnen. Der Zweck der Datenbekanntgabe dient somit ebenfalls einer "Sanktionierung" wettbewerbswidrigen Verhaltens. Insofern kann davon keine Rede sein, die Daten des Kartellverwaltungsverfahrens in Sachen Submissionsabsprachen im Kanton Aargau würden - entgegen dem Grundsatz von Art. 4 Abs. 3 DSG - zu einem Zweck verwendet, welcher mit dem Zweck der ursprünglichen Datenerhebung nicht vereinbar wäre (siehe zu einem Beispiel in Bezug auf die Anwesenheitsberechtigung Urteil 2A.”
Der in Art. 1 KG formulierte Zweck wird nach Rechtsprechung und Lehre hauptsächlich durch verwaltungsrechtliche Regelungen und Verfahren durchgesetzt. Der Gesetzgeber hat hierfür präventive und repressive Verwaltungsmassnahmen sowie verwaltungsrechtliche Sanktionen und strafrechtliche Bestimmungen vorgesehen.
“Das Kartellgesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen BGE 148 II 182 S. 186 zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Die Umsetzung dieses Zwecks erfolgt durch Regelungen zu Abreden (Art. 5 KG), zu Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 7 KG) sowie zu Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 9 f. KG) und hauptsächlich in der Form des Verwaltungsrechts und von Verwaltungsverfahren - wie auch im vorliegenden Fall. Das Kartellrecht als Verwaltungsrecht auferlegt seinen Adressaten zahlreiche Pflichten. Zur Sicherstellung der Erfüllung dieser Verwaltungspflichten hat der Gesetzgeber präventive und repressive Verwaltungsmassnahmen bzw. verwaltungsrechtliche Sanktionen (Art. 30 Abs. 1, Art. 49a Abs. 1 und Art. 50 KG), aber auch Strafen (Art. 54 f. KG) vorgesehen, mit denen die verwaltungsrechtlichen Gebote und Verbote durchgesetzt werden sollen.”
“1 et 6B_118/2009 du 20 décembre 2011 consid. 7.2.2 ; Michael Tschudin, Glauben, Wissen, Zweifeln - über das Beweismass im Kartellrecht, PJA 2014 p. 1337). 2.5 Le Tribunal administratif fédéral applique enfin le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision attaquée (cf. André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler/Martin Kayser, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3e éd. 2022, no 2.165). Il se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 135 I 91 consid. 2.1 ; ATAF 2014/24 consid. 2.2). 3. La loi sur les cartels a pour but d'empêcher les conséquences nuisibles d'ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart). 3.1 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart). Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace notamment les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues (art. 5 al. 4 LCart). 3.2 L'entreprise qui participe notamment à un accord illicite aux termes de l'art. 5 al. 4 LCart est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant (art.”
Bei kartellrechtlichen Feststellungen ist nicht stets das Beweismass «mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit» zu verlangen. Die Beurteilung kann erheblich wirtschaftliche Komplexität und unvollständige Datenlagen berücksichtigen; für wirtschaftlich komplexe und schwer nachzuweisende Tatbestandsmerkmale genügt daher ein geringeres Beweismass, im Einklang mit der Zielsetzung von Art. 1 KG.
“4 Das Bundesgericht hat in seinem Urteil BGE 139 I 72 "Publigroupe" dargelegt, dass man bei der Beurteilung der Marktstellung nicht das Beweismass der mit an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit verlangen könne. So sei die Analyse der Marktverhältnisse komplex, die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig. So sei etwa bei der Marktabgrenzung die Substituierbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substituierbarkeit sei kaum je exakt möglich, sondern sie beruhe zwangsläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürfen mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (vgl. Art. 96 BV und Art. 1 KG), nicht übertrieben werden (BGE 139 I 72 E. 8.3.2 "Publigroupe" mit Hinweisen, bestätigt mit BGE 144 II 246 E. 6.4.4 "Altimum" und BGE 147 II 72 E. 3 "Pfizer II"; BGE148 II 25, nicht publizierte E. 10.4.1 "Dargaud [Suisse] SA" und 2C_113/2017 E. 5.2.6 "Hallenstadion-Ticketcorner"). Mehrere bundesverwaltungsgerichtliche Urteile konkretisieren die bundesgerichtliche Rechtsprechung. So beruhen die einzelnen Tatbestände im Kartellrecht nicht selten auf Einschätzungen, die sich auf zukünftige oder alternative Marktentwicklungen beziehen und eine derartige Komplexität aufweisen, dass das Erbringen des ordentlichen Überzeugungsbeweises nicht erwartet werden kann (Urteile des BVGer B-7633/2009 E. 163 "Preispolitik Swisscom ADSL II"; B-581/2012 E. 5.5.2 mit Hinweisen "Nikon"; B-3938/2013 E. 6.4 "Dargaud [Suisse] SA"). In der Lehre ist dazu festgehalten worden, welches Beweismass zur Anwendung gelange, bestimme sich "nach einer noch nicht restlos geklärten Rechtsprechung" danach, ob es sich beim zu beweisenden Tatbestandsmerkmal um eine wirtschaftlich komplexe und schwer nachzuweisende Tatsache handle (VwVG Praxiskommentar-Krauskopf/Emmenegger/Babey, Art.”
Art. 1 KG hat den Schutz und die Förderung des Wettbewerbs zum Zweck. Daraus folgt, dass eine vorbestehende Wettbewerbs‑ bzw. Konkurrenzsituation zugrunde liegt. Diese Auslegung steht im Einklang mit dem persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG), wonach das Kartellgesetz auf wirtschaftlich selbständige Gebilde beschränkt ist, die tatsächlich am Wettbewerb teilnehmen.
“Diese Grundvoraussetzung geht bereits aus dem Zweck des Kartellgesetzes hervor, den Wettbewerb zu fördern (Art. 1 KG; Moeckli, DIKE-KG, Art. 1 N. 41), was implizit eine vorbestehende Wettbewerbs- und Konkurrenzsituation voraussetzt. Sodann stimmt die von der Beschwerdeführerin herangezogene Argumentation auch mit Art. 2 KG überein, welcher den Geltungsbereich des Kartellgesetzes regelt und festlegt, dass dieses in persönlicher Hinsicht nur für wirtschaftlich selbständige Gebilde gilt, welche am Wettbewerb auch tatsächlich teilnehmen, indem sie Güter und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess anbieten oder nachfragen (Art. 2 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG).”
“Gemäss Art. 1 KG bezweckt das Kartellgesetz, volkswirtschaftlichoder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (BGE 129 II 18 E. 3 "Buchpreisbindung I"; BVGE 2011/32 "Swisscom-Terminierung", nicht publizierte E. 3.1). Zum Anwendungsbereich des Kartellgesetzes gehören neben dem sachlichen (Art. 2 Abs. 1 KG) und örtlichen Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 2 KG) der persönliche Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG; BGE 144 II 194, nicht publizierte E. 3 "BMW"). Nach der Rechtsprechung enthält auch der Vorbehalt von anderen gesetzlichen Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG im Ergebnis eine komplizierte Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes (BGE 141 II 66 E. 2.2.7 "Pfizer I").”
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