11 commentaries
Nach Art. 23 Abs. 1 KG führt das Sekretariat die Untersuchungen und erlässt zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums die notwendigen verfahrensleitenden Verfügungen. Zu diesen Verfügungen gehören auch Anordnungen über die Trennung von Verfahren. Wird die Trennung vom Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums verfügt, entspricht dies den Zuständigkeitsvorgaben von Art. 23 Abs. 1 KG. Das kartellrechtliche Verfahren vor den Wettbewerbsbehörden ist ein Verwaltungsverfahren, das sich — soweit das KG nicht abweicht — nach dem VwVG richtet; weder das VwVG noch das KG enthalten spezifische Vorgaben zur Trennung oder Vereinigung von Verfahren.
“Nach Art. 23 Abs. 1 KG führt das Sekretariat die Untersuchungen durch und erlässt zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums die notwendigen verfahrensleitenden Verfügungen. Zu diesen zählen auch Anordnungen über die Trennung von Verfahren (vgl. Bruch/Meier, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 23 Abs. 1-2 N. 72). Es ist nicht bestritten und ergibt sich aus den Akten, dass das Sekretariat die Verfahrenstrennung zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums angeordnet hat und damit die Zuständigkeitsvorgaben von Art. 23 Abs. 1 KG gewahrt wurden. Das kartellrechtliche Verfahren vor den Wettbewerbsbehörden richtet sich nicht nach der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0), sondern ist ein Verwaltungsverfahren, das sich - wie erwähnt (vgl. E. 2.1.3) - nach dem VwVG richtet, soweit das KG nicht davon abweicht (Art. 39 KG; vgl. BGE 142 II 268 E. 4.2.5.2, 8.2), auch wenn die Sanktion gemäss Art. 49a KG als "strafrechtsähnlich" im Sinne von Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) gilt (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.1; 139 I 72 E. 2.2.2). Entsprechend der in Kartellverwaltungsverfahren geltenden Offizialmaxime ist es Sache der Wettbewerbsbehörden, den Verfahrensgegenstand festzulegen (vgl. Urteil des BVGer A-5075/2018 vom 22. März 2019, E. 2.4.3; Isabelle Häner, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 39 N. 26, 67; Marbach/Ducrey/Wild, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, Rz. 1825). Das VwVG enthält keine Vorgaben für die Trennung oder Vereinigung von Verfahren, ebenso wenig das Kartellgesetz.”
“Nach Art. 23 Abs. 1 KG führt das Sekretariat die Untersuchungen durch und erlässt zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums die notwendigen verfahrensleitenden Verfügungen. Zu diesen zählen auch Anordnungen über die Trennung von Verfahren (vgl. Bruch/Meier, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 23 Abs. 1-2 N. 72). Es ist nicht bestritten und ergibt sich aus den Akten, dass das Sekretariat die Verfahrenstrennung zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums angeordnet hat und damit die Zuständigkeitsvorgaben von Art. 23 Abs. 1 KG gewahrt wurden. Das kartellrechtliche Verfahren vor den Wettbewerbsbehörden richtet sich nicht nach der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0), sondern ist ein Verwaltungsverfahren, das sich - wie erwähnt (vgl. E. 2.1.3) - nach dem VwVG richtet, soweit das KG nicht davon abweicht (Art. 39 KG; vgl. BGE 142 II 268 E. 4.2.5.2, 8.2), auch wenn die Sanktion gemäss Art. 49a KG als "strafrechtsähnlich" im Sinne von Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) gilt (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.1; 139 I 72 E. 2.2.2). Entsprechend der in Kartellverwaltungsverfahren geltenden Offizialmaxime ist es Sache der Wettbewerbsbehörden, den Verfahrensgegenstand festzulegen (vgl. Urteil des BVGer A-5075/2018 vom 22. März 2019, E. 2.4.3; Isabelle Häner, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 39 N. 26, 67; Marbach/Ducrey/Wild, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, Rz. 1825). Das VwVG enthält keine Vorgaben für die Trennung oder Vereinigung von Verfahren, ebenso wenig das Kartellgesetz.”
Bei Unsicherheit über eine Meldepflicht kann das Sekretariat gemäss Art. 23 Abs. 2 KG eine Beratung anbieten. Die Reichweite der Meldepflicht nach Art. 9 KG kann sodann im Rahmen dieser Beratung, in der vertieften Prüfung nach Art. 10 i.V.m. Art. 33 KG oder in einem Feststellungsverfahren nach Art. 25 VwVG geklärt werden. Entgegen einer Klärung im Gebührenverfahren ersetzt eine vorläufige Prüfung im Zusammenhang mit der Pauschalgebühr (Art. 4 Abs. 3 GebV‑KG) kein gesondertes Meldepflichtprüfungsverfahren.
“5'000.-- gemäss Art. 4 Abs. 3 GebV-KG voraussetzt, dass eine Meldepflicht im Sinne von Art. 9 KG besteht. Ansonsten dürfe die WEKO keine vorläufige Prüfung vornehmen (vgl. auch E. 1.3.4 des angefochtenen Urteils). Demgegenüber machen das Sekretariat und die WEKO im Rahmen der Vernehmlassung geltend, gemäss Art. 32 Abs. 1 KG hätten sie von Gesetzes wegen eine vorläufige Prüfung vorzunehmen, wenn ein Zusammenschlussvorhaben gemeldet werde. Eine solche Meldung habe die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen eingereicht. Die Pauschalgebühr von Fr. 5'000.-- werde gestützt auf Art. 4 Abs. 3 GebV-KG für diese vorläufige Prüfung erhoben und sei unabhängig davon geschuldet, ob eine Meldepflicht bestehe oder nicht. Das Kartellgesetz kenne kein eigenständiges Meldepflicht-Prüfungsverfahren. Diese Frage sei nach Einreichung einer Meldung im Rahmen der vorläufigen Prüfung zu klären. Alternativ könnten die betroffenen Personen die Frage der Meldepflicht dem Sekretariat im Rahmen einer Beratung gemäss Art. 23 Abs. 2 KG unterbreiten oder eine Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 25 VwVG verlangen.”
“Zusammenfassend ergibt sich, dass die Reichweite der Meldepflicht im Sinne von Art. 9 KG im Rahmen der vertieften Prüfung nach Art. 10 KG in Verbindung mit Art. 33 KG und der Beratung des Sekretariats gemäss Art. 23 Abs. 2 KG sowie im Verfahren gemäss Art. 25 VwVG geklärt werden kann. Demgegenüber ist die Klärung der Meldepflicht im Zuge der Überprüfung der Pauschalgebühr gemäss Art. 4 Abs. 3 GebV-KG nicht erforderlich. Diesem Ergebnis steht nach dem Gesagten die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV nicht entgegen.”
Verfahrensleitende Verfügungen sind vom Sekretariat gemeinsam mit einem Mitglied der Präsidiumsleitung zu erlassen; hierzu gehört nach Praxis auch die Anordnung der Verfahrenstrennung.
“Nach Art. 23 Abs. 1 KG führt das Sekretariat die Untersuchungen durch und erlässt zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums die notwendigen verfahrensleitenden Verfügungen. Zu diesen zählen auch Anordnungen über die Trennung von Verfahren (vgl. Bruch/Meier, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 23 Abs. 1-2 N. 72). Es ist nicht bestritten und ergibt sich aus den Akten, dass das Sekretariat die Verfahrenstrennung zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums angeordnet hat und damit die Zuständigkeitsvorgaben von Art. 23 Abs. 1 KG gewahrt wurden. Das kartellrechtliche Verfahren vor den Wettbewerbsbehörden richtet sich nicht nach der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0), sondern ist ein Verwaltungsverfahren, das sich - wie erwähnt (vgl. E. 2.1.3) - nach dem VwVG richtet, soweit das KG nicht davon abweicht (Art. 39 KG; vgl. BGE 142 II 268 E. 4.2.5.2, 8.2), auch wenn die Sanktion gemäss Art. 49a KG als "strafrechtsähnlich" im Sinne von Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) gilt (vgl.”
“L'entreprise qui se livre notamment à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7 LCart est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant (art. 49a al. 1 LCart). 4.2 Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence et nomme les membres de la présidence (art. 18 al. 1 LCart). Elle prend toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité (art. 18 al. 3 1re phrase LCart). Le secrétariat prépare les affaires de la commission, mène les enquêtes et prend, avec un membre de sa présidence, les décisions de procédure. Il fait des propositions à la commission et exécute ses décisions. Il traite directement avec les intéressés, les tiers et les autorités (art. 23 al. 1 LCart). S'il existe des indices d'une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d'entente avec un membre de la présidence de la commission (art. 27 al. 1 1re phrase LCart). Le secrétariat communique l'ouverture d'une enquête par publication officielle (art. 28 al. 1 LCart). Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur l'approbation de l'accord amiable (art. 30 al. 1 LCart). Les participants à l'enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat. La commission peut procéder à des auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l'enquête (art. 30 al. 2 LCart). Les autorités en matière de concurrence peuvent entendre des tiers comme témoins et contraindre les parties à l'enquête à faire des dépositions (art. 42 al. 1 1re phrase LCart) ; elles peuvent ordonner des perquisitions et saisir des pièces à conviction (art. 42 al. 2 1re phrase LCart).”
Nach BvGer ist im vorliegenden Fall keine Beratung i.S.v. Art. 23 KG gegeben, weil die Besprechung als vertraulich-informell galt, keine schriftliche Anfrage vorlag und die Kostenpflicht nicht thematisiert wurde. Die Entscheidung verwendet diese Faktoren als Indizien dafür, dass es sich nicht um eine Art. 23‑Beratung handelte. Zudem weist die Rechtsprechung darauf hin, dass Beratungen gemäss Art. 53a Abs. 1 Bst. c KG kostenpflichtig sind.
“über vom Unternehmen ins Auge gefasste Verhalten keine Feststellungsverfügungen (BGE 135 II 60 E. 3.3.3 "Maestro"; Isabelle Häner, Comfort letters - Einsatzmöglichkeiten im Schweizerischen Kartellrecht, in: Zäch [Hrsg.], Schweizerisches Kartellrecht, Revision und Praxis, 2002, S. 138). Ausserdem ist in einer Anfrage betreffend Beratung keine Selbstanzeige zu sehen (Martenet, in: Commentaire romand, Art. 23 N 18). Folgerichtig führt die Inanspruchnahme einer Beratung auch nicht zum Verlust des Melderechts im Sinne von Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG (BSK-Bangerter, Art. 23 KG N 50). Schliesslich sind die Beratungen - worauf die Vorinstanz zutreffend hinweist - gemäss Art. 53a Abs. 1 Bst. c KG kostenpflichtig (Bruch/Meier, DIKE-KG, Art. 23 KG N. 82; Bruch/Jaag, DIKE-KG, Art. 53a KG Rz. 27). Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus den dargestellten Charakteristika einer Beratung in Übereinstimmung mit der Beurteilung der Vorinstanz (angefochtene Verfügung Rz. 327), dass in der Besprechung vom 9. September 2008 keine Beratung im Sinne von Art. 23 KG gesehen werden kann. Dagegen sprechen die fehlende schriftliche Anfrage, die übereinstimmend als vertraulich-informell definierte Natur der Besprechung wie auch der Umstand, dass die Kostenpflichtigkeit der Besprechung noch nicht einmal thematisiert worden ist. 3.2.6.3.4 Aus dem Mailaustausch im Anschluss an das Gespräch vom 9. September 2008 (angefochtene Verfügung Rz. 310), insbesondere der seitens des ASCOPA-Verbandssekretariats zugesicherten Verhaltensanpassung (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 311), geht hervor, dass sich das Verbandssekretariat der ASCOPA vor allem in Bezug auf die künftige Verbandspraxis absichern wollte. Die Beschwerdeführerin macht ausserdem jedenfalls vor Bundesverwaltungsgericht nicht mehr geltend, als Teilnehmerin an der in Frage stehenden Besprechung habe sie einen "Marker" für eine Selbstanzeige gesetzt. Der Selbstanzeige kommt mit Blick auf den Umstand, dass die Vorinstanz auf die Sanktionierung der betroffenen Unternehmen verzichtet hat, auch keine Bedeutung (mehr) zu (vgl.”
Die Frage, ob ein Zusammenschluss meldepflichtig ist, kann den beteiligten Unternehmen zur Beratung dem Sekretariat gemäss Art. 23 Abs. 2 KG vorgelegt werden. Bei entsprechendem Feststellungsinteresse kann von der WEKO verlangt werden, dass sie über das Bestehen der Meldepflicht eine anfechtbare Feststellungsverfügung nach Art. 25 VwVG erlässt. Die Reichweite der Meldepflicht kann ferner im Rahmen der vertieften Prüfung nach Art. 10 KG in Verbindung mit Art. 33 KG geklärt werden.
“Darüber hinaus bestehen alternative Behelfe, um zu klären, ob ein Zusammenschlussvorhaben meldepflichtig im Sinne von Art. 9 KG ist. Es steht den am Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen zunächst offen, die Frage der Meldepflicht dem Sekretariat im Rahmen einer Beratung gemäss Art. 23 Abs. 2 KG zu unterbreiten. Bei entsprechendem Feststellungsinteresse kann von der WEKO sodann verlangt werden, dass sie über das Bestehen der Meldepflicht eine anfechtbare Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 25 VwVG erlässt (vgl. Borer/Kostka, a.a.O., N. 107; Ritschard/Spühler, a.a.O., N. 90 i.f.; vgl. einschränkend auch BGE 135 II 60 E. 3.1.3). Ausserdem wird ein Unternehmen, das einen meldepflichtigen Zusammenschluss ohne Meldung vollzieht, mit einem Betrag bis zu Fr. 1 Mio. belastet (vgl. Art. 51 Abs. 1 KG; Verwaltungssanktion) und bei Vorsatz mit einer Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft (vgl. Art. 55 KG; Strafsanktion). Der objektive Tatbestand der Verwaltungs- und der Strafsanktion bedingt jeweils das Vorliegen einer Meldepflicht. Die Behörden haben daher darüber zu befinden, ob eine Meldepflicht nach Art. 9 KG vorliegt. Ihr Entscheid ist der gerichtlichen Überprüfung unter Berücksichtigung der Sachurteilsvoraussetzungen ohne Weiteres zugänglich.”
“Zusammenfassend ergibt sich, dass die Reichweite der Meldepflicht im Sinne von Art. 9 KG im Rahmen der vertieften Prüfung nach Art. 10 KG in Verbindung mit Art. 33 KG und der Beratung des Sekretariats gemäss Art. 23 Abs. 2 KG sowie im Verfahren gemäss Art. 25 VwVG geklärt werden kann. Demgegenüber ist die Klärung der Meldepflicht im Zuge der Überprüfung der Pauschalgebühr gemäss Art. 4 Abs. 3 GebV-KG nicht erforderlich. Diesem Ergebnis steht nach dem Gesagten die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV nicht entgegen.”
“Darüber hinaus bestehen alternative Behelfe, um zu klären, ob ein Zusammenschlussvorhaben meldepflichtig im Sinne von Art. 9 KG ist. Es steht den am Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen zunächst offen, die Frage der Meldepflicht dem Sekretariat im Rahmen einer Beratung gemäss Art. 23 Abs. 2 KG zu unterbreiten. Bei entsprechendem Feststellungsinteresse kann von der WEKO sodann verlangt werden, dass sie über das Bestehen der Meldepflicht eine anfechtbare Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 25 VwVG erlässt (vgl. Borer/Kostka, a.a.O., N. 107; Ritschard/Spühler, a.a.O., N. 90 i.f.; vgl. einschränkend auch BGE 135 II 60 E. 3.1.3). Ausserdem wird ein Unternehmen, das einen meldepflichtigen Zusammenschluss ohne Meldung vollzieht, mit einem Betrag bis zu Fr. 1 Mio. belastet (vgl. Art. 51 Abs. 1 KG; Verwaltungssanktion) und bei Vorsatz mit einer Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft (vgl. Art. 55 KG; Strafsanktion). Der objektive Tatbestand der Verwaltungs- und der Strafsanktion bedingt jeweils das Vorliegen einer Meldepflicht. Die Behörden haben daher darüber zu befinden, ob eine Meldepflicht nach Art. 9 KG vorliegt. Ihr Entscheid ist der gerichtlichen Überprüfung unter Berücksichtigung der Sachurteilsvoraussetzungen ohne Weiteres zugänglich.”
Beratungen nach Art. 23 Abs. 2 KG binden die Wettbewerbskommission nicht; der Sachverhalt wird auf Grundlage der vom Ratsuchenden eingereichten Unterlagen ermittelt. Auskünfte im Sinne von Art. 23 Abs. 2 KG sind keine Verfügungen; ebenso begründen Auskünfte über künftige oder angedachte Verhaltensweisen keine Feststellungsverfügung. Eine Anfrage zur Beratung stellt keine Selbstanzeige dar, und die Inanspruchnahme einer Beratung führt nicht zum Verlust des Melderechts nach Art. 49a Abs. 3 KG. Beratungen sind kostenpflichtig (Art. 53a Abs. 1 Bst. c KG).
“Dasselbe gilt für das gemeinsame Verständnis der Beteiligten in Bezug auf die vertrauliche bzw. informelle Natur des Gesprächs (verbandsinterne E-Mail vom 6. Oktober 2008, abgedruckt in act. 439, Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum Verfügungsantrag I vom 19. September 2010, Beilage; angefochtene Verfügung Rz. 324 f.). Sachverhaltlich unbestritten ist ausserdem, dass die erste Selbstanzeige ("Meldung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG") eines ASCOPA-Mitglieds vom 17. Oktober 2008 direkt an den Direktor des Sekretariats der Wettbewerbskommission gerichtet war. 3.2.6.3.3 Zunächst ist festzuhalten, dass kartellrechtliche Beratungen gemäss Art. 23 Abs. 2 KG grundsätzlich unter dem Vorbehalt zu betrachten sind, dass die Wettbewerbskommission nicht an die Beratungen des Sekretariates gebunden ist und dass der Sachverhalt aufgrund der von den zur Beratung Antragstellenden eingereichten Unterlagen - und nicht durch die Behörde - ermittelt wird (BSK KG-Bangerter, Art. 23 KG N 48 f.). Zudem bilden Auskünfte gemäss Art. 23 Abs. 2 KG - unabhängig davon, ob sie positiver oder negativer Natur sind - keine Verfügungen. Ebenfalls bilden Auskünfte über künftige Sachverhalte bzw. über vom Unternehmen ins Auge gefasste Verhalten keine Feststellungsverfügungen (BGE 135 II 60 E. 3.3.3 "Maestro"; Isabelle Häner, Comfort letters - Einsatzmöglichkeiten im Schweizerischen Kartellrecht, in: Zäch [Hrsg.], Schweizerisches Kartellrecht, Revision und Praxis, 2002, S. 138). Ausserdem ist in einer Anfrage betreffend Beratung keine Selbstanzeige zu sehen (Martenet, in: Commentaire romand, Art. 23 N 18). Folgerichtig führt die Inanspruchnahme einer Beratung auch nicht zum Verlust des Melderechts im Sinne von Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG (BSK-Bangerter, Art. 23 KG N 50). Schliesslich sind die Beratungen - worauf die Vorinstanz zutreffend hinweist - gemäss Art. 53a Abs. 1 Bst. c KG kostenpflichtig (Bruch/Meier, DIKE-KG, Art. 23 KG N. 82; Bruch/Jaag, DIKE-KG, Art. 53a KG Rz. 27). Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus den dargestellten Charakteristika einer Beratung in Übereinstimmung mit der Beurteilung der Vorinstanz (angefochtene Verfügung Rz.”
“Gemäss diesen Angaben habe der damalige leitende Angestellte des WEKO-Sekretariats angegeben, dass nur Umsätze, die älter als drei Monate seien, ausgetauscht werden dürfen. Den Austausch von Werbeausgaben habe dieser als nicht sehr problematisch angeschaut. Schliesslich sollten keinerlei Preislisten mehr ausgetauscht werden; dies sei im Zeitpunkt des Treffens aber ohnehin nicht mehr der Fall gewesen (angefochtene Verfügung Rz. 261 f.). Dasselbe gilt für das gemeinsame Verständnis der Beteiligten in Bezug auf die vertrauliche bzw. informelle Natur des Gesprächs (verbandsinterne E-Mail vom 6. Oktober 2008, abgedruckt in act. 439, Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum Verfügungsantrag I vom 19. September 2010, Beilage; angefochtene Verfügung Rz. 324 f.). Sachverhaltlich unbestritten ist ausserdem, dass die erste Selbstanzeige ("Meldung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG") eines ASCOPA-Mitglieds vom 17. Oktober 2008 direkt an den Direktor des Sekretariats der Wettbewerbskommission gerichtet war. 3.2.6.3.3 Zunächst ist festzuhalten, dass kartellrechtliche Beratungen gemäss Art. 23 Abs. 2 KG grundsätzlich unter dem Vorbehalt zu betrachten sind, dass die Wettbewerbskommission nicht an die Beratungen des Sekretariates gebunden ist und dass der Sachverhalt aufgrund der von den zur Beratung Antragstellenden eingereichten Unterlagen - und nicht durch die Behörde - ermittelt wird (BSK KG-Bangerter, Art. 23 KG N 48 f.). Zudem bilden Auskünfte gemäss Art. 23 Abs. 2 KG - unabhängig davon, ob sie positiver oder negativer Natur sind - keine Verfügungen. Ebenfalls bilden Auskünfte über künftige Sachverhalte bzw. über vom Unternehmen ins Auge gefasste Verhalten keine Feststellungsverfügungen (BGE 135 II 60 E. 3.3.3 "Maestro"; Isabelle Häner, Comfort letters - Einsatzmöglichkeiten im Schweizerischen Kartellrecht, in: Zäch [Hrsg.], Schweizerisches Kartellrecht, Revision und Praxis, 2002, S. 138). Ausserdem ist in einer Anfrage betreffend Beratung keine Selbstanzeige zu sehen (Martenet, in: Commentaire romand, Art. 23 N 18). Folgerichtig führt die Inanspruchnahme einer Beratung auch nicht zum Verlust des Melderechts im Sinne von Art.”
Dem Sekretariat kommt bei der Feststellung des Sachverhalts ein weiter Ermessensspielraum zu, insbesondere bezüglich Umfang, Erheblichkeit und Notwendigkeit der Ermittlungen. Ergibt das Verfahren, dass sich ursprünglich geäusserte Vorbehalte nicht bestätigen, wirkt sich dies vornehmlich auf die Höhe der Sanktion und weniger auf den Kostenentscheid aus. Auch bei einvernehmlichen Regelungen besteht in der Regel eine Gebührenpflicht.
“1 Bst. a KG erheben die Wettbewerbsbehörden Gebühren für Verfügungen über die Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen nach den Artikeln 26 bis 31 KG. Art. 53a KG wurde mit der KG-Revision im Jahr 2003 in das Gesetz eingefügt, um eine klare gesetzliche Grundlage für Gebühren im Kartellverfahren zu schaffen (DIKE-KG, Bruch/Jaag, Art. 53a KG N 1; Borer, Art. 53a KG, N 2). Gemäss Art. 53a Abs. 2 KG bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand. Art. 53a Abs. 3 KG enthält ausserdem die Delegationsnorm für die GebV-KG. Gestützt auf die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung wird das Verursacherprinzip im Rahmen des Auferlegens von Verfahrenskosten durch das Unterliegerprinzip relativiert (BGE 128 II 247 E. 6.2 "BKW"; Bruch/Jaag, Art. 53a KG N 34). Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest, was auch gemäss Art. 39 KG für das Kartellrecht bzw. die Wettbewerbsbehörde gilt. Schliesslich hat das Sekretariat der Wettbewerbsbehörde in seinem Aufgabenbereich (Art. 23 KG i.V.m. Art. 39 KG und Art. 12 VwVG) hinsichtlich des Umfangs der Sachverhaltsabklärungen auf die Erheblichkeit und Notwendigkeit der Ermittlungen abzustellen. Bei diesem Entscheid kommt dem Sekretariat ein weiter Ermessensspielraum zu. Stellt sich im Laufe des Verfahrens heraus, dass sich, wie die Beschwerdeführer behaupten, nicht alle ursprünglichen Vorbehalte gegen die Kartellrechtskonformität bestätigen, dann hat dies in erster Linie auf die Höhe der zu sprechenden Sanktion und weniger auf den Kostenentscheid Einfluss (Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 9 "Publigroupe"). Auch bei Vorliegen einer einvernehmlichen Regelung wird die Gebührenpflicht bejaht (BGE128 II 247 E. 6.1 f.; DIKE-KG, Bruch/Jaag, Art. 53a KG N 34 f.; BSK KG-Tagmann/Zirlick, Art. 53a KG N 8; Borer, Art. 53 a KG, N3).”
“1 Bst. a KG erheben die Wettbewerbsbehörden Gebühren für Verfügungen über die Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen nach den Artikeln 26 bis 31 KG. Art. 53a KG wurde mit der KG-Revision im Jahr 2003 in das Gesetz eingefügt, um eine klare gesetzliche Grundlage für Gebühren im Kartellverfahren zu schaffen (DIKE-KG, Bruch/Jaag, Art. 53a KG N 1; Borer, Art. 53a KG, N 2). Gemäss Art. 53a Abs. 2 KG bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand. Art. 53a Abs. 3 KG enthält ausserdem die Delegationsnorm für die GebV-KG. Gestützt auf die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung wird das Verursacherprinzip im Rahmen des Auferlegens von Verfahrenskosten durch das Unterliegerprinzip relativiert (BGE 128 II 247 E. 6.2 "BKW"; Bruch/Jaag, Art. 53a KG N 34). Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest, was auch gemäss Art. 39 KG für das Kartellrecht bzw. die Wettbewerbsbehörde gilt. Schliesslich hat das Sekretariat der Wettbewerbsbehörde in seinem Aufgabenbereich (Art. 23 KG i.V.m. Art. 39 KG und Art. 12 VwVG) hinsichtlich des Umfangs der Sachverhaltsabklärungen auf die Erheblichkeit und Notwendigkeit der Ermittlungen abzustellen. Bei diesem Entscheid kommt dem Sekretariat ein weiter Ermessensspielraum zu. Stellt sich im Laufe des Verfahrens heraus, dass sich, wie die Beschwerdeführer behaupten, nicht alle ursprünglichen Vorbehalte gegen die Kartellrechtskonformität bestätigen, dann hat dies in erster Linie auf die Höhe der zu sprechenden Sanktion und weniger auf den Kostenentscheid Einfluss (Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 9 "Publigroupe"). Auch bei Vorliegen einer einvernehmlichen Regelung wird die Gebührenpflicht bejaht (BGE128 II 247 E. 6.1 f.; DIKE-KG, Bruch/Jaag, Art. 53a KG N 34 f.; BSK KG-Tagmann/Zirlick, Art. 53a KG N 8; Borer, Art. 53 a KG, N3).”
Die Inanspruchnahme einer Beratung nach Art. 23 Abs. 2 KG führt nicht zum Verlust des Melderechts nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG.
“Schliesslich sollten keinerlei Preislisten mehr ausgetauscht werden; dies sei im Zeitpunkt des Treffens aber ohnehin nicht mehr der Fall gewesen (angefochtene Verfügung Rz. 261 f.). Dasselbe gilt für das gemeinsame Verständnis der Beteiligten in Bezug auf die vertrauliche bzw. informelle Natur des Gesprächs (verbandsinterne E-Mail vom 6. Oktober 2008, abgedruckt in act. 439, Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum Verfügungsantrag I vom 19. September 2010, Beilage; angefochtene Verfügung Rz. 324 f.). Sachverhaltlich unbestritten ist ausserdem, dass die erste Selbstanzeige ("Meldung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG") eines ASCOPA-Mitglieds vom 17. Oktober 2008 direkt an den Direktor des Sekretariats der Wettbewerbskommission gerichtet war. 3.2.6.3.3 Zunächst ist festzuhalten, dass kartellrechtliche Beratungen gemäss Art. 23 Abs. 2 KG grundsätzlich unter dem Vorbehalt zu betrachten sind, dass die Wettbewerbskommission nicht an die Beratungen des Sekretariates gebunden ist und dass der Sachverhalt aufgrund der von den zur Beratung Antragstellenden eingereichten Unterlagen - und nicht durch die Behörde - ermittelt wird (BSK KG-Bangerter, Art. 23 KG N 48 f.). Zudem bilden Auskünfte gemäss Art. 23 Abs. 2 KG - unabhängig davon, ob sie positiver oder negativer Natur sind - keine Verfügungen. Ebenfalls bilden Auskünfte über künftige Sachverhalte bzw. über vom Unternehmen ins Auge gefasste Verhalten keine Feststellungsverfügungen (BGE 135 II 60 E. 3.3.3 "Maestro"; Isabelle Häner, Comfort letters - Einsatzmöglichkeiten im Schweizerischen Kartellrecht, in: Zäch [Hrsg.], Schweizerisches Kartellrecht, Revision und Praxis, 2002, S. 138). Ausserdem ist in einer Anfrage betreffend Beratung keine Selbstanzeige zu sehen (Martenet, in: Commentaire romand, Art. 23 N 18). Folgerichtig führt die Inanspruchnahme einer Beratung auch nicht zum Verlust des Melderechts im Sinne von Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG (BSK-Bangerter, Art. 23 KG N 50). Schliesslich sind die Beratungen - worauf die Vorinstanz zutreffend hinweist - gemäss Art. 53a Abs. 1 Bst. c KG kostenpflichtig (Bruch/Meier, DIKE-KG, Art. 23 KG N. 82; Bruch/Jaag, DIKE-KG, Art. 53a KG Rz. 27). Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus den dargestellten Charakteristika einer Beratung in Übereinstimmung mit der Beurteilung der Vorinstanz (angefochtene Verfügung Rz.”
Die Inanspruchnahme einer Beratung nach Art. 23 Abs. 2 KG bindet die Wettbewerbskommission nicht. Auskünfte nach Art. 23 Abs. 2 KG sind keine Verfügungen und stellen auch keine Selbstanzeige dar. Folglich führt die Nutzung einer solchen Beratung nicht zum Verlust des Melderechts nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG.
“Gemäss diesen Angaben habe der damalige leitende Angestellte des WEKO-Sekretariats angegeben, dass nur Umsätze, die älter als drei Monate seien, ausgetauscht werden dürfen. Den Austausch von Werbeausgaben habe dieser als nicht sehr problematisch angeschaut. Schliesslich sollten keinerlei Preislisten mehr ausgetauscht werden; dies sei im Zeitpunkt des Treffens aber ohnehin nicht mehr der Fall gewesen (angefochtene Verfügung Rz. 261 f.). Dasselbe gilt für das gemeinsame Verständnis der Beteiligten in Bezug auf die vertrauliche bzw. informelle Natur des Gesprächs (verbandsinterne E-Mail vom 6. Oktober 2008, abgedruckt in act. 439, Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum Verfügungsantrag I vom 19. September 2010, Beilage; angefochtene Verfügung Rz. 324 f.). Sachverhaltlich unbestritten ist ausserdem, dass die erste Selbstanzeige ("Meldung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG") eines ASCOPA-Mitglieds vom 17. Oktober 2008 direkt an den Direktor des Sekretariats der Wettbewerbskommission gerichtet war. 3.2.6.3.3 Zunächst ist festzuhalten, dass kartellrechtliche Beratungen gemäss Art. 23 Abs. 2 KG grundsätzlich unter dem Vorbehalt zu betrachten sind, dass die Wettbewerbskommission nicht an die Beratungen des Sekretariates gebunden ist und dass der Sachverhalt aufgrund der von den zur Beratung Antragstellenden eingereichten Unterlagen - und nicht durch die Behörde - ermittelt wird (BSK KG-Bangerter, Art. 23 KG N 48 f.). Zudem bilden Auskünfte gemäss Art. 23 Abs. 2 KG - unabhängig davon, ob sie positiver oder negativer Natur sind - keine Verfügungen. Ebenfalls bilden Auskünfte über künftige Sachverhalte bzw. über vom Unternehmen ins Auge gefasste Verhalten keine Feststellungsverfügungen (BGE 135 II 60 E. 3.3.3 "Maestro"; Isabelle Häner, Comfort letters - Einsatzmöglichkeiten im Schweizerischen Kartellrecht, in: Zäch [Hrsg.], Schweizerisches Kartellrecht, Revision und Praxis, 2002, S. 138). Ausserdem ist in einer Anfrage betreffend Beratung keine Selbstanzeige zu sehen (Martenet, in: Commentaire romand, Art. 23 N 18). Folgerichtig führt die Inanspruchnahme einer Beratung auch nicht zum Verlust des Melderechts im Sinne von Art.”
“Dasselbe gilt für das gemeinsame Verständnis der Beteiligten in Bezug auf die vertrauliche bzw. informelle Natur des Gesprächs (verbandsinterne E-Mail vom 6. Oktober 2008, abgedruckt in act. 439, Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum Verfügungsantrag I vom 19. September 2010, Beilage; angefochtene Verfügung Rz. 324 f.). Sachverhaltlich unbestritten ist ausserdem, dass die erste Selbstanzeige ("Meldung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG") eines ASCOPA-Mitglieds vom 17. Oktober 2008 direkt an den Direktor des Sekretariats der Wettbewerbskommission gerichtet war. 3.2.6.3.3 Zunächst ist festzuhalten, dass kartellrechtliche Beratungen gemäss Art. 23 Abs. 2 KG grundsätzlich unter dem Vorbehalt zu betrachten sind, dass die Wettbewerbskommission nicht an die Beratungen des Sekretariates gebunden ist und dass der Sachverhalt aufgrund der von den zur Beratung Antragstellenden eingereichten Unterlagen - und nicht durch die Behörde - ermittelt wird (BSK KG-Bangerter, Art. 23 KG N 48 f.). Zudem bilden Auskünfte gemäss Art. 23 Abs. 2 KG - unabhängig davon, ob sie positiver oder negativer Natur sind - keine Verfügungen. Ebenfalls bilden Auskünfte über künftige Sachverhalte bzw. über vom Unternehmen ins Auge gefasste Verhalten keine Feststellungsverfügungen (BGE 135 II 60 E. 3.3.3 "Maestro"; Isabelle Häner, Comfort letters - Einsatzmöglichkeiten im Schweizerischen Kartellrecht, in: Zäch [Hrsg.], Schweizerisches Kartellrecht, Revision und Praxis, 2002, S. 138). Ausserdem ist in einer Anfrage betreffend Beratung keine Selbstanzeige zu sehen (Martenet, in: Commentaire romand, Art. 23 N 18). Folgerichtig führt die Inanspruchnahme einer Beratung auch nicht zum Verlust des Melderechts im Sinne von Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG (BSK-Bangerter, Art. 23 KG N 50). Schliesslich sind die Beratungen - worauf die Vorinstanz zutreffend hinweist - gemäss Art. 53a Abs. 1 Bst. c KG kostenpflichtig (Bruch/Meier, DIKE-KG, Art. 23 KG N. 82; Bruch/Jaag, DIKE-KG, Art. 53a KG Rz. 27). Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus den dargestellten Charakteristika einer Beratung in Übereinstimmung mit der Beurteilung der Vorinstanz (angefochtene Verfügung Rz.”
Verfahrensleitende Verfügungen im Sinn von Art. 23 Abs. 1 KG sind als Zwischenverfügungen zu verstehen, d. h. als Verfügungen, die das Untersuchungsverfahren nicht abschliessen. Der Begriff ist zweckbezogen auf die Gewährung der zur Durchführung der Untersuchung erforderlichen Mittel und Befugnisse zu beschränken.
“Das Gesetz ist nach den anerkannten Auslegungsmethoden auszulegen. In semantischer Hinsicht umschreiben verfahrensleitende Verfügungen gemäss Art. 23 Abs. 1 KG Zwischenverfügungen, d.h. jene Verfügungen, welche auf die Untersuchung eines Verstosses gegen das KG gerichtete Verfahren nicht abschliessen (vgl. Bruch/Meier, in: Zäch et al. [Hrsg.], KG Kommentar, Zürich/St.Gallen 2018 [nachfolgend: KG Komm], Art. 23 N 70 f.; Odermatt/Holzmüller, KG Komm, Art. 48 N 35, je mit Hinw.). Der Zweck von verfahrensleitenden Verfügungen liegt darin, dem Sekretariat die erforderlichen Mittel zur Durchführung der Untersuchung beizugeben und damit seiner Aufgabe als Untersuchungsorgan gerecht zu werden; deshalb ist der Begriff der verfahrensleitenden Verfügungen zweckbezogen auf die Durchführung der Untersuchung zu beschränken (vgl. Urteil des BGer Nr. 2A.198/1997 vom 3. November 1997, veröffentlicht in: RPW 1997, 623 E. 3.c; Urteil des BVGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 E. 2.2). Sodann begründet Art. 18 Abs. 3 Satz 1 KG nach allgemeinem Verständnis eine subsidiäre Generalkompetenz der WEKO (vgl. Simon Bangerter, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Kommentar Kartellgesetz, 2.”
“Das Gesetz ist nach den anerkannten Auslegungsmethoden auszulegen. In semantischer Hinsicht umschreiben verfahrensleitende Verfügungen gemäss Art. 23 Abs. 1 KG Zwischenverfügungen, d.h. jene Verfügungen, welche auf die Untersuchung eines Verstosses gegen das KG gerichtete Verfahren nicht abschliessen (vgl. Bruch/Meier, in: Zäch et al. [Hrsg.], KG Kommentar, Zürich/St.Gallen 2018 [nachfolgend: KG Komm], Art. 23 N 70 f.; Odermatt/Holzmüller, KG Komm, Art. 48 N 35, je mit Hinw.). Der Zweck von verfahrensleitenden Verfügungen liegt darin, dem Sekretariat die erforderlichen Mittel zur Durchführung der Untersuchung beizugeben und damit seiner Aufgabe als Untersuchungsorgan gerecht zu werden; deshalb ist der Begriff der verfahrensleitenden Verfügungen zweckbezogen auf die Durchführung der Untersuchung zu beschränken (vgl. Urteil des BGer Nr. 2A.198/1997 vom 3. November 1997, veröffentlicht in: RPW 1997, 623 E. 3.c; Urteil des BVGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 E. 2.2). Sodann begründet Art. 18 Abs. 3 Satz 1 KG nach allgemeinem Verständnis eine subsidiäre Generalkompetenz der WEKO (vgl. Simon Bangerter, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Kommentar Kartellgesetz, 2.”
Nach der Rechtsprechung steht der Vorinstanz bzw. dem Sekretariat bei der Festsetzung der Verfahrenskosten ein weiter Ermessensspielraum zu. Eine im Verfahren erfolgende Neubeurteilung des Sachverhalts oder die Einstellung des Verfahrens führt nicht automatisch zu einer Änderung der Kostenverteilung zugunsten der betroffenen Partei. Gleichwohl kann in besonderen Fällen — insbesondere bei einer begründeten Verfahrenseinstellung — ausnahmsweise von der Auferlegung von Kosten abgesehen werden.
“Die Argumentation der Vorinstanz, wonach diese dem Untersuchungsgrundsatz (Art. 23 KG i.V.m. Art. 39 KG und Art. 12 VwVG) verpflichtet ist und ihr bezüglich der Kostenfestsetzung ein grosser Ermessenspielraum zustehe, ist nicht zu beanstanden. Dies ist auch dann der Fall, wenn sich im Laufe des Verfahrens nicht alle Vorbehalte bestätigen, was in erster Linie Einfluss auf die Höhe einer allfällig zu sprechenden Sanktion und weniger auf den Kostenentscheid hat (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 9 "Publigroupe"). Durch die Verneinung eines harten Kartells wurde vorliegend von einer Sanktion abgesehen, weshalb auch die Beschwerdeführerin von Sanktionskosten befreit wurde. Nach der Rechtsprechung hat die Beschwerdeführerin demnach keinen Anspruch darauf, dass sich diese Neubeurteilung durch das Sekretariat der Vorinstanz auch auf den vorinstanzlichen Kostenentscheid auswirkt. Das Bundesgericht hat erkannt, dass einem betroffenen Unternehmen im Rahmen der Einstellung des Verfahrens dann keine Kosten auferlegt werden dürfen, wenn sich ein wettbewerbsbeschränkendes Verfahren aus besonderen Gründen, beispielsweise gestützt auf Art.”
“Die Argumentation der Vorinstanz, wonach diese dem Untersuchungsgrundsatz (Art. 23 KG i.V.m. Art. 39 KG und Art. 12 VwVG) verpflichtet ist und ihr bezüglich der Kostenfestsetzung ein grosser Ermessenspielraum zustehe, ist nicht zu beanstanden. Dies ist auch dann der Fall, wenn sich im Laufe des Verfahrens nicht alle Vorbehalte bestätigen, was in erster Linie Einfluss auf die Höhe einer allfällig zu sprechenden Sanktion und weniger auf den Kostenentscheid hat (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 9 "Publigroupe"). Durch die Verneinung eines harten Kartells wurde vorliegend von einer Sanktion abgesehen, weshalb auch die Beschwerdeführerin von Sanktionskosten befreit wurde. Nach der Rechtsprechung hat die Beschwerdeführerin demnach keinen Anspruch darauf, dass sich diese Neubeurteilung durch das Sekretariat der Vorinstanz auch auf den vorinstanzlichen Kostenentscheid auswirkt. Das Bundesgericht hat erkannt, dass einem betroffenen Unternehmen im Rahmen der Einstellung des Verfahrens dann keine Kosten auferlegt werden dürfen, wenn sich ein wettbewerbsbeschränkendes Verfahren aus besonderen Gründen, beispielsweise gestützt auf Art.”