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Bei TV-/Sportinhalten kann eine Verweigerung die Lieferung bzw. Distribution der Sendesignale betreffen und damit mehr als nur eine Lizenzverweigerung sein. Die Vorinstanz hält eine ungerechtfertigte Verweigerung von Geschäftsbeziehungen, ungleiche Behandlung von Handelspartnern oder das Erzwingen unangemessener Geschäftsbedingungen für einen Missbrauch nach Art. 7 Abs. 2 KG; in der entschiedenen Sache führte dies zu einer substantiellen Sanktion.
“Dass die von der Vorinstanz auf der Sachverhaltsebene festgestellten Verhaltensweisen nicht als Verweigerung von Geschäftsbeziehungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG zu betrachten sind, ist nicht ersichtlich. Soweit die Beschwerdeführerinnen dartun, es liege gar keine Lieferverweigerung vor, sondern - wenn überhaupt - eine zulässige Lizenzverweigerung, scheitert ihr Vorbringen an den unzureichenden Sachverhaltsrügen. Die Vorinstanz stellt in haltbarer Weise fest, aus den von B.________ abgeschlossenen Medienrechtsverträgen ergebe sich nicht, dass zur Bereitstellung der Sendesignale (Sub-) Lizenzen an die TV-Plattformen respektive Kabelnetzunternehmen vergeben werden müssten. Dass vorliegend keine Lizenzen betroffen sind, wurde im Übrigen bereits dargelegt (vgl. E. 7.3 hiervor). Die Vorinstanz hält daher zutreffend fest, Gegenstand der verweigerten Geschäftsbeziehungen ist die Lieferung von TV-Inhalten respektive die Distribution von Signalen, aber nicht die Gewährung einer (Sub-) Lizenz.”
“Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen ihre marktbeherrschende Stellung im untersuchungsrelevanten Zeitraum missbrauchten, indem sie mehreren Unternehmen keinen Zugang zu den als unerlässlich geltenden Inhalten der C.________-Sportkanäle 1-3 respektive von "C.________ en français" (Schweizer Fussball- und Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs) gewährten. Dieses Verhalten war geeignet, diese TV-Plattformen gegenüber "Swisscom TV", das über diese TV-Inhalte verfügte, im Wettbewerb zu behindern. Die Beschwerdeführerinnen können sich auf keine Gründe stützen, die ihr Verhalten rechtfertigen. Damit ist der Tatbestand der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG erfüllt.”
“Im Weiteren folgt die Vorinstanz den Untersuchungsergebnissen der WEKO, wonach C.________ die Geschäftsbeziehung gegenüber verschiedenen TV-Plattformanbieterinnen im nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Fussball- und Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV im Zeitraum von Dezember 2010 bis 2013 gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KG in ungerechtfertigter Weise verweigert habe (vgl. E. 10 hiernach). Zudem habe C.________ mehrere Handelspartner im Zeitraum von November 2006 bis mindestens 2013 im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG ungleich behandelt und dadurch den Wettbewerb beeinträchtigt. Die Kabelnetzunternehmen und die Beschwerdegegnerin hätten im Vergleich zu Swisscom ein weniger umfangreiches Sportangebot zu einem insgesamt höheren Preis erhalten (vgl. E. 11 hiernach). Ferner vertritt die Vorinstanz der WEKO folgend die Auffassung, C.________ habe gegenüber Cablecom und Sunrise mit einer vertraglichen Klausel im Zeitraum von Oktober 2006 bis mindestens 2013 unangemessene Geschäftsbedingungen nach Art. 7 Abs. 2 lit. c KG erzwungen (vgl. E. 12 hiernach). Im Ergebnis bestätigte die Vorinstanz den von der WEKO gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG verfügten Sanktionsbetrag von Fr. 71'818'517.-- (vgl. E. 13 hiernach).”
Ein Kontrahierungszwang setzt voraus, dass das behinderte Unternehmen nicht auf alternative Anbieter ausweichen kann, was eine marktbeherrschende bzw. relativ marktmächtige Stellung des anderen Unternehmens voraussetzt. Zur Geschäftsverweigerung zählt nicht nur die Verweigerung neuer Geschäftsbeziehungen, sondern auch der Abbruch oder die Einschränkung bestehender Beziehungen (z. B. durch Kündigung, Liefer- oder Bezugssperre). Ob die Verweigerung kartellrechtswidrig ist, beurteilt sich allein nach den materiellen Bestimmungen des KG.
“Dass der Anspruch auf Abschluss eines marktgerechten und branchenüblichen Vertrags gemäss Art. 13 lit. b KG nicht zwingend den Vorbestand eines Vertrages zwischen dem Verursacher der Wettbewerbsbehinderung und dem behinderten Wettbewerbsteilnehmer voraussetzt und in diesem Sinne ausschliesslich kartellrechtlicher Natur ist, wie die Gesuchstellerin ausgeführt hat, trifft zwar zu. Voraussetzung für den Kontrahierungszwang ist, dass das behinderte Unternehmen nicht auf alternative Anbieter ausweichen kann. Dies setzt eine marktbeherrschende Stellung des anderen Unternehmens voraus. Voraussetzung für einen Kontrahierungszwang ist weiter, dass die Verweigerung des Vertragsschlusses kartellrechtswidrig ist. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich allein nach den materiellen Bestimmungen des KG und nicht originär nach Art. 13 KG (Jacobs/Giger, in: Basler Kommentar Kartellgesetz [BSK-KG], Amstutz/Reinert, 2. Aufl. 2022, Art. 13 KG N 8). Dementsprechend muss der Anspruch auf Abschluss eines neuen Vertrages auf ein im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG rechtswidriges Verhalten eines marktbeherrschenden oder relativ marktmächtigen Unternehmens zurückgehen, welches vom Gesetzgeber unter anderem in der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z.B. durch Liefer- oder Bezugssperre) erblickt wird (Art. 7 Abs. 2 lit. a KG). Unter dem Begriff der Geschäftsverweigerung wird dabei nicht nur die Verweigerung, neue Geschäftsbeziehungen mit potenziellen Handelspartnern aufzunehmen, sondern auch der Abbruch sowie die Einschränkung von Geschäftsbeziehungen mit bisherigen Handelspartnern verstanden (Amstutz/Carron, in: Basler Kommentar Kartellgesetz [BSK-KG], Amstutz/Reinert, 2. Aufl. 2022, Art. 7 KG N 183). Der Abbruch einer Geschäftsbeziehung wiederum kann auch durch Kündigung eines bestehenden Vertrags herbeigeführt werden. Mit der Kündigung durch die Gesuchsgegnerin vom 15. März 2023 und der dadurch mit Wirkung per 31. März 2025 herbeigeführten Auflösung des Vertreter-Vertrags wird überhaupt erst die Ursache für die Geltendmachung des kartellrechtlichen Anspruchs nach Art.”
Bei der konkreten Bemessung ist eine Umsatzobergrenze (Deckel) zu berücksichtigen; diese wirkt als absolutes Limit gegenüber umsatzbezogenen Basisbeträgen und wird zusammen mit Basisbetrag, Dauer und Erschwerungs-/Milderungsgründen angewandt.
“Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (vgl. Art. 49a Abs. 1 Satz 3 f. KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1; vgl. auch Urteile 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.2; 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.1; 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 9.1, nicht publ. in: BGE 148 II 521) : Ermittlung des Basisbetrags (vgl. Art. 3 SVKG); Anpassung an die Dauer des Verstosses (vgl. Art. 4 SVKG); Erhöhung oder Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (vgl. Art. 5 f. SVKG). Die Sanktion ist begrenzt: Sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (vgl. Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG).”
Ein Gut ist im Sinne von Art. 7 Abs. 2 KG unerlässlich ("indispensable"), wenn die Marktgegenseite ohne dessen Zugang nicht mehr wirksam am Wettbewerb auf einem benachbarten oder nachgelagerten Markt teilnehmen kann. Dafür genügt es, dass durch das Fehlen des Guts der wirksame Wettbewerb behindert wird; eine vollständige Marktverschliessung oder ein drohender Ausschluss ist nicht erforderlich. Vor dem Hintergrund, dass keine generelle Kontrahierungspflicht besteht, ist Massstab die Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs; die Verweigerung eines solchen Guts kann daher als unzulässiges Verhalten/Missbrauch qualifizieren.
“Der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG setzt voraus, dass das strittige Gut für die wirksame Teilnahme am Wettbewerb auf einem benachbarten oder nachgelagerten Markt unerlässlich ist, da zumutbare Alternativen fehlen (vgl. BGE 139 II 316 E. 7; 129 II 497 E. 6.5.1). Dieses Tatbestandsmerkmal steht einerseits vor dem Hintergrund, dass das Vorliegen einer beherrschenden Stellung "keineswegs einen generellen Kontrahierungszwang für das betreffende Unternehmen" schafft, denn eine "gewisse Selektivität der Wahl der Geschäftspartner ist dem Wettbewerb durchaus eigen" (Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468 ff., S. 570). Andererseits bildet die Gewährleistung eines wirksamem Wettbewerbs den Massstab für die Frage, ob es sich um zulässige oder unzulässige Verhaltensweisen handelt (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2 i.f.). Ein Gut ist insbesondere dann unerlässlich ("indispensable"; vgl. BGE 139 II 316 E. 7) und damit objektiv notwendig, wenn die Marktgegenseite ohne dieses Gut am Wettbewerb nicht mehr wirksam teilnehmen kann.”
“Dieses Tatbestandsmerkmal steht einerseits vor dem Hintergrund, dass das Vorliegen einer beherrschenden Stellung "keineswegs einen generellen Kontrahierungszwang für das betreffende Unternehmen" schafft, denn eine "gewisse Selektivität der Wahl der Geschäftspartner ist dem Wettbewerb durchaus eigen" (Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468 ff., S. 570). Andererseits bildet die Gewährleistung eines wirksamem Wettbewerbs den Massstab für die Frage, ob es sich um zulässige oder unzulässige Verhaltensweisen handelt (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2 i.f.). Ein Gut ist insbesondere dann unerlässlich ("indispensable"; vgl. BGE 139 II 316 E. 7) und damit objektiv notwendig, wenn die Marktgegenseite ohne dieses Gut am Wettbewerb nicht mehr wirksam teilnehmen kann. Hierfür ist es ausreichend, dass der Wettbewerb behindert wird, da dann der wirksame Wettbewerb nicht mehr gewährleistet ist (vgl. Clerc/Këllezi, a.a.O., N. 29 zu Art. 7 Abs. 2 KG; zum Ganzen siehe auch Amstutz/Carron, a.a.O., N. 225-233 zu Art. 7 KG). Insofern stellt Art. 7 Abs. 2 lit. a KG eine ausdrücklich geregelte Form des Behinderungsmissbrauchs im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG dar (vgl. dazu E. 6.2 f. hiervor). Eine gänzliche Beseitigung des Wettbewerbs im Sinne einer eigentlichen Marktverschliessung oder eines drohenden Marktausschlusses, wie es die Beschwerdeführerinnen verlangen, ist nicht erforderlich. Die Frage, ob ein Gut unerlässlich ist (vgl. E. 10.4.1 hiernach), steht demnach in einem engen Zusammenhang mit der Frage, ob die Verweigerung dieses Guts einer wirksamen Teilnahme am Wettbewerb entgegensteht - mithin eine wettbewerbsbehindernde Wirkung zeitigt (vgl. E. 10.4.2 hiernach). Gleiches gilt für die Frage, ob die Verweigerung der Geschäftsbeziehung für die wettbewerbsbehindernde Wirkung kausal ist (vgl. E. 10.4.3 hiernach).”
“Der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG setzt voraus, dass das strittige Gut für die wirksame Teilnahme am Wettbewerb auf einem benachbarten oder nachgelagerten Markt unerlässlich ist, da zumutbare Alternativen fehlen (vgl. BGE 139 II 316 E. 7; 129 II 497 E. 6.5.1). Dieses Tatbestandsmerkmal steht einerseits vor dem Hintergrund, dass das Vorliegen einer beherrschenden Stellung "keineswegs einen generellen Kontrahierungszwang für das betreffende Unternehmen" schafft, denn eine "gewisse Selektivität der Wahl der Geschäftspartner ist dem Wettbewerb durchaus eigen" (Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468 ff., S. 570). Andererseits bildet die Gewährleistung eines wirksamem Wettbewerbs den Massstab für die Frage, ob es sich um zulässige oder unzulässige Verhaltensweisen handelt (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2 i.f.). Ein Gut ist insbesondere dann unerlässlich ("indispensable"; vgl. BGE 139 II 316 E. 7) und damit objektiv notwendig, wenn die Marktgegenseite ohne dieses Gut am Wettbewerb nicht mehr wirksam teilnehmen kann.”
Die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. Liefer‑ oder Bezugssperre) umfasst nach Art. 7 Abs. 2 lit. a KG auch den Abbruch oder die Einschränkung bestehender Geschäftsbeziehungen; ein solcher Abbruch kann durch die Kündigung eines bestehenden Vertrags herbeigeführt werden. Solche Verhaltensweisen können kartellrechtliche Ansprüche nach sich ziehen, sofern die in Art. 7 Abs. 1 KG vorausgesetzten Voraussetzungen (insbesondere marktbeherrschende oder relative Marktmacht sowie die Rechtswidrigkeit des Verhaltens) erfüllt sind.
“b KG nicht zwingend den Vorbestand eines Vertrages zwischen dem Verursacher der Wettbewerbsbehinderung und dem behinderten Wettbewerbsteilnehmer voraussetzt und in diesem Sinne ausschliesslich kartellrechtlicher Natur ist, wie die Gesuchstellerin ausgeführt hat, trifft zwar zu. Voraussetzung für den Kontrahierungszwang ist, dass das behinderte Unternehmen nicht auf alternative Anbieter ausweichen kann. Dies setzt eine marktbeherrschende Stellung des anderen Unternehmens voraus. Voraussetzung für einen Kontrahierungszwang ist weiter, dass die Verweigerung des Vertragsschlusses kartellrechtswidrig ist. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich allein nach den materiellen Bestimmungen des KG und nicht originär nach Art. 13 KG (Jacobs/Giger, in: Basler Kommentar Kartellgesetz [BSK-KG], Amstutz/Reinert, 2. Aufl. 2022, Art. 13 KG N 8). Dementsprechend muss der Anspruch auf Abschluss eines neuen Vertrages auf ein im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG rechtswidriges Verhalten eines marktbeherrschenden oder relativ marktmächtigen Unternehmens zurückgehen, welches vom Gesetzgeber unter anderem in der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z.B. durch Liefer- oder Bezugssperre) erblickt wird (Art. 7 Abs. 2 lit. a KG). Unter dem Begriff der Geschäftsverweigerung wird dabei nicht nur die Verweigerung, neue Geschäftsbeziehungen mit potenziellen Handelspartnern aufzunehmen, sondern auch der Abbruch sowie die Einschränkung von Geschäftsbeziehungen mit bisherigen Handelspartnern verstanden (Amstutz/Carron, in: Basler Kommentar Kartellgesetz [BSK-KG], Amstutz/Reinert, 2. Aufl. 2022, Art. 7 KG N 183). Der Abbruch einer Geschäftsbeziehung wiederum kann auch durch Kündigung eines bestehenden Vertrags herbeigeführt werden. Mit der Kündigung durch die Gesuchsgegnerin vom 15. März 2023 und der dadurch mit Wirkung per 31. März 2025 herbeigeführten Auflösung des Vertreter-Vertrags wird überhaupt erst die Ursache für die Geltendmachung des kartellrechtlichen Anspruchs nach Art. 13 lit. b KG gesetzt. Darin ist ein Abbruch der Geschäftsbeziehung der Parteien durch die Gesuchsgegnerin im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG zu erblicken, welcher unter den übrigen gesetzlichen Voraussetzungen die kartellrechtlichen Folgen von Art.”
“Das Bestehen relativer Marktmacht ist für sich alleine betrachtet rechtlich unbedenklich. Unzulässig ist erst das missbräuchliche Ausnutzen der aus dem Abhängigkeitsverhältnis fliessenden Marktstellung durch das relativ marktmächtige Unternehmen (Oliver Kaufmann a.a.O. S. 193; sinngemäss bei marktbeherrschendem Unternehmen: BGE 137 III 199 E. 4.3.4), mit der Folge, dass das abhängige Unternehmen im Wettbewerb behindert oder benachteiligt wird (Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweisen fallen nach Art. 7 Abs. 2 KG insbesondere in Betracht: a. die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); b. die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; c. die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; d. die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; e. die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; f. die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; g. die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. Bei diesen aufgezählten Tatbeständen handelt es sich um eine nicht abschliessende Liste von Beispielen, welche die Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG illustrieren sollen (BGE 137 III 199 E.”
Nach der Rechtsprechung ist ein Zuschlagspreis, der rund 50–70 % über den Kosten liegt, nicht ohne Weiteres als krass überhöht oder als Verletzung von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG zu qualifizieren. In den genannten Entscheidungen lagen die Gewinnaufschläge teils deutlich höher (z. B. bis rund 300 % im Fall Aspen), weshalb ein Preisniveau von ca. 50–70 % über den Kosten nicht zwangsläufig als unangemessen erscheint.
“Im Übrigen wäre der Zuschlagspreis bei einer Gewinnmarge von [30 % bis 45 %] ohnehin nicht als unangemessen i.S.v. Art. 7 Abs. 2 lit. c KG zu qualifizieren: Sowohl im Fall Aspen als auch im Fall bezüglich der elektronischen Rechnungsstellung im Gesundheitsweisen war die Gewinnmarge deutlich höher, teilweise mehr als doppelt so hoch (80 % bis 90 %, vgl. E. 7.9 f. oben). Der Zuschlagspreis lag vorliegend rund [50 % bis 70 %] über den Kosten, notabene ohne Einberechnung einer angemessenen Marge ([...]; vgl. E. 10.3 oben). Im Fall Aspen lagen die Preise, selbst unter Einberechnung einer Marge von 23 %, rund 300 % über den Kosten (vgl. E. 7.10 oben). Von solchen Werten ist eine Gewinnmarge von [30 % bis 45 %] und ein Preisniveau von [50 % bis 70 %] über den Kosten weit entfernt. Damit liegt keine krass überhöhte oder exzessive Gewinnmarge bzw. kein unangemessener Preis im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG vor (vgl. E. 7.9 f. oben).”
Exklusivitätsklauseln sowie exklusive Bezugspflichten und treuebildende Rabattkonstruktionen können, wenn sie von marktbeherrschenden Unternehmen eingesetzt werden und sich nicht rechtfertigen lassen, eine Beschränkung der Absatzmöglichkeiten und damit einen Missbrauch im Sinne von Art. 7 KG darstellen (Behinderung oder Ausbeutung anderer Marktteilnehmer). In den zitierten Entscheidungen wird zudem darauf hingewiesen, dass daraus in bestimmten Konstellationen auch die Möglichkeit einer unzulässigen Wettbewerbsabrede folgen kann.
“Dem vorliegenden Untersagungsbescheid kommt demnach keine relevante Bedeutung im Hinblick auf die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der von Ticketcorner vereinbarten Exklusivitätsklauseln zu. Sobald Ticketcorner aber eine marktbeherrschende Stellung auf einem Markt - wie zum Beispiel demjenigen der Fremdvertriebsdienstleistungen - innehat, kann die Verwendung der jeweiligen Exklusivitätsklausel - soweit sie denn auch wegen einer fehlenden Rechtfertigung zu einer Behinderung oder Ausbeutung anderer Marktteilnehmer führt - einen Marktmachtmissbrauch gemäss Art. 7 KG darstellen. Zudem ergibt sich daraus auch die Möglichkeit einer unzulässigen Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG.”
“On admet qu'une limitation des débouchés - comme il en est ici question - peut consister dans la conclusion de clauses d'approvisionnement exclusif entre une entreprise dominante et ses clients. De telles clauses peuvent en effet empêcher les concurrents de l'entreprise dominante de trouver des partenaires commerciaux et d'écouler leurs produits (AMSTUTZ/CARRON, op. cit., no 662 ad art. 7 LCart). Une limitation des débouchés peut en outre prendre la forme de clauses contractuelles techniques ou incitatives, comme des conditions d'utilisation ou des rabais de fidélité, qui, en pratique, peuvent également avoir pour effet d'empêcher les partenaires d'une entreprise dominante d'entretenir des relations commerciales auprès d'autres entreprises (cf. STÄUBLE/SCHRANER, op. cit., no s 459 et 468 ad art. 7 LCart; CLERC/KËLLEZI, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, no 247 ad art. 7 II LCart). Notons qu'en nouant des relations commerciales exclusives avec ses partenaires, une entreprise dominante limite parfois aussi le développement technique d'autres entreprises au sens de l'art. 7 al. 2 let. e LCart (JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I Kommentar, 3e éd. 2011, no 26 ad art. 7 LCart). Hormis ce cas de figure, les limitations du développement technologique, qui résultent souvent d'une utilisation abusive du droit de la propriété immatérielle (p. ex. obtention ou maintien comme purs moyens de blocage du progrès technique d'autres entreprises; cf.”
Nach Art. 7 Abs. 2 lit. c KG kommt insbesondere die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen als unzulässige Verhaltensweise in Betracht.
“Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (vgl. Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweise fällt laut Art. 7 Abs. 2 lit. c KG insbesondere die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen in Betracht.”
“Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschend einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (dazu E. 6.4 unten). Wettbewerbsrechtlich verpönt ist allerdings erst der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Ein solcher liegt vor, wenn marktbeherrschende Unternehmen durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Als unzulässige Verhaltensweisen fallen insbesondere die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen in Betracht (Art. 7 Abs. 2 lit. c KG).”
Koppelungsgeschäfte werden vom Bundesgericht als besonders problematisch und mit erheblichem Gefährdungspotential eingestuft; Art. 7 Abs. 2 lit. f KG erfasst insoweit einen Gefährdungstatbestand. Ferner können marktbeherrschende Inhaltsanbieter durch inhaltsbezogene Akquisitionsklauseln gegenüber Abnehmern unangemessene Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG durchsetzen.
“2.3.2; 144 II 194 E. 6.4). Insofern sind die von den Beschwerdeführerinnen monierten subjektiven Elemente unbeachtlich. Ausgangspunkt für die Bestimmung des Basisbetrags bildet der Verstoss, d.h. in casu die gestaffelte Koppelung von zwei Gütern, die sachlich nicht zusammengehören (vgl. STÄUBLE/SCHRANER, a.a.O., N. 489 zu Art. 7). Wie bereits erwähnt, erfolgen dadurch zweifache nachteilige Wettbewerbseffekte: Zum einen werden die Händler auf dem Markt des Marktbeherrschers in ihrer Auswahlfreiheit beschränkt; schliessen sie einen Acquiring-Vertrag ohne DCC-Funktion ab, haben sie weniger günstige Konditionen zu gewärtigen (vorne E. 8.5.4). Zum anderen wird durch die Koppelung die Stellung ihrer Schwestergesellschaft auf dem Markt für Terminals gestärkt, gleichzeitig dort der Wettbewerb ausgeschaltet und deren mögliche Konkurrentinnen vom Markt verdrängt (vorne E. 8.6). Bereits dadurch zeigt sich, dass Koppelungen besonders problematisch sind. Kommt hinzu, dass - wie bereits ausgeführt - Art. 7 Abs. 2 lit. f KG ein Gefährdungstatbestand ist (vgl. vorne E. 8.2), weshalb die Rügen der Beschwerdeführerinnen, wonach die Beeinträchtigungen auf dem relevanten Markt gering wären, ins Leere zielen, was im Übrigen zu Recht bereits die Vorinstanz konstatiert hat. Auf das erhebliche Gefährdungspotential von Koppelungsgeschäften deutet auch hin, dass die Europäische Kommission die Koppelung in ihre Erläuterungen vom 5. Dezember 2008 als eine ihrer Prioritäten bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen (nachfolgend: Prioritätenmitteilung; ABl. C 45 vom 24. Februar 2009 S. 7 ff.) aufgenommen und ausführlich behandelt hat (Rz. 2 i.V.m. 47 ff.). Mit der Prioritätenmitteilung hat die Kommission ihre Prioritäten in Bezug auf Wettbewerbsbeeinträchtigung kundgetan (vgl. hierzu bereits BGE 146 II 217 E. 9.2.3.3).”
“Die von C.________ mit Cablecom und Sunrise vereinbarten Content-Akquisitionsklauseln sind im Verhältnis zu den von C.________ zugesicherten Gegenleistungen folglich als unangemessen zu werten. Cablecom und Sunrise waren hinsichtlich der Inhalte der C.________-Sportkanäle 1-3 auf C.________ angewiesen. Sie konnten nicht auf Angebote anderer Anbieterinnen ausweichen, um dem ökonomischen Druck von C.________ zu entgehen. Dadurch wurden sie im Wettbewerb behindert, ohne dass die Beschwerdeführerinnen ihre Verhaltensweise rechtfertigen könnten. Im Ergebnis erzwangen die Beschwerdeführerinnen gegenüber Cablecom und Sunrise unangemessene Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG. VIII. Sanktionierung”
Auch ein in sehr begrenztem Umfang erfolgtes wettbewerbswidriges Verhalten kann eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung bzw. ein Organisationsverschulden und damit das Vorwerfbarkeitsmerkmal nach Art. 7 Abs. 2 KG begründen. Im vorliegenden Fall konnte sich die Beschwerdeführerin nicht auf die Praxis der WEKO berufen, weil keine Koppelung nach Art. 7 Abs. 2 lit. f KG geltend gemacht wurde.
“Vorliegend ist, wenn auch in sehr begrenztem Rahmen, ein wettbewerbswidriges Verhalten im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG (Einschränkung des Absatzes) gegeben. Damit liegt bereits eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung bzw. ein Organisationsverschulden der Beschwerdeführerinnen vor und das Element der Vorwerfbarkeit ist erfüllt. Zudem wird den Beschwerdeführerinnen in casu keine Koppelung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG vorgeworfen (vgl. E. 11.12 oben). Deshalb können sie sich ohnehin nicht darauf berufen, sie hätten auf die Praxis der WEKO (im Sinne von RPW 2008 S. 385 ff.) abstellen können, wonach bei mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Qualitätssicherungsarbeiten gerade keine Koppelung vorliege. Die entsprechende Rüge erweist sich somit als unberechtigt. Der subjektive Tatbestand in Bezug auf den in casu konkreten Verstoss im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG (vgl. E. 10.9 und E. 11.13 oben) ist erfüllt.”
Nach der Rechtsprechung (vgl. 2C_698/2021, E.10.6) stellen Gewinnmargen von circa 30–45 % bzw. Zuschläge von rund 50–70 % über den Kosten in der Regel keine exzessive bzw. unangemessene Preisgestaltung im Sinn von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG dar.
“Im Übrigen wäre der Zuschlagspreis bei einer Gewinnmarge von [30 % bis 45 %] ohnehin nicht als unangemessen i.S.v. Art. 7 Abs. 2 lit. c KG zu qualifizieren: Sowohl im Fall Aspen als auch im Fall bezüglich der elektronischen Rechnungsstellung im Gesundheitsweisen war die Gewinnmarge deutlich höher, teilweise mehr als doppelt so hoch (80 % bis 90 %, vgl. E. 7.9 f. oben). Der Zuschlagspreis lag vorliegend rund [50 % bis 70 %] über den Kosten, notabene ohne Einberechnung einer angemessenen Marge ([...]; vgl. E. 10.3 oben). Im Fall Aspen lagen die Preise, selbst unter Einberechnung einer Marge von 23 %, rund 300 % über den Kosten (vgl. E. 7.10 oben). Von solchen Werten ist eine Gewinnmarge von [30 % bis 45 %] und ein Preisniveau von [50 % bis 70 %] über den Kosten weit entfernt. Damit liegt keine krass überhöhte oder exzessive Gewinnmarge bzw. kein unangemessener Preis im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG vor (vgl. E. 7.9 f. oben).”
“Im Übrigen wäre der Zuschlagspreis bei einer Gewinnmarge von [30 % bis 45 %] ohnehin nicht als unangemessen i.S.v. Art. 7 Abs. 2 lit. c KG zu qualifizieren: Sowohl im Fall Aspen als auch im Fall bezüglich der elektronischen Rechnungsstellung im Gesundheitsweisen war die Gewinnmarge deutlich höher, teilweise mehr als doppelt so hoch (80 % bis 90 %, vgl. E. 7.9 f. oben). Der Zuschlagspreis lag vorliegend rund [50 % bis 70 %] über den Kosten, notabene ohne Einberechnung einer angemessenen Marge ([...]; vgl. E. 10.3 oben). Im Fall Aspen lagen die Preise, selbst unter Einberechnung einer Marge von 23 %, rund 300 % über den Kosten (vgl. E. 7.10 oben). Von solchen Werten ist eine Gewinnmarge von [30 % bis 45 %] und ein Preisniveau von [50 % bis 70 %] über den Kosten weit entfernt. Damit liegt keine krass überhöhte oder exzessive Gewinnmarge bzw. kein unangemessener Preis im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG vor (vgl. E. 7.9 f. oben).”
Für Art. 7 Abs. 1 KG ist Marktbeherrschung eine Tatbestandsvoraussetzung. Die Abgrenzung des relevanten Marktes erfolgt anhand der in Art. 11 Abs. 3 VKU enthaltenen Begriffe des sachlich und räumlich relevanten Marktes und wird in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung angewendet.
“Nach Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten nach Art. 4 Abs. 2 KG einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Das Kartellgesetz enthält keine Definition des Begriffs "Markt", obwohl es mehrfach darauf Bezug nimmt. Stattdessen wird der Begriff in Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4) näher erläutert, indem die Bestimmung eine Definition der Begriffe "sachlich relevanter Markt" und "räumlich relevanter Markt" enthält (vgl. Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 8.1). Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Art.”
“Nach Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten nach Art. 4 Abs. 2 KG einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Das Kartellgesetz enthält keine Definition des Begriffs "Markt", obwohl es mehrfach darauf Bezug nimmt. Stattdessen wird der Begriff in Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4) näher erläutert, indem die Bestimmung eine Definition der Begriffe "sachlich relevanter Markt" und "räumlich relevanter Markt" enthält (vgl. Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 8.1). Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Art.”
Erzwingen heisst, dass dem Marktgegner durch eine bestimmte Verhaltensweise ökonomischer Druck auferlegt wird, dem er nichts entgegenzusetzen hat bzw. dem er nicht ausweichen kann. Eine vollständige wirtschaftliche Unterjochung der Marktgegenseite ist nicht erforderlich.
“Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 7 KG ergibt, genügt der Kausalzusammenhang zwischen marktbeherrschender Stellung und der Unangemessenheit der Preise oder Geschäftsbedingungen nicht, um den Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG zu erfüllen. Vielmehr muss als qualifizierende Verhaltensweise ein "Erzwingen" vorliegen. Die unangemessenen Preise oder Geschäftsbedingungen müssen der Marktgegenseite aufgezwungen werden, etwa indem das marktmächtige Unternehmen Mittel anwendet oder anzuwenden droht, um seiner Forderung nach einem bestimmten Vorzugspreis oder einer bestimmten Geschäftsbedingung Nachdruck zu verleihen (vgl. BGE 137 II 199 E. 4.3.3 f.; Urteil 2C_698/2021 vom 5. März 2024 E. 7.5). Nicht erforderlich ist allerdings eine vollständige wirtschaftliche Unterjochung der Marktgegenseite. Verlangt wird aber, dass die Marktgegenseite dem ökonomischen Druck, der durch eine bestimmte Verhaltensweise erzeugt wird und sich auf die Marktbeherrschung stützt, nichts entgegenzusetzen hat respektive diesem nicht ausweichen kann (vgl. BGE 137 II 199 E. 4.3.5 i.f.; Urteil 2C_698/2021 vom 5. März 2024 E. 7.5).”
“Als unzulässige bzw. missbräuchliche Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens fällt gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG die Erzwingung unangemessener Preise in Betracht. Wie sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 7 KG und den vorstehenden Ausführungen ergibt, genügt der Kausalzusammenhang zwischen marktbeherrschender Stellung und der Unangemessenheit der Preise nicht, um den Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG zu erfüllen. Vielmehr muss als qualifizierendes Element bzw. Verhaltensweise ein "Erzwingen" ("le fait d'imposer"; "l'imposizione") vorliegen. Die unangemessenen Preise müssen der Marktgegenseite aufgezwungen werden, etwa indem das marktmächtige Unternehmen Mittel anwendet oder anzuwenden droht, um seiner Forderung nach einem bestimmten Vorzugspreis Nachdruck zu verleihen (BGE 137 II 199 E. 4.3.3 f.; MARC AMSTUTZ/BLAÏSE CARRON, BSK KG, N. 377 zu Art. 7 KG). Nicht erforderlich ist allerdings eine vollständige wirtschaftliche Unterjochung der Marktgegenseite. Verlangt wird aber, dass die Marktgegenseite dem ökonomischen Druck, der wie gesagt durch eine bestimmte Verhaltensweise erzeugt wird und sich auf die Marktbeherrschung stützt, nichts entgegenzusetzen hat bzw. diesem nicht ausweichen kann (BGE 137 II 199 E. 4.3.5).”
“Soweit die Beschwerdeführerinnen vorbringen diese Klauseln seien nicht erzwungen worden, da bei Cablecom und Sunrise keine Notlage bestanden habe, stösst ihr Argument ins Leere. Es wird im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG keine Notlage verlangt, sondern lediglich, dass die Marktgegenseite dem ökonomischen Druck, der sich auf die Marktbeherrschung stützt, nichts entgegenzusetzen hat respektive diesem nicht ausweichen kann (vgl. BGE 137 II 199 E. 4.3.5 i.f.). Eine Ausweichmöglichkeit bestand allerdings nicht: Selbst C.________ anerkannte, dass die in Ziffer”
Vor einer Beurteilung nach Art. 7 KG ist der relevante Markt abzugrenzen. Art. 7 KG setzt auf das Merkmal eines marktbeherrschenden Unternehmens und wird inhaltlich durch Art. 4 Abs. 2 KG spezifiziert. In der Praxis wird die Feststellung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens regelmässig so verstanden, dass damit implizit auch das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung bejaht wird; eine gesonderte Feststellung der Marktbeherrschung ist in der Regel nicht erforderlich.
“1 LCart que pour autant qu'elle ait véritablement détenu une telle position durant la période sous enquête, ce qu'elle conteste. Or, le point de savoir si une entreprise est - ou a été - dominante doit, par la force des choses, toujours être apprécié en rapport avec un marché déterminé (cf. notamment ATF 139 II 316 consid. 5; 129 II 497 consid. 6.3.1). Ce principe logique ressort expressément de l'art. 4 al. 2 LCart qui prévoit que, par "entreprises dominant le marché", il faut entendre une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux "autres participants au marché". Cela signifie très concrètement que, pour trancher le présent litige, il convient nécessairement de définir le marché sur lequel la recourante a potentiellement détenu une position dominante durant la période sous enquête de la COMCO, avant de se demander si elle y a effectivement détenu une telle position et y a véritablement adopté des pratiques abusives au sens des art. 7 LCart et sanctionnables en application de l'art. 49a al. 1 LCart (cf., à titre de comparaison, ATF 139 I 72 consid. 9.1; aussi arrêt 2C_113/2017 du 12 février 2020 consid. 5.1).”
“Im vorliegenden Fall ist die Variante von Ausübung von Marktmacht von Bedeutung. Mit dieser Variante werden die Fälle einer unzulässigen Ausübung von wirtschaftlicher Stärke durch einen Marktteilnehmer mittels bestimmter verpönter Verhaltensweisen angesprochen. Das Kartellgesetz kennt keine Legaldefinition der Marktmacht. Der Begriff findet sich auch nicht in Art. 7 KG, der den materiellen Tatbestand einer unzulässigen Ausübung von wirtschaftlicher Stärke statuiert. Diese Vorschrift stellt nicht auf eine Ausübung von Marktmacht, sondern auf das Merkmal eines marktbeherrschenden Unternehmens ab, was durch Art. 4 Abs. 2 KG inhaltlich spezifiziert wird. Es wird angenommen, dass Marktmacht zwischen normalem Markteinfluss, den fast jedes Unternehmen erreichen kann, und Marktbeherrschung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG, die nur Unternehmen mit einer gewissen Machstellung zukommt, einzuordnen sei (Heizmann/Mayer, DIKE-KG, Art. 2 N 50 m.w.H.).”
“Das Bundesverwaltungsgericht stellte im Urteil B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 in Sachen SIX daraufhin fest, die Möglichkeit einer Feststellung des wettbewerbswidrigen Verhaltens sei auch bei der Beurteilung einer Sanktionsverfügung in Bezug auf Art. 7 KG sachgerecht (Urteil B-831/2011, SIX, E. 419). Weiter erwog das Bundesverwaltungsgericht aber auch, es bedürfe selbst bei Anerkennung der Feststellung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens im Dispositiv unter Berücksichtigung von Art. 9 Abs. 4 KG im Regelfall keiner zusätzlichen Feststellung der marktbeherrschenden Stellung des betreffenden Unternehmens. Denn durch die Feststellung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 KG werde implizit das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung bejaht. Zudem werde dadurch die Anwendung von Art. 9 Abs. 4 KG nicht verhindert, weil mit der Feststellung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens keine Aussage darüber verbunden sei, dass die marktbeherrschende Stellung nach dem der Feststellung jeweils zu Grunde liegenden relevanten Zeitraum nicht mehr vorliege (Urteil B-831/2011, SIX, E. 420). Die Dispositiv-Ziffer mit der isolierten Feststellung der marktbeherrschenden Stellung wurde aufgehoben (Urteil B-831/2011, SIX, Ziff. 2 des Dispositiv und E. 421).”
Art. 7 Abs. 2 enthält einen exemplarischen Katalog. Die dort aufgeführten Verhaltensweisen begründen nicht automatisch Missbräuchlichkeit; vielmehr ist stets eine Einzelfallprüfung vorzunehmen. In der Praxis erfolgt diese in zwei Schritten: Zunächst sind die konkreten Wettbewerbsverzerrungen (insbesondere Behinderung oder Benachteiligung Dritter) festzustellen; sodann sind allenfalls geltend gemachte Rechtfertigungsgründe («legitimate business reasons») zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt nur vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung, Ausbeutung oder Behinderung vorliegt.
“Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Als missbräuchlich und damit unzulässig fallen demnach beispielsweise die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung in Betracht (Art. 7 Abs. 2 lit. e KG). Allerdings indizieren die Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise. Ob die in Abs. 2 aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist immer an den Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 KG zu messen. Es ist mit anderen Worten im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt, was anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt. Demnach kann ein Unternehmen ein die Konkurrenz oder die Marktgegenseite behinderndes bzw. benachteiligendes Verhalten einräumen und gleichzeitig für sich in Anspruch nehmen, lediglich legitime kaufmännische Grundsätze angewendet zu haben (BGE 146 II 217 E.”
“Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung oder eine Benachteiligung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG darstellt (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.1; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.1.3). Insofern indizieren die Tatbestände von Absatz 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise, weshalb anhand des dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist, ob unzulässiges Verhalten vorliegt: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung, die Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E.”
“Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Als missbräuchlich und damit unzulässig fallen demnach die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen in Betracht (Art. 7 Abs. 2 lit. c KG). Allerdings indizieren die Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise. Ob die in Abs. 2 aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist immer an den Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 KG zu messen. Es ist mit anderen Worten im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt, was anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt.”
“Les pratiques d'entrave ou d'éviction de la concurrence ainsi que celles d'exploitation de position dominante selon l'art. 7 al. 1 LCart sont illustrées par une liste d'exemples figurant à l'art. 7 al. 2 LCart. Est ainsi réputé abusif et, partant, illicite le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables (art. 7 al. 2 let. c LCart), de même que la limitation de la production, des débouchés et du développement technique (art. 7 al. 2 let. e LCart). Il est toutefois important de garder à l'esprit que le caractère illicite de tels comportements ne découle pas directement de l'art. 7 al. 2 LCart, mais de l'art. 7 al. 1 LCart, à l'aune duquel ils doivent toujours être évalués (ATF 146 II 217 consid. 4.2). En d'autres termes, il convient d'examiner au cas par cas si, en adoptant l'un des comportements énumérés à l'art. 7 al. 2 LCart, une entreprise a réellement abusé de sa position dominante et véritablement entravé la concurrence au sens de l'art. 7 al. 1 LCart (cf. ATF 139 I 72 consid. 10.1.2; 129 II 497 consid. 6.5.1), ce qui implique en pratique de procéder à un examen juridique en deux temps. Il s'agit tout d'abord d'identifier les distorsions de concurrence concrètement opérées par l'entreprise dominante, c'est-à-dire les pratiques d'entrave, respectivement d'éviction de concurrence ou d'exploitation de position dominante adoptées par celle-ci, avant d'examiner la question de l'existence d'éventuels motifs justificatifs objectifs à ces distorsions. Ainsi, une entreprise peut concéder avoir adopté un comportement entravant la concurrence au sens de l'art. 7 al. 2 LCart, tout en soutenant n'avoir rien fait d'autres qu'appliquer des principes commerciaux légitimes (cf.”
“Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die in Art. 7 Abs. 2 KG aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit aArt. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des aArt. 7 Abs. 1 KG darstellt (BGE 146 II 217 E. 4.2). Insofern indizieren die Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise, weshalb anhand des dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist, ob unzulässiges Verhalten vorliegt: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt. Solche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn sich das betreffende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze (z.”
“Massgebend ist aber allemal, dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsschädigung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund der Einzelfallanalyse festgestellt wird (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1 "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.2, "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; Peter Reinert, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Kartellgesetz, Bern 2007, Art. 7, Rz. 9; Zäch, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 638). Denn die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG indizieren nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise. Ob unzulässiges Verhalten vorliegt, ist anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.2, "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"). Unzulässiges Verhalten bedeutet, dass kein sachlicher Grund für die Benachteiligung, Ausbeutung oder die Behinderung besteht. Ein sachlicher Grund liegt vor, wenn das Unternehmen sein Verhalten auf kaufmännische Grundsätze stützen kann. Massstab für die Frage, ob es sich um ein zulässiges oder unzulässiges Verhalten handelt, bildet einerseits der Institutionen- und andererseits der Individualschutz, mit anderen Worten die Gewährleistung von wirksamem Wettbewerb (vgl.”
Urheberrechtlicher Schutz von Schnittstellenstrukturen (z.B. XML‑Strukturen) kann im Rahmen der Prüfung nach Art. 7 Abs. 2 lit. e KG relevant sein. Soweit Verträge die Nutzung oder Reproduktion solcher Strukturen untersagen, ist dies bei der Beurteilung möglicher Einschränkungen der Erzeugung und des Absatzes zu berücksichtigen.
“Vorliegend geht die Vorinstanz davon aus, dass die Beschwerdeführerinnen nicht über einen Urheberrechtsschutz betreffend die in den INDEX-Datenbanken enthaltenen Medikamentendaten verfügen. Allerdings ist sie wie die Beschwerdeführerinnen der Auffassung, dass die XML-Strukturen der INDEX-Datenbanken urheberrechtlich geschützt sind, weshalb das Kopieren der XML-Strukturen und das Anbieten eines Konkurrenzprodukts mit denselben XML-Schnittstellen unzulässig sei (vgl. E. 2.2.2.4 und E.12.6.17 angefochtenes Urteil; vgl. Rz. 38 Beschwerde). Folglich ist davon auszugehen, dass die XML-Strukturen der INDEX-Datenbanken urheberrechtlichen Schutz geniessen. Vorliegend sind die Auswirkungen des Urheberrechtsschutzes im Zusammenhang mit der Klausel B (in den Verträgen mit den Softwarehäusern) bzw. dem Vorwurf der Einschränkung der Erzeugung und des Absatzes (Art. 7 Abs. 2 lit. e KG) zu prüfen, weshalb auf E. 10.8 unten zu verweisen ist. IV. Sachverhaltsrügen und Rügen bezüglich Verletzung des rechtlichen Gehörs”
Ist kein missbräuchliches Verhalten feststellbar, entfällt die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 KG. Als Umstände, die das Fehlen eines Missbrauchs begründen können, nennt die Rechtsprechung etwa Ausweichmöglichkeiten (z. B. Zugang zu regulierten Vorleistungsprodukten) oder andere objektive Umstände.
“Mio. bzw. Zuschlagspreis resultierte aus den Verhandlungen der Post mit Swisscom, in welchen die Post eine erhebliche Preisreduktion durchsetzen konnte (vgl. E. 10.4 oben). Hätte die Post den anfänglichen Offertpreis von Swisscom im Betrag von rund [Fr. 23 Mio. - Fr. 28 Mio.] akzeptiert, wäre selbst aufgrund der von der Vorinstanz herangezogenen (bestrittenen) Vorleistungskosten von Sunrise von rund [Fr. 21 - Fr. 22 Mio.] eine positive Differenz entstanden, sodass kalkulatorisch keine Kosten-Preis-Schere vorgelegen hätte. Die Höhe des Zuschlagspreises basiert nicht auf einem Behinderungsmissbrauch bzw. einer Verdrängungsstrategie durch Swisscom, sondern auf dem Verhandlungsdruck der Post. Eine Kosten-Preis-Schere scheidet deshalb bereits mangels einer missbräuchlichen Verhaltensweise, welche insbesondere gestützt auf Art. 7 Abs. 1 KG erforderlich ist, aus.”
“Ob eine konkurrierende FDA in die Telekominfrastruktur investiert hat oder nicht, kann jedoch nicht das Kriterium dafür sein, ob eine solche FDA sich auf ein Erzwingen unangemessener Preise berufen kann. Andernfalls würde einer konkurrierenden FDA ermöglicht, auf eigene Investitionen zu verzichten und dem marktbeherrschenden Unternehmen (ständig) das Erzwingen unangemessener Preise vorzuwerfen. Sunrise stand ab dem 1. April 2007 mit "Öffnung der letzten Meile" von Swisscom der Zugang zum Kupferkabelnetz offen. Davon hätte Sunrise, um die eigene Konkurrenzfähigkeit - insbesondere im Hinblick auf öffentliche Ausschreibungen wie jene der Post - zu verbessern, rechtzeitig Gebrauch machen können und müssen. Sunrise verfügte damit über die Möglichkeit, auf das günstigere, regulierte Vorleistungsprodukt TAL auszuweichen. Aufgrund der Rahmenordung des FMG bestand somit für Sunrise trotz des damit verbundenen Aufwands eine Ausweichmöglichkeit (BGE 137 II 199 E. 5.4). Indem die Vorinstanz die Rahmenordnung des FMG nicht berücksichtigt, setzt sie die marktbeherrschende Stellung von Swisscom auf dem Wholesalemarkt für Breitbandanbindungen mit einem missbräuchlichen Verhalten gleich, was gegen Art. 7 Abs. 1 KG verstösst. Ein Erzwingen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG liegt nach dem Gesagten auch aufgrund der Rahmenordnung des FMG nicht vor.”
Ob Effizienzgründe als Rechtfertigung im Rahmen von Art. 7 KG berücksichtigt werden können, ist vom Bundesgericht bisher nicht einheitlich beantwortet worden. Entsprechend sind derartige Effizienzrügen besonders kritisch zu prüfen.
“Unzulässiges Verhalten ist zu bejahen, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt. Sachliche Gründe sind einerseits kaufmännische Grundsätze (z.B. Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners), aber auch veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen, Transport- und Vertriebskosten oder technische Zwangslagen. Massstab für die Frage, ob es sich um zulässige oder unzulässige Verhaltensweisen handelt, bildet einerseits der Institutionen- und andererseits der Individualschutz oder mit anderen Worten die Gewährleistung von wirksamem Wettbewerb (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2 "Preispolitik Swisscom ADSL"; 139 I 72 E. 10.1.2 "Publigroupe"). Leistungsfremde Mittel lassen sich somit nicht als objektive Rechtfertigungsgründe anführen, ansonsten die Anstrengungen des Kartellgesetzes, wettbewerbliches Verhalten zu schützen, unterlaufen würden (BGE 146 II 217 E. 5.9 "Preispolitik Swisscom ADSL"). Ob im Rahmen von Art. 7 KG Effizienzgründe, d.h. das Überwiegen wettbewerbsfördernder Wirkungen (vgl. Patrick L. Krauskopf/Oliver Kaufmann, Das System der Rechtfertigungsgründe im Kartellrecht: Einwendungen bei Wettbewerbsabreden, in sic! 2013, S. 67, 68 ff. [nachfolgend: Rechtfertigungsgründe bei Wettbewerbsabreden]), geltend gemacht und berücksichtigt werden können, ist vom Bundesgericht bisher nicht eindeutig beantwortet worden (vgl. BGE 146 II 217 E. 5.9 "Preispolitik Swisscom ADSL"; 129 II 497 E. 6.5.4 "EEF/Watt Suisse AG"; 146 II 217 E. 4.2 "Preispolitik Swisscom ADSL"). Während die EU-Kommission Effizienzgründe zulässt, soweit dadurch etwaige wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen zulasten der Verbraucher aufgewogen werden (vgl. Erläuterungen der EU-Kommission vom 24. Februar 2009 zu den Prioritäten bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen [2009/C 45/02] Rz. 28 ff.; nachstehend: EU-Prioritätenmitteilung), steht ein Teil der Lehre diesen kritisch gegenüber, soweit sie mit der Verbraucherwohlfahrt begründet werden, da diese im schweizerischen Kartellrecht im Gegensatz zum europäischen nicht verankert sei (vgl.”
Selbst in sehr begrenztem Rahmen kann ein wettbewerbswidriges Verhalten i.S.v. Art. 7 Abs. 2 lit. e KG vorliegen; damit ist bereits eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung bzw. ein Organisationsverschulden gegeben und das Element der Vorwerfbarkeit erfüllt.
“Vorliegend ist, wenn auch in sehr begrenztem Rahmen, ein wettbewerbswidriges Verhalten im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG (Einschränkung des Absatzes) gegeben. Damit liegt bereits eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung bzw. ein Organisationsverschulden der Beschwerdeführerinnen vor und das Element der Vorwerfbarkeit ist erfüllt. Zudem wird den Beschwerdeführerinnen in casu keine Koppelung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG vorgeworfen (vgl. E. 11.12 oben). Deshalb können sie sich ohnehin nicht darauf berufen, sie hätten auf die Praxis der WEKO (im Sinne von RPW 2008 S. 385 ff.) abstellen können, wonach bei mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Qualitätssicherungsarbeiten gerade keine Koppelung vorliege. Die entsprechende Rüge erweist sich somit als unberechtigt. Der subjektive Tatbestand in Bezug auf den in casu konkreten Verstoss im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG (vgl. E. 10.9 und E. 11.13 oben) ist erfüllt.”
“Vorliegend ist, wenn auch in sehr begrenztem Rahmen, ein wettbewerbswidriges Verhalten im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG (Einschränkung des Absatzes) gegeben. Damit liegt bereits eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung bzw. ein Organisationsverschulden der Beschwerdeführerinnen vor und das Element der Vorwerfbarkeit ist erfüllt. Zudem wird den Beschwerdeführerinnen in casu keine Koppelung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG vorgeworfen (vgl. E. 11.12 oben). Deshalb können sie sich ohnehin nicht darauf berufen, sie hätten auf die Praxis der WEKO (im Sinne von RPW 2008 S. 385 ff.) abstellen können, wonach bei mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Qualitätssicherungsarbeiten gerade keine Koppelung vorliege. Die entsprechende Rüge erweist sich somit als unberechtigt. Der subjektive Tatbestand in Bezug auf den in casu konkreten Verstoss im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG (vgl. E. 10.9 und E. 11.13 oben) ist erfüllt.”
Die Sanktionen können sich in konkreten Fällen auf Geldbeträge in Millionenhöhe belaufen; in dem zitierten Entscheid wurde ein Betrag von Fr. 3'778'794.-- festgesetzt. Zudem können bei marktbeherrschender Stellung Unterlassungs- und Entbündelungsauflagen (Pflichten zur getrennten Erbringung von Dienstleistungen) angeordnet werden.
“Die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 werden mit Bezug auf die angeordneten Massnahmen wie folgt neu gefasst: HCI Solutions AG wird untersagt, in ihren Verträgen mit den Softwarehäusern Vertragsklauseln zu verwenden und durchzusetzen, die eine Alleinbezugspflicht der Softwarehäuser für zusätzliche Partner- und Produkt-Stamm-Daten bei HCI Solutions AG oder eine Untersagung der anderweitigen Verwendung der Strukturen der auf der Datenbank der HCI Solutions AG beruhenden Software für die Softwarehäuser vorsehen. HCI Solutions AG wird verpflichtet, den Zulassungsinhaberinnen die Dienstleistung der Aufnahme der Medikamenteninformationen in die Indices und andere Dienstleistungen entbündelt anzubieten. HCI Solutions AG wird verpflichtet, die redaktionelle und technische Qualitätskontrolle der Arzneimittelinformationen sowie den Upload der Arzneimittelinformationen auf AIPS zu kostenbasierten Preisen anzubieten. 4. Dispositiv-Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung wird mit Bezug auf die den Beschwerdeführerinnen auferlegte Sanktion wie folgt neu gefasst: Vifor Pharma AG und HCI Solutions AG werden in Anwendung von Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 7 KG wegen unzulässiger Verhaltensweise mit einem Betrag von Fr. 3'778'794.-- belastet. Der Betrag von insgesamt Fr. 3'778'794.-- wird den Adressaten der Verfügung unter solidarischer Haftung auferlegt. 5. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 6. Von den Kosten des vorliegenden Verfahrens wird den Beschwerdeführerinnen zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung ein Betrag in der Höhe von Fr. 34'000.-- auferlegt, welcher nach Rechtskraft dieses Urteils dem geleisteten Kostenvorschuss von insgesamt Fr. 40'000.-- entnommen wird. Den Beschwerdeführerinnen wird der Differenzbetrag in der Höhe von Fr. 6'000.-- nach Rechtskraft des Urteils überwiesen. 7. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 9'123.25 zu bezahlen." Die Vorinstanz hat demnach die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung gemäss Dispositiv (Ziff. 1) der Verfügung der WEKO (vgl. Bst. B.b oben) aufgehoben. Wie sich aus der vorinstanzlichen Urteilsbegründung ergibt, hat sie jedoch inhaltlich daran festgehalten, dass die HCI Solutions AG auf den relevanten Märkten über eine marktbeherrschende Stellung verfüge.”
“Die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 werden mit Bezug auf die angeordneten Massnahmen wie folgt neu gefasst: HCI Solutions AG wird untersagt, in ihren Verträgen mit den Softwarehäusern Vertragsklauseln zu verwenden und durchzusetzen, die eine Alleinbezugspflicht der Softwarehäuser für zusätzliche Partner- und Produkt-Stamm-Daten bei HCI Solutions AG oder eine Untersagung der anderweitigen Verwendung der Strukturen der auf der Datenbank der HCI Solutions AG beruhenden Software für die Softwarehäuser vorsehen. HCI Solutions AG wird verpflichtet, den Zulassungsinhaberinnen die Dienstleistung der Aufnahme der Medikamenteninformationen in die Indices und andere Dienstleistungen entbündelt anzubieten. HCI Solutions AG wird verpflichtet, die redaktionelle und technische Qualitätskontrolle der Arzneimittelinformationen sowie den Upload der Arzneimittelinformationen auf AIPS zu kostenbasierten Preisen anzubieten. 4. Dispositiv-Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung wird mit Bezug auf die den Beschwerdeführerinnen auferlegte Sanktion wie folgt neu gefasst: Vifor Pharma AG und HCI Solutions AG werden in Anwendung von Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 7 KG wegen unzulässiger Verhaltensweise mit einem Betrag von Fr. 3'778'794.-- belastet. Der Betrag von insgesamt Fr. 3'778'794.-- wird den Adressaten der Verfügung unter solidarischer Haftung auferlegt. 5. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 6. Von den Kosten des vorliegenden Verfahrens wird den Beschwerdeführerinnen zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung ein Betrag in der Höhe von Fr. 34'000.-- auferlegt, welcher nach Rechtskraft dieses Urteils dem geleisteten Kostenvorschuss von insgesamt Fr. 40'000.-- entnommen wird. Den Beschwerdeführerinnen wird der Differenzbetrag in der Höhe von Fr. 6'000.-- nach Rechtskraft des Urteils überwiesen. 7. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 9'123.25 zu bezahlen." Die Vorinstanz hat demnach die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung gemäss Dispositiv (Ziff. 1) der Verfügung der WEKO (vgl. Bst. B.b oben) aufgehoben. Wie sich aus der vorinstanzlichen Urteilsbegründung ergibt, hat sie jedoch inhaltlich daran festgehalten, dass die HCI Solutions AG auf den relevanten Märkten über eine marktbeherrschende Stellung verfüge.”
Es ist im Rahmen von Art. 7 KG eine einzelfallbezogene Prüfung vorzunehmen, ob ein Verhalten marktbeherrschender Unternehmen missbräuchlich ist. Dabei ist zu prüfen, ob das Verhalten sachliche bzw. objektive wirtschaftliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") verfolgt; solche Gründe können den missbräuchlichen Charakter des Verhaltens und damit dessen Unzulässigkeit nach Art. 7 KG entfallen lassen. Diese Prüfung erfolgt fallweise und ist nicht ausdrücklich im Wortlaut des Gesetzes verankert, ergibt sich aber aus der Rechtsprechung.
“Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen können zugleich behindernd und benachteiligend bzw. ausbeutend sein; insofern ist es grundsätzlich irrelevant, ob eine zu beurteilende Verhaltensweise dem Begriff Behinderungs- oder Ausbeutungsmissbrauch zugewiesen werden kann, welchen ohnehin nur heuristischer Wert zukommt. Massgebend ist aber allemal, dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsschädigung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund einer Einzelfallanalyse festgestellt wird (BGE 146 II 217 E. 4.1; 139 I 72 E. 10.1.1; Urteile 2C_698/2021 vom 5. März 2024 E. 7.3; 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.1.2). Diesbezüglich ist, auch wenn diese Voraussetzung nicht ausdrücklich aus dem Gesetzestext hervorgeht, zu fragen, ob das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens nicht sachliche Gründe, insbesondere aus objektiver Sicht zulässige wirtschaftliche Gründe, bzw. Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons"), verfolgt, welche zwangsläufig den missbräuchlichen Charakter des Verhaltens und folglich dessen Unzulässigkeit gemäss Art. 7 KG aufheben (BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.1.2).”
“Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen können zugleich behindernd und benachteiligend bzw. ausbeutend sein; insofern ist es grundsätzlich irrelevant, ob eine zu beurteilende Verhaltensweise dem Begriff Behinderungs- oder Ausbeutungsmissbrauch zugewiesen werden kann, welchen ohnehin nur heuristischer Wert zukommt. Massgebend ist aber allemal, dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsschädigung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund einer Einzelfallanalyse festgestellt wird (BGE 146 II 217 E. 4.1; 139 I 72 E. 10.1.1). Diesbezüglich ist, auch wenn diese Voraussetzung nicht ausdrücklich aus dem Gesetzestext hervorgeht, zu fragen, ob das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens nicht sachliche Gründe, insbesondere aus objektiver Sicht zulässige wirtschaftliche Gründe, bzw. Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons"), verfolgt, welche zwangsläufig den missbräuchlichen Charakter des Verhaltens und folglich dessen Unzulässigkeit gemäss Art. 7 KG aufheben (BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.1.2).”
“Il s'agit dans ce cas de pratiques d'exploitation de position dominante ( Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmisbrauch; ATF 146 II 217 consid. 4.1; 139 I 72 consid. 10.1.1). Cette distinction ne revêt toutefois pas réellement d'importance. Il importe uniquement d'établir l'existence d'une atteinte à la concurrence découlant d'un comportement abusif adopté par une entreprise dominante, sur la base d'une analyse au cas par cas (ATF 146 II 217 consid. 4.1; 139 I 72 consid. 10.1.1). A cet égard, il convient notamment de se demander, quand bien même cette exigence ne ressort pas expressément du texte légal, si le comportement de l'entreprise dominante ne poursuit pas des motifs économiques objectifs admissibles (" legitimate business reasons "), lesquels enlèvent, par la force des choses, tout caractère abusif audit comportement et, partant, toute illicéité sous l'angle de l'art. 7 LCart (ATF 146 II 217 consid. 4.2; 139 I 72 consid. 10.1.2; aussi JACQUELINE SIEVERS, Legitimate business reasons beim Missbrauch einer marktbeherrschenden Stelllung gemäss Art. 7 KG, 2014, p. 27).”
Nach der zitierten Rechtsprechung wurden drei der vier beanstandeten Verhaltensweisen nicht als Verstoss gegen Art. 7 Abs. 2 KG gewertet: Klausel A im Vertragsverhältnis zu den Softwarehäusern sowie die Qualitätskontrolle und der Upload auf AIPS im Vertragsverhältnis zu den Zulassungsinhaberinnen. Bezüglich Qualitätskontrolle und Upload stellte das Gericht ausdrücklich fest, dass eine Koppelung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG fehlt. Nur eine andere Klausel (Klausel B) wurde teilweise als wettbewerbswidrig beurteilt, weil sie das Einspeisen bestimmter veredelter, maschinenlesbarer Drittdaten untersagte.
“Zusammenfassend ergibt sich, dass drei der vier von der Vorinstanz beanstandeten Handlungen (Klausel A im Vertragsverhältnis zu den Softwarehäusern; Qualitätskontrolle sowie Upload auf AIPS im Vertragsverhältnis zu den Zulassungsinhaberinnen) nicht kartellrechtswidrig sind. Die Klausel A führt nicht zu einer (weiteren) Einschränkung des Absatzes im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG und eine Koppelung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG liegt betreffend Qualitätskontrolle und Upload auf AIPS ebenfalls nicht vor. Selbst die Verankerung der Klausel B im Vertragsverhältnis zu den Softwarehäusern ist nur in geringerem Umfang zu beanstanden als durch die Vorinstanz erwogen. Diese Klausel ist nämlich nur insofern wettbewerbswidrig, als sie den Softwarehäusern verbietet, Drittdaten bezüglich veredelter, maschinenlesbarer Medikamenteninformationen, welche im Wesentlichen gleich wie die Daten von HCI Solutions AG strukturiert sind, in ihre Softwareprogramme einzuspeisen (vgl. E. 10.9 oben). Eine Sanktionierung gemäss Art. 49a KG ist folglich wenn, dann nur noch in Bezug auf die letztgenannte Tathandlung möglich. Darüber hinaus fehlt die Basis für eine Sanktionierung. VIII. Sanktionierung und Sanktionsbemessung”
“Zusammenfassend ergibt sich, dass drei der vier von der Vorinstanz beanstandeten Handlungen (Klausel A im Vertragsverhältnis zu den Softwarehäusern; Qualitätskontrolle sowie Upload auf AIPS im Vertragsverhältnis zu den Zulassungsinhaberinnen) nicht kartellrechtswidrig sind. Die Klausel A führt nicht zu einer (weiteren) Einschränkung des Absatzes im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG und eine Koppelung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG liegt betreffend Qualitätskontrolle und Upload auf AIPS ebenfalls nicht vor. Selbst die Verankerung der Klausel B im Vertragsverhältnis zu den Softwarehäusern ist nur in geringerem Umfang zu beanstanden als durch die Vorinstanz erwogen. Diese Klausel ist nämlich nur insofern wettbewerbswidrig, als sie den Softwarehäusern verbietet, Drittdaten bezüglich veredelter, maschinenlesbarer Medikamenteninformationen, welche im Wesentlichen gleich wie die Daten von HCI Solutions AG strukturiert sind, in ihre Softwareprogramme einzuspeisen (vgl. E. 10.9 oben). Eine Sanktionierung gemäss Art. 49a KG ist folglich wenn, dann nur noch in Bezug auf die letztgenannte Tathandlung möglich. Darüber hinaus fehlt die Basis für eine Sanktionierung. VIII. Sanktionierung und Sanktionsbemessung”
“Zusammenfassend ergibt sich, dass drei der vier von der Vorinstanz beanstandeten Handlungen (Klausel A im Vertragsverhältnis zu den Softwarehäusern; Qualitätskontrolle sowie Upload auf AIPS im Vertragsverhältnis zu den Zulassungsinhaberinnen) nicht kartellrechtswidrig sind. Die Klausel A führt nicht zu einer (weiteren) Einschränkung des Absatzes im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG und eine Koppelung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG liegt betreffend Qualitätskontrolle und Upload auf AIPS ebenfalls nicht vor. Selbst die Verankerung der Klausel B im Vertragsverhältnis zu den Softwarehäusern ist nur in geringerem Umfang zu beanstanden als durch die Vorinstanz erwogen. Diese Klausel ist nämlich nur insofern wettbewerbswidrig, als sie den Softwarehäusern verbietet, Drittdaten bezüglich veredelter, maschinenlesbarer Medikamenteninformationen, welche im Wesentlichen gleich wie die Daten von HCI Solutions AG strukturiert sind, in ihre Softwareprogramme einzuspeisen (vgl. E. 10.9 oben). Eine Sanktionierung gemäss Art. 49a KG ist folglich wenn, dann nur noch in Bezug auf die letztgenannte Tathandlung möglich. Darüber hinaus fehlt die Basis für eine Sanktionierung. VIII. Sanktionierung und Sanktionsbemessung”
Wurde auf den abgegrenzten Märkten eine marktbeherrschende Stellung festgestellt, ist anschliessend zu prüfen, ob diese Stellung nach Art. 7 KG missbraucht wurde.
“Aufgrund des Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen auf den drei abgegrenzten Märkten, nämlich der öffentlichen Ausschreibung der Post (Endkundenmarkt) und den beiden Vorleistungsprodukte betreffenden Wholesalemärkten bezüglich Zugang zum Kupferkabelnetz (bzw. den TAL) und Breitbandprodukten für Geschäftskunden über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügten. Eine andere Frage ist, ob Swisscom diese marktbeherrschenden Stellungen im Sinne von Art. 7 KG missbrauchte, was nachfolgend zu prüfen ist. VI. Der rechtliche Rahmen des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung”
Dasselbe Verhalten kann kumulativ unter mehreren Tatbeständen des Art. 7 Abs. 2 KG (z.B. Kosten‑Preis‑Schere, Erzwingen, Preisdiskriminierung) subsumiert werden. Eine solche kumulative Subsumption ist nicht bundesrechtswidrig. Soweit in der zitierten Rechtsprechung festgestellt wird, hätte eine Entscheidung, ob mehrere Tatbestände gleichzeitig erfüllt sind, keinen Einfluss auf die Sanktionsbemessung, weshalb darauf nicht immer gesondert einzugehen ist.
“Ergebnis der materiellen Prüfung Insgesamt erfüllt Swisscom mit ihrem Verhalten in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 KG die Tatbestände der Erzwingung unangemessener Preise und der Kosten-Preis-Schere. Angesichts dieses Ergebnisses kann dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführerinnen auch den Tatbestand der Preisdiskriminierung (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG) zu Lasten von Sunrise erfüllen (vgl. Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.3, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"). Daher erübrigt sich, auf die Rüge der Beschwerdeführerinnen einzugehen, wonach Untersuchungen betreffend den Vorwurf der Diskriminierung gefehlt hätten (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 11. Dezember 2020, Rz. 263 f.) und die Subsumption ein und desselben Verhaltens unter diese verschiedenen Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG bundesrechtswidrig sei (vgl. Beschwerde, Rz. 233 ff.). Denn die Beschwerdeführerinnen wenden sich zurecht nicht dagegen, dass kumulativ das Missverhältnis zwischen Vorleistungs- und Endkundenofferte durch den Tatbestand der Kosten-Preis-Schere und der Unrechtsgehalt zu hoher Preisforderungen durch jenen des Erzwingens oder der Preisdiskriminierung gerügt werden. Ob die Höhe der Vorleistungspreise in echter Konkurrenz beide letztgenannten Tatbestände erfüllt, hätte keinen Einfluss auf die Sanktionsbemessung und braucht darum nicht entschieden zu werden.”
Eine aufgrund von Art. 7 Abs. 2 KG geltend gemachte Benachteiligung kann sich durch «legitimate business reasons» rechtfertigen lassen. Das Vorliegen solcher Rechtfertigungsgründe ist materiell zu prüfen.
“Unter dem Diskriminierungstatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG ist daher zu prüfen, ob die Beschwerdeführerinnen als marktbeherrschendes Unternehmen ihre Handelspartner diskriminierten (vgl. E. 11.3 hiernach), sodass diese in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder benachteiligt wurden (vgl. E. 11.4 hiernach). Die diskriminierende Verhaltensweise musste für die Wettbewerbsbehinderung oder -benachteiligung kausal sein (vgl. E. 11.5 hiernach). Ferner ist zu beurteilen, ob sich die Benachteiligung durch "legitimate business reasons" rechtfertigen lässt (vgl. E. 11.6 hiernach; vgl. auch E. 6.3 hiervor; zu den Tatbestandsmerkmalen von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG siehe Amstutz/Carron, a.a.O., N. 299 ff. zu Art. 7 KG; Clerc/Këllezi, a.a.O., N. 89 ff. zu Art. 7 Abs. 2 KG).”
Art. 7 Abs. 1 KG wird als Generalklausel verstanden; als typische missbräuchliche Verhaltensweisen nennt die Rechtsprechung und Lehre u. a. die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. Liefer‑ oder Bezugssperren). Die Beendigung bestehender Geschäftsbeziehungen ist grundsätzlich strenger zu beurteilen als die Weigerung, eine neue Geschäftsbeziehung einzugehen.
“Als solche Verhaltensweisen fallen nach Art. 7 Abs. 2 KG insbesondere in Betracht: a. die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); b. die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; c. die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; d. die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; e. die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; f. die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; g. die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. Bei diesen aufgezählten Tatbeständen handelt es sich um eine nicht abschliessende Liste von Beispielen, welche die Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG illustrieren sollen (BGE 137 III 199 E. 4.3.4).”
“Les mesures requises par la requérante se fondent également sur le droit des cartels, plus spécifiquement sur l’art. 7 LCart qui interdit l’abus de pouvoir de marché relatif. a) Selon l’art. 1 LCart, cette loi a pour but d'empêcher les conséquences nuisibles d'ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence, et de promouvoir ainsi la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral. L’art. 2 LCart prévoit l’application de cette loi aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises (al. 1), toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services y étant soumise, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (al. 1bis). A teneur de l’art. 7 al. 1 LCart, les pratiques d’entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l’accès d’autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux. L’alinéa 2 précise qu’est notamment réputé illicite, le refus d’entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d’acheter des marchandises) (let. a). Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d’autres entreprises sont dépendantes en matière d’offre ou de demande d’un bien ou d’un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d’autres entreprises (art. 4 al. 2bis LCart). S’agissant spécifiquement du refus d’entretenir des relations commerciales, il est reconnu que la rupture de relations commerciales existantes doit généralement être appréciée plus sévèrement que le refus de nouer des relations commerciales avec un nouveau partenaire.”
Bei Alleinbezugs-/Exklusivverpflichtungen ist nicht schon allein der formale Tatbestand ausreichend für Missbrauchsbejahung; es bedarf einer Einzelfallprüfung und entweder des Nachweises konkreter Wettbewerbsschädigung oder zumindest der ernstlichen Gefahr ihres Eintritts (kein per-se-Ansatz).
“654 zu Art. 7 KG). Eine im vorgenannten Sinne künstliche Verknappung bzw. künstliche Einschränkung des Absatzes liegt grundsätzlich bei Verhaltensweisen des marktbeherrschenden Unternehmens vor, welche darauf abzielen, die Vertriebsmöglichkeiten der Konkurrenz durch wettbewerbswidrige horizontale Marktverschliessung zu verringern. Darunter fällt beispielsweise eine Alleinbezugsverpflichtung (vgl. Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.3.2; MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 662 zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: DIKE-Kommentar KG, N. 468 zu Art. 7 KG). Abgesehen von den spezifischen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG liegt ein missbräuchliches Verhalten nur vor, wenn wie dargelegt auch die allgemeinen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sind, d.h. unter anderem basierend auf der Analyse des vorliegenden Einzelfalles eine Wettbewerbsschädigung vorliegt und keine Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") gegeben sind. Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG führen wie gesagt nicht per se zu einem missbräuchlichen Verhalten (vgl. E. 9.4 f. oben). Die Anforderungen an den Nachweis der Wettbewerbsschädigung werden in der Lehre seit längerem unter den Stichworten "effects-based" versus "form-based approach" bzw. wirkungsbasiertem versus formbasierten Ansatz kontrovers diskutiert (vgl. dazu MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 119 ff., N. 127 ff., N. 130 ff. zu Art. 7 KG; NICOLAS DIEBOLD/BERNHARD RÜTSCHE, Wettbewerbsrecht und Marktregulierung, Bd. 1 Grundlagen, 2023, § 3 N. 59 - 63). Das Bundesgericht hat diesbezüglich im Fall "SIX" betreffend Art. 7 Abs. 2 lit. f KG (Koppelung) erwogen, dass im Rahmen dieser Bestimmung kein Nachweis einer in bestimmter Weise vorliegenden Wettbewerbsschädigung nötig sei. Eine auswirkungsbezogene Analyse sei nicht erforderlich. Es genüge die Gefahr des Eintritts des missbilligten Erfolgs (Urteil 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 8.6). Das "SIX-Urteil" des Bundesgerichts verlangt, dass die Wettbewerbsschädigung der strittigen Verhaltensweise aufgrund einer Einzelfallanalyse festgestellt wird sowie dass (anhand eines dualen Prüfungsmusters) die Wettbewerbsverfälschungen herauszuarbeiten sind, während ein "per se"-Ansatz (wonach die Tatbestände von Art.”
“654 zu Art. 7 KG). Eine im vorgenannten Sinne künstliche Verknappung bzw. künstliche Einschränkung des Absatzes liegt grundsätzlich bei Verhaltensweisen des marktbeherrschenden Unternehmens vor, welche darauf abzielen, die Vertriebsmöglichkeiten der Konkurrenz durch wettbewerbswidrige horizontale Marktverschliessung zu verringern. Darunter fällt beispielsweise eine Alleinbezugsverpflichtung (vgl. Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.3.2; MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 662 zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: DIKE-Kommentar KG, N. 468 zu Art. 7 KG). Abgesehen von den spezifischen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG liegt ein missbräuchliches Verhalten nur vor, wenn wie dargelegt auch die allgemeinen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sind, d.h. unter anderem basierend auf der Analyse des vorliegenden Einzelfalles eine Wettbewerbsschädigung vorliegt und keine Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") gegeben sind. Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG führen wie gesagt nicht per se zu einem missbräuchlichen Verhalten (vgl. E. 9.4 f. oben). Die Anforderungen an den Nachweis der Wettbewerbsschädigung werden in der Lehre seit längerem unter den Stichworten "effects-based" versus "form-based approach" bzw. wirkungsbasiertem versus formbasierten Ansatz kontrovers diskutiert (vgl. dazu MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 119 ff., N. 127 ff., N. 130 ff. zu Art. 7 KG; NICOLAS DIEBOLD/BERNHARD RÜTSCHE, Wettbewerbsrecht und Marktregulierung, Bd. 1 Grundlagen, 2023, § 3 N. 59 - 63). Das Bundesgericht hat diesbezüglich im Fall "SIX" betreffend Art. 7 Abs. 2 lit. f KG (Koppelung) erwogen, dass im Rahmen dieser Bestimmung kein Nachweis einer in bestimmter Weise vorliegenden Wettbewerbsschädigung nötig sei. Eine auswirkungsbezogene Analyse sei nicht erforderlich. Es genüge die Gefahr des Eintritts des missbilligten Erfolgs (Urteil 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 8.6). Das "SIX-Urteil" des Bundesgerichts verlangt, dass die Wettbewerbsschädigung der strittigen Verhaltensweise aufgrund einer Einzelfallanalyse festgestellt wird sowie dass (anhand eines dualen Prüfungsmusters) die Wettbewerbsverfälschungen herauszuarbeiten sind, während ein "per se"-Ansatz (wonach die Tatbestände von Art.”
Das Vorhandensein regulatorisch verfügbarer Ausweichmöglichkeiten ist bei der Prüfung eines Missbrauchs nach Art. 7 Abs. 1 KG zu berücksichtigen. Im konkreten Fall hielt das Bundesgericht fest, dass Sunrise auf das regulierte Vorleistungsprodukt (TAL) ausweichen konnte und die Rahmenordnung des FMG in die Beurteilung einzubeziehen war; dies spricht gegen die Annahme eines missbräuchlichen Verhaltens.
“Ob eine konkurrierende FDA in die Telekominfrastruktur investiert hat oder nicht, kann jedoch nicht das Kriterium dafür sein, ob eine solche FDA sich auf ein Erzwingen unangemessener Preise berufen kann. Andernfalls würde einer konkurrierenden FDA ermöglicht, auf eigene Investitionen zu verzichten und dem marktbeherrschenden Unternehmen (ständig) das Erzwingen unangemessener Preise vorzuwerfen. Sunrise stand ab dem 1. April 2007 mit "Öffnung der letzten Meile" von Swisscom der Zugang zum Kupferkabelnetz offen. Davon hätte Sunrise, um die eigene Konkurrenzfähigkeit - insbesondere im Hinblick auf öffentliche Ausschreibungen wie jene der Post - zu verbessern, rechtzeitig Gebrauch machen können und müssen. Sunrise verfügte damit über die Möglichkeit, auf das günstigere, regulierte Vorleistungsprodukt TAL auszuweichen. Aufgrund der Rahmenordung des FMG bestand somit für Sunrise trotz des damit verbundenen Aufwands eine Ausweichmöglichkeit (BGE 137 II 199 E. 5.4). Indem die Vorinstanz die Rahmenordnung des FMG nicht berücksichtigt, setzt sie die marktbeherrschende Stellung von Swisscom auf dem Wholesalemarkt für Breitbandanbindungen mit einem missbräuchlichen Verhalten gleich, was gegen Art. 7 Abs. 1 KG verstösst. Ein Erzwingen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG liegt nach dem Gesagten auch aufgrund der Rahmenordnung des FMG nicht vor.”
“Mio. bzw. Zuschlagspreis resultierte aus den Verhandlungen der Post mit Swisscom, in welchen die Post eine erhebliche Preisreduktion durchsetzen konnte (vgl. E. 10.4 oben). Hätte die Post den anfänglichen Offertpreis von Swisscom im Betrag von rund [Fr. 23 Mio. - Fr. 28 Mio.] akzeptiert, wäre selbst aufgrund der von der Vorinstanz herangezogenen (bestrittenen) Vorleistungskosten von Sunrise von rund [Fr. 21 - Fr. 22 Mio.] eine positive Differenz entstanden, sodass kalkulatorisch keine Kosten-Preis-Schere vorgelegen hätte. Die Höhe des Zuschlagspreises basiert nicht auf einem Behinderungsmissbrauch bzw. einer Verdrängungsstrategie durch Swisscom, sondern auf dem Verhandlungsdruck der Post. Eine Kosten-Preis-Schere scheidet deshalb bereits mangels einer missbräuchlichen Verhaltensweise, welche insbesondere gestützt auf Art. 7 Abs. 1 KG erforderlich ist, aus.”
Bestimmte Geschäftsbedingungen, namentlich Akquisitions- oder Alleinbezugsklauseln, können unter Art. 7 Abs. 2 KG gerechtfertigt sein, wenn sie objektiv durch die Voraussetzungen des Vertragsabschlusses oder durch legitime, nachweisbare Gründe (z. B. die Übertragung sensiblen Know‑hows oder eine Gegenleistung für die Exklusivität) begründet sind.
“vorgesehenen Garantien eine Grundvoraussetzung für die Zusammenarbeit zwischen Cablecom und C.________ im Rahmen der abgeschlossenen Verträge waren (vgl. E. 9.4.3.2 des angefochtenen Urteils). Es ist daher nicht von der Hand zuweisen, dass Cablecom und Sunrise nur die Wahl hatten, entweder auf die Verpflichtung zum Erhalt des Kernangebots (Sportkanäle 1-3) zu verzichten oder das Akquisitionsverbot im Sinne einer Geschäftsbedingung nach Art. 7 Abs. 2 lit. c KG zu akzeptieren. Anders wäre es nicht zu einer vertraglichen Einigung gekommen.”
“Die missbräuchliche Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung kann durch legitimate business reasons gerechtfertigt werden. Die inkriminierte Praktik kann ein objektiv notwendiges Verhalten sein. Die in Art. 7 Abs. 2 lit. e KG genannten Verhaltensweisen können insbesondere sachlich gerechtfertigt sein: (1) aus Sicherheits- und Umweltschutzgründen; (2) durch Kapazitätsengpässe, die eine Aufrechterhaltung des bisherigen Produktions- oder Vertriebsumfangs verunmöglichen; (2) als Reaktion auf eine Nachfrageänderung; (4) durch entsprechende Rationaliserungsprozesse; (5) wenn die Entstehungskosten eines Produkts nicht durch den zu erzielenden Gewinn gedeckt werden können und die Einschränkung somit auf Kosteneinsparungen beruht (Jacqueline Sievers, Legitimate business reasons beim Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art 7 KG, Diss. 2014, S. 190 ff; Stäuble/Schranker, DIKE-KG, Art 7 N 476). Als objektive Gründe für eine Alleinbezugsklausel werden beispielsweise die Übertragung von sensiblem Know-How oder eine allfällige Gegenleistung für die Exklusivität (z.B. Stabilität der Bezugsquelle für den Käufer, damit dieser wiederum seinen eigenen Kunden stets Qualität, Quantität oder gleichbleibende Preise garantieren kann) erwähnt (Rz.”
Unterhalb der 10%-Obergrenze kann eine Sanktion nach Art. 49a KG auch dann angeordnet werden, wenn das marktbeherrschende bzw. nach Art. 7 KG fehlbare Unternehmen keine Umsätze erzielt. Die Belastung entfällt jedoch, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung bereits länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist.
“1), sind für die Beantwortung der hier geprüften Frage der Sanktionierbarkeit der umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin nicht relevant. Im Übrigen knüpft der Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG entgegen der Beschwerdeführerin gerade nicht am Umsatz des fehlbaren Unternehmens auf dem von der unzulässigen Verhaltensweise betroffenen relevanten Markt an. Der Gesetzgeber gibt mit Art. 49a Abs. 1 KG im Gegenteil lediglich vor, dass die Belastung in jedem Fall auf 10% des Gesamtumsatzes zu begrenzen ist, welchen das Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt hat (vgl. in diesem Sinne etwa auch: Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 1633, DCC; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2 N. 2 und 60; Lauterburg, in: SIWR V/2, a.a.O., S. 708 f. N. 25 f., 48). Unterhalb dieser Maximalsanktion schreibt der Gesetzgeber die Sanktionierung auch dann zwingend vor, wenn ein Unternehmen mit einer ihm nachgewiesenen unzulässigen und sanktionsbedrohten Verhaltensweise (Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, Art. 7 KG) keine Umsätze erzielt (vgl. damit übereinstimmend auch das Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 ff., insbes. E. 15.1.11, Engadin IV). Davon abzugrenzen sind die Fragen, ob auch die konkrete Bemessung der Sanktion rechtmässig erfolgte (vgl. nachfolgend E. 9.4.3, E. 9.5) und ob die letztlich resultierende Gesamtsanktion für die Beschwerdeführerin tragbar ist (vgl. nachfolgend E. 9.7 f.).”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder marktbeherrschen ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Selbst wenn ein Sachverhalt den Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt, entfällt die Belastung, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG; Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 6.3, DCC).”
Die in Art. 7 Abs. 2 aufgeführten Tatbestände sind Beispiele und begründen nicht kraft ihrer Nennung automatisch eine unzulässige Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 1 KG. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob die betreffende Verhaltensweise eine Behinderung oder Benachteiligung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 darstellt. Dabei folgt die Beurteilung dem dualen Prüfungsmuster: Zuerst ist festzustellen, ob eine Wettbewerbsverfälschung (Behinderung/Benachteiligung) vorliegt; in einem zweiten Schritt sind mögliche Rechtfertigungsgründe zu prüfen.
“Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung oder eine Benachteiligung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG darstellt (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.1; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.1.3). Insofern indizieren die Tatbestände von Absatz 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise, weshalb anhand des dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist, ob unzulässiges Verhalten vorliegt: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung, die Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt (vgl.”
“L'art. 7 al. 1 LCart distingue à cet égard deux formes de comportements abusifs et, partant, illicites. Une entreprise dominante peut tout d'abord empêcher d'autres entreprises (en général des concurrents actuels ou potentiels) à accéder à la concurrence ou à exercer celle-ci. On parle alors de pratiques d'entrave ou d'éviction de la concurrence (Behinderungsmissbrauch; ATF 146 II 217 consid. 4.1; 139 I 72 consid. 10.1.1). Cela étant, une entreprise dominante peut aussi abuser de sa position en désavantageant ses partenaires commerciaux et en cherchant à obtenir des avantages économiques à leur détriment et/ou au détriment des consommateurs. Il s'agit dans ce cas de pratiques d'exploitation de position dominante ( Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmisbrauch; ATF 146 II 217 consid. 4.1; 139 I 72 consid. 10.1.1). Cette distinction ne revêt toutefois pas réellement d'importance. Il importe uniquement d'établir l'existence d'une atteinte à la concurrence découlant d'un comportement abusif adopté par une entreprise dominante, sur la base d'une analyse au cas par cas (ATF 146 II 217 consid.”
Die gesetzlich garantierte Zugangspflicht zu TAL zu kostenorientierten Preisen (Rahmenordnung FMG) schliesst nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Voraussetzung des «Erzwingens» unangemessener Preise im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG aus. Bestehen realistische Ausweichmöglichkeiten auf ein reguliertes, kostenorientiertes Vorleistungsprodukt, liegt regelmässig kein missbräuchliches Preiserzwingen vor.
“Die Vorinstanz hat erwogen, aufgrund der vorgenannten Regulierung des FMG habe die Swisscom ihre marktbeherrschende Stellung auf dem betroffenen Wholesalemarkt nicht ausnützen können (vgl. E. 7.4.2 angefochtenes Urteil). In der Tat schliesst ausgehend von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 137 II 199 E. 3.4, E. 5.1 ff., E. 5.4; vgl. E. 7.6 oben) die Rahmenordnung des FMG, welche den Zugang zu den TAL zu kostenorientierten Preisen garantiert, das Tatbestandsmerkmal der "Erzwingung" unangemessener Preise gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG aus. Auch ein anderes missbräuchliches Verhalten von Swisscom, welches unter einen Behinderungs- oder Ausbeutungsmissbrauch gemäss Art. 7 Abs. 1 KG subsumiert werden könnte, ist bei dieser Ausgangslage nicht ersichtlich. Da der Zugang von Sunrise zur notwendigen Infrastruktur der Swisscom gesetzlich gesichert war, und dies zu kostenorientierten Preisen, wurde der Marktzutritt von Sunrise weder durch Marktzutrittsschranken erschwert noch Sunrise bezüglich der Preise ausgebeutet. Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht zum Schluss gelangt, dass den Beschwerdeführerinnen trotz marktbeherrschender Stellung auf diesem Wholesalemarkt kein wettbewerbsrechtlicher Vorwurf gemacht werden kann (vgl. E. 6.2.2 S. 32 und 34 angefochtenes Urteil).”
“Andernfalls würde einer konkurrierenden FDA ermöglicht, auf eigene Investitionen zu verzichten und dem marktbeherrschenden Unternehmen (ständig) das Erzwingen unangemessener Preise vorzuwerfen. Sunrise stand ab dem 1. April 2007 mit "Öffnung der letzten Meile" von Swisscom der Zugang zum Kupferkabelnetz offen. Davon hätte Sunrise, um die eigene Konkurrenzfähigkeit - insbesondere im Hinblick auf öffentliche Ausschreibungen wie jene der Post - zu verbessern, rechtzeitig Gebrauch machen können und müssen. Sunrise verfügte damit über die Möglichkeit, auf das günstigere, regulierte Vorleistungsprodukt TAL auszuweichen. Aufgrund der Rahmenordung des FMG bestand somit für Sunrise trotz des damit verbundenen Aufwands eine Ausweichmöglichkeit (BGE 137 II 199 E. 5.4). Indem die Vorinstanz die Rahmenordnung des FMG nicht berücksichtigt, setzt sie die marktbeherrschende Stellung von Swisscom auf dem Wholesalemarkt für Breitbandanbindungen mit einem missbräuchlichen Verhalten gleich, was gegen Art. 7 Abs. 1 KG verstösst. Ein Erzwingen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG liegt nach dem Gesagten auch aufgrund der Rahmenordnung des FMG nicht vor.”
Beweisführung in der Praxis: Marktbefragungen sowie empirische Anhaltspunkte wie während des Untersuchungszeitraums festgestellte Kundenrückgänge oder sonstige Marktbeobachtungen können herangezogen werden, um das Vorliegen diskriminierenden Verhaltens und dessen Wettbewerbswirkung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 KG zu belegen.
“Die Beschwerdeführerinnen beanstanden im Weiteren, dass von vornherein keine Wettbewerbsbenachteiligung oder Wettbewerbsbehinderung vorliegen könne, da das C.________-Sportangebot auf den Kanälen 4-24 (ab September 2012: 4-29) von der WEKO und der Vorinstanz als nicht objektiv notwendig im Rahmen der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG beurteilt worden sei. Der Vorwurf der Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz verhalte sich bei der Anwendung von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG im Widerspruch zu dieser Würdigung, greift zu kurz: Da die Anwendung von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG keinen generellen Kontrahierungszwang des marktbeherrschenden Unternehmens bewirken soll, wird vorausgesetzt, dass das verweigerte Gut unerlässlich respektive objektiv notwendig ist (vgl. E. 10.4 hiervor). Dieses Erfordernis gilt für den Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG nicht, da kein Kontrahierungszwang zur Diskussion steht, sondern vom marktbeherrschenden Unternehmen vielmehr verlangt wird, sich nicht diskriminierend zu verhalten. Die diskriminierende Verhaltensweise muss sich daher nicht auf ein unerlässliches Gut beziehen. Die Vorinstanz zeigt anhand der Marktbefragung vom 30. Mai 2012 ausführlich auf, dass die festgestellten Verhaltensweisen die anderen TV-Plattformanbieterinnen im Wettbewerb benachteiligte und behinderte, zumal diese im Untersuchungszeitraum mit einem kontinuierlichen Kundenrückgang konfrontiert gewesen seien (vgl.”
“Die Beschwerdeführerinnen beanstanden im Weiteren, dass von vornherein keine Wettbewerbsbenachteiligung oder Wettbewerbsbehinderung vorliegen könne, da das C.________-Sportangebot auf den Kanälen 4-24 (ab September 2012: 4-29) von der WEKO und der Vorinstanz als nicht objektiv notwendig im Rahmen der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG beurteilt worden sei. Der Vorwurf der Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz verhalte sich bei der Anwendung von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG im Widerspruch zu dieser Würdigung, greift zu kurz: Da die Anwendung von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG keinen generellen Kontrahierungszwang des marktbeherrschenden Unternehmens bewirken soll, wird vorausgesetzt, dass das verweigerte Gut unerlässlich respektive objektiv notwendig ist (vgl. E. 10.4 hiervor). Dieses Erfordernis gilt für den Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG nicht, da kein Kontrahierungszwang zur Diskussion steht, sondern vom marktbeherrschenden Unternehmen vielmehr verlangt wird, sich nicht diskriminierend zu verhalten. Die diskriminierende Verhaltensweise muss sich daher nicht auf ein unerlässliches Gut beziehen. Die Vorinstanz zeigt anhand der Marktbefragung vom 30. Mai 2012 ausführlich auf, dass die festgestellten Verhaltensweisen die anderen TV-Plattformanbieterinnen im Wettbewerb benachteiligte und behinderte, zumal diese im Untersuchungszeitraum mit einem kontinuierlichen Kundenrückgang konfrontiert gewesen seien (vgl. E. 9.3.4.2.2 des angefochtenen Urteils).”
Bei dem Diskriminierungstatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG ist zu prüfen, ob das marktbeherrschende Unternehmen seine Handelspartner diskriminiert hat. Sodann ist zu beurteilen, ob diese Diskriminierung kausal für die Behinderung oder Benachteiligung der Handelspartner in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs war. Schliesslich ist zu prüfen, ob sich die eingetretene Benachteiligung durch "legitimate business reasons" rechtfertigen lässt.
“Unter dem Diskriminierungstatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG ist daher zu prüfen, ob die Beschwerdeführerinnen als marktbeherrschendes Unternehmen ihre Handelspartner diskriminierten (vgl. E. 11.3 hiernach), sodass diese in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder benachteiligt wurden (vgl. E. 11.4 hiernach). Die diskriminierende Verhaltensweise musste für die Wettbewerbsbehinderung oder -benachteiligung kausal sein (vgl. E. 11.5 hiernach). Ferner ist zu beurteilen, ob sich die Benachteiligung durch "legitimate business reasons" rechtfertigen lässt (vgl. E. 11.6 hiernach; vgl. auch E. 6.3 hiervor; zu den Tatbestandsmerkmalen von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG siehe Amstutz/Carron, a.a.O., N. 299 ff. zu Art. 7 KG; Clerc/Këllezi, a.a.O., N. 89 ff. zu Art. 7 Abs. 2 KG).”
“Unter dem Diskriminierungstatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG ist daher zu prüfen, ob die Beschwerdeführerinnen als marktbeherrschendes Unternehmen ihre Handelspartner diskriminierten (vgl. E. 11.3 hiernach), sodass diese in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder benachteiligt wurden (vgl. E. 11.4 hiernach). Die diskriminierende Verhaltensweise musste für die Wettbewerbsbehinderung oder -benachteiligung kausal sein (vgl. E. 11.5 hiernach). Ferner ist zu beurteilen, ob sich die Benachteiligung durch "legitimate business reasons" rechtfertigen lässt (vgl. E. 11.6 hiernach; vgl. auch E. 6.3 hiervor; zu den Tatbestandsmerkmalen von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG siehe Amstutz/Carron, a.a.O., N. 299 ff. zu Art. 7 KG; Clerc/Këllezi, a.a.O., N. 89 ff. zu Art. 7 Abs. 2 KG).”
Für Art. 7 Abs. 2 lit. c KG ist ein qualifizierendes "Erzwingen" erforderlich: Die unangemessenen Preise bzw. Bedingungen müssen der Marktgegenseite aufgezwungen werden, etwa durch Anwendung oder Androhung von Mitteln, so dass diese dem aus der marktbeherrschenden Stellung stammenden ökonomischen Druck nicht wirksam entgehen oder ihn nicht abwehren kann. Eine vollständige wirtschaftliche Unterjochung ist nicht erforderlich.
“Als unzulässige bzw. missbräuchliche Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens fällt gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG die Erzwingung unangemessener Preise in Betracht. Wie sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 7 KG und den vorstehenden Ausführungen ergibt, genügt der Kausalzusammenhang zwischen marktbeherrschender Stellung und der Unangemessenheit der Preise nicht, um den Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG zu erfüllen. Vielmehr muss als qualifizierendes Element bzw. Verhaltensweise ein "Erzwingen" ("le fait d'imposer"; "l'imposizione") vorliegen. Die unangemessenen Preise müssen der Marktgegenseite aufgezwungen werden, etwa indem das marktmächtige Unternehmen Mittel anwendet oder anzuwenden droht, um seiner Forderung nach einem bestimmten Vorzugspreis Nachdruck zu verleihen (BGE 137 II 199 E. 4.3.3 f.; MARC AMSTUTZ/BLAÏSE CARRON, BSK KG, N. 377 zu Art. 7 KG). Nicht erforderlich ist allerdings eine vollständige wirtschaftliche Unterjochung der Marktgegenseite. Verlangt wird aber, dass die Marktgegenseite dem ökonomischen Druck, der wie gesagt durch eine bestimmte Verhaltensweise erzeugt wird und sich auf die Marktbeherrschung stützt, nichts entgegenzusetzen hat bzw. diesem nicht ausweichen kann (BGE 137 II 199 E. 4.3.5).”
“Als unzulässige bzw. missbräuchliche Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens fällt gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG die Erzwingung unangemessener Preise in Betracht. Wie sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 7 KG und den vorstehenden Ausführungen ergibt, genügt der Kausalzusammenhang zwischen marktbeherrschender Stellung und der Unangemessenheit der Preise nicht, um den Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG zu erfüllen. Vielmehr muss als qualifizierendes Element bzw. Verhaltensweise ein "Erzwingen" ("le fait d'imposer"; "l'imposizione") vorliegen. Die unangemessenen Preise müssen der Marktgegenseite aufgezwungen werden, etwa indem das marktmächtige Unternehmen Mittel anwendet oder anzuwenden droht, um seiner Forderung nach einem bestimmten Vorzugspreis Nachdruck zu verleihen (BGE 137 II 199 E. 4.3.3 f.; MARC AMSTUTZ/BLAÏSE CARRON, BSK KG, N. 377 zu Art. 7 KG). Nicht erforderlich ist allerdings eine vollständige wirtschaftliche Unterjochung der Marktgegenseite. Verlangt wird aber, dass die Marktgegenseite dem ökonomischen Druck, der wie gesagt durch eine bestimmte Verhaltensweise erzeugt wird und sich auf die Marktbeherrschung stützt, nichts entgegenzusetzen hat bzw. diesem nicht ausweichen kann (BGE 137 II 199 E. 4.3.5).”
Fehlt die glaubhaft gemachte wirtschaftliche Abhängigkeit der klagenden Partei, ist Art. 7 KG nicht anwendbar. Soweit eine Abhängigkeit behauptet wird, kann diese nach dem genannten Entscheid dadurch entfallen oder das Abhängigkeitsrisiko vermindert sein, dass die betroffene Partei durch Diversifizierung und angemessene vertragliche Dispositionen das Risiko einer Auflösung der Geschäftsbeziehung verringern konnte.
“Daraus folgt, dass selbst bei Eintreten auf das Gesuch vom 8. Juni 2023 dieses auch abzuweisen wäre, sei es, weil keine Abhängigkeit zur Gesuchsbeklagten glaubhaft gemacht wurde, sei es, weil auch bei bestehender Abhängigkeit eine solche durch (fehlende) geschäftliche Dispositionen bestehen blieb, obwohl es die Gesuchsklägerin in der Hand hatte, das für die Beziehung zur Gesuchsbeklagten bestehende Risiko einer Auflösung durch Diversifizierung und angemessene vertragliche Abreden zu verringern. Bei diesem Ausgang braucht vorliegend die Frage des Missbrauchs der relativen Marktmacht oder des Vorliegens von Rechtfertigungsgründen für das Vorgehen der Gesuchsbeklagten (Art. 4 Abs. 2bis i.V.m. Art. 7 KG) nicht mehr beurteilt zu werden.”
“Daraus folgt, dass selbst bei Eintreten auf das Gesuch vom 8. Juni 2023 dieses auch abzuweisen wäre, sei es, weil keine Abhängigkeit zur Gesuchsbeklagten glaubhaft gemacht wurde, sei es, weil auch bei bestehender Abhängigkeit eine solche durch (fehlende) geschäftliche Dispositionen bestehen blieb, obwohl es die Gesuchsklägerin in der Hand hatte, das für die Beziehung zur Gesuchsbeklagten bestehende Risiko einer Auflösung durch Diversifizierung und angemessene vertragliche Abreden zu verringern. Bei diesem Ausgang braucht vorliegend die Frage des Missbrauchs der relativen Marktmacht oder des Vorliegens von Rechtfertigungsgründen für das Vorgehen der Gesuchsbeklagten (Art. 4 Abs. 2bis i.V.m. Art. 7 KG) nicht mehr beurteilt zu werden.”
Ein Gut gilt als unerlässlich, wenn die Marktgegenseite ohne dieses Gut nicht (mehr) wirksam am Wettbewerb teilnehmen kann. Dafür reicht bereits eine Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs; eine vollständige Marktverschliessung oder ein drohender Ausschluss vom Markt ist nicht erforderlich.
“Dieses Tatbestandsmerkmal steht einerseits vor dem Hintergrund, dass das Vorliegen einer beherrschenden Stellung "keineswegs einen generellen Kontrahierungszwang für das betreffende Unternehmen" schafft, denn eine "gewisse Selektivität der Wahl der Geschäftspartner ist dem Wettbewerb durchaus eigen" (Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468 ff., S. 570). Andererseits bildet die Gewährleistung eines wirksamem Wettbewerbs den Massstab für die Frage, ob es sich um zulässige oder unzulässige Verhaltensweisen handelt (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2 i.f.). Ein Gut ist insbesondere dann unerlässlich ("indispensable"; vgl. BGE 139 II 316 E. 7) und damit objektiv notwendig, wenn die Marktgegenseite ohne dieses Gut am Wettbewerb nicht mehr wirksam teilnehmen kann. Hierfür ist es ausreichend, dass der Wettbewerb behindert wird, da dann der wirksame Wettbewerb nicht mehr gewährleistet ist (vgl. Clerc/Këllezi, a.a.O., N. 29 zu Art. 7 Abs. 2 KG; zum Ganzen siehe auch Amstutz/Carron, a.a.O., N. 225-233 zu Art. 7 KG). Insofern stellt Art. 7 Abs. 2 lit. a KG eine ausdrücklich geregelte Form des Behinderungsmissbrauchs im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG dar (vgl. dazu E. 6.2 f. hiervor). Eine gänzliche Beseitigung des Wettbewerbs im Sinne einer eigentlichen Marktverschliessung oder eines drohenden Marktausschlusses, wie es die Beschwerdeführerinnen verlangen, ist nicht erforderlich. Die Frage, ob ein Gut unerlässlich ist (vgl. E. 10.4.1 hiernach), steht demnach in einem engen Zusammenhang mit der Frage, ob die Verweigerung dieses Guts einer wirksamen Teilnahme am Wettbewerb entgegensteht - mithin eine wettbewerbsbehindernde Wirkung zeitigt (vgl. E. 10.4.2 hiernach). Gleiches gilt für die Frage, ob die Verweigerung der Geschäftsbeziehung für die wettbewerbsbehindernde Wirkung kausal ist (vgl. E. 10.4.3 hiernach).”
“Dieses Tatbestandsmerkmal steht einerseits vor dem Hintergrund, dass das Vorliegen einer beherrschenden Stellung "keineswegs einen generellen Kontrahierungszwang für das betreffende Unternehmen" schafft, denn eine "gewisse Selektivität der Wahl der Geschäftspartner ist dem Wettbewerb durchaus eigen" (Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468 ff., S. 570). Andererseits bildet die Gewährleistung eines wirksamem Wettbewerbs den Massstab für die Frage, ob es sich um zulässige oder unzulässige Verhaltensweisen handelt (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2 i.f.). Ein Gut ist insbesondere dann unerlässlich ("indispensable"; vgl. BGE 139 II 316 E. 7) und damit objektiv notwendig, wenn die Marktgegenseite ohne dieses Gut am Wettbewerb nicht mehr wirksam teilnehmen kann. Hierfür ist es ausreichend, dass der Wettbewerb behindert wird, da dann der wirksame Wettbewerb nicht mehr gewährleistet ist (vgl. Clerc/Këllezi, a.a.O., N. 29 zu Art. 7 Abs. 2 KG; zum Ganzen siehe auch Amstutz/Carron, a.a.O., N. 225-233 zu Art. 7 KG). Insofern stellt Art. 7 Abs. 2 lit. a KG eine ausdrücklich geregelte Form des Behinderungsmissbrauchs im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG dar (vgl. dazu E. 6.2 f. hiervor). Eine gänzliche Beseitigung des Wettbewerbs im Sinne einer eigentlichen Marktverschliessung oder eines drohenden Marktausschlusses, wie es die Beschwerdeführerinnen verlangen, ist nicht erforderlich. Die Frage, ob ein Gut unerlässlich ist (vgl. E. 10.4.1 hiernach), steht demnach in einem engen Zusammenhang mit der Frage, ob die Verweigerung dieses Guts einer wirksamen Teilnahme am Wettbewerb entgegensteht - mithin eine wettbewerbsbehindernde Wirkung zeitigt (vgl. E. 10.4.2 hiernach). Gleiches gilt für die Frage, ob die Verweigerung der Geschäftsbeziehung für die wettbewerbsbehindernde Wirkung kausal ist (vgl. E. 10.4.3 hiernach).”
In einem dokumentierten Fall ordnete die Vorinstanz wegen Missbrauchs nach Art. 7 KG Beseitigungsmassnahmen an und verhängte Verwaltungssanktionen in der Grössenordnung von rund Fr. 4,5 Mio.; damit sind sowohl Massnahmen als auch erhebliche Sanktionen möglich.
“Die Vorinstanz hat mit der Verfügung vom 19. Dezember 2016 gegenüber den Beschwerdeführerinnen festgestellt, dass die Galenica mittels ihrer Tochtergesellschaft HCI auf zwei bestimmten Märkten über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfüge. Zudem hat sie bestimmte Verhalten als gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierende unzulässige Verhaltensweisen nach Art. 7 KG beurteilt und infolge dessen in Ziffer 2 und 3 des Dispositivs Massnahmen zur Beseitigung der festgestellten unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen angeordnet. Die Vorinstanz belastete die Beschwerdeführerinnen mit einer Verwaltungssanktion von Fr. 4'564'123.- unter solidarischer Haftbarkeit. Weiter verpflichtete die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen Verfahrenskosten von Fr. [...] zu bezahlen.”
“Sanktionierung Art. 49a Abs. 1 KG sieht vor, dass ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet wird. In casu liegt ein Missbrauch von Marktmacht durch Einschränkung des Absatzes i.S.v. Art. 7 Abs.1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG und durch Koppelung i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG vor. Die Vorinstanz hat gegen die Beschwerdeführerinnen eine Busse in der Höhe von Fr. 4'546'123.- ausgesprochen.”
Art. 7 KG bezweckt den Schutz des Wettbewerbs als Institution und nicht den allgemeinen Schutz einzelner Unternehmen. Entsprechend schützt Art. 7 nicht Unternehmen, deren Marktverluste oder Benachteiligungen primär auf eigenes Verschulden oder eigenes Marktversagen zurückzuführen sind.
“Folgerichtig schützt Art. 7 Abs. 2 lit. c KG auch nicht Handelspartner, welche sich aus eigenem Verschulden haben übervorteilen lassen (MARC AMSTUTZ/BLAÏSE CARRON, BSK KG, N. 355, N. 379 zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, N. 372 zu Art. 7 KG; EVELYNE CLERC/ PRANVERA KËLLEZI, CR Droit de la concurrence, N. 179 zu Art. 7 Abs. 2 LCart). Massstab, ob ein zulässiges oder unzulässiges Verhalten vorliegt, ist der Institutionen- und Individualschutz gemäss dem KG. Der Zweck des KG besteht darin, die volkswirtschaftlich und sozial schädlichen Auswirkungen von Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb (als Institution) und die wirtschaftliche Freiheit der Unternehmen vor Missbrauch und Verfälschung zu schützen, kurz einen wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten (vgl. BGE 139 II 328 E. 3.4; 139 I 72 E. 10.1.2; 129 II 497 E. 6.4.2; 129 II 18 E. 5.2.1). Es ist nicht Aufgabe des KG, Unternehmen, welche sich primär aufgrund des eigenen Verhaltens auf dem Markt nicht durchsetzen können, mit den Mitteln des KG zu schützen.”
“Ebenso wenig ist davon auszugehen, dass Swisscom einseitig die Preise diktiert hat. Demnach liegt entgegen der Vorinstanz bei dieser Ausgangslage kein Erzwingen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG vor (vgl. E. 7.5 oben). Vielmehr ist der Umstand, dass Sunrise offenbar die Vorleistungspreise nicht auf das von ihr gewünschte Niveau senken konnte, von Sunrise selbstverschuldet. Es ist nicht Aufgabe des KG, ein Unternehmen, welches sich durch eigenes Verschulden im Wettbewerb nicht durchsetzen konnte, mit den Mitteln des KG zu schützen (vgl. E. 7.7 oben). Swisscom trägt als marktbeherrschendes Unternehmen zwar eine gewisse Verantwortung für ihr Marktverhalten. Diese Verantwortung geht jedoch entgegen der Vorinstanz nicht soweit, dass der Swisscom im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung die Verantwortung für eine brauchbare Offerte der konkurrierenden Sunrise aufgebürdet werden kann. Die Begründung der Vorinstanz läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass alleine die marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ist, was mit der Regelung von Art. 7 KG und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht vereinbar ist (vgl. E. 7.1 und E. 7.7 oben). Ein unzulässiges bzw. missbräuchliches Verhalten von Swisscom fällt damit mangels Erzwingen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG ausser Betracht. Die Rüge der Beschwerdeführerinnen bezüglich Verletzung von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG erweist sich schon aus diesem Grund als berechtigt.”
Erzwingen: Unangemessene Preise sind nach Art. 7 Abs. 2 lit. c KG nur dann missbräuchlich, wenn sie der Marktgegenseite tatsächlich aufgezwungen werden. Es genügt nicht bloss, dass ein Zusammenhang zwischen Marktbeherrschung und Preisbestand besteht; erforderlich ist vielmehr eine Verhaltensweise des Marktbeherrschten, die das Aufzwingen bewirkt oder androht (z. B. durch Anwendung oder Androhung von Mitteln zur Durchsetzung eines Vorzugspreises). Eine vollständige wirtschaftliche Unterjochung der Marktgegenseite ist nicht erforderlich. Allerdings muss die Marktgegenseite dem durch die marktbeherrschende Stellung erzeugten ökonomischen Druck nichts Wirksames entgegenzusetzen haben bzw. diesem nicht ausweichen können.
“Als unzulässige bzw. missbräuchliche Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens fällt gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG die Erzwingung unangemessener Preise in Betracht. Wie sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 7 KG und den vorstehenden Ausführungen ergibt, genügt der Kausalzusammenhang zwischen marktbeherrschender Stellung und der Unangemessenheit der Preise nicht, um den Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG zu erfüllen. Vielmehr muss als qualifizierendes Element bzw. Verhaltensweise ein "Erzwingen" ("le fait d'imposer"; "l'imposizione") vorliegen. Die unangemessenen Preise müssen der Marktgegenseite aufgezwungen werden, etwa indem das marktmächtige Unternehmen Mittel anwendet oder anzuwenden droht, um seiner Forderung nach einem bestimmten Vorzugspreis Nachdruck zu verleihen (BGE 137 II 199 E. 4.3.3 f.; MARC AMSTUTZ/BLAÏSE CARRON, BSK KG, N. 377 zu Art. 7 KG). Nicht erforderlich ist allerdings eine vollständige wirtschaftliche Unterjochung der Marktgegenseite. Verlangt wird aber, dass die Marktgegenseite dem ökonomischen Druck, der wie gesagt durch eine bestimmte Verhaltensweise erzeugt wird und sich auf die Marktbeherrschung stützt, nichts entgegenzusetzen hat bzw. diesem nicht ausweichen kann (BGE 137 II 199 E. 4.3.5).”
Marktbeherrschende Unternehmen tragen eine besondere Verantwortung für ihr Marktverhalten. Bei erkennbaren Risiken (etwa früheren kartellrechtlichen Verfahren) hätten die Beteiligten ihr Koppelungsverhalten rechtlich prüfen und mit der gebotenen Sorgfalt abklären müssen.
“Das Kartellrecht verbietet zwar eine marktbeherrschende Stellung nicht, und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich, besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen (vorne E. 8.2.2; vgl. BGE 146 II 217 E. 4.1; 139 I 72 E. 10.1.1 mit zahlreichen Hinweisen). Marktbeherrschung wird allerdings dann problematisch, wenn - wie Art. 7 Abs. 1 KG festhält - als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt, weshalb das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten trägt (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.1; 139 I 72 E. 10.1.1 mit zahlreichen Hinweisen; siehe auch Urteil des EuGH vom 6. September 2017 C-413/14 P Intel gegen Kommission, Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehen, Randnr. 135). Insofern wären die Beschwerdeführerinnen gehalten gewesen, sorgfältig zu agieren und ihr Verhalten (hier: Koppelung) rechtlich abzuklären. Bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt wäre die Wettbewerbswidrigkeit festzustellen gewesen. Wie die WEKO im Übrigen zu Recht hervorhebt, war J.________ bereits ab 2003 in verschiedene Kartellrechtsverfahren involviert, weshalb bereits dies Anlass gegeben hätte, ihr Verhalten rechtlich umfassend abzuklären. Demgegenüber haben die Beschwerdeführerinnen im Rahmen der Koppelung ein Gebilde von zwei hintereinander geschalteten Koppelungen, welche gegenseitig voneinander abhängig sind, konstruiert.”
Für ein nach Art. 7 KG unzulässiges Verhalten ist gemäss Art. 49a Abs. 1 KG eine Sanktion bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes möglich. Die konkrete Höhe des Aussprechungsbetrags wird innerhalb dieses Rahmens anhand der in Art. 2 ff. der Verfahrensverordnung (SVKG) genannten Kriterien bestimmt und erfolgt in drei Schritten: Ermittlung des Basisbetrags, Anpassung an die Dauer des Verstosses sowie Berücksichtigung der Schwere des Verhaltens und des mutmasslichen Gewinns.
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVKG enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (vgl. Art. 49a Abs. 1 Satz 3 f. KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1; vgl. auch Urteile 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.1; 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 9.1, nicht publ. in: BGE 148 II 521) : - Ermittlung des Basisbetrags (vgl. Art. 3 SVKG; vgl. E. 13.4 hiernach); - Anpassung an die Dauer des Verstosses (vgl. Art. 4 SVKG; vgl. E. 13.”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; vgl. auch E. 18.3).”
Bei Koppelungen genügt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich die blosse Verknüpfung separater Produkte; es bedürfe nicht zwingend besonderer quantitativer, qualitativer oder zeitlicher Schwellen. Ausgeschlossen seien nur Konstellationen, in denen mit Sicherheit kein Wettbewerbsnachteil eintreten könne. Bei Vorliegen einer Verknüpfung sei regelmässig von einem negativen Wettbewerbseffekt auszugehen, weshalb die Wettbewerbsrechtmässigkeit der Verbindung nur bei Vorliegen einer sachlich ausreichenden Rechtfertigung zu bejahen sei.
“Im Urteil B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 i.S. SIX setzte sich das Bundesverwaltungsgericht jüngst erneut eingehend mit der Beurteilung des Aspekts, ob und inwieweit die tatsächlichen Auswirkungen zu untersuchen und notwendigerweise bestimmte qualitative, quantitative oder temporäre Anwendungsschwellen für die Feststellung eines nachteiligen Effekts bei Koppelungssachverhalten zu berücksichtigen sind, auseinander. Es erwog, dass gegen die Anerkennung bestimmter quantitativer, qualitativer oder temporalen Anwendungsschwellen neben dem Wortlaut des Regelbeispiels und der Entstehungsgeschichte, die keinerlei Hinweise auf die Anwendung entsprechender Kriterien aufweisen, insbesondere auch der Sinn und Zweck der Vorschrift spreche und legte hierzu ausführlich verschiedene Aspekte dar. Für die Anerkennung einer wettbewerbswidrigen Koppelung gemäss Art. 7 KG bedürfe es keiner besonderen quantitativen, qualitativen oder temporären Anwendungsschwellen. Der Aspekt des nachteiligen Effekts bilde ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal im Sinne eines Ausschlusskriteriums für Sachverhalte, bei denen der Eintritt einer Wettbewerbsverfälschung entgegen den üblichen Konstellationen von vornherein mit Sicherheit ausgeschlossen werden könne, weshalb es keiner weiteren Abklärung des Vorliegens von sachlichen Rechtfertigungsgründen bedürfe. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte seine Rechtsprechung, wonach bei Vorliegen einer Verknüpfung von separaten Produkten durch ein marktbeherrschendes Unternehmen grundsätzlich davon auszugehen ist, dass ein für den Wettbewerb negativer Effekt vorliegt, weil der Absatz des Zusatzprodukts in derartigen Fällen nicht allein auf dessen originären Leistungsfaktoren beruht, sondern an die Abnahme des Hauptprodukts anknüpft. Daher sei die Wettbewerbsmässigkeit einer Produkteverbindung regelmässig nur bei Vorliegen einer ausreichenden Rechtfertigung aufgrund eines sachlich angemessenen Grundes gegeben.”
Bei der Missbrauchsprüfung sind die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung und der Vorwurf eines missbräuchlichen Verhaltens strikt zu trennen; aus der marktbeherrschenden Stellung darf nicht automatisch auf Missbrauch geschlossen werden.
“Damit fehlt es an der für diese Missbrauchsform typischen Verhaltensweise, nämlich durch Ausnutzung der vertikalen Integration und einen zweifachen Preisdruck auf dem vor- und nachgelagerten Markt die Margen der Konkurrenz auf dem Endkundenmarkt so zu beschneiden, dass diese nicht mehr konkurrenzfähig ist (BGE 146 II 217 E. 5.1; Urteil 2C_698/2021 vom 5. März 2024 E. 7.11). Vorliegend waren die Apotheken und Grossisten des Galenica-Konzerns nicht am missbräuchlichen Verhalten beteiligt. Dass auf vertikaler Stufe ebenfalls Unternehmen im Konzernverbund mit den Beschwerdeführerinnen existierten, wurde nicht ausgenutzt. Es mag sein, dass die Beschwerdeführerin 2 auch mit Hilfe des Umsatzes der Galenica-Apotheken eine marktbeherrschende Stellung erreicht hat. Letzteres ist aber für sich genommen nicht missbräuchlich (vgl. E. 9.2 oben). Die Vorinstanz leitet de facto aus einer marktbeherrschenden Stellung ein missbräuchliches Verhalten ab und vermischt damit beides, obwohl diese beiden Elemente nach dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 KG, der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und dem EU-Kartellrecht klar zu trennen sind (vgl. E. 9.2 und E. 10.2.1 oben). Im Gegensatz zu BGE 146 II 217 rechtfertigt es sich deshalb vorliegend nicht, die konzerninternen Umsätze bei der Berechnung des Basisbetrages gemäss Art. 3 SVKG zu berücksichtigen. 12.7.3.4. Die vorgenannte Rüge erweist sich in diesem Sinne als berechtigt und das vorinstanzliche Urteil ist insoweit aufzuheben. 12.7.3.5. Es wird Sache der Vorinstanz sein, im Rahmen der Rückweisung der Sache zur neuen Bemessung der Sanktion (vgl. E. 12.9 unten) die konzerninternen Umsätze bei der Berechnung des Basisbetrages abzuziehen.”
Wer sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, kann mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden. Die konkrete Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des Verstosses; der mutmassliche Gewinn ist angemessen zu berücksichtigen. Die konkrete Bemessung erfolgt in drei Schritten nach den Kriterien der SVKG: Ermittlung eines Basisbetrags, Anpassung wegen der Dauer des Verstosses sowie Erhöhungen oder Verminderungen bei erschwerenden bzw. mildernden Umständen.
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, dass sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG wird die konkrete Sanktion anhand der in Art. 2 ff. KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten bemessen (Art. 49a Abs. 1 Satz 3 und 4 KG; BGE 147 II 72 E. 8.5.1; 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2) : Ermittlung des Basisbetrages (Art. 3 SVKG), Anpassung (des Basisbetrages) an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und Art. 6 SVKG). Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art.”
“Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 f. KG beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 Satz 1 und 3 f. KG). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1 Gaba).”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; vgl. auch E. 18.3).”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (BGE 147 II 72 E. 8.2; 143 II 297 E. 9.2). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminderung der Sanktion (Art.”
Die in Art. 7 Abs. 2 KG aufgeführten Tatbestände sind nur Beispiele; ob ein derartiges Verhalten missbräuchlich ist, ist jeweils anhand der Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 KG im Einzelfall zu prüfen. Die Tatbestände indizieren nicht automatisch Missbräuchlichkeit, sondern erfordern eine Analyse der Wettbewerbsschädigung und allfälliger Rechtfertigungsgründe.
“Wird dagegen der Absatz der Konkurrenz beispielsweise deshalb eingeschränkt, weil das Produkt des marktbeherrschenden Unternehmens schlicht höherwertig ist, so ist die Verknappung des Angebots nicht künstlicher Natur, sondern auf die normale Marktentwicklung zurückzuführen (MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 654 zu Art. 7 KG). Eine im vorgenannten Sinne künstliche Verknappung bzw. künstliche Einschränkung des Absatzes liegt grundsätzlich bei Verhaltensweisen des marktbeherrschenden Unternehmens vor, welche darauf abzielen, die Vertriebsmöglichkeiten der Konkurrenz durch wettbewerbswidrige horizontale Marktverschliessung zu verringern. Darunter fällt beispielsweise eine Alleinbezugsverpflichtung (vgl. Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.3.2; MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 662 zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: DIKE-Kommentar KG, N. 468 zu Art. 7 KG). Abgesehen von den spezifischen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG liegt ein missbräuchliches Verhalten nur vor, wenn wie dargelegt auch die allgemeinen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sind, d.h. unter anderem basierend auf der Analyse des vorliegenden Einzelfalles eine Wettbewerbsschädigung vorliegt und keine Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") gegeben sind. Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG führen wie gesagt nicht per se zu einem missbräuchlichen Verhalten (vgl. E. 9.4 f. oben). Die Anforderungen an den Nachweis der Wettbewerbsschädigung werden in der Lehre seit längerem unter den Stichworten "effects-based" versus "form-based approach" bzw. wirkungsbasiertem versus formbasierten Ansatz kontrovers diskutiert (vgl. dazu MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 119 ff., N. 127 ff., N. 130 ff. zu Art. 7 KG; NICOLAS DIEBOLD/BERNHARD RÜTSCHE, Wettbewerbsrecht und Marktregulierung, Bd. 1 Grundlagen, 2023, § 3 N. 59 - 63). Das Bundesgericht hat diesbezüglich im Fall "SIX" betreffend Art. 7 Abs. 2 lit. f KG (Koppelung) erwogen, dass im Rahmen dieser Bestimmung kein Nachweis einer in bestimmter Weise vorliegenden Wettbewerbsschädigung nötig sei.”
“Das Bestehen relativer Marktmacht ist für sich alleine betrachtet rechtlich unbedenklich. Unzulässig ist erst das missbräuchliche Ausnutzen der aus dem Abhängigkeitsverhältnis fliessenden Marktstellung durch das relativ marktmächtige Unternehmen (Oliver Kaufmann a.a.O. S. 193; sinngemäss bei marktbeherrschendem Unternehmen: BGE 137 III 199 E. 4.3.4), mit der Folge, dass das abhängige Unternehmen im Wettbewerb behindert oder benachteiligt wird (Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweisen fallen nach Art. 7 Abs. 2 KG insbesondere in Betracht: a. die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); b. die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; c. die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; d. die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; e. die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; f. die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; g. die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. Bei diesen aufgezählten Tatbeständen handelt es sich um eine nicht abschliessende Liste von Beispielen, welche die Generalklausel von Art.”
“Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch die nicht abschliessende Liste von Verhaltensweisen in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings immer an den Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.2; Urteile 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 6.1; 2C_985/2015, ADSL II, E. 4.2).”
“Behinderungsmissbrauch umfasst dagegen sämtliche Massnahmen beherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, die sich unmittelbar gegen aktuelle und potentielle Wettbewerber (Konkurrenten und Handelspartner) richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten Markt oder benachbarten Märkten einschränken (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1 "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"). Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen können zugleich behindernd und benachteiligend (ausbeutend) sein; insofern ist es grundsätzlich irrelevant, ob eine zu beurteilende Verhaltensweise den Begriffen Behinderungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch zugewiesen werden kann. Massgebend ist aber allemal, dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsschädigung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund der Einzelfallanalyse festgestellt wird (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1 "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.2, "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; Peter Reinert, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Kartellgesetz, Bern 2007, Art. 7, Rz. 9; Zäch, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 638). Denn die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG indizieren nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise. Ob unzulässiges Verhalten vorliegt, ist anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen (vgl.”
Koppelung (Art. 7 Abs. 2 lit. f KG) wird in den Quellen als eine der in Absatz 2 genannten Missbrauchsformen aufgeführt und steht neben Missbräuchen wie der Einschränkung der Erzeugung oder des Absatzes. Als Koppelung wird eine an den Vertragsabschluss geknüpfte Bedingung verstanden, weshalb sie bereits beim Abschluss eines Vertrags gegeben sein kann.
“Vorliegend geht es wie erwähnt um den (allfälligen) Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 7 KG). In Frage stehen der Missbrauch durch die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung (Art. 7 Abs. 2 lit. e KG) sowie durch die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen (sog. Koppelung, Art. 7 Abs. 2 lit. f KG).”
Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ist Art. 7 KG in Übereinstimmung mit der EU‑Wettbewerbspraxis als Gefährdungstatbestand zu qualifizieren. Dies ermöglicht der Wettbewerbsbehörde, bereits dann einzugreifen, wenn sie Kenntnis von einem wirtschaftlichen Verhalten erlangt, das eine nachteilige Einwirkung auf den Markt erkennen lässt, ohne dass eine eindeutig quantifizierbare Schädigung Dritter nachgewiesen sein muss.
“Das Bundesverwaltungsgericht kam zum Schluss, dass eine der EU-Wettbewerbspraxis entsprechende Qualifizierung von Art. 7 KG im Sinne eines Gefährdungstatbestands sachgerecht ist. Denn die Wettbewerbsbehörde muss zum Schutz des Wettbewerbs bereits zu einem Zeitpunkt einschreiten können, in dem sie Kenntnis von einem wirtschaftlichen Verhalten erhält, mit dem eine nachteilige Einwirkung auf den Markt einhergeht. Ansonsten würden die nachteiligen Einwirkungen auf den Wettbewerb länger andauern und damit sowohl die Beschränkung der anderen Wettbewerber als auch die Stellung des marktbeherrschenden Unternehmens verstärkt werden. Zudem schlägt sich eine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb nicht zwingend in einer eindeutig quantifizierbaren und durch die Wettbewerbsbehörden verifizierbaren Schädigung der anderen Wettbewerber nieder. Denn die anderen Wettbewerbsteilnehmer reagieren auf eine unangemessene Verhaltensweise des marktbeherrschenden Unternehmens in der Regel nicht mit einem sofortigen Marktaustritt, sondern sie versuchen durch sonstige wirtschaftliche Massnahmen die durch die unangemessene Verhaltensweise auftretenden Einschränkungen und den sich daraus ergebenden geschäftlichen Druck zu umgehen oder zumindest abzufedern (Urteil B-831/2011, SIX, E.”
Künstliche Verknappung kann vorliegen, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen durch gezielte horizontale Marktverschliessung die Vertriebsmöglichkeiten der Konkurrenz verringert; als Beispiel werden Alleinbezugsverpflichtungen genannt. Ob ein solches Verhalten missbräuchlich i.S. von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG ist, setzt daneben die Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 KG voraus (insbesondere Nachweis einer wettbewerbschädigenden Wirkung und das Fehlen rechtfertigender Geschäftsgründe).
“Künstlich ist die Verknappung dann, wenn sie nicht durch eine normale Marktentwicklung, sondern durch ein bestimmtes Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens verursacht wird (Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.3.1). Wird dagegen der Absatz der Konkurrenz beispielsweise deshalb eingeschränkt, weil das Produkt des marktbeherrschenden Unternehmens schlicht höherwertig ist, so ist die Verknappung des Angebots nicht künstlicher Natur, sondern auf die normale Marktentwicklung zurückzuführen (MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 654 zu Art. 7 KG). Eine im vorgenannten Sinne künstliche Verknappung bzw. künstliche Einschränkung des Absatzes liegt grundsätzlich bei Verhaltensweisen des marktbeherrschenden Unternehmens vor, welche darauf abzielen, die Vertriebsmöglichkeiten der Konkurrenz durch wettbewerbswidrige horizontale Marktverschliessung zu verringern. Darunter fällt beispielsweise eine Alleinbezugsverpflichtung (vgl. Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.3.2; MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 662 zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: DIKE-Kommentar KG, N. 468 zu Art. 7 KG). Abgesehen von den spezifischen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG liegt ein missbräuchliches Verhalten nur vor, wenn wie dargelegt auch die allgemeinen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sind, d.h. unter anderem basierend auf der Analyse des vorliegenden Einzelfalles eine Wettbewerbsschädigung vorliegt und keine Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") gegeben sind. Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG führen wie gesagt nicht per se zu einem missbräuchlichen Verhalten (vgl. E. 9.4 f. oben). Die Anforderungen an den Nachweis der Wettbewerbsschädigung werden in der Lehre seit längerem unter den Stichworten "effects-based" versus "form-based approach" bzw. wirkungsbasiertem versus formbasierten Ansatz kontrovers diskutiert (vgl. dazu MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 119 ff., N. 127 ff., N. 130 ff. zu Art. 7 KG; NICOLAS DIEBOLD/BERNHARD RÜTSCHE, Wettbewerbsrecht und Marktregulierung, Bd. 1 Grundlagen, 2023, § 3 N. 59 - 63). Das Bundesgericht hat diesbezüglich im Fall "SIX" betreffend Art. 7 Abs. 2 lit. f KG (Koppelung) erwogen, dass im Rahmen dieser Bestimmung kein Nachweis einer in bestimmter Weise vorliegenden Wettbewerbsschädigung nötig sei.”
“Künstlich ist die Verknappung dann, wenn sie nicht durch eine normale Marktentwicklung, sondern durch ein bestimmtes Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens verursacht wird (Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.3.1). Wird dagegen der Absatz der Konkurrenz beispielsweise deshalb eingeschränkt, weil das Produkt des marktbeherrschenden Unternehmens schlicht höherwertig ist, so ist die Verknappung des Angebots nicht künstlicher Natur, sondern auf die normale Marktentwicklung zurückzuführen (MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 654 zu Art. 7 KG). Eine im vorgenannten Sinne künstliche Verknappung bzw. künstliche Einschränkung des Absatzes liegt grundsätzlich bei Verhaltensweisen des marktbeherrschenden Unternehmens vor, welche darauf abzielen, die Vertriebsmöglichkeiten der Konkurrenz durch wettbewerbswidrige horizontale Marktverschliessung zu verringern. Darunter fällt beispielsweise eine Alleinbezugsverpflichtung (vgl. Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.3.2; MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 662 zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: DIKE-Kommentar KG, N. 468 zu Art. 7 KG). Abgesehen von den spezifischen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG liegt ein missbräuchliches Verhalten nur vor, wenn wie dargelegt auch die allgemeinen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sind, d.h. unter anderem basierend auf der Analyse des vorliegenden Einzelfalles eine Wettbewerbsschädigung vorliegt und keine Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") gegeben sind. Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG führen wie gesagt nicht per se zu einem missbräuchlichen Verhalten (vgl. E. 9.4 f. oben). Die Anforderungen an den Nachweis der Wettbewerbsschädigung werden in der Lehre seit längerem unter den Stichworten "effects-based" versus "form-based approach" bzw. wirkungsbasiertem versus formbasierten Ansatz kontrovers diskutiert (vgl. dazu MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 119 ff., N. 127 ff., N. 130 ff. zu Art. 7 KG; NICOLAS DIEBOLD/BERNHARD RÜTSCHE, Wettbewerbsrecht und Marktregulierung, Bd. 1 Grundlagen, 2023, § 3 N. 59 - 63). Das Bundesgericht hat diesbezüglich im Fall "SIX" betreffend Art. 7 Abs. 2 lit. f KG (Koppelung) erwogen, dass im Rahmen dieser Bestimmung kein Nachweis einer in bestimmter Weise vorliegenden Wettbewerbsschädigung nötig sei.”
Die in Art. 7 Abs. 2 aufgeführten Verhaltensweisen sind als Beispiele zu verstehen. Ob eine solche Verhaltensweise missbräuchlich ist, ist im Einzelfall im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 zu beurteilen; es ist somit zunächst zu prüfen, ob eine Behinderung oder Benachteiligung vorliegt, und anschliessend allenfalls zu prüfen, ob Rechtfertigungsgründe bestehen.
“Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die in Art. 7 Abs. 2 KG aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit aArt. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des aArt. 7 Abs. 1 KG darstellt (BGE 146 II 217 E. 4.2). Insofern indizieren die Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise, weshalb anhand des dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist, ob unzulässiges Verhalten vorliegt: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt. Solche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn sich das betreffende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze (z.B. Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners) stützen kann. Massstab für die Frage, ob es sich um zulässige oder unzulässige Verhaltensweisen handelt, bildet einerseits der Institutionen- und andererseits der Individualschutz oder mit anderen Worten die Gewährleistung von wirksamem Wettbewerb (zum Ganzen BGE 146 II 217 E.”
Unter Art. 7 Abs. 2 kommen insbesondere vertragliche oder einseitige Praktiken in Betracht, durch die Dritten der Zugang zu Vertriebspartnern oder zu Absatzmärkten erschwert oder verwehrt wird. Dazu zählen etwa Klauseln oder Vorbehalte, die Dritten das Einspeisen von Daten oder die Nutzung von Vertriebskanälen nur mit Zustimmung des marktbeherrschenden Unternehmens erlauben, sowie Reservierungen von Kapazitäten, Vetorechte oder die bewusste Weigerung, bestimmte Abnehmer zu beliefern. Solche Massnahmen können die Vertriebsmöglichkeiten von Konkurrenten einschränken und eine künstliche Verknappung sowie eine Teilmarktverschliessung bewirken, was den Wettbewerb und die Marktentwicklung behindern kann.
“Im Weiteren ist festzuhalten, dass die Klausel B in 83 von 176 Lizenzverträgen zwischen der Beschwerdeführerin 2 und den Softwarehäusern enthalten war. Demnach hatte sie in den Vertragsbeziehungen ein gewisses Gewicht. Durch den Vorbehalt, wonach Drittdaten, die "im Wesentlichen gleich wie Daten von e-mediat strukturiert sind" bzw. deren Datenstruktur auf einer Nachahmung der XML-Struktur (der Beschwerdeführerin 2) beruht, nur mit Zustimmung der Beschwerdeführerin 2 von einem Softwarehaus eingespiesen werden dürfen, wird der Konkurrenz der Zugang zu den Softwarehäusern teilweise versperrt. Die Vertriebsmöglichkeiten der Konkurrenz werden teilweise eingeschränkt. Darin liegt eine Einschränkung des Absatzes im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG (vgl. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 636, N. 662 zu Art. 7 KG). Ebenso ist damit eine künstliche Verknappung des Angebots verbunden, denn der Umstand, dass die Konkurrenz ihre veredelten Daten auch bei einer im Vergleich zur Beschwerdeführerin 2 ähnlichen Strukturierung nicht bei den Softwarehäusern einspeisen kann, ist primär der Klausel B geschuldet, welche damit das Marketingspektrum der Konkurrenz unnötig einschränkt. Die Klausel B führt damit zu einer teilweisen Marktverschliessung. Dadurch wird auch die Entwicklung von Wettbewerb auf einem Markt, welcher durch die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin 2 bereits geschwächt ist, behindert, und zwar durch Massnahmen, die teilweise nicht einem normalen Produktewettbewerb entsprechen (vgl. auch Urteil EuGH i.S. Servizio Elettrico Nazionale SpA/Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato vom 12. Mai 2022, Rs. C-377/20, Rn. 68).”
“Zäch, Kartellrecht, no 688 ; Stäuble/Schraner, op. cit., art. 7 LCart no 464). Les limitations au développement technique concernent, quant à elles, essentiellement les formes de comportement qui restreignent ou limitent l'accès à des ressources techniques ou à leur diffusion (cf. décision de la Comco Six Group précité, in : DPC 2011/1 96, ch. 501 ; Stäuble/Schraner, op. cit., art. 7 LCart no 462 no 464). En l'occurrence, le comportement reproché à la recourante porte uniquement sur la limitation des débouchés et du développement technologique. Plus spécifiquement, de telles pratiques peuvent résulter soit de clauses contractuelles par lesquelles l'entreprise dominante limite le marché géographique ou le type de clients auxquels elle distribue ses produits, soit d'actions unilatérales par lesquelles l'entreprise dominante refuse de fournir certains acheteurs. Ainsi, par exemple, sous l'angle de l'art. 102 let. b TFUE, dont l'art. 7 al. 2 let. e LCart constitue une reprise (cf. Clerc/Këllezi, op. cit., art. 7 al. 2 LCart no 233), l'entreprise en position dominante au bénéfice d'un contrat d'exclusivité assorti d'une possibilité de dérogation soumise à son accord est tenue de faire un usage raisonnable du droit de veto qui lui est reconnu par l'accord pour l'accès de tiers au marché ; tel n'est pas le cas lorsqu'elle exerce son veto et demande le strict respect de l'accord, dans le cadre d'un plan destiné à évincer un concurrent de l'accès au marché (cf. arrêt du TPI T-24/93 Compagnie maritime belge transports du 8 octobre 1996 ch. 108 s.). Des pratiques limitant les débouchés et le développement technique peuvent aussi avoir pour but d'augmenter les coûts des entreprises concurrentes, par exemple par l'introduction de normes ou de spécifications techniques développées par l'entreprise dominante, par un contrôle réglementaire par l'entreprise dominante, par le développement de produits différenciés ciblés, par l'innovation, la recherche et le développement, ou par des contrats de longue durée. (cf. Clerc/Këllezi, op.”
“Zäch, Kartellrecht, no 688 ; Stäuble/Schraner, op. cit., art. 7 LCart no 464). Les limitations au développement technique concernent, quant à elles, essentiellement les formes de comportement qui restreignent ou limitent l'accès à des ressources techniques ou à leur diffusion (cf. décision de la Comco Six Group précité, in : DPC 2011/1 96, ch. 501 ; Stäuble/Schraner, op. cit., art. 7 LCart no 462 no 464). En l'occurrence, le comportement reproché à la recourante porte uniquement sur la limitation des débouchés et du développement technologique. Plus spécifiquement, de telles pratiques peuvent résulter soit de clauses contractuelles par lesquelles l'entreprise dominante limite le marché géographique ou le type de clients auxquels elle distribue ses produits, soit d'actions unilatérales par lesquelles l'entreprise dominante refuse de fournir certains acheteurs. Ainsi, par exemple, sous l'angle de l'art. 102 let. b TFUE, dont l'art. 7 al. 2 let. e LCart constitue une reprise (cf. Clerc/Këllezi, op. cit., art. 7 al. 2 LCart no 233), l'entreprise en position dominante au bénéfice d'un contrat d'exclusivité assorti d'une possibilité de dérogation soumise à son accord est tenue de faire un usage raisonnable du droit de veto qui lui est reconnu par l'accord pour l'accès de tiers au marché ; tel n'est pas le cas lorsqu'elle exerce son veto et demande le strict respect de l'accord, dans le cadre d'un plan destiné à évincer un concurrent de l'accès au marché (cf. arrêt du TPI T-24/93 Compagnie maritime belge transports du 8 octobre 1996 ch. 108 s.). Des pratiques limitant les débouchés et le développement technique peuvent aussi avoir pour but d'augmenter les coûts des entreprises concurrentes, par exemple par l'introduction de normes ou de spécifications techniques développées par l'entreprise dominante, par un contrôle réglementaire par l'entreprise dominante, par le développement de produits différenciés ciblés, par l'innovation, la recherche et le développement, ou par des contrats de longue durée. (cf. Clerc/Këllezi, op.”
“2 LCart no 233), l'entreprise en position dominante au bénéfice d'un contrat d'exclusivité assorti d'une possibilité de dérogation soumise à son accord est tenue de faire un usage raisonnable du droit de veto qui lui est reconnu par l'accord pour l'accès de tiers au marché ; tel n'est pas le cas lorsqu'elle exerce son veto et demande le strict respect de l'accord, dans le cadre d'un plan destiné à évincer un concurrent de l'accès au marché (cf. arrêt du TPI T-24/93 Compagnie maritime belge transports du 8 octobre 1996 ch. 108 s.). Des pratiques limitant les débouchés et le développement technique peuvent aussi avoir pour but d'augmenter les coûts des entreprises concurrentes, par exemple par l'introduction de normes ou de spécifications techniques développées par l'entreprise dominante, par un contrôle réglementaire par l'entreprise dominante, par le développement de produits différenciés ciblés, par l'innovation, la recherche et le développement, ou par des contrats de longue durée. (cf. Clerc/Këllezi, op. cit., art. 7 al. 2 LCart no 239 ; pour une casuistique plus détaillée, cf. ég. no 244 ss et 250 ss). 11.4.3.2 En l'occurrence, le tribunal a déjà constaté, en tenant compte des arguments avancés par la recourante, que le comportement de cette dernière consistait à exploiter le fait que ses services étaient indispensables aux yeux des propriétaires d'immeubles pour s'assurer, en raison de la nature dissuasive de certaines clauses contractuelles, un contrôle sur l'utilisation des IDI coaxiales et empêcher les propriétaires d'immeubles d'installer un système tiers sur la même IDI coaxiale (cf. supra consid. 11.2.4). Elle refusait notamment de raccorder un immeuble à son téléréseau si celui-ci, en présence d'un système tiers, ne disposait pas d'une seconde installation intérieure, dont la construction s'effectuait aux frais des propriétaires (cf. supra consid. 11.2.3.2). La recourante a ainsi, par là-même, empêché les entreprises tierces d'accéder aux installations intérieures et à l'IDI coaxiale pour prester leurs services.”
Bei der Prüfung einer Kosten‑Preis‑Schere kommt es auf die korrekte Bestimmung der zugrunde gelegten Kostenbasis und der betreffenden Kosten‑/Preisspanne an. In den zitierten Verfahren wurde geltend gemacht, dass eine fehlerhafte Wahl der Kostenbasis zu Verfahrensrügen und zu Rügen wegen Verletzung der Untersuchungspflicht führen könne.
“Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist zunächst, ob die Beschwerdeführerinnen auf dem Markt, welcher der konkreten öffentlichen Ausschreibung der Post entspricht, über eine marktbeherrschende Stellung verfügten. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten dies und rügen diesbezüglich eine Verletzung von Art. 4 Abs. 2 KG (vgl. E. 6.4 ff. unten). Sollte eine marktbeherrschende Stellung gegeben sein, bestreiten die Beschwerdeführerinnen zudem deren Missbrauch und rügen eine Verletzung von Art. 7 KG. Sie bestreiten insbesondere, dass der Tatbestand der Erzwingung unangemessener Preise (Art. 7 Abs. 2 lit. c KG; gegenüber der Post und Sunrise) erfüllt ist (vgl. E. 8 ff. unten). Ausserdem bestreiten sie das Vorliegen einer Kosten-Preis-Schere (Art. 7 Abs. 1 KG; gegenüber Sunrise); in diesem Zusammenhang machen die Beschwerdeführerinnen zudem eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch die WEKO respektive die Vorinstanz geltend mit der Begründung, es sei auf die falsche Kostenbasis abgestellt worden (vgl. E. 11 unten). Für den Fall, dass ein Missbrauch im Sinne von Art. 7 KG vorliegen sollte bzw. im Sinne einer Eventualbegründung machen die Beschwerdeführerinnen eine fehlerhafte Berechnung der finanziellen Sanktion geltend und rügen eine Verletzung von Art. 32 Abs. 1 BV (Grundsatz "in dubio pro reo") und Art. 49a KG. Zudem rügen die Beschwerdeführerinnen, das angeblich wettbewerbswidrige Verhalten sei so oder so verjährt, sodass gar keine Sanktion gestützt auf Art. 49a KG ausgesprochen werden könne (vgl. E. 5 unten). III. Vorbehalt von Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a KG”
Marktbeherrschung ist für sich nicht verboten und grundsätzlich nicht missbräuchlich. Sie wird erst dann problematisch, wenn ein unzulässiges Verhalten hinzutritt. Aus diesem Grund kommt marktbeherrschenden Unternehmen eine besondere Verantwortung zu; sie müssen ihr marktbezogenes Verhalten auf die Vereinbarkeit mit Art. 7 KG prüfen.
“Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht, und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich, besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen (und diese Marktstellung mittels angemessener, d.h. leistungsbezogener Massnahmen zu bewahren). Marktbeherrschung wird allerdings dann problematisch, wenn als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt, weshalb das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten trägt (BGE 146 II 217 E. 4.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"; 139 I 72 E. 10.1.1 "Publigroupe"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.1 "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; Stäuble/Schraner, DIKE-KG, Art. 7, Rz. 5 f.). Diese Verantwortung gilt, soweit der selbständige wirtschaftliche Handlungsspielraum des Unternehmens nicht durch verbindliche Vorgaben ausgeschlossen wird (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 461 "Preispolitik ADSL"). Das von Art. 7 KG verpönte missbräuchliche Verhalten kann sich gegen andere Anbieter sowie gegen die Marktgegenseite richten. Gestützt darauf unterscheidet Art. 7 aAbs. 1 KG zwei Behinderungsformen: Durch den Missbrauch werden einerseits andere Unternehmen (i.d.R. aktuelle oder potentielle Konkurrenten, aber auch andere Marktteilnehmer) in der Aufnahme (d.h. durch Errichtung von Marktzutrittsschranken) oder Ausübung des Wettbewerbs behindert (Behinderungsmissbrauch), wodurch das behindernde Unternehmen indirekt eine stärkere wirtschaftliche Position erwirbt. Durch den Missbrauch wird sodann andererseits die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens) benachteiligt (Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch), indem diesen direkt zu Gunsten des missbräuchlich handelnden Unternehmens ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"; 139 I 72 E. 10.1.1 "Publigroupe"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E.”
“Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht, und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich, besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen (und diese Marktstellung mittels angemessener, d.h. leistungsbezogener Massnahmen zu bewahren). Marktbeherrschung wird allerdings dann problematisch, wenn als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt, weshalb das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten trägt (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1 "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/ 2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; Stäuble/ Schraner, DIKE-KG, Art. 7, Rz. 5 f.). Diese Verantwortung gilt, soweit Rechtsvorschriften noch Handlungsspielraum für selbständige Verhaltensweisen einräumen, welche die Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs ermöglichen (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 461, "Preispolitik ADSL"). Das von Art. 7 KG verpönte missbräuchliche Verhalten richtet sich entweder gegen andere Unternehmen oder gegen die Marktgegenseite. Gestützt darauf unterscheidet Art. 7 Abs. 1 KG zwei Behinderungsformen: Durch den Missbrauch werden einerseits andere Unternehmen (i.d.R. aktuelle oder potentielle Konkurrenten, aber auch andere Marktteilnehmer) in der Aufnahme (d.h. durch Errichtung von Marktzutrittsschranken) oder Ausübung des Wettbewerbs behindert (Behinderungsmissbrauch); durch den Missbrauch wird sodann andererseits die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens) benachteiligt (Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch), indem dieser ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1 "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; Stäuble/Schraner, DIKE-KG, Art. 7, Rz. 45 f.). Charakteristisch für die Kategorie des Ausbeutungsmissbrauchs ist das Streben des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung.”
“Daher hat es auf die Anwendung von Praktiken zu verzichten, die nicht den Mitteln eines Leistungswettbewerbs entsprechen, und die zu einer Verdrängung anderer Wettbewerber führen können (Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG] vom 23. November 1994 [BBl 1995 I 468, 569]; BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.1; Urteile B-831/2011, SIX, E. 510 und 1119; B-7633/2009, ADSL II, E. 388; Amstutz/Carron, BSK-KG, Art. 7 N 72 f.; Urteil des EuGH vom 6. September 2017 C-413/14 P Intel Corporation Inc./Kommission, EU:C:2017:632 Rn. 135). Daraus folgt zum einen, dass Unternehmen in beherrschender Stellung unter besonderen Umständen das Recht zu bestimmten Verhaltensweisen oder Massnahmen abzusprechen ist, die für sich genommen nicht missbräuchlich sind und die sogar nicht zu beanstanden wären, wenn sie von nicht beherrschenden Unternehmen an den Tag gelegt oder vorgenommen würden (Urteile B-831/2011, SIX, E. 510 und 1120; B-7633/2009, ADSL II, E. 388; Amstutz/Carron, BSK-KG, Art. 7 N 72 f.; Clerc/Këllezi, CR-Concurrence, Art. 7 I N 65). Zum anderen folgt daraus, dass einem marktbeherrschenden Unternehmen die Verpflichtung zukommt, alle praktizierenden Verhaltensweisen auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 7 KG zu überprüfen (Urteil B-831/2011, SIX, E. 1121; Amstutz/Carron, BSK-KG, Art. 7 N 73).”
Marktbeherrschung ist nach Art. 7 Abs. 1 KG nicht per se verboten; unzulässig wird sie erst, wenn ein missbräuchliches Verhalten hinzutritt. Als qualifizierendes Element verlangt Art. 7 Abs. 1 KG einen Missbrauch, der entweder die Aufnahme oder die Ausübung des Wettbewerbs durch andere Unternehmen behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt. Vor diesem Hintergrund kommt marktbeherrschenden Unternehmen eine besondere Verantwortung für ihr Marktverhalten zu.
“Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Das KG verbietet demnach eine marktbeherrschende Stellung nicht und eine solche ist für sich alleine auch nicht missbräuchlich (BGE 146 II 217 E. 4.1; 139 I 72 E. 10.1.1). Vielmehr besteht der Sinn und Zweck des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen (BGE 146 II 217 E. 4.1; 139 I 72 E. 10.1.1). Ebenso wenig untersagt das KG einem marktbeherrschenden Unternehmen, seine Stellung zu bewahren und daraus Profit zu ziehen sowie grundsätzlich anderen Unternehmen die Aufnahme und Ausübung des Wettbewerbs zu erschweren (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.1; 139 I 72 E. 10.1.1; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.1.1). Marktbeherrschung wird allerdings dann problematisch, wenn - wie Art. 7 Abs. 1 KG festhält - als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt, weshalb das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten trägt.”
“Das Kartellgesetz bezweckt zwar, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (vgl. Art. 1 KG). Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende Stellung aber nicht, und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich, besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen. Marktbeherrschung wird dann problematisch, wenn - wie Art. 7 Abs. 1 KG festhält - als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt, weshalb das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten trägt (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.1; 139 I 72 E. 10.1.1; vgl. auch Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 5.1 f.).”
“Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht, und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich, besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen. Marktbeherrschung wird allerdings dann problematisch, wenn - wie aArt. 7 Abs. 1 KG festhält - als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt, weshalb das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten trägt. Solche Verhaltensweisen setzen einen Missbrauch voraus: Missbraucht wird danach die marktbeherrschende Stellung, welche es einem Unternehmen erlaubt, sich unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu verhalten. Das missbräuchliche Verhalten richtet sich entweder gegen andere Unternehmen oder gegen die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens). Gestützt darauf unterscheidet aArt. 7 Abs. 1 KG zwei Behinderungsformen (BGE 146 II 217 E. 4.1) : Durch den Missbrauch werden einerseits andere Unternehmen in der Aufnahme (d.h. durch Errichtung von Marktzutrittsschranken) oder Ausübung des Wettbewerbs behindert (Behinderungsmissbrauch); unter den Begriff der Behinderung der Ausübung des Wettbewerbs lässt sich eine Vielzahl von Formen subsumieren: disziplinierende Behinderung, die marktliche Errungenschaften von Konkurrenten zu zerstören sucht, die preisliche Behinderung und die strategische Behinderung, die andere Wettbewerbsparameter als den Preis betrifft. Bei der Behinderung sowohl der Aufnahme als auch der Ausübung des Wettbewerbs spielt es keine Rolle, ob sich diese auf dem Markt des Marktbeherrschers oder auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt aktualisiert (BGE 146 II 217 E. 4.1 mit Hinweisen). Durch den Missbrauch wird sodann andererseits die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens) benachteiligt (Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch), indem dieser ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden.”
“Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht, und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich, besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen (und diese Marktstellung mittels angemessener, d.h. leistungsbezogener Massnahmen zu bewahren). Marktbeherrschung wird allerdings dann problematisch, wenn als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt, weshalb das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten trägt (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1 "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/ 2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; Stäuble/ Schraner, DIKE-KG, Art. 7, Rz. 5 f.). Diese Verantwortung gilt, soweit Rechtsvorschriften noch Handlungsspielraum für selbständige Verhaltensweisen einräumen, welche die Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs ermöglichen (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 461, "Preispolitik ADSL"). Das von Art. 7 KG verpönte missbräuchliche Verhalten richtet sich entweder gegen andere Unternehmen oder gegen die Marktgegenseite. Gestützt darauf unterscheidet Art. 7 Abs. 1 KG zwei Behinderungsformen: Durch den Missbrauch werden einerseits andere Unternehmen (i.d.R. aktuelle oder potentielle Konkurrenten, aber auch andere Marktteilnehmer) in der Aufnahme (d.h. durch Errichtung von Marktzutrittsschranken) oder Ausübung des Wettbewerbs behindert (Behinderungsmissbrauch); durch den Missbrauch wird sodann andererseits die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens) benachteiligt (Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch), indem dieser ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1 "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; Stäuble/Schraner, DIKE-KG, Art. 7, Rz. 45 f.). Charakteristisch für die Kategorie des Ausbeutungsmissbrauchs ist das Streben des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung.”
Art. 7 Abs. 2 enthält eine beispielhafte, nicht abschliessende Aufzählung missbräuchlicher Verhaltensweisen und konkretisiert damit die Generalklausel von Abs. 1. Die genannten Praktiken sind nicht per se verboten; ihr Missbrauch wird im Einzelfall anhand der Wettbewerbsbeeinträchtigung und allfälliger rechtfertigender wirtschaftlicher Gründe beurteilt.
“Das Bestehen relativer Marktmacht ist für sich alleine betrachtet rechtlich unbedenklich. Unzulässig ist erst das missbräuchliche Ausnutzen der aus dem Abhängigkeitsverhältnis fliessenden Marktstellung durch das relativ marktmächtige Unternehmen (Oliver Kaufmann a.a.O. S. 193; sinngemäss bei marktbeherrschendem Unternehmen: BGE 137 III 199 E. 4.3.4), mit der Folge, dass das abhängige Unternehmen im Wettbewerb behindert oder benachteiligt wird (Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweisen fallen nach Art. 7 Abs. 2 KG insbesondere in Betracht: a. die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); b. die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; c. die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; d. die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; e. die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; f. die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; g. die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. Bei diesen aufgezählten Tatbeständen handelt es sich um eine nicht abschliessende Liste von Beispielen, welche die Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG illustrieren sollen (BGE 137 III 199 E.”
“De plus, la recourante aurait également empêché ou entravé des tiers dans le développement d'une technologie différente de réception de services de télécommunications. 11.5.1 Il y a lieu de rappeler que l'art. 7 al. 2 LCart concrétise la clause générale de l'art. 7 al. 1 LCart par une liste exemplative de comportements susceptibles de constituer un abus de position dominante, s'ils portent atteinte à la concurrence - c'est-à-dire s'ils entravent des tiers dans l'accès ou l'exercice de la concurrence ou exploitent des partenaires commerciaux - et s'ils ne sont pas justifiés par d'éventuelles considérations commerciales légitimes (cf. supra consid. 11.1.2 ; ég. ATF 137 II 199 Terminierung Mobilfunk consid. 4.3.4 ; Clerc, op. cit., art. 7 al. 2 LCart no 109). Il en va de même de la liste des pratiques abusives figurant à l'art. 102 TFUE (cf. not. arrêt de la CJUE C-549/10 Tomra du 19 avril 2012 ch. 69 ; arrêt C-52/09 TeliaSonera précité ch. 26). Il suit de là que l'art. 7 al. 2 LCart ne constitue pas une interdiction per se des comportements listés. Toutefois, lorsque le comportement reproché constitue une pratique au sens de l'art. 7 al. 2 LCart, l'atteinte à la concurrence au sens de l'art. 7 al. 1 LCart peut déjà s'apprécier et ressortir de l'examen des conditions d'application spécifiques de chaque pratique, telles que définies par la jurisprudence. Ainsi, par exemple, dans le cadre de l'art. 7 al. 2 let. c LCart, l'existence d'une atteinte à la concurrence ressort généralement déjà de l'examen du caractère inéquitable des conditions commerciales litigieuses (cf. supra consid. 11.3.4), ou, dans une certaine mesure, de l'examen de la condition d'imposition (cf. supra consid. 11.3.3). De même, la constatation de l'atteinte à la concurrence dans le cadre d'une pratique au sens de l'art. 7 al. 2 let. e LCart s'apprécie, en raison de son caractère complémentaire (cf. supra consid. 11.4.2), dans le cadre de l'examen de l'atteinte à la capacité concurrentielle des concurrents (cf. supra consid. 11.4.4) et peut déjà aussi ressortir de l'appréciation de la limitation artificielle de l'accès au marché (cf. supra consid. 11.4.3). 11.”
Die diskriminierende Verhaltensweise muss kausal dafür sein, dass Handelspartner in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder benachteiligt werden. Zu prüfen ist somit die Kausalität zwischen dem Verhalten und der eingetretenen Wettbewerbsbehinderung bzw. -benachteiligung; zudem ist gegebenenfalls zu untersuchen, ob sich die Benachteiligung durch "legitimate business reasons" rechtfertigen lässt.
“Unter dem Diskriminierungstatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG ist daher zu prüfen, ob die Beschwerdeführerinnen als marktbeherrschendes Unternehmen ihre Handelspartner diskriminierten (vgl. E. 11.3 hiernach), sodass diese in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder benachteiligt wurden (vgl. E. 11.4 hiernach). Die diskriminierende Verhaltensweise musste für die Wettbewerbsbehinderung oder -benachteiligung kausal sein (vgl. E. 11.5 hiernach). Ferner ist zu beurteilen, ob sich die Benachteiligung durch "legitimate business reasons" rechtfertigen lässt (vgl. E. 11.6 hiernach; vgl. auch E. 6.3 hiervor; zu den Tatbestandsmerkmalen von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG siehe Amstutz/Carron, a.a.O., N. 299 ff. zu Art. 7 KG; Clerc/Këllezi, a.a.O., N. 89 ff. zu Art. 7 Abs. 2 KG).”
Als mögliche Missbrauchsformen kommen insbesondere die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung (Art. 7 Abs. 2 lit. e KG) sowie die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen (Koppelung; Art. 7 Abs. 2 lit. f KG), in Betracht.
“Vorliegend geht es wie erwähnt um den (allfälligen) Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 7 KG). In Frage stehen der Missbrauch durch die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung (Art. 7 Abs. 2 lit. e KG) sowie durch die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen (sog. Koppelung, Art. 7 Abs. 2 lit. f KG).”
“Vorliegend geht es wie erwähnt um den (allfälligen) Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 7 KG). In Frage stehen der Missbrauch durch die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung (Art. 7 Abs. 2 lit. e KG) sowie durch die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen (sog. Koppelung, Art. 7 Abs. 2 lit. f KG).”
Das Bestehen relativer Marktmacht ist für sich rechtlich unbedenklich. Unzulässig nach Art. 7 Abs. 1 KG ist erst das missbräuchliche Ausnutzen dieser Stellung, sofern dadurch andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt wird.
“Das Bestehen relativer Marktmacht ist für sich alleine betrachtet rechtlich unbedenklich. Unzulässig ist erst das missbräuchliche Ausnutzen der aus dem Abhängigkeitsverhältnis fliessenden Marktstellung durch das relativ marktmächtige Unternehmen (Oliver Kaufmann a.a.O. S. 193; sinngemäss bei marktbeherrschendem Unternehmen: BGE 137 III 199 E. 4.3.4), mit der Folge, dass das abhängige Unternehmen im Wettbewerb behindert oder benachteiligt wird (Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweisen fallen nach Art. 7 Abs. 2 KG insbesondere in Betracht: a. die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); b. die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; c. die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; d. die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; e. die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; f. die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; g. die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. Bei diesen aufgezählten Tatbeständen handelt es sich um eine nicht abschliessende Liste von Beispielen, welche die Generalklausel von Art.”
“Das Bestehen relativer Marktmacht ist für sich alleine betrachtet rechtlich unbedenklich. Unzulässig ist erst das missbräuchliche Ausnutzen der aus dem Abhängigkeitsverhältnis fliessenden Marktstellung durch das relativ marktmächtige Unternehmen (Oliver Kaufmann a.a.O. S. 193; sinngemäss bei marktbeherrschendem Unternehmen: BGE 137 III 199 E. 4.3.4), mit der Folge, dass das abhängige Unternehmen im Wettbewerb behindert oder benachteiligt wird (Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweisen fallen nach Art. 7 Abs. 2 KG insbesondere in Betracht: a. die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); b. die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; c. die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; d. die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; e. die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; f. die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; g. die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. Bei diesen aufgezählten Tatbeständen handelt es sich um eine nicht abschliessende Liste von Beispielen, welche die Generalklausel von Art.”
Bestehende regulatorische Ausweichmöglichkeiten — namentlich die Rahmenordnung des FMG mit dem Zugang zu TAL zu kostenorientierten Preisen und das (gerichtliche) Interkonnektionsverfahren — können das Tatbestandsmerkmal des «Erzwingens» im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG ausschliessen.
“Die Vorinstanz hat erwogen, aufgrund der vorgenannten Regulierung des FMG habe die Swisscom ihre marktbeherrschende Stellung auf dem betroffenen Wholesalemarkt nicht ausnützen können (vgl. E. 7.4.2 angefochtenes Urteil). In der Tat schliesst ausgehend von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 137 II 199 E. 3.4, E. 5.1 ff., E. 5.4; vgl. E. 7.6 oben) die Rahmenordnung des FMG, welche den Zugang zu den TAL zu kostenorientierten Preisen garantiert, das Tatbestandsmerkmal der "Erzwingung" unangemessener Preise gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG aus. Auch ein anderes missbräuchliches Verhalten von Swisscom, welches unter einen Behinderungs- oder Ausbeutungsmissbrauch gemäss Art. 7 Abs. 1 KG subsumiert werden könnte, ist bei dieser Ausgangslage nicht ersichtlich. Da der Zugang von Sunrise zur notwendigen Infrastruktur der Swisscom gesetzlich gesichert war, und dies zu kostenorientierten Preisen, wurde der Marktzutritt von Sunrise weder durch Marktzutrittsschranken erschwert noch Sunrise bezüglich der Preise ausgebeutet. Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht zum Schluss gelangt, dass den Beschwerdeführerinnen trotz marktbeherrschender Stellung auf diesem Wholesalemarkt kein wettbewerbsrechtlicher Vorwurf gemacht werden kann (vgl. E. 6.2.2 S. 32 und 34 angefochtenes Urteil).”
“2 oben; VINCENT MARTENET/ BENOÏT CARRON, CR Droit de la concurrence, N. 45 zu Art. 3 Abs. 1 LCart). In BGE 137 II 199 hatte das Bundesgericht den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung von Swisscom auf dem Wholesalemarkt zwischen FDA für in ein Mobilfunknetz eingehende Fernmeldedienste (sog. Terminierung) zu beurteilen. Es erwog, dass gemäss dem FMG bei Marktbeherrschung eine Pflicht zur Interkonnektion (des marktbeherrschenden Unternehmens), d.h. zur Gewährung des Zugangs bzw. der Verbindung der Anlagen und Dienste, bestand. Wäre die der Swisscom auf dem Wholesalemarkt gegenüberstehende FDA mit den Interkonnektionspreisen oder -bedingungen nicht einverstanden gewesen, hätte sie gemäss FMG ein Interkonnektionsverfahren verlangen können. Die Rahmenordnung des FMG habe eine Ausweichmöglichkeit geschaffen, auch wenn das Interkonnektionsverfahren für das betroffene Unternehmen zweifellos einen gewissen Aufwand mit sich gebracht hätte. Das Bundesgericht kam zum Ergebnis, dass diese Rahmenordnung des FMG ein "Erzwingen" gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG zwangsläufig ausschloss, sodass dieser Tatbestand nicht erfüllt war (BGE 137 II 199 E. 5.1 ff.).”
“Andernfalls würde einer konkurrierenden FDA ermöglicht, auf eigene Investitionen zu verzichten und dem marktbeherrschenden Unternehmen (ständig) das Erzwingen unangemessener Preise vorzuwerfen. Sunrise stand ab dem 1. April 2007 mit "Öffnung der letzten Meile" von Swisscom der Zugang zum Kupferkabelnetz offen. Davon hätte Sunrise, um die eigene Konkurrenzfähigkeit - insbesondere im Hinblick auf öffentliche Ausschreibungen wie jene der Post - zu verbessern, rechtzeitig Gebrauch machen können und müssen. Sunrise verfügte damit über die Möglichkeit, auf das günstigere, regulierte Vorleistungsprodukt TAL auszuweichen. Aufgrund der Rahmenordung des FMG bestand somit für Sunrise trotz des damit verbundenen Aufwands eine Ausweichmöglichkeit (BGE 137 II 199 E. 5.4). Indem die Vorinstanz die Rahmenordnung des FMG nicht berücksichtigt, setzt sie die marktbeherrschende Stellung von Swisscom auf dem Wholesalemarkt für Breitbandanbindungen mit einem missbräuchlichen Verhalten gleich, was gegen Art. 7 Abs. 1 KG verstösst. Ein Erzwingen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG liegt nach dem Gesagten auch aufgrund der Rahmenordnung des FMG nicht vor.”
Die Missbräuchlichkeit nach Art. 7 KG ist durch eine Einzelfallprüfung festzustellen. Dabei ist zu prüfen, ob sachliche bzw. objektiv zulässige wirtschaftliche Gründe oder andere Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") vorliegen, die den missbräuchlichen Charakter des Verhaltens und damit dessen Unzulässigkeit gemäss Art. 7 KG aufheben können.
“Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen können zugleich behindernd und benachteiligend bzw. ausbeutend sein; insofern ist es grundsätzlich irrelevant, ob eine zu beurteilende Verhaltensweise dem Begriff Behinderungs- oder Ausbeutungsmissbrauch zugewiesen werden kann, welchen ohnehin nur heuristischer Wert zukommt. Massgebend ist aber allemal, dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsschädigung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund einer Einzelfallanalyse festgestellt wird (BGE 146 II 217 E. 4.1; 139 I 72 E. 10.1.1; Urteile 2C_698/2021 vom 5. März 2024 E. 7.3; 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.1.2). Diesbezüglich ist, auch wenn diese Voraussetzung nicht ausdrücklich aus dem Gesetzestext hervorgeht, zu fragen, ob das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens nicht sachliche Gründe, insbesondere aus objektiver Sicht zulässige wirtschaftliche Gründe, bzw. Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons"), verfolgt, welche zwangsläufig den missbräuchlichen Charakter des Verhaltens und folglich dessen Unzulässigkeit gemäss Art. 7 KG aufheben (BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.1.2).”
“Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen können zugleich behindernd und benachteiligend bzw. ausbeutend sein; insofern ist es grundsätzlich irrelevant, ob eine zu beurteilende Verhaltensweise dem Begriff Behinderungs- oder Ausbeutungsmissbrauch zugewiesen werden kann, welchen ohnehin nur heuristischer Wert zukommt. Massgebend ist aber allemal, dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsschädigung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund einer Einzelfallanalyse festgestellt wird (BGE 146 II 217 E. 4.1; 139 I 72 E. 10.1.1). Diesbezüglich ist, auch wenn diese Voraussetzung nicht ausdrücklich aus dem Gesetzestext hervorgeht, zu fragen, ob das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens nicht sachliche Gründe, insbesondere aus objektiver Sicht zulässige wirtschaftliche Gründe, bzw. Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons"), verfolgt, welche zwangsläufig den missbräuchlichen Charakter des Verhaltens und folglich dessen Unzulässigkeit gemäss Art. 7 KG aufheben (BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.1.2).”
“7 al. 2 LCart dresse un catalogue exemplatif de pratiques d'entrave ou d'exploitation (cf. ATF 129 II 497 EEF consid. 6.5.1 ; arrêts B-831/2011 Six Group précité consid. 509 et B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 387 ; Clerc, op. cit., art. 7 al. 1 LCart no 5). Il convient néanmoins, dans tous les cas, d'apprécier si le comportement de l'entreprise est abusif ou non en lien avec l'art. 7 al. 1 LCart. Autrement dit, il y a lieu d'examiner au cas par cas si un comportement décrit à l'art. 7 al. 2 LCart constitue une pratique d'entrave ou d'exploitation au sens de l'art. 7 al. 1 LCart (cf. ATF 146 II 217 Swisscom ADSL consid. 4.2 et 139 I 72 Publigroupe consid. 10.1.2). Les éléments constitutifs de l'art. 7 al. 2 LCart ne dénotent donc pas automatiquement une pratique illicite au sens de l'al. 1, de la même façon qu'un même comportement peut remplir les éléments constitutifs de plusieurs pratiques citées à l'art. 7 al. 2 LCart (Zäch, Kartellrecht, p. 316 ; Amstutz/Carron, op. cit., art. 7 LCart no 107 ss). Il faut donc procéder à un double examen lorsque ces éléments constitutifs sont donnés. Il s'agit, dans un premier temps, d'identifier concrètement l'existence d'une atteinte à la concurrence, c'est-à-dire l'existence d'une entrave à la concurrence affectant d'autres entreprises ou l'exploitation de partenaires commerciaux de l'entreprise dominante, puis, dans un second temps, d'examiner d'éventuelles considérations commerciales légitimes (cf. ATF 146 II 217 Swisscom ADSL consid. 4.2, 139 I 72 Publigroupe consid. 10.1.2 et 129 II 497 EEF consid. 6.5.1; arrêts B-7633/2009 Swisscom ADSL consid. 388 et B-831/2011 Six Group précité consid. 510). 11.1.3 Un comportement n'est illicite que s'il n'existe aucune considération commerciale légitimant l'entrave ou l'exploitation (cf. Message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 564 ss ; Clerc, op. cit., art. 7 al. 1 LCart no 99 ; Peter Reinert, in: Stämpflis Handkommentar, Kartellgesetz, 2007, art. 7 LCart no 5 (cité : SHK) ; Borer, op. cit.”
Bei der Prüfung missbräuchlichen Verhaltens nach Art. 7 KG ist die Marktmacht des gesamten Konzerns zu berücksichtigen. Führt ein strukturerhaltender Konzernstrukturwechsel dazu, dass die massgeblichen Konzernstrukturen fortbestehen, kann die nachfolgende Obergesellschaft die Stellung der früheren Obergesellschaft übernehmen und für frühere Verstösse sanktioniert werden.
“Geburtstag, 2018, S. 1269 ff., S. 1278 ff.; Reto Heizmann/ Michael Mayer, in: Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/ Spühler [Hrsg.], DIKE-Kommentar KG [nachfolgend: DIKE-KG], Zürich/ St. Gallen 2018, Art. 2, Rz. 31; Jürg Borer, Wettbewerbsrecht I, Schweizerisches Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, Art. 2, Rz. 11; Marc Amstutz/Ramin Silvan Gohari, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum KG [BSK-KG], 2. Aufl. 2021, Art. 2, Rz. 102, 118; Roger Zäch/Reto Heizmann, Schweizerisches Kartellrecht [nachfolgend: Zäch/Heizmann, Kartellrecht], 3. Aufl. 2023, Rz. 300). Bei der Beurteilung von missbräuchlichen Verhaltensweisen im Sinne von Art. 7 KG (vgl. nachfolgende E. 8 f.) ist demzufolge die Marktmacht des gesamten Konzerns (in der angefochtenen Verfügung "UPC" genannt, vgl. Verfügung, Rz. 187), zu berücksichtigen (vgl. Urteile des BVGer B-7633/2009 Rz. 26 ff. "Preispolitik ADSL"; B-581/ 2012 E. 4.1.3 "Nikon"; Heizmann/Mayer, DIKE-KG, Art. 2, Rz. 33; Amstutz/Gohari, BSK-KG, Art. 2, Rz. 119; Borer, a.a.O., Art. 2, Rz. 11; Zäch/Heizmann, Kartellrecht, Rz. 302; Linda Kubli, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt im Konzern, Basel 2014, S. 137).”
“Sie argumentieren, dass die Beschwerdeführerin 1 im sanktionsrelevanten Zeitraum nicht die Kontrolle über die heutige B.________ AG innehatte. Eine Sanktionierung verstosse mithin nicht nur gegen das Leitungs-, sondern auch das Kontrollprinzip. Diese Argumente zielen an der Sache vorbei. Es trifft zwar zu, dass die heutige Beschwerdeführerin 1 nicht am potentiell wettbewerbswidrigen Verhalten selbst beteiligt war. Angesichts der dargestellten strukturerhaltenden externen Transaktion, wozu sich die Beschwerdeführerinnen nicht begründet geäussert haben, haben sich die massgeblichen Strukturen des Konzerns nicht verändert (siehe oben E. 5.3.2.6), weshalb die Beschwerdeführerin 1 an die Position der bisherigen Konzernobergesellschaft getreten ist, von der sie auch die herrschende Stellung gegenüber den anderen Gruppengesellschaften übernimmt. Sanktioniert nach Art. 49a Abs. 1 KG wird das Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält. Das sanktionierte Kartellrechtssubjekt ist vorliegend die A.________. Da die Beschwerdeführerin 1 im Zeitpunkt des Sanktionsentscheids deren Obergesellschaft war, ist nicht zu beanstanden, dass sie mit der Sanktion belegt wurde. XXV. Verletzung von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG”
Die Missbräuchlichkeit nach Art. 7 Abs. 1 KG ist einzelfallabhängig. Die Prüfung erfolgt in zwei Schritten: Zunächst ist festzustellen, ob eine Wettbewerbsverfälschung durch Behinderung oder Benachteiligung vorliegt. Sodann sind mögliche Rechtfertigungsgründe («legitimate business reasons») zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt vor, wenn hierfür kein sachlicher Grund besteht.
“Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Als missbräuchlich und damit unzulässig fallen demnach beispielsweise die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung in Betracht (Art. 7 Abs. 2 lit. e KG). Allerdings indizieren die Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise. Ob die in Abs. 2 aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist immer an den Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 KG zu messen. Es ist mit anderen Worten im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt, was anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw.”
Bei Relativer Marktmacht liegt Missbrauch nur vor, wenn keine sachlichen Rechtfertigungsgründe («legitimate business reasons») vorliegen. Als solche können sich kaufmännische bzw. rentabilitätsbezogene Erwägungen i.S. kaufmännischer Grundsätze darstellen. Ein abhängiger Nachfrager ist nicht dauerhaft zu schützen; ihm ist eine angemessene Übergangsfrist zur Umstellung einzuräumen. Nach Ablauf dieser Frist kann die Beendigung der Geschäftsbeziehung – ohne dass eine erfolgreiche Umstellung nachgewiesen werden muss – grundsätzlich als sachlich gerechtfertigt angesehen werden.
“Das missbräuchliche Verhalten eines relativ marktmächtigen Unternehmens, welches ein abhängiges Unternehmen gemäss Art. 7 KG im Wettbewerb behindert oder benachteiligt, ist nur rechtswidrig und richterlich zu sanktionieren, sofern vom relativ marktmächtigen Unternehmen keine sachlichen Rechtfertigungsgründe (sog. «Legitimate Business Reasons») geltend gemacht werden können (Botschaft S. 4943; Oliver Kaufmann a.a.O. S. 186; ausführlich: Amstutz/Carron, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, 2. Aufl. 2022, Art. 7 KG N 170 ff.). Sachliche Gründe liegen insbesondere vor, wenn sich ein relativ marktmächtiger Anbieter auf kaufmännische Grundsätze stützen kann (Botschaft, S. 4943). Ein von einem relativ marktmächtigen Anbieter abhängiger Nachfrager soll grundsätzlich nicht dauerhaft gestützt auf die relative Marktmacht geschützt werden. Diesem ist vielmehr eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen, innerhalb derer das abhängige Unternehmen eine Umstellung versuchen muss. Nach Ablauf dieser Frist soll - unabhängig von einer erfolgreichen Umstellung - ohne das Hinzutreten besonderer Umstände eine sachliche Rechtfertigung für die Beendigung der Geschäftsbeziehungen vorliegen können (Botschaft, S. 4943).”
Art. 7 Abs. 1 KG stellt einen objektiven Tatbestand dar; ein missbräuchliches Verhalten kann demnach auch ohne Verschulden sanktioniert werden. Der Nachweis einer Absicht oder sonstiger Indizien kann jedoch das Vorliegen des missbräuchlichen Verhaltens erleichtern.
“Nach den bisherigen Ausführungen ist erstellt, dass die Beschwerdeführerinnen Unternehmen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1bis KG sind (vgl. E. 7.3.2 hiervor) und diese sich in marktbeherrschender Stellung (vgl. E. 9.7 hiervor) nach Art. 7 Abs. 2 lit. a-c KG unzulässig verhalten haben (vgl. E. 10.6, E. 11.7 und E. 12.8 hiervor). Art. 7 Abs. 1 KG ist für eine Sanktionsauferlegung im Übrigen genügend bestimmt (vgl. BGE 146 II 217 E. 8.5.1). Damit ist der objektive Tatbestand erfüllt. Fraglich ist noch, ob auch das Verschulden gegeben ist (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.6.1).”
“La constatation de l'existence d'une position dominante n'implique en soi aucun reproche à l'égard de l'entreprise concernée, mais signifie seulement qu'il incombe à celle-ci, indépendamment des causes d'une telle position, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte, par son comportement, à une concurrence effective (Clerc, op. cit., n. 60 ad art. 7 LCart). L'abus de position dominante est une notion objective, qui peut être sanctionné même en l'absence de toute faute (Clerc, op. cit., n. 66 ad art. 7 LCart). Toutefois, la preuve d'une intention de l'entreprise dominante d'exploiter ses partenaires commerciaux ou d'écarter ses concurrents actuels ou potentiels facilite à l'évidence la preuve du comportement abusif (Clerc, op. cit., n. 66 ad art. 7 LCart). Une telle preuve peut résulter des indices et circonstances du cas d'espèce (Clerc, op. cit., n. 66 ad art. 7 LCart). Un refus d'entrer en relations commerciales n'est en revanche pas abusif, et échappe ainsi à la censure de l'art. 7 al. 1 LCart, s'il répond à une justification objective (ATF 139 II 316 consid. 8). Selon l'art. 12 al. 1 let. a LCart, la personne qu'une restriction illicite à la concurrence entrave dans l'accès à la concurrence ou l'exercice de celle-ci peut notamment demander la suppression ou la cessation de l'entrave. Constituent en particulier une entrave à la concurrence le refus de traiter des affaires ou l'adoption de mesures discriminatoires (art. 12 al. 2 LCart). L'art. 13 let. b LCart dispose qu'afin d'assurer la suppression ou la cessation de l'entrave à la concurrence (cf. art. 12 al. 1 let. a LCart), le juge, à la requête du demandeur, peut décider que celui qui est à l'origine de l'entrave à la concurrence doit conclure avec celui qui la subit des contrats conformes au marché et aux conditions usuelles de la branche. L'obligation de contracter peut être imposée tant aux parties à un accord illicite ou à certains de ses membres qu'à une entreprise qui abuse de sa position dominante (Reymond, op.”
Zu den missbräuchlichen Verhaltensweisen zählen insbesondere die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen sowie das Erzwingen unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen.
“Dieses Gesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweisen gelten unter anderem die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG) und die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG).”
“Dieses Gesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweisen gelten unter anderem die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG) und die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG).”
Bei harten Preisabsprachen (horizontal wie vertikal) ist die EU‑Wettbewerbspraxis bei der Bestimmung des Inhalts und der wettbewerblichen Einstufung der Abrede zu berücksichtigen; die Rechtsprechung geht von einer Parallelität der Rechtslage zu EU‑Recht aus, sodass keine abweichend strengere oder mildere Behandlung angezeigt ist.
“4 KG im Vertikalverhältnis wurde überdies ausdrücklich festgehalten, dass harte Kartelle nicht strenger, aber auch nicht milder als im EU-Wettbewerbsrecht behandelt werden sollen (AB 2003 330, Votum Fritz Schiesser für die Mehrheit der Ständeratskommission). Diese inhaltliche Anlehnung des Kartellrechts an das EU-Wettbewerbsrecht wurde durch das Bundesgericht im Sinne einer Parallelität der Rechtslage (Kubli Linda, Zum Grundsatz der Parallelität im Kartellrecht, AJP 2018, 199) bereits für vertikale Gebietsabreden ausdrücklich festgestellt (BGE 143 II 297, Gaba, E. 6.2.3). Diese Parallelität der Rechtslage ist auch bei horizontalen Preisabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG gegeben (BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo-3, E. 9.3.6), weil kein Grund ersichtlich ist, dass die Berücksichtigung des EU-Wettbewerbsrechts bei horizontalen harten Kartellen in anderer Weise zu erfolgen hätte als bei vertikalen harten Kartellen. Für horizontale harte Kartelle ist diese Einschätzung entsprechend der Umschreibung der Regelbeispiele von Art. 7 KG (Botschaft KG 1995, 531) umso mehr angebracht, weil die Umschreibung von horizontalen Preisabreden sogar der Formulierung in Art. 101 Abs. 1 lit. a AEUV entspricht. Bei der Bestimmung des Inhalts einer Preisabrede und deren wettbewerblicher Einstufung ist daher die entsprechende Qualifizierung und Einstufung von Preisabreden durch die EU-Wettbewerbspraxis zu berücksichtigen.”
“4 KG im Vertikalverhältnis wurde überdies ausdrücklich festgehalten, dass harte Kartelle nicht strenger, aber auch nicht milder als im EU-Wettbewerbsrecht behandelt werden sollen (AB 2003 330, Votum Fritz Schiesser für die Mehrheit der Ständeratskommission). Diese inhaltliche Anlehnung des Kartellrechts an das EU-Wettbewerbsrecht wurde durch das Bundesgericht im Sinne einer Parallelität der Rechtslage (Kubli Linda, Zum Grundsatz der Parallelität im Kartellrecht, AJP 2018, 199) bereits für vertikale Gebietsabreden ausdrücklich festgestellt (BGE 143 II 297, Gaba, E. 6.2.3). Diese Parallelität der Rechtslage ist auch bei horizontalen Preisabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG gegeben (BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo-3, E. 9.3.6), weil kein Grund ersichtlich ist, dass die Berücksichtigung des EU-Wettbewerbsrechts bei horizontalen harten Kartellen in anderer Weise zu erfolgen hätte als bei vertikalen harten Kartellen. Für horizontale harte Kartelle ist diese Einschätzung entsprechend der Umschreibung der Regelbeispiele von Art. 7 KG (Botschaft KG 1995, 531) umso mehr angebracht, weil die Umschreibung von horizontalen Preisabreden sogar der Formulierung in Art. 101 Abs. 1 lit. a AEUV entspricht. Bei der Bestimmung des Inhalts einer Preisabrede und deren wettbewerblicher Einstufung ist daher die entsprechende Qualifizierung und Einstufung von Preisabreden durch die EU-Wettbewerbspraxis zu berücksichtigen.”
Bei Preissetzung gegenüber Geschäftskunden kann die Prüfung einer Kosten‑Preis‑Schere als Indiz für missbräuchliche Erzwingung unangemessener Preise in Betracht kommen; dies wurde in der vorliegenden Rechtssache von der Vorinstanz angenommen.
“Die Vorinstanz wirft den Beschwerdeführerinnen vor, ihre marktbeherrschende Stellung auf dem relevanten Endkundenmarkt bzw. der öffentlichen Ausschreibung durch Erzwingung unangemessener Preise (Art. 7 Abs. 2 lit. c KG) gegenüber der Post missbraucht zu haben. Weiter wirft die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen vor, ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Wholesalemarkt betreffend Breitbandangebote für Geschäftskunden durch Erzwingung unangemessener Preise gegenüber Sunrise missbraucht zu haben. Zudem geht die Vorinstanz davon aus, dass die Beschwerdeführerinnen sich gegenüber Sunrise missbräuchlich im Sinne der Anwendung einer Kosten-Preis-Schere verhalten haben (Art. 7 Abs. 1 KG; vgl. E. 3.6 oben).”
Als "marktbeherrschend" i.S.v. Art. 7 Abs. 1 KG gelten — gestützt auf Art. 4 Abs. 2 KG und die zitierte Rechtsprechung — einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.
“Als marktbeherrschende Unternehmen gelten laut Art. 4 Abs. 2 KG einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.”
“Afin de promouvoir la concurrence, l'art. 7 al. 1 LCart prévoit notamment ce qui suit: Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux. Le législateur a précisé à l'art. 4 al. 2 LCart que, par "entreprises dominant le marché", il fallait entendre une ou plusieurs entreprises à même de se comporter, en matière d'offre ou de demande, de manière essentiellement indépendantes par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs). Par ailleurs, afin d'illustrer en quoi pouvait consister un "abus de position dominante", il a énuméré de manière non exhaustive à l'art. 7 al. 2 LCart quelques pratiques réputées illicites lorsqu'elles sont l'oeuvre d'entreprises en position dominante. Cette disposition mentionne notamment le fait de refuser d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer au d'acheter des marchandises; let.”
“Dieses Gesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweisen gelten unter anderem die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG) und die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG).”
Tatbestandsaufbau Koppelung: Neben der marktbeherrschenden Stellung müssen vorliegen: 1) getrennte Güter (koppelndes und gekoppeltes Gut), 2) eine an den Vertragsabschluss geknüpfte Koppelung (Pflicht zur Annahme oder Erbringung der Zusatzleistung), 3) eine effektive bzw. potenzielle Wettbewerbsgefährdung und 4) das Fehlen eines sachlich gerechtfertigten Zusammenhangs zwischen den Gütern.
“Gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG fällt als unzulässige Verhaltensweise die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung in Betracht, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen. Ein Koppelungsgeschäft liegt mit anderen Worten vor, wenn das marktbeherrschende Unternehmen den Vertragspartner dazu verpflichtet, eine zusätzliche Leistung anzunehmen oder zu erbringen, ohne dass zwischen der gewollten Hauptleistung (koppelndes Gut) und der Zusatzleistung (gekoppeltes Gut) ein sachlich gerechtfertigter Zusammenhang besteht. Koppelungsgeschäfte haben eine Ausbeutungs- und eine Behinderungsmissbrauchskomponente. Der Tatbestand der Koppelung umfasst neben der marktbeherrschenden Stellung vier Tatbestandsmerkmale: Getrennte Güter, Koppelung, eine effektive potentielle Wettbewerbsschädigung (im Sinne von E. 10.3 oben) und das Fehlen eines sachlichen Rechtfertigungsgrundes (Urteile 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 8.3 ["SIX-Urteil]"; 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 6.2.1 ["Hallenstadion-Urteil"]; jeweils mit Hinweisen).”
“Gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG fällt als unzulässige Verhaltensweise die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung in Betracht, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen. Ein Koppelungsgeschäft liegt mit anderen Worten vor, wenn das marktbeherrschende Unternehmen den Vertragspartner dazu verpflichtet, eine zusätzliche Leistung anzunehmen oder zu erbringen, ohne dass zwischen der gewollten Hauptleistung (koppelndes Gut) und der Zusatzleistung (gekoppeltes Gut) ein sachlich gerechtfertigter Zusammenhang besteht. Koppelungsgeschäfte haben eine Ausbeutungs- und eine Behinderungsmissbrauchskomponente. Der Tatbestand der Koppelung umfasst neben der marktbeherrschenden Stellung vier Tatbestandsmerkmale: Getrennte Güter, Koppelung, eine effektive potentielle Wettbewerbsschädigung (im Sinne von E. 10.3 oben) und das Fehlen eines sachlichen Rechtfertigungsgrundes (Urteile 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 8.3 ["SIX-Urteil]"; 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 6.2.1 ["Hallenstadion-Urteil"]; jeweils mit Hinweisen).”
“Gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG fällt als unzulässige Verhaltensweise die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung in Betracht, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen. Ein Koppelungsgeschäft liegt mit anderen Worten vor, wenn das marktbeherrschende Unternehmen den Vertragspartner dazu verpflichtet, eine zusätzliche Leistung anzunehmen oder zu erbringen, ohne dass zwischen der gewollten Hauptleistung (koppelndes Gut) und der Zusatzleistung (gekoppeltes Gut) ein sachlich gerechtfertigter Zusammenhang besteht. Koppelungsgeschäfte haben eine Ausbeutungs- und eine Behinderungsmissbrauchskomponente. Der Tatbestand der Koppelung umfasst neben der marktbeherrschenden Stellung vier Tatbestandsmerkmale: Getrennte Güter, Koppelung, eine effektive potentielle Wettbewerbsschädigung (im Sinne von E. 10.3 oben) und das Fehlen eines sachlichen Rechtfertigungsgrundes (Urteile 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 8.3 ["SIX-Urteil]"; 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 6.2.1 ["Hallenstadion-Urteil"]; jeweils mit Hinweisen).”
Bei Ausschreibungen kann der relevante Markt auf das konkrete Vertragsverhältnis eingeengt werden; eine einzelne Submission bildet jedoch nicht ausnahmslos einen eigenen Markt. Die Ausschreibungsunterlagen und Eignungskriterien legen fest, welche Leistungen als substituierbar gelten. Unter Umständen kann es angezeigt sein, den Markt weiter zu fassen (z. B. als Endkundenmarkt).
“Sachlich relevanter Markt Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU). Seine Definition erfolgt somit von der Marktgegenseite des Unternehmens aus, welchem das unzulässige Verhalten vorgeworfen wird (vgl. Borer, a.a.O., Art. 5, Rz. 11; Reto A. Heizmann, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 280). Deren Optik ist dafür massgebend, ob Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen, nämlich ob sie hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden. Entscheidend ist die Erwartung funktioneller Austauschbarkeit (sog. Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1, "Publigroupe"; 129 II 18 E. 7.3.1, "Buchpreisbindung"; Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 5.2.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 9.1, "Terminierungspreise Mobilfunk" [=BVGE 2011/32]). In einem Submissionsverfahren bilden die anbietenden Unternehmen die Marktgegenseite zum öffentlichen Auftraggeber (Vergabestelle). Was substituierbar ist, wird durch die publizierten Eignungskriterien und die Ausschreibungsunterlagen definiert (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 9.1.1, "Strassenbeläge Tessin"; RPW 2009/4 S.”
“Fraglich ist jedoch, ob nicht vielmehr der "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung der Post im Bereich WAN-Anbindung" entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen zu eng ist. Denn eine einzelne Submission stellt nicht in jedem Fall einen eigenen Markt ("Submissionsmarkt") dar. Unter Umständen ist es vielmehr angezeigt, den Markt weiter zu fassen (vgl. Beat Zirlick / Marc Blatter / Simon Bangerter, Äpfel mit Birnen vergleichen?, in: Jusletter 11. September 2017, S. 14). Im vorliegenden Fall umfasst der von der Vorinstanz abgegrenzte Markt ein einzelnes Vertragsverhältnis, das aus der Post-Ausschreibung resultierte. Damit richten sich diese Marktabgrenzung und die daran anschliessende Beurteilung im Endeffekt mehr auf die Analyse des persönlich-zivilrechtlich als eines volkswirtschaftlich-verwaltungsrechtlich angerichteten Schadens. Im Hinblick auf den Zweck von Art. 7 KG ist eine solche Marktabgrenzung indessen nicht ausgeschlossen, da Art. 7 KG nicht nur dem Schutz des Wettbewerbs als Ordnungssystem, sondern auch der einzelnen Wettbewerber dient (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 1122, "Six Group"). Der weiter gefasste "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich" gestattete es der Vorinstanz, die Wettbewerbsverhältnisse jenseits des Submissionsmarktes aufzuzeigen. Da sich die Vorwürfe der Vorinstanz indessen letztlich auf das konkrete Verhalten der Beschwerdeführerinnen anlässlich der Ausschreibung der Post beschränken (vgl. etwa angefochtene Verfügung, Rz. 531, 532 und 534), spielt der weiter gefasste Endkundenmarkt faktisch nur noch als Vergleichshintergrund eine Rolle. Insofern kann die Frage, ob es sinnvoller gewesen wäre, nur einen "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich" abzugrenzen, offengelassen werden. Daher ist nachfolgend lediglich von einem "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung der Post im Bereich WAN-Anbindung" auszugehen.”
Die in Art. 7 Abs. 2 aufgeführten Verhaltensweisen sind als nicht abschliessende Beispiele zu verstehen und dienen der Illustration der Generalklausel. Ob ein Verhalten missbräuchlich ist, ist stets anhand der Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen.
“Als solche Verhaltensweisen fallen nach Art. 7 Abs. 2 KG insbesondere in Betracht: a. die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); b. die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; c. die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; d. die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; e. die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; f. die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; g. die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. Bei diesen aufgezählten Tatbeständen handelt es sich um eine nicht abschliessende Liste von Beispielen, welche die Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG illustrieren sollen (BGE 137 III 199 E. 4.3.4).”
“Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch die nicht abschliessende Liste von Verhaltensweisen in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings immer an den Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.2; Urteile 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 6.1; 2C_985/2015, ADSL II, E. 4.2).”
Bei Marktbeherrschung kann nach dem FMG eine Pflicht zur Interkonnektion bestehen. Die FMG‑Rahmenordnung sieht ein Interkonnektionsverfahren vor; dieses bietet der betroffenen Gegenpartei eine Ausweichmöglichkeit zur Durchsetzung von Anschluss‑ oder Zugangsansprüchen. Nach der Rechtsprechung kann dadurch ein "Erzwingen" im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG entfallen.
“2 oben; VINCENT MARTENET/ BENOÏT CARRON, CR Droit de la concurrence, N. 45 zu Art. 3 Abs. 1 LCart). In BGE 137 II 199 hatte das Bundesgericht den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung von Swisscom auf dem Wholesalemarkt zwischen FDA für in ein Mobilfunknetz eingehende Fernmeldedienste (sog. Terminierung) zu beurteilen. Es erwog, dass gemäss dem FMG bei Marktbeherrschung eine Pflicht zur Interkonnektion (des marktbeherrschenden Unternehmens), d.h. zur Gewährung des Zugangs bzw. der Verbindung der Anlagen und Dienste, bestand. Wäre die der Swisscom auf dem Wholesalemarkt gegenüberstehende FDA mit den Interkonnektionspreisen oder -bedingungen nicht einverstanden gewesen, hätte sie gemäss FMG ein Interkonnektionsverfahren verlangen können. Die Rahmenordnung des FMG habe eine Ausweichmöglichkeit geschaffen, auch wenn das Interkonnektionsverfahren für das betroffene Unternehmen zweifellos einen gewissen Aufwand mit sich gebracht hätte. Das Bundesgericht kam zum Ergebnis, dass diese Rahmenordnung des FMG ein "Erzwingen" gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG zwangsläufig ausschloss, sodass dieser Tatbestand nicht erfüllt war (BGE 137 II 199 E. 5.1 ff.).”
Bei der Bemessung sind die mutmasslichen Gewinne des Unternehmens angemessen zu berücksichtigen.
“Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVKG enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (vgl. Art. 49a Abs. 1 Satz 3 f. KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1; vgl. auch Urteile 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.1; 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 9.1, nicht publ. in: BGE 148 II 521) : - Ermittlung des Basisbetrags (vgl. Art. 3 SVKG; vgl. E. 13.4 hiernach); - Anpassung an die Dauer des Verstosses (vgl. Art. 4 SVKG; vgl. E. 13.5 hiernach); - Erhöhung oder Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (vgl. Art. 5 f. SVKG; vgl. E. 13.6 f. hiernach). Die Sanktion ist begrenzt: Sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (vgl. Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG).”
Nach der Rechtsprechung (SIX) kann für die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 — jedenfalls für lit. f — die blosse Gefahr des Eintritts der wettbewerbsverfälschenden Wirkung genügen; ein umfassender effects‑Nachweis ist nicht in jedem Fall erforderlich. Gleichwohl lehnt das Bundesgericht einen per‑se‑Ansatz ab: Es verlangt eine Einzelfallanalyse und dass die (potentielle) Wettbewerbsschädigung im Rahmen der allgemeinen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 KG konkret herausgearbeitet wird.
“Abgesehen von den spezifischen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG liegt ein missbräuchliches Verhalten nur vor, wenn wie dargelegt auch die allgemeinen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sind, d.h. unter anderem basierend auf der Analyse des vorliegenden Einzelfalles eine Wettbewerbsschädigung vorliegt und keine Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") gegeben sind. Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG führen wie gesagt nicht per se zu einem missbräuchlichen Verhalten (vgl. E. 9.4 f. oben). Die Anforderungen an den Nachweis der Wettbewerbsschädigung werden in der Lehre seit längerem unter den Stichworten "effects-based" versus "form-based approach" bzw. wirkungsbasiertem versus formbasierten Ansatz kontrovers diskutiert (vgl. dazu MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 119 ff., N. 127 ff., N. 130 ff. zu Art. 7 KG; NICOLAS DIEBOLD/BERNHARD RÜTSCHE, Wettbewerbsrecht und Marktregulierung, Bd. 1 Grundlagen, 2023, § 3 N. 59 - 63). Das Bundesgericht hat diesbezüglich im Fall "SIX" betreffend Art. 7 Abs. 2 lit. f KG (Koppelung) erwogen, dass im Rahmen dieser Bestimmung kein Nachweis einer in bestimmter Weise vorliegenden Wettbewerbsschädigung nötig sei. Eine auswirkungsbezogene Analyse sei nicht erforderlich. Es genüge die Gefahr des Eintritts des missbilligten Erfolgs (Urteil 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 8.6). Das "SIX-Urteil" des Bundesgerichts verlangt, dass die Wettbewerbsschädigung der strittigen Verhaltensweise aufgrund einer Einzelfallanalyse festgestellt wird sowie dass (anhand eines dualen Prüfungsmusters) die Wettbewerbsverfälschungen herauszuarbeiten sind, während ein "per se"-Ansatz (wonach die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG per se eine unzulässige Verhaltensweise darstellen), abgelehnt wird (Urteil 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 8.2.1 in fine und E. 8.2.2). Die Frage ist dabei nicht, ob die Wettbewerbsschädigung Tatbestandsvoraussetzung ist, sondern welche Anforderungen an den Nachweis dieser Tatbestandsvoraussetzung gestellt werden. Das vorgenannte Urteil ist in der Lehre auf Kritik gestossen.”
Die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. Liefer- oder Bezugssperre) gilt nach Art. 7 Abs. 2 lit. a als mögliche Form des Missbrauchs. Zu prüfen ist, ob das verweigerte Gut für die Marktgegenseite unerlässlich ist (indispensable), ob die Verweigerung eine wettbewerbsbehindernde Wirkung entfaltet, ob diese Wirkung kausal auf die Verweigerung zurückgeht, und ob sich die Verweigerung durch legitime Geschäftsgründe rechtfertigen lässt.
“Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (vgl. Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweise fällt laut Art. 7 Abs. 2 lit. a KG insbesondere die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z.B. die Liefer- oder Bezugssperre) in Betracht. Massstab für die Frage, ob es sich um zulässige oder unzulässige Verhaltensweisen handelt, bildet einerseits der Institutionen- und andererseits der Individualschutz (vgl. BGE 129 II 18 E. 5.2.1) oder mit anderen Worten die Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2). Zu prüfen ist demnach, ob die Beschwerdeführerinnen als marktbeherrschendes Unternehmen sich weigerten, Geschäftsbeziehungen zu unterhalten (vgl. E. 10.3 hiernach), obwohl das verweigerte Gut für die Geschäftstätigkeit der Marktgegenseite unerlässlich war (vgl. E. 10.4.1 hiernach). Die Verweigerung musste sodann wettbewerbsbehindernde Wirkung haben (vgl. E. 10.4.2 hiernach), wobei die Verweigerung der Geschäftsbeziehung kausal für die wettbewerbsbehindernde Wirkung sein musste (vgl. E. 10.4.3 hiernach). Ferner ist zu beurteilen, ob sich die Verweigerung durch "legitimate business reasons" rechtfertigen lässt (vgl.”
“Dieses Tatbestandsmerkmal steht einerseits vor dem Hintergrund, dass das Vorliegen einer beherrschenden Stellung "keineswegs einen generellen Kontrahierungszwang für das betreffende Unternehmen" schafft, denn eine "gewisse Selektivität der Wahl der Geschäftspartner ist dem Wettbewerb durchaus eigen" (Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468 ff., S. 570). Andererseits bildet die Gewährleistung eines wirksamem Wettbewerbs den Massstab für die Frage, ob es sich um zulässige oder unzulässige Verhaltensweisen handelt (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2 i.f.). Ein Gut ist insbesondere dann unerlässlich ("indispensable"; vgl. BGE 139 II 316 E. 7) und damit objektiv notwendig, wenn die Marktgegenseite ohne dieses Gut am Wettbewerb nicht mehr wirksam teilnehmen kann. Hierfür ist es ausreichend, dass der Wettbewerb behindert wird, da dann der wirksame Wettbewerb nicht mehr gewährleistet ist (vgl. Clerc/Këllezi, a.a.O., N. 29 zu Art. 7 Abs. 2 KG; zum Ganzen siehe auch Amstutz/Carron, a.a.O., N. 225-233 zu Art. 7 KG). Insofern stellt Art. 7 Abs. 2 lit. a KG eine ausdrücklich geregelte Form des Behinderungsmissbrauchs im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG dar (vgl. dazu E. 6.2 f. hiervor). Eine gänzliche Beseitigung des Wettbewerbs im Sinne einer eigentlichen Marktverschliessung oder eines drohenden Marktausschlusses, wie es die Beschwerdeführerinnen verlangen, ist nicht erforderlich. Die Frage, ob ein Gut unerlässlich ist (vgl. E. 10.4.1 hiernach), steht demnach in einem engen Zusammenhang mit der Frage, ob die Verweigerung dieses Guts einer wirksamen Teilnahme am Wettbewerb entgegensteht - mithin eine wettbewerbsbehindernde Wirkung zeitigt (vgl. E. 10.4.2 hiernach). Gleiches gilt für die Frage, ob die Verweigerung der Geschäftsbeziehung für die wettbewerbsbehindernde Wirkung kausal ist (vgl. E. 10.4.3 hiernach).”
Die Sanktionsbemessung erfolgt in einem dreistufigen Verfahren: Festlegung eines Basisbetrags, Korrektur aufgrund der Dauer des Verstosses und anschliessende Erhöhung oder Verminderung wegen erschwerender oder mildernder Umstände.
“Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (vgl. Art. 49a Abs. 1 Satz 3 f. KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1; vgl. auch Urteile 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.2; 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.1; 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 9.1, nicht publ. in: BGE 148 II 521) : Ermittlung des Basisbetrags (vgl. Art. 3 SVKG); Anpassung an die Dauer des Verstosses (vgl. Art. 4 SVKG); Erhöhung oder Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (vgl. Art. 5 f. SVKG). Die Sanktion ist begrenzt: Sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (vgl. Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG).”
“Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVKG enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (Ermittlung des Basisbetrags [Art. 3 SVKG]; Anpassung an die Dauer des Verstosses [Art. 4 SVKG]; Erhöhung oder Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände [Art. 5 f. SVKG]; vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1). Die Sanktion ist begrenzt: Sie kann in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (vgl. Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG).”
Entscheidend ist, dass eine ebenso effiziente Konkurrentin in den Markt eintreten und wirksam konkurrieren kann. Dass weniger effiziente Konkurrentinnen vom Markt verdrängt werden, ist demgegenüber nicht zu beanstanden.
“f.; MARC AMSTUTZ/BLAÎSE CARRON, BSK KG, N. 526 zu Art. 7 KG). Es geht mit anderen Worten darum, sicherzustellen, dass eine ebenso effiziente Konkurrentin wie das marktbeherrschende Unternehmen auf den Markt treten kann, wogegen es nicht zu beanstanden ist, wenn eine weniger effiziente Konkurrentin vom Markt verdrängt wird (MARC AMSTUTZ/BLAÎSE CARRON, BSK KG, N. 556 zu Art. 7 KG). VII. Prüfung des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung”
Konkrete Verhaltensweisen, namentlich die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen, können im Einzelfall bereits den Nachweis einer Behinderung bzw. eines missbräuchlichen Verhaltens nach Art. 7 Abs. 2 KG ermöglichen. Das Vorliegen einer abstrakten Behinderungsstrategie ist dafür nicht stets Voraussetzung; es ist vielmehr eine einzelfallbezogene Prüfung der konkreten Verhaltensweisen vorzunehmen.
“Die Beschwerdeführerinnen machen vorab geltend, die Vorinstanz weise nicht nach, dass sie eine Behinderungsstrategie verfolgt habe. Dabei lassen sie allerdings ausser Acht, dass Art. 7 Abs. 2 lit. a KG in der Regel nicht den abstrakten Nachweis einer Behinderungsstrategie, sondern den konkreten Nachweis der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen voraussetzt. Dass die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen auf einer (abstrakten) Behinderungsstrategie als solche basiert, ist somit nicht vorausgesetzt. Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob konkrete Verhaltensweisen nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung oder eine Benachteiligung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG darstellen (vgl. E. 6.3 hiervor). Entsprechend überprüfte die Vorinstanz zu Recht das konkrete Verhalten der Beschwerdeführerinnen. Dabei kam sie, wie noch im Detail zu zeigen sein wird, zutreffend zum Schluss, dass die konkreten Verhaltensweisen das Vorliegen einer Strategie zur Behinderung der Konkurrenz erkennen lässt (vgl. E. 9.2.6.2 des angefochtenen Urteils). Weshalb dieses Vorgehen der Praxis zu Art. 102 AEUV widersprechen sollte, wonach das Vorliegen einer Behinderungsstrategie ein wichtiges Element für den Nachweis einer missbräuchlichen Verhaltensweise sei, ist nicht zu erkennen (vgl. Urteil des EuG T-286/09 RENV vom 26. Januar 2022 Rz. 119 ["Strategie zur Verdrängung"]; vgl. auch E. 6.4 hiervor).”
Zweck der angeordneten Massnahme ist die Verhinderung einer erneuten Verletzung der Pflichten aus Art. 7 KG; sie dient damit der Wiederholungsprävention.
“Die Massnahme der Vorinstanz dient dazu, eine wiederholte vergleichbare Wettbewerbsrechtsverletzung zu verhindern, d.h. die Beschwerdeführerin soll von einer erneuten Verletzung der Pflichten aus Art. 7 KG abgehalten werden (vgl. BGE 148 II 475 E. 4.4 "Bauleistungen Graubünden"; Urteil des BVGer B-5161/2019 E. 5.3,”
Bei der Auslegung von Art. 7 KG kann auf die Literatur und Rechtsprechung zu Art. 102 AEUV zurückgegriffen werden; liegen im Wesentlichen gleiche Sachlagen vor, ist davon auszugehen, dass diese gleich beurteilt werden sollen.
“Im Zusammenhang mit der Auslegung von Art. 7 KG kann auch auf die Lehre und Rechtsprechung zu Art. 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 115/47 vom 9. Mai 2008) zurückgegriffen werden, da die jeweiligen Normen grösstenteils übereinstimmen (BGE 146 II 217 E. 4.3; 139 I 72 E. 8.2.3; Urteile 2C_698/2021 vom 5. März 2024 E. 7.10; 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 5.4).”
“Für die Auslegung von Art. 7 KG kann auch auf die Literatur und Praxis zu Art. 102 der konsolidierten Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 115 vom 9. Mai 2008, S. 47) zurückgegriffen werden, da sich die unzulässigen Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen nach Art. 7 KG grundsätzlich an Art. 102 AEUV orientieren (vgl. BGE 139 I 72 E. 8.2.3; vgl. auch BGE 143 II 297 E. 6.2.3). Liegen im Wesentlichen gleiche Sachlagen vor, kann primär davon ausgegangen werden, dass sie gleich beurteilt werden sollen (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.3; 139 I 72 E. 8.2.3; Urteile 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 5.4; 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 8.2.3). Davon geht implizit auch das Abkommen vom 17. Mai 2013 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts (SR 0.251.268.1) im dritten Erwägungsgrund aus, da "die Systeme der Schweiz und der [Europäischen] Union für die Durchsetzung des Wettbewerbsrechts auf denselben Grundsätzen beruhen und vergleichbare Vorschriften enthalten". IV. Geltungsbereich des Kartellgesetzes und Grundsatz der Verhältnismässigkeit”
“Da die unzulässigen Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen nach Art. 7 KG im Wesentlichen parallel zu Art. 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 115/47 vom 9. Mai 2008) geregelt sind, kann für die Auslegung und Praxis des Art. 7 KG ohne Weiteres auch die Auslegung und Praxis zu Art. 102 AEUV berücksichtigt werden (BGE 146 II 217 E. 4.3 mit Hinweisen). Liegen also gleiche Sachlagen vor, so kann primär davon ausgegangen werden, dass sie gleich beurteilt werden sollen. Davon geht implizit auch das Abkommen vom 17. Mai 2013 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts (SR 0.251.268.1) im dritten Erwägungsgrund aus, da "die Systeme der Schweiz und der [Europäischen] Union für die Durchsetzung des Wettbewerbsrechts auf denselben Grundsätzen beruhen und vergleichbare Vorschriften enthalten" (zum Ganzen BGE 146 II 217 E. 4.3).”
“De manière générale, au moment d'interpréter la réglementation sur l'abus de position dominante fixée à l'art. 7 LCart, le juge suisse peut se référer à la littérature et à la pratique relatives à l'art. 102 de la version consolidée du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (signé à Lisbonne le 13 décembre 2007, TFUE, JOUE C 115 du 9 mai 2008, p. 47), comme le Tribunal fédéral l'a déjà relevé à plusieurs reprises (ATF 146 II 217 consid. 4.3; 139 I 72 consid. 8.2.3). Etant donné que les comportements illicites d'entreprises en position dominante selon l'art. 7 LCart correspondent pour l'essentiel à l'art. 102 TFUE, il est sans autre possible de tenir compte de la pratique relative à cette dernière disposition dans l'interprétation du droit fédéral (ATF 146 II 217 consid. 4.3; cf. aussi ATF 139 I 72 consid. 8.2.3 et les références citées). L'Accord du 17 mai 2013 entre la Confédération suisse et l'Union européenne concernant la coopération en matière d'application de leurs droits de la concurrence (RS 0.251.268.1) part également de ce principe, en reconnaissant que les parties à cette convention avaient "à l'esprit que les systèmes d'application des règles de la concurrence de la Suisse et de l'Union reposent sur les mêmes principes et prévoient des règles similaires" (cf.”
Diskriminierung (Art. 7 Abs. 2 lit. b) liegt vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen Handelspartner bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen ohne objektiven bzw. sachlichen Grund gegenüber anderen benachteiligt. Dies umfasst unterschiedliche Preis- oder Konditionsbehandlungen sowie sonstige ungleiche Verfügbarkeiten; die Benachteiligung muss sachwidrig sein und kann – ohne Erfordernis eines unerlässlichen Guts – den Wettbewerb auf vor- oder nachgelagerten Märkten beeinträchtigen.
“Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (vgl. Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweise fällt laut Art. 7 Abs. 2 lit. b KG insbesondere die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen in Betracht - mithin Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens, die bestimmte Dritte im Vergleich zu anderen ohne objektiven Grund benachteiligen. Diese Verhaltensweise ist dann missbräuchlich, wenn sie eine Ausbeutung respektive Behinderung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG darstellt und keine sachlichen Gründe zur Rechtfertigung vorliegen (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.2.1 f.).”
“Die Beschwerdeführerinnen beanstanden im Weiteren, dass von vornherein keine Wettbewerbsbenachteiligung oder Wettbewerbsbehinderung vorliegen könne, da das C.________-Sportangebot auf den Kanälen 4-24 (ab September 2012: 4-29) von der WEKO und der Vorinstanz als nicht objektiv notwendig im Rahmen der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG beurteilt worden sei. Der Vorwurf der Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz verhalte sich bei der Anwendung von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG im Widerspruch zu dieser Würdigung, greift zu kurz: Da die Anwendung von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG keinen generellen Kontrahierungszwang des marktbeherrschenden Unternehmens bewirken soll, wird vorausgesetzt, dass das verweigerte Gut unerlässlich respektive objektiv notwendig ist (vgl. E. 10.4 hiervor). Dieses Erfordernis gilt für den Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG nicht, da kein Kontrahierungszwang zur Diskussion steht, sondern vom marktbeherrschenden Unternehmen vielmehr verlangt wird, sich nicht diskriminierend zu verhalten. Die diskriminierende Verhaltensweise muss sich daher nicht auf ein unerlässliches Gut beziehen. Die Vorinstanz zeigt anhand der Marktbefragung vom 30. Mai 2012 ausführlich auf, dass die festgestellten Verhaltensweisen die anderen TV-Plattformanbieterinnen im Wettbewerb benachteiligte und behinderte, zumal diese im Untersuchungszeitraum mit einem kontinuierlichen Kundenrückgang konfrontiert gewesen seien (vgl.”
“Diskriminierung bedeutet zunächst eine sachwidrige Benachteiligung der Handelspartner eines beherrschenden Unternehmens, ohne dass ihnen adäquate Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stünden. Damit wird deren Stellung im Wettbewerb auf vor- oder nachgelagerten Märkten beeinträchtigt, worin der hauptsächliche Schutzzweck von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG gesehen wird. Allerdings darf nicht vergessen werden, dass diskriminierende Bedingungen neben Benachteiligungen der einen stets eine Begünstigung der anderen Gruppe von Handelspartnern bewirken. Damit lässt sich deren Interesse für Angebote von Wettbewerbern des Marktbeherrschers gezielt ausschalten, was eine Behinderung des Wettbewerbs auf dessen eigener Wirtschaftsstufe darstellt. Behinderungsmissbrauch richtet sich auch gegen potenzielle Konkurrenten (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.2.2).”
Ein Unternehmen kommt für Verstösse nach Art. 7 KG nur bei Vorwerfbarkeit in Betracht; massgeblich ist ein objektiver Sorgfaltsmangel (Organisationsverschulden). Liegt ein nachweisbares wettbewerbswidriges Verhalten vor, ist damit in der Regel auch die objektive Sorgfaltspflicht verletzt, da marktbeherrschende Unternehmen die Regeln des Kartellgesetzes, die dazu ergangene Praxis und einschlägige Bekanntmachungen kennen und beachten müssen.
“Gründe, weshalb die Kartellrechtsverstösse den Beschwerdeführerinnen nicht subjektiv zurechenbar sein sollen, sind nicht ersichtlich. Erforderlich ist dafür Vorwerfbarkeit. Massgebend ist ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens. Danach wird ein Unternehmen dann strafbar, wenn ihm Organisationsmängel angelastet werden können, auch ohne dass sich die Straftat einer bestimmten natürlichen Person zuordnen lässt. Die Sorgfaltspflichten ergeben sich vorliegend primär aus dem Kartellgesetz. Die Unternehmen müssen sich an die Regeln des Kartellgesetzes halten: So haben marktbeherrschende Unternehmen missbräuchliches Verhalten nach Art. 7 KG zu unterlassen. Liegt ein nachweisbares wettbewerbswidriges Verhalten vor, so ist in aller Regel auch die objektive Sorgfaltspflicht verletzt, denn die Unternehmen müssen über die Regeln des Kartellgesetzes, über die dazu ergangene Praxis und die einschlägigen Bekanntmachungen informiert sein (vgl. BGE 146 II 217 E. 8.5.2; 143 II 297 E. 9.6.2; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.1).”
“Selon l'art. 49a al. 1 LCart, l'entreprise qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7 LCart est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (1 re phrase). L'abus de position dominante constitue l'élément objectif de l'infraction à la LCart, auquel vient s'ajouter un élément subjectif, quand bien même le texte de l'art. 49a al. 1 LCart ne le précise pas expressément. Une entreprise n'est en effet passible de sanction au sens de cette disposition que si l'on peut lui reprocher une faute, laquelle n'implique pas nécessairement de pouvoir attribuer la responsabilité de la violation de la LCart constatée à une personne physique déterminée, mais peut prendre la forme d'un manque de diligence de l'entreprise par rapport à ce que l'on aurait pu objectivement attendre de toute entreprise dans une situation similaire en vertu de la loi. Ainsi, lorsqu'une entreprise adopte un comportement anticoncurrentiel avéré, elle viole en règle générale simultanément son devoir de diligence objectif, car les entreprises doivent connaître et rester informées des règles de la LCart, de la pratique qui s'y rapporte et des publications pertinentes (cf.”
“Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen ist ihr Kartellrechtsverstoss ihnen auch subjektiv zurechenbar. Erforderlich ist dafür Vorwerfbarkeit. Massgebend ist ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. eines Organisationsverschuldens (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2; 146 II 217 E. 8.5.2; 143 II 297 E. 9.6.2 S. 344 f. m.w.H.). Danach wird - wie das Bundesgericht nun seit mehreren Entscheidungen festgehalten hat - ein Unternehmen dann sanktionierbar, wenn ihm Organisationsmängel angelastet werden können, auch ohne dass sich der Kartellrechtsverstoss einer bestimmten natürlichen Person zuordnen lässt (BGE 147 II 72 E. 8.4.2; 146 II 217 E. 8.5.2 mit zahlreichen Hinweisen). Insofern zielen die gegenteiligen Ausführungen der Beschwerdeführerinnen an der Sache vorbei. Die Sorgfaltspflichten ergeben sich dabei im Rahmen des Kartellrechts primär aus dem KG; die Unternehmen müssen sich an die Regeln des KG halten: So haben marktbeherrschende Unternehmen missbräuchliches Verhalten nach Art. 7 KG zu unterlassen (vgl. BGE 146 II 217 E. 8.5.2; 143 II 297 E. 9.6.2 S. 344 f.; je mit weiteren Hinweisen). Liegt ein nachweisbares wettbewerbswidriges Verhalten vor, so ist in aller Regel auch die objektive Sorgfaltspflicht verletzt (BGE 147 II 72 E. 8.4.2; 146 II 217 E. 8.5.2; 143 II 297 E. 9.6.2 S. 345; je mit Hinweisen), denn die Unternehmen müssen über die Regeln des KG, über die dazu ergangene Praxis und die einschlägigen Bekanntmachungen informiert sein (BGE 147 II 72 E. 8.4.2; 146 II 217 E. 8.5.2; 143 II 297 E. 9.6.2).”
Bei der Beurteilung, ob ein Markteintritt «innerhalb eines absehbaren Zeitraums» zu erwarten ist, ist nach der Rechtsprechung und Literatur ein relativ kurzer Zeitraum massgeblich. Die Literatur und Praxis sprechen einerseits von «rasch» im Sinne von etwa zwei bis drei Jahren als Richtschnur; andererseits wird für Fälle nach Art. 7 KG mitunter ein noch kürzerer Zeithorizont von einigen Monaten verlangt. Der Eintrittszeitpunkt muss zudem mit einiger Sicherheit abschätzbar sein.
“Die Voraussetzung des Markteintrittes innerhalb eines absehbaren Zeitraumes wird dann als erfüllt betrachtet, wenn der Markteintritt rasch erfolgt, d.h. innerhalb von zwei bis drei Jahren (Reinert/Wälchli, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 N 344; David/Jacobs, a.a.O., Rz. 699; Weber/Volz, a.a.O., Rz. 2.76). Gemäss Stäuble/Schraner muss der Marktzutritt bei der Beurteilung von Fällen nach Art. 7 KG innert kürzerer Frist, d.h. innert weniger Monaten zu erwarten sein (Stäuble/Schraner, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2 N 233). Der Zeitpunkt muss mit einiger Sicherheit abgeschätzt werden können und der bis dahin verbleibende Zeitraum darf nicht so lang sein, dass dadurch dem potentiell marktbeherrschenden Unternehmen die Möglichkeit eröffnet wird, in dieser Zeit seinen Verhaltensspielraum noch in unangemessener Weise auszunutzen (Urteile B-831/2011, SIX, E. 465; B-7633/2009, ADSL II, E. 342).”
Beim Erzwingen unangemessener Preise oder sonstiger Geschäftsbedingungen nach Art. 7 Abs. 2 lit. c KG muss das Erzwingungsverhalten kausal für die Wettbewerbsbehinderung sein. Zudem dürfen keine Rechtfertigungsgründe vorliegen.
“Vor diesem Hintergrund muss das Verhalten der marktbeherrschenden Beschwerdeführerinnen auf die Erzwingung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen abzielen (vgl. E. 12.4 hiernach), welche sich als unangemessen (vgl. E. 12.5 hiernach) sowie wettbewerbsbehindernd herausstellen (vgl. E. 12.6 hiernach). Darüber hinaus muss das Erzwingungsverhalten des marktbeherrschenden Unternehmens kausal für die Wettbewerbsbehinderung sein (vgl. E. 12.6 i.f. hiernach) und es dürfen keine Rechtfertigungsgründe vorliegen (vgl. E. 12.7 hiernach; vgl. auch E. 6.3 hiervor; zu den Tatbestandsmerkmalen von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG siehe Amstutz/Carron, a.a.O., N. 374 ff. zu Art. 7 KG; Clerc/Këllezi, a.a.O., N. 166 ff. zu Art. 7 Abs. 2 KG).”
“Vor diesem Hintergrund muss das Verhalten der marktbeherrschenden Beschwerdeführerinnen auf die Erzwingung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen abzielen (vgl. E. 12.4 hiernach), welche sich als unangemessen (vgl. E. 12.5 hiernach) sowie wettbewerbsbehindernd herausstellen (vgl. E. 12.6 hiernach). Darüber hinaus muss das Erzwingungsverhalten des marktbeherrschenden Unternehmens kausal für die Wettbewerbsbehinderung sein (vgl. E. 12.6 i.f. hiernach) und es dürfen keine Rechtfertigungsgründe vorliegen (vgl. E. 12.7 hiernach; vgl. auch E. 6.3 hiervor; zu den Tatbestandsmerkmalen von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG siehe Amstutz/Carron, a.a.O., N. 374 ff. zu Art. 7 KG; Clerc/Këllezi, a.a.O., N. 166 ff. zu Art. 7 Abs. 2 KG).”
Die in Art. 7 Abs. 2 KG genannten Beispiele indizieren nicht automatisch einen Missbrauch. Im Einzelfall ist zunächst zu prüfen, ob das Verhalten eine Behinderung oder Benachteiligung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG bewirkt. Erst danach sind allfällige Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässig ist ein Verhalten nur, wenn sich kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Behinderung ergibt.
“Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Als missbräuchlich und damit unzulässig fallen demnach beispielsweise die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung in Betracht (Art. 7 Abs. 2 lit. e KG). Allerdings indizieren die Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise. Ob die in Abs. 2 aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist immer an den Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 KG zu messen. Es ist mit anderen Worten im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt, was anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt. Demnach kann ein Unternehmen ein die Konkurrenz oder die Marktgegenseite behinderndes bzw. benachteiligendes Verhalten einräumen und gleichzeitig für sich in Anspruch nehmen, lediglich legitime kaufmännische Grundsätze angewendet zu haben (BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2; Urteile 2C_698/2021 vom 4. März 2024 E. 7.4; 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.1.2; 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 6.1).”
“Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung oder eine Benachteiligung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG darstellt (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.1; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.1.3). Insofern indizieren die Tatbestände von Absatz 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise, weshalb anhand des dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist, ob unzulässiges Verhalten vorliegt: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung, die Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt (vgl.”
“Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die in Art. 7 Abs. 2 KG aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit aArt. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des aArt. 7 Abs. 1 KG darstellt (BGE 146 II 217 E. 4.2). Insofern indizieren die Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise, weshalb anhand des dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist, ob unzulässiges Verhalten vorliegt: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt. Solche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn sich das betreffende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze (z.B. Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners) stützen kann. Massstab für die Frage, ob es sich um zulässige oder unzulässige Verhaltensweisen handelt, bildet einerseits der Institutionen- und andererseits der Individualschutz oder mit anderen Worten die Gewährleistung von wirksamem Wettbewerb (zum Ganzen BGE 146 II 217 E.”
Bei Untersuchungen zu Informationsaustausch — etwa in Verbänden — wurden in der vorliegenden Rechtssache Protokolle und E‑Mails sichergestellt und dem Sekretariat übermittelt. Ein regelmässiger vertraulicher Informationsaustausch kann eine Prüfung auf Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 7 KG) auslösen.
“Nach dem Treffen stellte der leitende Mitarbeiter in einer E-Mail an die ASCOPA klar, dass diese informelle Einschätzung für die Vorinstanz nicht bindend sei (act. 435, Beilage 12, Mail vom 8. Oktober 2008). Der in Frage stehende Mitarbeiter gab per Oktober 2008 die Leitung seines Aufgabenbereichs ab (angefochtene Verfügung Rz. 263). B.b Eröffnung der Untersuchung aufgrund einer Selbstanzeige Am 17. Oktober 2008 ging beim Sekretariat - vorab per Fax - eine Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 des Kartellgesetzes (KG) ein (act. 1). Diese Selbstanzeige bezog sich auf den von ASCOPA organisierten Informationsaustausch. Aufgrund der Selbstanzeige eröffnete das Sekretariat gestützt auf Art. 27 Abs. 1 KG im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission am 1. Dezember 2008 eine Untersuchung gegen den Verband ASCOPA und dessen Mitglieder. Laut dem Sekretariat bestand der Verdacht, dass ASCOPA-Mitglieder regelmässig sensible Geschäftsinformationen ausgetauscht hätten. Mit der Untersuchung sollte geprüft werden, ob dieser Informationsaustausch als eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 bzw. Art. 7 KG zu qualifizieren sei (act. 3). Am 2. Dezember 2008 wurde eine Medienmitteilung zur Eröffnung der Untersuchung publiziert (https://www.weko.admin.ch/weko/ de/home/medien/medieninformationen/nsb-news.msg-id-23528.html, zuletzt besucht am 09.12.2022; act. 38). Am 16. Dezember 2008 erfolgte die amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung im Bundesblatt (BBl 2008 9197) und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (act. 37). Am 2. Dezember 2008 erhielt das Sekretariat zunächst das Passwort für den Zugriff auf die Intranetseite der ASCOPA. ASCOPA erklärte sich zur Zusammenarbeit bereit (act. 39 f.). In der Folge ging am 4. Dezember 2008 beim Sekretariat eine weitere Selbstanzeige ein (angefochtene Verfügung Rz. 267). Am selben Tag sicherte ASCOPA dem Sekretariat zu, dass dieses eine Kopie der Mailbox der ASCOPA erhalten werde (act. 47). Am 17. Februar 2009 sagte ASCOPA dem Sekretariat auf dessen Anfrage hin zu, dass dieselbe die Protokolle der Komitee-Sitzungen und der Generalversammlungen der Jahre 2003-2008 erhalten werde (act.”
“Nach dem Treffen stellte der leitende Mitarbeiter in einer E-Mail an die ASCOPA klar, dass diese informelle Einschätzung für die Vorinstanz nicht bindend sei (act. 435, Beilage 12, Mail vom 8. Oktober 2008). Der in Frage stehende Mitarbeiter gab per Oktober 2008 die Leitung seines Aufgabenbereichs ab (angefochtene Verfügung Rz. 263). B.b Eröffnung der Untersuchung aufgrund einer Selbstanzeige Am 17. Oktober 2008 ging beim Sekretariat - vorab per Fax - eine Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 des Kartellgesetzes (KG) ein (act. 1). Diese Selbstanzeige bezog sich auf den von ASCOPA organisierten Informationsaustausch. Aufgrund der Selbstanzeige eröffnete das Sekretariat gestützt auf Art. 27 Abs. 1 KG im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission am 1. Dezember 2008 eine Untersuchung gegen den Verband ASCOPA und dessen Mitglieder. Laut dem Sekretariat bestand der Verdacht, dass ASCOPA-Mitglieder regelmässig sensible Geschäftsinformationen ausgetauscht hätten. Mit der Untersuchung sollte geprüft werden, ob dieser Informationsaustausch als eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 bzw. Art. 7 KG zu qualifizieren sei (act. 3). Am 2. Dezember 2008 wurde eine Medienmitteilung zur Eröffnung der Untersuchung publiziert (https://www.weko.admin.ch/weko/ de/home/medien/medieninformationen/nsb-news.msg-id-23528.html, zuletzt besucht am 09.12.2022; act. 38). Am 16. Dezember 2008 erfolgte die amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung im Bundesblatt (BBl 2008 9197) und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (act. 37). Am 2. Dezember 2008 erhielt das Sekretariat zunächst das Passwort für den Zugriff auf die Intranetseite der ASCOPA. ASCOPA erklärte sich zur Zusammenarbeit bereit (act. 39 f.). In der Folge ging am 4. Dezember 2008 beim Sekretariat eine weitere Selbstanzeige ein (angefochtene Verfügung Rz. 267). Am selben Tag sicherte ASCOPA dem Sekretariat zu, dass dieses eine Kopie der Mailbox der ASCOPA erhalten werde (act. 47). Am 17. Februar 2009 sagte ASCOPA dem Sekretariat auf dessen Anfrage hin zu, dass dieselbe die Protokolle der Komitee-Sitzungen und der Generalversammlungen der Jahre 2003-2008 erhalten werde (act.”
Art. 7 Abs. 1 KG erfasst zwei Formen des Missbrauchs: das Behinderungs- (Wettbewerbsentré bzw. Eviktion) und das Benachteiligungsmissbrauch. Die Rechtsprechung unterscheidet diese Kategorien zwar, stellt aber auf das Vorliegen einer wettbewerbsbezogenen Beeinträchtigung im Einzelfall ab; entscheidend ist eine fallbezogene Prüfung, ob durch das Verhalten der marktbeherrschenden Unternehmung der Wettbewerb beeinträchtigt wird.
“Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschend einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (dazu E. 6.4 unten). Wettbewerbsrechtlich verpönt ist allerdings erst der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Ein solcher liegt vor, wenn marktbeherrschende Unternehmen durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Als unzulässige Verhaltensweisen fallen insbesondere die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen in Betracht (Art. 7 Abs. 2 lit. c KG).”
“L'art. 7 al. 1 LCart distingue à cet égard deux formes de comportements abusifs et, partant, illicites. Une entreprise dominante peut tout d'abord empêcher d'autres entreprises (en général des concurrents actuels ou potentiels) à accéder à la concurrence ou à exercer celle-ci. On parle alors de pratiques d'entrave ou d'éviction de la concurrence (Behinderungsmissbrauch; ATF 146 II 217 consid. 4.1; 139 I 72 consid. 10.1.1). Cela étant, une entreprise dominante peut aussi abuser de sa position en désavantageant ses partenaires commerciaux et en cherchant à obtenir des avantages économiques à leur détriment et/ou au détriment des consommateurs. Il s'agit dans ce cas de pratiques d'exploitation de position dominante ( Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmisbrauch; ATF 146 II 217 consid. 4.1; 139 I 72 consid. 10.1.1). Cette distinction ne revêt toutefois pas réellement d'importance. Il importe uniquement d'établir l'existence d'une atteinte à la concurrence découlant d'un comportement abusif adopté par une entreprise dominante, sur la base d'une analyse au cas par cas (ATF 146 II 217 consid.”
Kein genereller Kontrahierungszwang bei lit. b: Im Unterschied zu Art. 7 Abs. 2 lit. a, wo das verweigerte Gut unerlässlich bzw. objektiv notwendig sein muss, verlangt lit. b keinen Kontrahierungszwang des marktbeherrschenden Unternehmens. Entscheidend ist vielmehr, dass das Unternehmen sich nicht diskriminierend verhält; die diskriminierende Verhaltensweise muss sich daher nicht auf ein unerlässliches Gut beziehen, sondern genügt, soweit sie Wettbewerber im Wettbewerb benachteiligt oder behindert.
“Die Beschwerdeführerinnen beanstanden im Weiteren, dass von vornherein keine Wettbewerbsbenachteiligung oder Wettbewerbsbehinderung vorliegen könne, da das C.________-Sportangebot auf den Kanälen 4-24 (ab September 2012: 4-29) von der WEKO und der Vorinstanz als nicht objektiv notwendig im Rahmen der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG beurteilt worden sei. Der Vorwurf der Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz verhalte sich bei der Anwendung von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG im Widerspruch zu dieser Würdigung, greift zu kurz: Da die Anwendung von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG keinen generellen Kontrahierungszwang des marktbeherrschenden Unternehmens bewirken soll, wird vorausgesetzt, dass das verweigerte Gut unerlässlich respektive objektiv notwendig ist (vgl. E. 10.4 hiervor). Dieses Erfordernis gilt für den Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG nicht, da kein Kontrahierungszwang zur Diskussion steht, sondern vom marktbeherrschenden Unternehmen vielmehr verlangt wird, sich nicht diskriminierend zu verhalten. Die diskriminierende Verhaltensweise muss sich daher nicht auf ein unerlässliches Gut beziehen. Die Vorinstanz zeigt anhand der Marktbefragung vom 30. Mai 2012 ausführlich auf, dass die festgestellten Verhaltensweisen die anderen TV-Plattformanbieterinnen im Wettbewerb benachteiligte und behinderte, zumal diese im Untersuchungszeitraum mit einem kontinuierlichen Kundenrückgang konfrontiert gewesen seien (vgl. E. 9.3.4.2.2 des angefochtenen Urteils).”
Bei der Anwendung von Art. 7 Abs. 1 KG ist in der Rechtsprechung ein zweistufiges Prüfungsmodell anerkannt. Zunächst ist zu ermitteln, ob das Verhalten des marktbeherrschenden oder relativ marktmächtigen Unternehmens eine konkrete Wettbewerbsverfälschung darstellt (Behinderungs- oder Benachteiligungs-/Ausbeutungsmissbrauch). Erst in einem zweiten Schritt sind allfällige sachliche bzw. objektive Rechtfertigungsgründe ('legitimate business reasons') zu prüfen. Die in Art. 7 Abs. 2 KG aufgeführten Tatbestände sind als beispielhafter Katalog zu verstehen und indizieren nicht automatisch Missbräuchlichkeit; vielmehr ist im Einzelfall anhand des beschriebenen dualen Musters zu prüfen, ob unzulässiges Verhalten vorliegt.
“Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Als missbräuchlich und damit unzulässig fallen demnach beispielsweise die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung in Betracht (Art. 7 Abs. 2 lit. e KG). Allerdings indizieren die Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise. Ob die in Abs. 2 aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist immer an den Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 KG zu messen. Es ist mit anderen Worten im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt, was anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt. Demnach kann ein Unternehmen ein die Konkurrenz oder die Marktgegenseite behinderndes bzw. benachteiligendes Verhalten einräumen und gleichzeitig für sich in Anspruch nehmen, lediglich legitime kaufmännische Grundsätze angewendet zu haben (BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2; Urteile 2C_698/2021 vom 4. März 2024 E. 7.4; 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.1.2; 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 6.1).”
“Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung oder eine Benachteiligung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG darstellt (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.1; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.1.3). Insofern indizieren die Tatbestände von Absatz 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise, weshalb anhand des dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist, ob unzulässiges Verhalten vorliegt: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung, die Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2; Urteile 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.1.2; 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 6.1).”
“Les pratiques d'entrave ou d'éviction de la concurrence ainsi que celles d'exploitation de position dominante selon l'art. 7 al. 1 LCart sont illustrées par une liste d'exemples figurant à l'art. 7 al. 2 LCart. Est ainsi réputé abusif et, partant, illicite le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables (art. 7 al. 2 let. c LCart), de même que la limitation de la production, des débouchés et du développement technique (art. 7 al. 2 let. e LCart). Il est toutefois important de garder à l'esprit que le caractère illicite de tels comportements ne découle pas directement de l'art. 7 al. 2 LCart, mais de l'art. 7 al. 1 LCart, à l'aune duquel ils doivent toujours être évalués (ATF 146 II 217 consid. 4.2). En d'autres termes, il convient d'examiner au cas par cas si, en adoptant l'un des comportements énumérés à l'art. 7 al. 2 LCart, une entreprise a réellement abusé de sa position dominante et véritablement entravé la concurrence au sens de l'art. 7 al. 1 LCart (cf. ATF 139 I 72 consid. 10.1.2; 129 II 497 consid. 6.5.1), ce qui implique en pratique de procéder à un examen juridique en deux temps. Il s'agit tout d'abord d'identifier les distorsions de concurrence concrètement opérées par l'entreprise dominante, c'est-à-dire les pratiques d'entrave, respectivement d'éviction de concurrence ou d'exploitation de position dominante adoptées par celle-ci, avant d'examiner la question de l'existence d'éventuels motifs justificatifs objectifs à ces distorsions. Ainsi, une entreprise peut concéder avoir adopté un comportement entravant la concurrence au sens de l'art. 7 al. 2 LCart, tout en soutenant n'avoir rien fait d'autres qu'appliquer des principes commerciaux légitimes (cf.”
“Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die in Art. 7 Abs. 2 KG aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit aArt. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des aArt. 7 Abs. 1 KG darstellt (BGE 146 II 217 E. 4.2). Insofern indizieren die Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise, weshalb anhand des dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist, ob unzulässiges Verhalten vorliegt: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt. Solche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn sich das betreffende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze (z.”
“1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"). Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen können zugleich behindernd und benachteiligend (ausbeutend) sein; insofern ist es grundsätzlich irrelevant, ob eine zu beurteilende Verhaltensweise den Begriffen Behinderungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch zugewiesen werden kann. Massgebend ist aber allemal, dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsschädigung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund der Einzelfallanalyse festgestellt wird (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1 "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.2, "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; Peter Reinert, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Kartellgesetz, Bern 2007, Art. 7, Rz. 9; Zäch, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 638). Denn die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG indizieren nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise. Ob unzulässiges Verhalten vorliegt, ist anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.2, "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"). Unzulässiges Verhalten bedeutet, dass kein sachlicher Grund für die Benachteiligung, Ausbeutung oder die Behinderung besteht.”
In Zusammenschlussprüfungen kann aus Beweis- und Rechtsmittelgründen eine gesonderte Feststellung der marktbeherrschenden Stellung geboten sein. In anderen Verfahrenskonstellationen (insbesondere bei Beurteilungen von Sanktionen) hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass die Feststellung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 KG im Regelfall die Marktbeherrschung impliziert, sodass eine zusätzliche isolierte Feststellung entbehrlich ist.
“Nach Ansicht der Vorinstanz ist es unerheblich, ob sich das marktbeherrschende Unternehmen, welches der Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG unterstellt werden soll, im Sinne von Art. 7 KG unzulässig verhalten hat oder nicht. Die separate Feststellung könne auch gerade im Hinblick auf Beschwerdeverfahren notwendig sein. Denn das Bundesverwaltungsgericht könne anders als die WEKO eine missbräuchliche Verhaltensweise verneinen, aber die Marktbeherrschung stützen, welche andauere und deshalb für künftige Zusammenschlusskontrollverfahren in Zusammenhang mit Art. 9 Abs. 4 KG relevant sei. Da das Bundesverwaltungsgericht in der Regel die Verfügung lediglich aufhebe, würde dies dazu führen, dass die WEKO ihre Prüfungsbefugnisse in der Zusammenschlusskontrolle in diesen Fällen nicht ausüben könne. Mit Blick auf den Sinn und Zweck von Art. 9 Abs. 4 KG bestehe vorliegend ein schutzwürdiges öffentliches Interesse an der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung der Galenica auf den beiden abgegrenzten Märkten. Es bestehe die Gefahr, dass Galenica (potentielle) Wettbewerber übernehmen könne, welche einen Umsatz unter 100 Mio. Fr. aufweisen würden, um damit ihre Marktstellung zu zementieren, zumal Galenica auch in benachbarten Märkten stark positioniert sei.”
“Das Bundesverwaltungsgericht stellte im Urteil B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 in Sachen SIX daraufhin fest, die Möglichkeit einer Feststellung des wettbewerbswidrigen Verhaltens sei auch bei der Beurteilung einer Sanktionsverfügung in Bezug auf Art. 7 KG sachgerecht (Urteil B-831/2011, SIX, E. 419). Weiter erwog das Bundesverwaltungsgericht aber auch, es bedürfe selbst bei Anerkennung der Feststellung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens im Dispositiv unter Berücksichtigung von Art. 9 Abs. 4 KG im Regelfall keiner zusätzlichen Feststellung der marktbeherrschenden Stellung des betreffenden Unternehmens. Denn durch die Feststellung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 KG werde implizit das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung bejaht. Zudem werde dadurch die Anwendung von Art. 9 Abs. 4 KG nicht verhindert, weil mit der Feststellung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens keine Aussage darüber verbunden sei, dass die marktbeherrschende Stellung nach dem der Feststellung jeweils zu Grunde liegenden relevanten Zeitraum nicht mehr vorliege (Urteil B-831/2011, SIX, E. 420). Die Dispositiv-Ziffer mit der isolierten Feststellung der marktbeherrschenden Stellung wurde aufgehoben (Urteil B-831/2011, SIX, Ziff. 2 des Dispositiv und E.”
Nach Art. 49a Abs. 1 KG kann ein Unternehmen, das sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden. Die konkrete Höhe der Sanktion wird nach Dauer und Schwere des Verhaltens bemessen; der mutmassliche Gewinn aus dem Verhalten ist dabei angemessen zu berücksichtigen.
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (vgl. Art. 49a Abs. 1 Satz 3 f. KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1; vgl. auch Urteile 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.2; 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.1; 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 9.1, nicht publ.”
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, dass sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG wird die konkrete Sanktion anhand der in Art. 2 ff. KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten bemessen (Art. 49a Abs. 1 Satz 3 und 4 KG; BGE 147 II 72 E. 8.5.1; 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2) : Ermittlung des Basisbetrages (Art. 3 SVKG), Anpassung (des Basisbetrages) an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und Art. 6 SVKG). Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art.”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; vgl. auch E. 18.3).”
Vertragsklauseln, die Softwarehäuser zur ausschliesslichen Bezugnahme bei einem Anbieter verpflichten oder die anderweitige Nutzung der auf dessen Datenbank beruhenden Strukturen untersagen, wurden im Verfahren gegen Galenica/HCI von der WEKO als missbräuchliches Verhalten im Sinne von Art. 7 KG gewertet und untersagt. In diesem Verfahren wurden zudem Massnahmen angeordnet, die eine Entbündelung von Dienstleistungen (z. B. Aufnahme in Indices) sowie die Angebotspflicht bestimmter Leistungen zu kostenbasierten Preisen betreffen.
“2 KG verfüge (Ziff. 1 Dispositiv). Galenica AG und HCI Solutions AG wurde untersagt, in ihren Verträgen mit den Softwarehäusern Vertragsklauseln zu verwenden und durchzusetzen, die eine Alleinbezugspflicht der Softwarehäuser für zusätzliche Partner- und Produkt-Stamm-Daten bei HCI Solutions AG oder eine Untersagung der anderweitigen Verwendung der Strukturen der auf der Datenbank der Galenica-Gruppe beruhenden Software für die Softwarehäuser vorsehen (Ziff. 2 Dispositiv). Galenica AG und HCI Solutions AG wurden verpflichtet, den Zulassungsinhaberinnen die Dienstleistung der Aufnahme der Medikamenteninformationen in die Indices und andere Dienstleistungen entbündelt anzubieten. Zudem wurden Erstere verpflichtet, die redaktionelle und technische Qualitätskontrolle der Arzneimittelinformationen sowie den Upload der Arzneimittelinformationen auf AIPS zu kostenbasierten Preisen anzubieten (Ziff. 3 Dispositiv). Galenica AG und HCI Solutions AG wurden in Anwendung von Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 7 KG wegen unzulässiger Verhaltensweisen (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung) unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von total Fr. 4'546'123.-- belastet (Ziff. 4 Dispositiv). Die Beweisanträge von Galenica AG und HCI Solutions AG (inkl. diejenigen der früheren Tochtergesellschaften Documed AG und e-mediat AG) wurden abgewiesen (Ziff. 5 Dispositiv). Schliesslich wurden Galenica AG und HCI Solutions AG Verfahrenskosten in der Höhe von total Fr. 381'250.40 auferlegt (Ziff. 6 Dispositiv). B.c. Eine dagegen gerichtete Beschwerde von Vifor Pharma AG und HCI Solutions AG vom 4. Mai 2017 hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 19. Januar 2022 teilweise gutgeheissen (Ziff. 1 Dispositiv Urteil Bundesverwaltungsgericht). Das weitere Dispositiv des vorinstanzlichen Urteils lautet folgendermassen: "2. Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung wird aufgehoben. 3. Die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 werden mit Bezug auf die angeordneten Massnahmen wie folgt neu gefasst: HCI Solutions AG wird untersagt, in ihren Verträgen mit den Softwarehäusern Vertragsklauseln zu verwenden und durchzusetzen, die eine Alleinbezugspflicht der Softwarehäuser für zusätzliche Partner- und Produkt-Stamm-Daten bei HCI Solutions AG oder eine Untersagung der anderweitigen Verwendung der Strukturen der auf der Datenbank der HCI Solutions AG beruhenden Software für die Softwarehäuser vorsehen.”
“2 KG verfüge (Ziff. 1 Dispositiv). Galenica AG und HCI Solutions AG wurde untersagt, in ihren Verträgen mit den Softwarehäusern Vertragsklauseln zu verwenden und durchzusetzen, die eine Alleinbezugspflicht der Softwarehäuser für zusätzliche Partner- und Produkt-Stamm-Daten bei HCI Solutions AG oder eine Untersagung der anderweitigen Verwendung der Strukturen der auf der Datenbank der Galenica-Gruppe beruhenden Software für die Softwarehäuser vorsehen (Ziff. 2 Dispositiv). Galenica AG und HCI Solutions AG wurden verpflichtet, den Zulassungsinhaberinnen die Dienstleistung der Aufnahme der Medikamenteninformationen in die Indices und andere Dienstleistungen entbündelt anzubieten. Zudem wurden Erstere verpflichtet, die redaktionelle und technische Qualitätskontrolle der Arzneimittelinformationen sowie den Upload der Arzneimittelinformationen auf AIPS zu kostenbasierten Preisen anzubieten (Ziff. 3 Dispositiv). Galenica AG und HCI Solutions AG wurden in Anwendung von Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 7 KG wegen unzulässiger Verhaltensweisen (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung) unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von total Fr. 4'546'123.-- belastet (Ziff. 4 Dispositiv). Die Beweisanträge von Galenica AG und HCI Solutions AG (inkl. diejenigen der früheren Tochtergesellschaften Documed AG und e-mediat AG) wurden abgewiesen (Ziff. 5 Dispositiv). Schliesslich wurden Galenica AG und HCI Solutions AG Verfahrenskosten in der Höhe von total Fr. 381'250.40 auferlegt (Ziff. 6 Dispositiv). B.c. Eine dagegen gerichtete Beschwerde von Vifor Pharma AG und HCI Solutions AG vom 4. Mai 2017 hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 19. Januar 2022 teilweise gutgeheissen (Ziff. 1 Dispositiv Urteil Bundesverwaltungsgericht). Das weitere Dispositiv des vorinstanzlichen Urteils lautet folgendermassen: "2. Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung wird aufgehoben. 3. Die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 werden mit Bezug auf die angeordneten Massnahmen wie folgt neu gefasst: HCI Solutions AG wird untersagt, in ihren Verträgen mit den Softwarehäusern Vertragsklauseln zu verwenden und durchzusetzen, die eine Alleinbezugspflicht der Softwarehäuser für zusätzliche Partner- und Produkt-Stamm-Daten bei HCI Solutions AG oder eine Untersagung der anderweitigen Verwendung der Strukturen der auf der Datenbank der HCI Solutions AG beruhenden Software für die Softwarehäuser vorsehen.”
Eine Kosten‑Preis‑Schere kann gegeben sein, wenn die Differenz zwischen Vorleistungs‑ und Endverkaufspreis so beschaffen ist, dass einem Konkurrenten keine Marge verbleibt und er dadurch im konkreten Wettbewerb beeinträchtigt wird. Das Gericht hat im konkreten Fall festgestellt, dass Sunrise im Rahmen einer Post‑Ausschreibung angesichts der von Swisscom geforderten Vorleistungspreise und des gegenüber der Post verlangten Endverkaufspreises keine Marge erzielen konnte und dadurch im Wettbewerb beeinträchtigt war; darin sah es eine Kosten‑Preis‑Schere i.S.v. Art. 7 Abs. 1 KG.
“Sunrise und Upc Cablecom. Einen entsprechenden Vorwurf hat die Vorinstanz im Zusammenhang mit Upc nicht geprüft. Daher ist auf den Tatbestand einer Kosten-Preis-Schere zu Lasten von Upc nicht weiter einzugehen. Nach dem Beweisergebnis könnte Sunrise für das Szenario "BAKOM SDSL" keine Marge erreichen (vgl. E. 8.3.2.3), so dass Swisscom ein Missverhältnis zwischen dem Preis für das Vorprodukt und dem Preis für das Endprodukt herbeigeführt hat. Sunrise wäre es im Rahmen der Post-Ausschreibung nicht möglich gewesen, angesichts der Vorleistungspreise, welche sie der Swisscom für den Bezug der Leistungen zur Realisierung des Post-Auftrags hätte zahlen müssen, und dem durch Swisscom gegenüber der Post verlangten Endverkaufspreis eine Marge zu erzielen. Daher war Sunrise im Wettbewerb um den Post-Auftrag gegenüber Swisscom beeinträchtigt. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Swisscom-Gruppe im Rahmen der WAN-Ausschreibung der Post den Tatbestand einer Kosten-Preis-Schere gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verwirklicht hat, indem sie die Vorleistungspreise für die kommerziellen Breitbandprodukte BBCS und CES, welche Sunrise zur Realisierung des Post-Auftrags benötigte, im Vergleich zum Endverkaufspreis zu hoch angesetzt und Sunrise keine Marge belassen hat, um mit Swisscom auf dem Endkundenmarkt in Wettbewerb treten zu können.”
“Sunrise und Upc Cablecom. Einen entsprechenden Vorwurf hat die Vorinstanz im Zusammenhang mit Upc nicht geprüft. Daher ist auf den Tatbestand einer Kosten-Preis-Schere zu Lasten von Upc nicht weiter einzugehen. Nach dem Beweisergebnis könnte Sunrise für das Szenario "BAKOM SDSL" keine Marge erreichen (vgl. E. 8.3.2.3), so dass Swisscom ein Missverhältnis zwischen dem Preis für das Vorprodukt und dem Preis für das Endprodukt herbeigeführt hat. Sunrise wäre es im Rahmen der Post-Ausschreibung nicht möglich gewesen, angesichts der Vorleistungspreise, welche sie der Swisscom für den Bezug der Leistungen zur Realisierung des Post-Auftrags hätte zahlen müssen, und dem durch Swisscom gegenüber der Post verlangten Endverkaufspreis eine Marge zu erzielen. Daher war Sunrise im Wettbewerb um den Post-Auftrag gegenüber Swisscom beeinträchtigt. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Swisscom-Gruppe im Rahmen der WAN-Ausschreibung der Post den Tatbestand einer Kosten-Preis-Schere gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verwirklicht hat, indem sie die Vorleistungspreise für die kommerziellen Breitbandprodukte BBCS und CES, welche Sunrise zur Realisierung des Post-Auftrags benötigte, im Vergleich zum Endverkaufspreis zu hoch angesetzt und Sunrise keine Marge belassen hat, um mit Swisscom auf dem Endkundenmarkt in Wettbewerb treten zu können.”
Die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z.B. Liefer- oder Bezugssperren) kann nach Art. 7 Abs. 2 lit. a KG unzulässig sein, wenn das verweigerte Gut für die Geschäftstätigkeit der Marktgegenseite unerlässlich ist, die Verweigerung eine wettbewerbsbehindernde Wirkung entfaltet und diese Wirkung kausal auf die Verweigerung zurückzuführen ist. Zudem ist zu prüfen, ob sich die Verweigerung durch legitime Geschäftsgründe rechtfertigen lässt.
“Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (vgl. Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweise fällt laut Art. 7 Abs. 2 lit. a KG insbesondere die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z.B. die Liefer- oder Bezugssperre) in Betracht. Massstab für die Frage, ob es sich um zulässige oder unzulässige Verhaltensweisen handelt, bildet einerseits der Institutionen- und andererseits der Individualschutz (vgl. BGE 129 II 18 E. 5.2.1) oder mit anderen Worten die Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2). Zu prüfen ist demnach, ob die Beschwerdeführerinnen als marktbeherrschendes Unternehmen sich weigerten, Geschäftsbeziehungen zu unterhalten (vgl. E. 10.3 hiernach), obwohl das verweigerte Gut für die Geschäftstätigkeit der Marktgegenseite unerlässlich war (vgl. E. 10.4.1 hiernach). Die Verweigerung musste sodann wettbewerbsbehindernde Wirkung haben (vgl. E. 10.4.2 hiernach), wobei die Verweigerung der Geschäftsbeziehung kausal für die wettbewerbsbehindernde Wirkung sein musste (vgl. E. 10.4.3 hiernach). Ferner ist zu beurteilen, ob sich die Verweigerung durch "legitimate business reasons" rechtfertigen lässt (vgl.”
Soweit ein missbräuchliches Verhalten nach Art. 7 KG auf weitere (Sekundär‑ oder Tertiär‑)Märkte einwirkt, sind die auf diesen Märkten erzielten Umsätze in die Sanktionsbemessung einzubeziehen. Massgeblich ist dabei der Umsatz, der mit dem beanstandeten Verhalten am engsten zusammenhängt.
“ff.). Grundsätzlich entspricht der für die Sanktionierung massgebliche relevante Markt dem sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt, auf dem die marktbeherrschende Stellung des Unternehmens gegeben ist. Wirkt das marktbeherrschende Unternehmen darüber hinaus mit seiner wettbewerbswidrigen Verhaltensweise auf sonstige Märkte (Sekundär- oder Tertiärmärkte) ein, so sind diese ebenfalls in die Sanktionsbemessung mit einzubeziehen. Dies gilt insbesondere für diejenigen Missbrauchsformen des Art. 7 KG, die sich bereits aufgrund ihrer tatbestandlichen Ausgestaltung auf mehrere Märkte erstrecken. Ansonsten könnte eine sich auf verschiedenen Märkten einstellende Kartellrendite gar nicht abgeschöpft werden (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteile des BVGer B-2597/2017 E. 15.2.3.5 "Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen"; B-831/2011 Rz. 1569 ff. "Six Group"; B-7633/2009 Rz. 723 "Preispolitik ADSL"). In zeitlicher Hinsicht ist eine Sanktionierung nach Sinn und Zweck der Regelung in Art. 49a KG an den Umsatz anzuknüpfen, der mit dem wettbewerbswidrigen Verhalten am engsten in Zusammenhang steht. Dabei handelt es sich regelmässig um den Umsatz, der bei Beendigung des jeweils untersuchten wettbewerbswidrigen Verhaltens erzielt wurde. Dadurch kommt dem Unternehmen keine Möglichkeit zu, den Umsatz zwischen einer Beendigung der wettbewerbswidrigen Verhaltensweise und dem Abschluss des Kartellsanktionsverfahrens durch geeignete Massnahmen zu vermindern, um eine Busse möglichst gering zu halten (vgl.”
“relevant waren die schweizweiten Umsätze von UPC mit "MySports" in den Jahren 2017 bis 2019 auf "Wholesale"-Ebene (vgl. Verfügung, Rz. 407). Zudem zog sie die von UPC mit TV-Angeboten erzielten Umsätze bei, konkret die auf den Plattformmärkten für die leitungsgebundene Übertragung von Digital TV ("Sekundärmärkte") erreichten Umsätze, einmal bezogen auf das Einzelabonnement, das andere Mal bezogen auf den TV-Anteil des Bündelabonnements (vgl. Verfügung, Rz. 408 f.). Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt (vgl. Verfügung, Rz. 431), entspricht das zusätzliche Abstellen auf den Markt, auf den sich das missbräuchliche Verhalten auswirkt, der Rechtsprechung sowohl des Bundesgerichts als auch des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. E. 11.2.1). Die Beschwerdeführerin wendet zu Recht ein, der genannte Entscheid beziehe sich auf eine Kosten-Preis-Schere. Das Bundesverwaltungsgericht präzisierte in seiner neueren Rechtsprechung zur Sanktionsbemessung indessen, der Einbezug von Umsätzen sonstiger Märkte, auf welche das marktbeherrschende Unternehmen einwirke, gelte insbesondere für diejenigen Missbrauchsformen des Art. 7 KG, die sich bereits aufgrund ihrer tatbestandlichen Ausgestaltung auf mehrere Märkte erstreckten (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 Rz. 1570 ff. "Six Group").”
“Wirkt das marktbeherrschende Unternehmen mit seiner wettbewerbswidrigen Verhaltensweise im Einzelfall darüber hinaus auf sonstige Märkte ein, so sind diese ebenfalls in die Sanktionsbemessung mit einzubeziehen (Urteile B-631/2011, SIX, E. 1570; B-7633/2009, ADSL II, E. 723). Massgebend für die Sanktionsbemessung ist daher nicht nur der Markt, auf dem die marktbeherrschende Stellung des Unternehmens gegeben ist. Der Begriff "relevante Märkte" ist vielmehr auf eine Erfassung aller derjenigen Märkte ausgerichtet, auf denen sich eine nachteilige Einwirkung des wettbewerbswidrigen Verhaltens feststellen lässt. Dabei kann es sich sowohl um den Markt, auf dem das Unternehmen seine marktbeherrschende Stellung innehat, als auch um Sekundärmärkte als vor- und nachgelagerte Märkte oder Tertiärmärkte handeln, die in das konkrete wirtschaftliche Verhalten eingebunden sind. Dies gilt insbesondere für diejenigen Missbrauchsformen des Art. 7 KG, die sich bereits aufgrund ihrer tatbestandlichen Ausgestaltung auf mehrere Märkte erstrecken (Urteil B-631/2011, SIX, E. 1570 und 1573).”
Bei Feststellung eines Missbrauchs nach Art. 7 KG können behördliche Auflagen (z.B. Entbündelung, kostendeckende Preise, Unterlassungsverfügungen) und Sanktionen nach Art. 49a KG angeordnet werden. Betroffene können zudem zivilrechtliche Ansprüche auf Unterlassung und auf Erzwingung vertragsgemässer Leistungen nach den Bestimmungen der LCart geltend machen. Im Bereich Telekommunikation/Medien ist die LCart ergänzend zur spezifischen Telekomrechtsordnung anzuwenden.
“Die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 werden mit Bezug auf die angeordneten Massnahmen wie folgt neu gefasst: HCI Solutions AG wird untersagt, in ihren Verträgen mit den Softwarehäusern Vertragsklauseln zu verwenden und durchzusetzen, die eine Alleinbezugspflicht der Softwarehäuser für zusätzliche Partner- und Produkt-Stamm-Daten bei HCI Solutions AG oder eine Untersagung der anderweitigen Verwendung der Strukturen der auf der Datenbank der HCI Solutions AG beruhenden Software für die Softwarehäuser vorsehen. HCI Solutions AG wird verpflichtet, den Zulassungsinhaberinnen die Dienstleistung der Aufnahme der Medikamenteninformationen in die Indices und andere Dienstleistungen entbündelt anzubieten. HCI Solutions AG wird verpflichtet, die redaktionelle und technische Qualitätskontrolle der Arzneimittelinformationen sowie den Upload der Arzneimittelinformationen auf AIPS zu kostenbasierten Preisen anzubieten. 4. Dispositiv-Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung wird mit Bezug auf die den Beschwerdeführerinnen auferlegte Sanktion wie folgt neu gefasst: Vifor Pharma AG und HCI Solutions AG werden in Anwendung von Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 7 KG wegen unzulässiger Verhaltensweise mit einem Betrag von Fr. 3'778'794.-- belastet. Der Betrag von insgesamt Fr. 3'778'794.-- wird den Adressaten der Verfügung unter solidarischer Haftung auferlegt. 5. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 6. Von den Kosten des vorliegenden Verfahrens wird den Beschwerdeführerinnen zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung ein Betrag in der Höhe von Fr. 34'000.-- auferlegt, welcher nach Rechtskraft dieses Urteils dem geleisteten Kostenvorschuss von insgesamt Fr. 40'000.-- entnommen wird. Den Beschwerdeführerinnen wird der Differenzbetrag in der Höhe von Fr. 6'000.-- nach Rechtskraft des Urteils überwiesen. 7. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 9'123.25 zu bezahlen." Die Vorinstanz hat demnach die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung gemäss Dispositiv (Ziff. 1) der Verfügung der WEKO (vgl. Bst. B.b oben) aufgehoben. Wie sich aus der vorinstanzlichen Urteilsbegründung ergibt, hat sie jedoch inhaltlich daran festgehalten, dass die HCI Solutions AG auf den relevanten Märkten über eine marktbeherrschende Stellung verfüge.”
“Le droit suisse de la concurrence vise à protéger la concurrence en tant qu'institution permettant d'entrer librement sur le marché (Message du 23 novembre 1994 concernant la LCart, FF 1994 472 s., 505; VALENTIN BOTTERON, Le contrôle des concentrations d'entreprises, 2021, n. 101 p. 26; DUCREY/ZURKINDEN, Das schweizerische Kartellrecht, in Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, SBVR vol. XI, 2007, p. 597 ss n. 7; TERCIER/MARTENET, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, n° 25 ad art. 1 LCart). Il est fondé sur le mandat constitutionnel de l'art. 96 Cst. qui charge la Confédération de lutter contre les "conséquences dommageables des [...] formes de limitation de la concurrence".La loi sur les cartels (LCart) proscrit ainsi notamment les pratiques d'entreprises décrites aux art. 5 et 7 LCart, soit les accords illicites (art. 5 LCart) et les abus de position dominante (art. 7 LCart). Toutes les restrictions à la concurrence ne sont donc pas interdites, mais seulement celles qui sont illicites au sens de ces dispositions. A ce titre, le volet privé du droit de la concurrence (art. 12 ss LCart) permet notamment à la personne qu'une restriction illicite à la concurrence entrave dans l'accès à la concurrence ou l'exercice de celle-ci, d'obtenir la cessation ou la suppression du trouble qu'elle subit (art. 12 al. 1 let. a LCart). Pour assurer la suppression ou la cessation de l'entrave, le juge peut, à la requête du demandeur, prononcer notamment la nullité des contrats en tout ou en partie (art. 13 let. a LCart), ou condamner celui qui est à l'origine de l'entrave à la concurrence de conclure avec celui qui la subit, des contrats conformes au marché et aux conditions usuelles de la branche (art. 13 let. b LCart). BGE 148 III 77 S. 82”
“Il ressort de ce qui précède que la LTC n'a pas pour but d'exclure la concurrence, mais au contraire de la rendre possible, ce que le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de souligner à plusieurs reprises. La jurisprudence a ainsi fixé depuis longtemps la règle selon laquelle la LCart et la loi sur les télécommunications s'appliquaient en principe parallèlement au domaine des télécommunications et des médias, chacune des deux législations visant finalement le même objectif, à savoir celui de garantir une concurrence efficace sur le marché suisse (ATF 137 II 199 consid. 3.4; aussi arrêts 2C_876/2021 du 2 novembre 2022 consid. 4.3; 4C.404/2006 du 16 février 2007 consid. 3; 2A.142/2003 du 5 septembre 2003 consid. 4.1.3; 2A.503/2000 du 3 octobre 2001 consid. 6c). Or, on ne voit pas que cette jurisprudence bien établie - et du reste non contestée par la doctrine (cf. notamment STÄUBLE/SCHRANER, in KG - Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, 2018, no 3 ad art. 7 LCart; HÄNNI/STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwalungsrecht, 2013, p. 63 s., no 174; EVELYNE CLERC, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, n° 39 ad art. 7 I LCart) - ne devrait plus prévaloir, même si elle a été initiée en lien avec des états de fait antérieurs à la période sous enquête de la COMCO, de même qu'à une époque où les art. 11 et 11a LTC invoqués par la recourante présentaient une autre teneur. Bien au contraire, il faut constater que les dispositions précitées, entrées en vigueur le 1er avril 2007 et révisés en 2019, opèrent de nombreux renvois et références au droit de la concurrence, soulignant ainsi l'importance de la LCart pour le domaine des télécommunications et des médias (cf. arrêt 2C_876/2021 du 2 novembre 2022 consid. 5.5.1).”
Sind mehrere relevante Märkte betroffen, erfolgt die Missbrauchsprüfung marktbezogen für jeden abgegrenzten Markt. Die konkrete Marktabgrenzung kann fallbezogen unterschiedlich erfolgen (z.B. enger Submissionsmarkt oder weiter gefasster Endkundenmarkt), ohne dass hiervon pauschal eine bestimmte Rechtsfolge abzuleiten wäre.
“Aufgrund des Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen auf den drei abgegrenzten Märkten, nämlich der öffentlichen Ausschreibung der Post (Endkundenmarkt) und den beiden Vorleistungsprodukte betreffenden Wholesalemärkten bezüglich Zugang zum Kupferkabelnetz (bzw. den TAL) und Breitbandprodukten für Geschäftskunden über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügten. Eine andere Frage ist, ob Swisscom diese marktbeherrschenden Stellungen im Sinne von Art. 7 KG missbrauchte, was nachfolgend zu prüfen ist. VI. Der rechtliche Rahmen des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung”
“Die Beschwerdeführerinnen wehren sich gegen die Abgrenzung des weiteren "Endkundenmarkts für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich", da im vorliegenden Fall nur die Verhältnisse im Hinblick auf die konkrete Ausschreibung der Post relevant seien (vgl. Beschwerde, Rz. 133). Fraglich ist jedoch, ob nicht vielmehr der "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung der Post im Bereich WAN-Anbindung" entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen zu eng ist. Denn eine einzelne Submission stellt nicht in jedem Fall einen eigenen Markt ("Submissionsmarkt") dar. Unter Umständen ist es vielmehr angezeigt, den Markt weiter zu fassen (vgl. Beat Zirlick / Marc Blatter / Simon Bangerter, Äpfel mit Birnen vergleichen?, in: Jusletter 11. September 2017, S. 14). Im vorliegenden Fall umfasst der von der Vorinstanz abgegrenzte Markt ein einzelnes Vertragsverhältnis, das aus der Post-Ausschreibung resultierte. Damit richten sich diese Marktabgrenzung und die daran anschliessende Beurteilung im Endeffekt mehr auf die Analyse des persönlich-zivilrechtlich als eines volkswirtschaftlich-verwaltungsrechtlich angerichteten Schadens. Im Hinblick auf den Zweck von Art. 7 KG ist eine solche Marktabgrenzung indessen nicht ausgeschlossen, da Art. 7 KG nicht nur dem Schutz des Wettbewerbs als Ordnungssystem, sondern auch der einzelnen Wettbewerber dient (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 1122, "Six Group"). Der weiter gefasste "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich" gestattete es der Vorinstanz, die Wettbewerbsverhältnisse jenseits des Submissionsmarktes aufzuzeigen. Da sich die Vorwürfe der Vorinstanz indessen letztlich auf das konkrete Verhalten der Beschwerdeführerinnen anlässlich der Ausschreibung der Post beschränken (vgl. etwa angefochtene Verfügung, Rz. 531, 532 und 534), spielt der weiter gefasste Endkundenmarkt faktisch nur noch als Vergleichshintergrund eine Rolle. Insofern kann die Frage, ob es sinnvoller gewesen wäre, nur einen "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich" abzugrenzen, offengelassen werden. Daher ist nachfolgend lediglich von einem "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung der Post im Bereich WAN-Anbindung" auszugehen.”
Ein Preis, der das Ergebnis bilateraler Verhandlungen ist, beruht grundsätzlich nicht auf einem «Erzwingen». «Erzwingen» setzt eine einseitige Festsetzung des Preises durch das marktbeherrschende Unternehmen voraus; Verhandlungen sprechen dagegen, weil sie eine Ausweichmöglichkeit und damit Widerstand gegen den ökonomischen Druck nahelegen.
“Wenn zur Tatbestandserfüllung eine unzulässige Verhaltensweise bzw. ein "Erzwingen" notwendig ist, folgt daraus zudem, dass ein Preis, der das Ergebnis von Verhandlungen ist, grundsätzlich nicht auf einem "Erzwingen" beruhen kann. Verhandlungen sind vielmehr Ausdruck davon, dass dem ökonomischen Druck des Marktmächtigen etwas entgegengesetzt werden kann, eine Ausweichmöglichkeit besteht (vgl. E. 7. 5 oben; vgl. BGE 137 II 199 E. 5.4). "Erzwingen" bedeutet mit anderen Worten, dass der Preis vom marktbeherrschenden Unternehmen einseitig festgesetzt wurde. Andernfalls würde das Tatbestandsmerkmal des "Erzwingens" obsolet und es würden im Ergebnis eine marktbeherrschende Stellung und ein Kausalzusammenhang zwischen derselben und einem unangemessenen Preis für einen Missbrauchstatbestand genügen, was dem Wortlaut von Art. 7 KG und dem Willen des Gesetzgebers widerspricht (vgl. BGE 137 II 199 E. 4.3.4; WEKO, RPW 2008/4, 544 ff., Rz. 178 f.; vgl. MARC AMSTUTZ/BLAÏSE CARRON, BSK KG, N. 379 zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, DIKE-Kommentar KG, N. 371, N. 410 zu Art. 7 KG).”
Ein Preis ist nach Art. 7 KG nicht schon wegen seiner Höhe per se „unangemessen“. Er kann nur dann als unangemessen gelten, wenn er auf einer Wettbewerbsbeeinträchtigung beruht. Zur Beurteilung der Unangemessenheit können verschiedene von der Praxis entwickelte Prüfmethoden herangezogen werden; die Als‑ob‑Methode, der Vergleich mit Preisen auf ähnlich gelagerten Märkten (Vergleichsmärkte) sowie die Kostenmethode liefern jeweils Indizien für oder gegen das Vorliegen eines unangemessenen Preises. Es sind stets alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.
“Im Weiteren erfordert der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG, dass der Preis "unangemessen" ist. Die Problematik dieses Tatbestandselements besteht darin, dass der Preis grundsätzlich das Resultat von Marktprozessen ist und es in diesem Sinne keinen "gerechten" Preis gibt. Auch sehr hohe Preise oder Margen sind nicht per se unangemessen und können überlegene oder besonders innovative Leistungen widerspiegeln. Gegen solche Preise vorzugehen, würde dem in einer Marktwirtschaft erwünschten Anreiz, zu investieren und innovative Produkte zu entwickeln, widersprechen. Zudem besteht der Zweck des KG nicht darin, eine Preisregulierung zu betreiben, sondern wie gesagt vor Wettbewerbsbeeinträchtigungen zu schützen (vgl. E. 7.8 oben). Folglich kann ein Preis im Rahmen des KG nur dann "unangemessen" sein, wenn er auf eine Wettbewerbsbeeinträchtigung zurückgeht (vgl. dazu MARC AMSTUTZ/BLAÏSE CARRON, BSK KG, N. 353 zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, N. 376, N. 388 zu Art. 7 KG). Die Praxis hat wie auch von der Vorinstanz dargelegt (vgl. E. 8.2.1 S. 65 angefochtenes Urteil) verschiedene Tests entwickelt, deren Resultate Indizien für oder gegen die Unangemessenheit eines Preises darstellen können. Im Rahmen der "Als-ob-Methode" werden die tatsächlichen Bedingungen auf dem relevanten Markt den Bedingungen (auf demselben Markt) bei wirksamem Wettbewerb gegenübergestellt und ein hypothetischer Wettbewerbspreis ermittelt. Das Vergleichsmarktkonzept basiert auf einem Vergleich der vermeintlich unangemessenen Preise mit den Preisen auf ähnlich gelagerten Märkten (Vergleichsmärkten), auf denen wirksamer Wettbewerb besteht. Die Kostenmethode besteht darin, die Gestehungskosten des marktbeherrschenden Unternehmens für ein Produkt, unter Berücksichtigung einer normalen Gewinnmarge, mit dem Verkaufspreis dieses Produkts zu vergleichen und die Kosten-Preis-Spanne (bzw. entsprechende Marge) zu ermitteln. Allerdings ist auch eine hohe Marge nicht per se mit einem unangemessenen Preis gleichzusetzen, da das KG wie gesagt nicht der Preisregulierung dient, sondern es sind immer alle Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen (vgl.”
“Im Weiteren erfordert der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG, dass der Preis "unangemessen" ist. Die Problematik dieses Tatbestandselements besteht darin, dass der Preis grundsätzlich das Resultat von Marktprozessen ist und es in diesem Sinne keinen "gerechten" Preis gibt. Auch sehr hohe Preise oder Margen sind nicht per se unangemessen und können überlegene oder besonders innovative Leistungen widerspiegeln. Gegen solche Preise vorzugehen, würde dem in einer Marktwirtschaft erwünschten Anreiz, zu investieren und innovative Produkte zu entwickeln, widersprechen. Zudem besteht der Zweck des KG nicht darin, eine Preisregulierung zu betreiben, sondern wie gesagt vor Wettbewerbsbeeinträchtigungen zu schützen (vgl. E. 7.8 oben). Folglich kann ein Preis im Rahmen des KG nur dann "unangemessen" sein, wenn er auf eine Wettbewerbsbeeinträchtigung zurückgeht (vgl. dazu MARC AMSTUTZ/BLAÏSE CARRON, BSK KG, N. 353 zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, N. 376, N. 388 zu Art. 7 KG). Die Praxis hat wie auch von der Vorinstanz dargelegt (vgl. E. 8.2.1 S. 65 angefochtenes Urteil) verschiedene Tests entwickelt, deren Resultate Indizien für oder gegen die Unangemessenheit eines Preises darstellen können. Im Rahmen der "Als-ob-Methode" werden die tatsächlichen Bedingungen auf dem relevanten Markt den Bedingungen (auf demselben Markt) bei wirksamem Wettbewerb gegenübergestellt und ein hypothetischer Wettbewerbspreis ermittelt. Das Vergleichsmarktkonzept basiert auf einem Vergleich der vermeintlich unangemessenen Preise mit den Preisen auf ähnlich gelagerten Märkten (Vergleichsmärkten), auf denen wirksamer Wettbewerb besteht. Die Kostenmethode besteht darin, die Gestehungskosten des marktbeherrschenden Unternehmens für ein Produkt, unter Berücksichtigung einer normalen Gewinnmarge, mit dem Verkaufspreis dieses Produkts zu vergleichen und die Kosten-Preis-Spanne (bzw. entsprechende Marge) zu ermitteln. Allerdings ist auch eine hohe Marge nicht per se mit einem unangemessenen Preis gleichzusetzen, da das KG wie gesagt nicht der Preisregulierung dient, sondern es sind immer alle Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen (vgl.”
“Im Weiteren erfordert der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG, dass der Preis "unangemessen" ist. Die Problematik dieses Tatbestandselements besteht darin, dass der Preis grundsätzlich das Resultat von Marktprozessen ist und es in diesem Sinne keinen "gerechten" Preis gibt. Auch sehr hohe Preise oder Margen sind nicht per se unangemessen und können überlegene oder besonders innovative Leistungen widerspiegeln. Gegen solche Preise vorzugehen, würde dem in einer Marktwirtschaft erwünschten Anreiz, zu investieren und innovative Produkte zu entwickeln, widersprechen. Zudem besteht der Zweck des KG nicht darin, eine Preisregulierung zu betreiben, sondern wie gesagt vor Wettbewerbsbeeinträchtigungen zu schützen (vgl. E. 7.8 oben). Folglich kann ein Preis im Rahmen des KG nur dann "unangemessen" sein, wenn er auf eine Wettbewerbsbeeinträchtigung zurückgeht (vgl. dazu MARC AMSTUTZ/BLAÏSE CARRON, BSK KG, N. 353 zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, N. 376, N. 388 zu Art. 7 KG). Die Praxis hat wie auch von der Vorinstanz dargelegt (vgl. E. 8.2.1 S. 65 angefochtenes Urteil) verschiedene Tests entwickelt, deren Resultate Indizien für oder gegen die Unangemessenheit eines Preises darstellen können. Im Rahmen der "Als-ob-Methode" werden die tatsächlichen Bedingungen auf dem relevanten Markt den Bedingungen (auf demselben Markt) bei wirksamem Wettbewerb gegenübergestellt und ein hypothetischer Wettbewerbspreis ermittelt. Das Vergleichsmarktkonzept basiert auf einem Vergleich der vermeintlich unangemessenen Preise mit den Preisen auf ähnlich gelagerten Märkten (Vergleichsmärkten), auf denen wirksamer Wettbewerb besteht. Die Kostenmethode besteht darin, die Gestehungskosten des marktbeherrschenden Unternehmens für ein Produkt, unter Berücksichtigung einer normalen Gewinnmarge, mit dem Verkaufspreis dieses Produkts zu vergleichen und die Kosten-Preis-Spanne (bzw. entsprechende Marge) zu ermitteln. Allerdings ist auch eine hohe Marge nicht per se mit einem unangemessenen Preis gleichzusetzen, da das KG wie gesagt nicht der Preisregulierung dient, sondern es sind immer alle Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen (vgl.”
Bei den in Art. 7 Abs. 2 KG genannten Verhaltensweisen ist im Einzelfall besonders sorgfältig zu prüfen, ob sie eine Behinderung oder Benachteiligung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG bewirken. Art. 7 Abs. 2 erfasst sowohl die Verweigerung neuer Geschäftsbeziehungen als auch den Abbruch oder die Einschränkung bestehender Beziehungen. Der Abbruch bestehender Beziehungen wird in der Praxis in der Regel strenger beurteilt als die blosse Verweigerung neuer Beziehungen, weil er die Anpassungsfähigkeit der Handelspartner stärker beeinträchtigen kann. Konkrete Verhaltensweisen (z. B. gezieltes Abwerben von Vertriebspartnern, Behinderungen im Absatz- oder Technikbereich) können für den Nachweis einer missbräuchlichen Handlung ausreichend sein; der abstrakte Nachweis einer übergeordneten Behinderungsstrategie ist nicht generell vorausgesetzt, sondern wird im jeweiligen Einzelfall geprüft.
“1 KG rechtswidriges Verhalten eines marktbeherrschenden oder relativ marktmächtigen Unternehmens zurückgehen, welches vom Gesetzgeber unter anderem in der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z.B. durch Liefer- oder Bezugssperre) erblickt wird (Art. 7 Abs. 2 lit. a KG). Unter dem Begriff der Geschäftsverweigerung wird dabei nicht nur die Verweigerung, neue Geschäftsbeziehungen mit potenziellen Handelspartnern aufzunehmen, sondern auch der Abbruch sowie die Einschränkung von Geschäftsbeziehungen mit bisherigen Handelspartnern verstanden (Amstutz/Carron, in: Basler Kommentar Kartellgesetz [BSK-KG], Amstutz/Reinert, 2. Aufl. 2022, Art. 7 KG N 183). Der Abbruch einer Geschäftsbeziehung wiederum kann auch durch Kündigung eines bestehenden Vertrags herbeigeführt werden. Mit der Kündigung durch die Gesuchsgegnerin vom 15. März 2023 und der dadurch mit Wirkung per 31. März 2025 herbeigeführten Auflösung des Vertreter-Vertrags wird überhaupt erst die Ursache für die Geltendmachung des kartellrechtlichen Anspruchs nach Art. 13 lit. b KG gesetzt. Darin ist ein Abbruch der Geschäftsbeziehung der Parteien durch die Gesuchsgegnerin im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG zu erblicken, welcher unter den übrigen gesetzlichen Voraussetzungen die kartellrechtlichen Folgen von Art. 12 bzw. 13 KG nach sich ziehen kann. Daraus ergibt sich, dass zwischen dem durch die Gesuchstellerin angerufenen Anspruch auf Abschluss eines neuen Vertrages und der Auflösung des Vertreter-Vertrags durch Kündigung nicht nur ein zeitlicher, sondern auch ein sachlicher Zusammenhang besteht. Dieser ist zudem unabhängig von der Frage der Gültigkeit der Kündigung gegeben. Ein sachlicher Zusammenhang ergibt sich auch aus dem Umstand, dass es der Gesuchstellerin beim Anspruch auf Abschluss eines neuen Vertrags inhaltlich um die Weiterführung der bisherigen Geschäftsbeziehung geht. Dies ergibt sich aus der Gesuchsbegründung, wo etwa von mit dem vorliegenden Massnahmengesuch beantragten Leistungen und Konditionen die Rede ist, wie sie die Gesuchsgegnerin ihren autorisierten Händlern ihres selektiven Vertriebssystems, zu welchen bisher auch die Gesuchstellerin zu zählen war, unterschiedslos anbietet (vgl.”
“Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d’autres entreprises sont dépendantes en matière d’offre ou de demande d’un bien ou d’un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d’autres entreprises (art. 4 al. 2bis LCart). S’agissant spécifiquement du refus d’entretenir des relations commerciales, il est reconnu que la rupture de relations commerciales existantes doit généralement être appréciée plus sévèrement que le refus de nouer des relations commerciales avec un nouveau partenaire. En effet, la décision d’interrompre des relations commerciales existantes est susceptible de causer un préjudice concurrentiel important aux partenaires commerciaux. Il faut en tout état que les partenaires commerciaux disposent d’un temps suffisant d’adaptation, notamment pour trouver une source d’approvisionnement alternative (Clerc/Këllezi, CR-Droit de la concurrence, 2e éd., nn. 33 ss ad art. 7 LCart). La réalisation de l’un des cas cités à l’art. 7 al. 2 LCart ne signifie pas automatiquement qu’il y a abus. Pour cela, il faut qu’en plus la pratique de l’entreprise occupant une position dominante empêche une autre entreprise d’accéder à la concurrence ou de l’exercer, ou désavantage un partenaire commercial. Enfin, il faut que la pratique de l’entreprise dominante ne se justifie pas pour de justes motifs (legitimate business reasons) (FF 2019 4665, spéc. 4686). Il faut donc examiner si les conditions posées par l’art. 7 LCart sont réunies, ce qui suppose de se demander si l’intimé a un pouvoir de marché relatif vis-à-vis de la requérante, si sa pratique constitue une atteinte à la concurrence et, si cette pratique est ou non justifiée par des motifs légitimes. b) En l’espèce, il ressort de l’état de fait que l’intimé a un pouvoir de marché relatif vis-à-vis de la requérante qui est, elle, dans un rapport de dépendance vis-à-vis de lui. En effet, l’intimé est titulaire de la formule litigieuse dont la requérante dépend puisque cette formule est la source du seul produit qu’elle commercialise et pour lequel elle s’est engagée sur une durée de plus de dix ans.”
“Ces éléments, ajoutés au fait qu’elle est dans l’impossibilité de changer du jour au lendemain de produit ou d’acquérir une autre licence portant sur un produit de substitution et au fait qu’elle a vraisemblablement planifié ses investissements pour une commercialisation jusqu’en 2029 au moins, date à laquelle le contrat de licence prend fin s’il n’est pas renouvelé par les parties, ont pour conséquence qu’elle se trouve dans une situation de complète dépendance vis-à-vis de l’intimé. Celui-ci tente en revanche depuis fin 2023 de l’entraver dans l’exécution de ses obligations et d’interrompre la relation contractuelle qui les lie afin d’accaparer sa clientèle par différentes démarches : en modifiant le processus de commande du produit auprès du fournisseur [...], en débauchant de manière insistante les membres du réseau de distribution de la requérante, en invoquant de prétendues violations contractuelles par la requérante afin de résilier le contrat de licence de manière anticipée, en informant les distributeurs de la requérante de la résiliation de ce contrat, en dénigrant la requérante ainsi qu’en débauchant une de ses employées. Ces comportements de l’intimé constituent une atteinte à la concurrence et sont illicites au sens de l’art. 7 al. 2 LCart dans le contexte d’un pouvoir de marché relatif, puisqu’ils ne trouvent aucune justification objective. En outre, la mise à l’écart de la requérante afin de récupérer son réseau de distribution et la confusion créée par l’intimé auprès des distributeurs portent atteinte à la requérante qui est susceptible de perdre le bénéfice des investissements réalisés pour la durée du contrat de licence et de voir sa survie menacée dès lors qu’elle ne commercialise que le produit litigieux. VI. Les mesures requises par la requérante se fondent enfin aussi sur la LCD en tant que cette loi interdit le démarchage de partenaires contractuels, le dénigrement déloyal d’autrui et le démarchage d’employés. a) Le droit de la concurrence tend à garantir un fonctionnement correct de la libre concurrence entre les différents acteurs présents sur le marché, ce fonctionnement étant perturbé lorsque l'un d'entre eux adopte un comportement déloyal (ATF 117 II 199 consid.”
“Die Beschwerdeführerinnen machen vorab geltend, die Vorinstanz weise nicht nach, dass sie eine Behinderungsstrategie verfolgt habe. Dabei lassen sie allerdings ausser Acht, dass Art. 7 Abs. 2 lit. a KG in der Regel nicht den abstrakten Nachweis einer Behinderungsstrategie, sondern den konkreten Nachweis der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen voraussetzt. Dass die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen auf einer (abstrakten) Behinderungsstrategie als solche basiert, ist somit nicht vorausgesetzt. Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob konkrete Verhaltensweisen nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung oder eine Benachteiligung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG darstellen (vgl. E. 6.3 hiervor). Entsprechend überprüfte die Vorinstanz zu Recht das konkrete Verhalten der Beschwerdeführerinnen. Dabei kam sie, wie noch im Detail zu zeigen sein wird, zutreffend zum Schluss, dass die konkreten Verhaltensweisen das Vorliegen einer Strategie zur Behinderung der Konkurrenz erkennen lässt (vgl. E. 9.2.6.2 des angefochtenen Urteils). Weshalb dieses Vorgehen der Praxis zu Art. 102 AEUV widersprechen sollte, wonach das Vorliegen einer Behinderungsstrategie ein wichtiges Element für den Nachweis einer missbräuchlichen Verhaltensweise sei, ist nicht zu erkennen (vgl.”
“e LCart, est notamment réputé illicite le fait de limiter la production, les débouchés ou le développement technique. L'art. 7 al. 2 let. e LCart couvre toute pratique d'entrave ou d'exclusion d'une entreprise dominante à l'égard de ses concurrents (cf. décision de la Comco Online-Buchungsplattformen für Hotels du 19 octobre 2015, in : DPC 2016/1 67, ch. 454 ; Stäuble/Schraner, op. cit., art. 7 LCart no 458 ; Clerc/Këllezi, op. cit., art. 7 al. 2 LCart no 234). La disposition n'entre ainsi en ligne de compte qu'en application conjointe avec l'une ou l'autre des pratiques exemplatives de l'al. 2 ou avec une pratique non listée, mais abusive au sens de l'al. 1 (cf. décision de la Comco Online-Buchungsplattformen für Hotels précité, in : DPC 2016/1 67, ch. 454 ; Clerc/Këllezi, op. cit., art. 7 al. 2 LCart no 234). Le comportement n'est par conséquent abusif que s'il limite artificiellement l'accès au marché ou l'expansion de concurrents actuels - c'est-à-dire sans que cela ne résulte de l'évolution normale du marché (cf. Message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 569 ; Clerc/Këllezi, op. cit., art. 7 al. 2 LCart no 235) - et qu'il porte atteinte à la capacité concurrentielle des concurrents (cf. Message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 569). Enfin, comme les autres états de faits de l'art. 7 al. 2 LCart, la limitation de la production, des débouchés et du développement technique n'est pas abusive si elle est justifiée par des considérations commerciales légitimes (cf. Clerc/Këllezi, op. cit., art. 7 al. 2 LCart no 241). 11.4.3 Le comportement d'une entreprise dominante n'est, tout d'abord, abusif que s'il limite artificiellement l'accès au marché ou l'expansion de concurrents. 11.4.3.1 Il ne doit pas s'agir d'une limitation résultant de l'évolution du marché, mais bien d'une stratégie de l'entreprise dominante visant à s'octroyer ou à consolider un avantage concurrentiel. L'entreprise dominante peut soit limiter sa propre production, ses propres débouchés ou son propre développement technique, soit imposer à d'autres entreprises d'adopter des mesures limitatives (cf. Clerc/Këllezi, op. cit., art.”
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts enthält Art. 7 KG keine de‑minimis‑Schwelle; es ist demnach nicht erforderlich, dass die Wettbewerbsbeeinträchtigung einen spürbaren Umfang erreicht, damit eine Wettbewerbsverfälschung nach Art. 7 KG vorliegen kann.
“Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 in Sachen SIX zu verschiedenen Einzelfragen hinsichtlich der Wettbewerbsbehinderung in allgemeiner Weise Stellung genommen. So ist das Bundesverwaltungsgericht unter Auslegung von Art. 7 KG und unter Berücksichtigung des Schutzzwecks zum Schluss gelangt, dass Art. 7 KG kein Erheblichkeitsmerkmal im Sinne einer Geringfügigkeitsschwelle aufweise. Dieses Ergebnis entspricht der Beurteilung von Erheblichkeitseinwänden durch die EU-Wettbewerbspraxis, wonach weder eine de minimis-Schwelle vorgesehen ist noch ein spürbarer Einfluss auf den Wettbewerb verlangt wird. Für die Verwirklichung einer Wettbewerbsverfälschung nach Art. 7 KG ist es demnach nicht erforderlich, dass die nachteiligen Einwirkungen auf den Wettbewerb durch das missbräuchliche Verhalten eine bestimmte Erheblichkeitsschwelle überschreiten (Urteil B-831/2011, SIX, E. 1132 ff., insb. E. 1144-1146).”
Eine marktbeherrschende Stellung ist nach der Rechtsprechung nicht an sich missbräuchlich; problematisch wird sie erst, wenn das marktbeherrschende Unternehmen zusätzlich ein unzulässiges Verhalten setzt. Aufgrund dieser Gefährdungswirkung kommt marktbeherrschenden Unternehmen eine besondere Verantwortung für ihr Marktverhalten zu, insbesondere dort, wo gesetzliche Spielräume selbständige Verhaltensweisen zulassen, die die Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.
“Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Das KG verbietet demnach eine marktbeherrschende Stellung nicht und eine solche ist für sich alleine auch nicht missbräuchlich (BGE 146 II 217 E. 4.1; 139 I 72 E. 10.1.1). Vielmehr besteht der Sinn und Zweck des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen (BGE 146 II 217 E. 4.1; 139 I 72 E. 10.1.1). Ebenso wenig untersagt das KG einem marktbeherrschenden Unternehmen, seine Stellung zu bewahren und daraus Profit zu ziehen sowie grundsätzlich anderen Unternehmen die Aufnahme und Ausübung des Wettbewerbs zu erschweren (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.1; 139 I 72 E. 10.1.1; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.1.1). Marktbeherrschung wird allerdings dann problematisch, wenn - wie Art. 7 Abs. 1 KG festhält - als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt, weshalb das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten trägt.”
“Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG und Tatbestände nach Art. 7 Abs. 2 KG Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht, und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich, besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen (und diese Marktstellung mittels angemessener, d.h. leistungsbezogener Massnahmen zu bewahren). Marktbeherrschung wird allerdings dann problematisch, wenn als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt, weshalb das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten trägt (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1 "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/ 2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; Stäuble/ Schraner, DIKE-KG, Art. 7, Rz. 5 f.). Diese Verantwortung gilt, soweit Rechtsvorschriften noch Handlungsspielraum für selbständige Verhaltensweisen einräumen, welche die Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs ermöglichen (vgl.”
“1 Le droit de la concurrence n'interdit pas d'occuper une position dominante sur le marché et celle-ci n'est pas abusive en soi, le sens de la concurrence consistant justement à acquérir une position forte grâce au succès économique et à la croissance interne (cf. ATF 146 II 217 Swisscom ADSL consid. 4.1, 139 I 72 Publigroupe consid. 10.1.1, 137 II 199 Terminierung Mobilfunk consid. 4.3.4 et 129 II 497 EEF consid. 6.5.1 ; Evelyne Clerc, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 7 al. 1 LCart no 1 ; Borer, op. cit., art. 7 LCart no 1 s.). 11.1.1 La position dominante devient cependant problématique lorsque, comme l'indique l'art. 7 al. 1 LCart, un comportement abusif s'y ajoute, l'entreprise en position dominante étant en effet tout particulièrement responsable de son comportement sur le marché (cf. ATF 146 II 217 Swisscom ADSL consid. 4.1 et 139 I 72 Publigroupe consid. 10.1.1 ; Marc Amstutz/Blaise Carron, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 7 LCart no 1 s. et 37). Le comportement abusif peut être dirigé contre d'autres entreprises ou contre les partenaires commerciaux de l'entreprise dominante. C'est pourquoi l'art. 7 al. 1 LCart distingue deux formes d'abus. Dans le premier cas, l'entreprise dominante entrave d'autres entreprises dans l'accès à la concurrence ou dans son exercice. Le concept d'entrave peut prendre plusieurs formes (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 10.1.1 ; Amstutz/Carron, op. cit., art. 7 LCart no 45). Il vise toutes les mesures anticoncurrentielles d'entreprises dominantes, dirigées directement contre ses concurrents actuels ou potentiels (cf. Message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 564), et qui limitent l'action de ces derniers sur le marché dominé ou sur des marchés voisins (cf. Amstutz/Carron, op. cit., art. 7 LCart no 43). Il importe donc peu que l'entrave intervienne sur le marché où la position dominante est occupée, sur un marché en amont ou sur un marché en aval (cf. Amstutz/Carron, op. cit., art. 7 LCart no 45). Dans le second cas, l'entreprise dominante désavantage ses partenaires commerciaux, c'est-à-dire ses fournisseurs ou ses clients, en ceci qu'elle leur impose, par exemple, des conditions ou des prix inéquitables ou discriminatoires (cf.”
Typische diskriminierende Verhaltensweisen können etwa sein, dass ein Anbieter konkurrierenden Plattformen das kombinierte Basis‑ und Sportpaket zu einem für deren Endkunden im Vergleich teureren Preis und mit eingeschränktem Kanalumfang (z.B. nur bestimmte Sportkanäle) bereitstellt, dass Abonnenten konkurrierender Plattformen keine Möglichkeit haben, der Koppelung durch pay‑per‑view‑Bezüge zu entgehen, oder dass nur einzelnen Plattformen das Recht eingeräumt wird, Programme selbst zu vermarkten. Solche Unterschiede im Umfang, in der Verfügbarkeit und im Preis des Angebots können dazu geeignet sein, konkurrierende TV‑Plattformen im Wettbewerb zu benachteiligen.
“________ den mit "Swisscom TV" konkurrierenden TV-Plattformen das kombinierte Basis- und Sportpaket zu einem für die Endkunden im Vergleich zu "Swisscom TV" teureren Preis und zudem nur auf die Sportkanäle 1-3 eingeschränkt bereitstellte. Des Weiteren hatten die Abonnenten der mit "Swisscom TV" konkurrierenden Plattformen (teilweise) keine Möglichkeit, der Koppelung von Basis- und Sportpaket durch "pay per view"-Bezüge zu entgehen. Überdies bot C.________ nur vereinzelten TV-Plattformen die Möglichkeit an, das C.________-Programm selbst zu vermarkten. Jedenfalls die Diskriminierung durch den geringeren Umfang und den höheren Preis des C.________-Sportangebots sowie durch die unterschiedliche Verfügbarkeit von C.________-Sportübertragungen im Form von "pay per view" waren dazu geeignet, die mit "Swisscom TV" konkurrierenden TV-Plattformen im Wettbewerb zu behindern. Die Beschwerdeführerinnen können sich nicht auf Gründe stützen, die ihr Verhalten rechtfertigen, weshalb der Tatbestand der Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG erfüllt ist.”
“________ den mit "Swisscom TV" konkurrierenden TV-Plattformen das kombinierte Basis- und Sportpaket zu einem für die Endkunden im Vergleich zu "Swisscom TV" teureren Preis und zudem nur auf die Sportkanäle 1-3 eingeschränkt bereitstellte. Des Weiteren hatten die Abonnenten der mit "Swisscom TV" konkurrierenden Plattformen (teilweise) keine Möglichkeit, der Koppelung von Basis- und Sportpaket durch "pay per view"-Bezüge zu entgehen. Überdies bot C.________ nur vereinzelten TV-Plattformen die Möglichkeit an, das C.________-Programm selbst zu vermarkten. Jedenfalls die Diskriminierung durch den geringeren Umfang und den höheren Preis des C.________-Sportangebots sowie durch die unterschiedliche Verfügbarkeit von C.________-Sportübertragungen im Form von "pay per view" waren dazu geeignet, die mit "Swisscom TV" konkurrierenden TV-Plattformen im Wettbewerb zu behindern. Die Beschwerdeführerinnen können sich nicht auf Gründe stützen, die ihr Verhalten rechtfertigen, weshalb der Tatbestand der Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG erfüllt ist.”
Bei mehreren beanstandeten Verstössen ist die Sanktion nach Art. 7 Abs. 2 KG auf die konkret als kartellrechtswidrig festgestellte Tathandlung zu beschränken. Im entschiedenen Fall blieb nur die Klausel beanstandungsfähig, die den Softwarehäusern untersagte, bestimmte Drittdaten in ihre Programme einzuspeisen; andere gerügte Verhaltensweisen wurden als nicht kartellrechtswidrig erachtet. Eine Sanktionierung kommt damit nur für die letztgenannte, konkret festgestellte Tathandlung in Betracht.
“Ausgangspunkt für die Bestimmung des Basisbetrages bildet der Verstoss, d.h. in casu die Einschränkung des Absatzes (Art. 7 Abs. 2 lit. e KG) durch die Vertragsklausel B im Vertragsverhältnis zu den Softwarehäusern. Die durch die Vorinstanz ausgefällte Sanktion beruht allerdings auf vier vermeintlich einen Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 KG erfüllenden Handlungen der Beschwerdeführerin”
“Zusammenfassend ergibt sich, dass drei der vier von der Vorinstanz beanstandeten Handlungen (Klausel A im Vertragsverhältnis zu den Softwarehäusern; Qualitätskontrolle sowie Upload auf AIPS im Vertragsverhältnis zu den Zulassungsinhaberinnen) nicht kartellrechtswidrig sind. Die Klausel A führt nicht zu einer (weiteren) Einschränkung des Absatzes im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG und eine Koppelung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG liegt betreffend Qualitätskontrolle und Upload auf AIPS ebenfalls nicht vor. Selbst die Verankerung der Klausel B im Vertragsverhältnis zu den Softwarehäusern ist nur in geringerem Umfang zu beanstanden als durch die Vorinstanz erwogen. Diese Klausel ist nämlich nur insofern wettbewerbswidrig, als sie den Softwarehäusern verbietet, Drittdaten bezüglich veredelter, maschinenlesbarer Medikamenteninformationen, welche im Wesentlichen gleich wie die Daten von HCI Solutions AG strukturiert sind, in ihre Softwareprogramme einzuspeisen (vgl. E. 10.9 oben). Eine Sanktionierung gemäss Art. 49a KG ist folglich wenn, dann nur noch in Bezug auf die letztgenannte Tathandlung möglich. Darüber hinaus fehlt die Basis für eine Sanktionierung. VIII. Sanktionierung und Sanktionsbemessung”
Art. 7 Abs. 2 enthält einen Beispielkatalog missbräuchlicher Verhaltensweisen (u. a. Erzwingung unangemessener Preise, Diskriminierung, Einschränkung der Erzeugung/des Absatzes oder der technischen Entwicklung). Die in Abs. 2 genannten Tatbestände sind Indizien für Missbrauch; ob ein konkretes Verhalten unzulässig ist, ergibt sich jedoch nur aus der Einzelfallprüfung nach Art. 7 Abs. 1 (insbesondere Feststellung der Behinderung bzw. Benachteiligung und Prüfung etwaiger Rechtfertigungsgründe).
“Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Als missbräuchlich und damit unzulässig fallen demnach beispielsweise die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung in Betracht (Art. 7 Abs. 2 lit. e KG). Allerdings indizieren die Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise. Ob die in Abs. 2 aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist immer an den Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 KG zu messen. Es ist mit anderen Worten im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt, was anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw.”
“Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (vgl. Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweise fällt laut Art. 7 Abs. 2 lit. c KG insbesondere die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen in Betracht.”
“Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschend einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (dazu E. 6.4 unten). Wettbewerbsrechtlich verpönt ist allerdings erst der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Ein solcher liegt vor, wenn marktbeherrschende Unternehmen durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Als unzulässige Verhaltensweisen fallen insbesondere die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen in Betracht (Art. 7 Abs. 2 lit. c KG).”
“Ergebnis betreffend materielle Prüfung und Sanktion Als Ergebnis folgt, dass Swisscom ihre beherrschende Stellung auf dem Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich missbraucht hat, indem sie im Rahmen der WAN-Ausschreibung der Post von der Post einen unangemessenen Preis erzwungen hat (Art. 7 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG). Zudem hat Swisscom ihre beherrschende Stellung auf dem Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen missbraucht, indem sie im Rahmen der WAN-Ausschreibung der Post gegenüber Sunrise einen unangemessenen Preis erzwungen (Art. 7 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) sowie eine Kosten-Preis-Schere angewendet hat (Art. 7 Abs. 1 KG). Daher ist sie von der Vorinstanz zu Recht mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a KG belastet worden. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist die Sanktion von CHF 7'916'438 auf CHF 7'475'261.05 herabzusetzen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.”
“Dieses Gesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweisen gelten unter anderem die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG) und die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG).”
Ausbeutungsmissbrauch richtet sich gegen die Marktgegenseite (insbesondere Abnehmer, Lieferanten und Verbraucher) und ist dadurch gekennzeichnet, dass das marktbeherrschende Unternehmen seine Stellung zur Erlangung ökonomischer Vorteile und zur Beeinträchtigung der Interessen dieser Handelspartner/Verbraucher ausnutzt. Behinderungsmissbrauch umfasst Massnahmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, die sich direkt gegen aktuelle oder potenzielle Wettbewerber richten und deren Möglichkeiten auf dem beherrschten oder benachbarten Märkten einschränken. Beide Missbrauchsformen können bei marktbeherrschendem Verhalten auftreten und gegebenenfalls zugleich vorliegen.
“Ein missbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 KG umfasst alle denkbaren Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen, welche volkswirtschaftlich schädliche Effekte aufweisen oder die wirtschaftliche Freiheit von anderen Unternehmen behindern. Solche Verhaltensweisen richten sich überwiegend als sog. Behinderungsmissbrauch gegen andere Wettbewerber oder als sog. Ausbeutungsmissbrauch gegen die jeweilige Marktgegenseite, d.h. Abnehmer bzw. Lieferanten des marktbeherrschenden Unternehmens (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.1 f.; Urteile 2C_985/2015, ADSL II, E. 4.1; B-831/2011, SIX, E. 510; B-7633/2009, ADSL II, E. 388). Charakteristisch für den sog. Ausbeutungsmissbrauch ist das Streben des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung. Behinderungsmissbrauch umfasst dagegen sämtliche Massnahmen beherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, die sich unmittelbar gegen aktuelle und potentielle Wettbewerber (Konkurrenten und Handelspartner) richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten oder den benachbarten Märkten einschränken (BGE 139 I 72, Publigroupe, E.”
“1 LCart, un comportement abusif s'y ajoute, l'entreprise en position dominante étant en effet tout particulièrement responsable de son comportement sur le marché (cf. ATF 146 II 217 Swisscom ADSL consid. 4.1 et 139 I 72 Publigroupe consid. 10.1.1 ; Marc Amstutz/Blaise Carron, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 7 LCart no 1 s. et 37). Le comportement abusif peut être dirigé contre d'autres entreprises ou contre les partenaires commerciaux de l'entreprise dominante. C'est pourquoi l'art. 7 al. 1 LCart distingue deux formes d'abus. Dans le premier cas, l'entreprise dominante entrave d'autres entreprises dans l'accès à la concurrence ou dans son exercice. Le concept d'entrave peut prendre plusieurs formes (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 10.1.1 ; Amstutz/Carron, op. cit., art. 7 LCart no 45). Il vise toutes les mesures anticoncurrentielles d'entreprises dominantes, dirigées directement contre ses concurrents actuels ou potentiels (cf. Message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 564), et qui limitent l'action de ces derniers sur le marché dominé ou sur des marchés voisins (cf. Amstutz/Carron, op. cit., art. 7 LCart no 43). Il importe donc peu que l'entrave intervienne sur le marché où la position dominante est occupée, sur un marché en amont ou sur un marché en aval (cf. Amstutz/Carron, op. cit., art. 7 LCart no 45). Dans le second cas, l'entreprise dominante désavantage ses partenaires commerciaux, c'est-à-dire ses fournisseurs ou ses clients, en ceci qu'elle leur impose, par exemple, des conditions ou des prix inéquitables ou discriminatoires (cf. Zäch, Kartellrecht, p. 303 ss ; Idem, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, in : Kartellgesetzrevision 2003, 2004, p. 186 ss, 198 ss, 213 ss, ci-après : Verhaltensweisen). Sont caractéristiques d'une pratique d'exploitation les efforts consentis par une entreprise qui utilise sa position dominante dans le but d'obtenir des avantages économiques et de porter atteinte aux intérêts de ses partenaires commerciaux et de ses usagers (cf. Message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 564 ; Amstutz/Carron, op. cit., art. 7 LCart no 46). Certains comportements abusifs peuvent constituer à la fois une pratique d'entrave et une pratique d'exploitation (cf.”
Für Art. 7 Abs. 2 lit. c KG ist zusätzlich zur marktbeherrschenden Stellung ein ‚Erzwingen‘ erforderlich; dies bedeutet eine qualifizierende ökonomische Druckausübung, durch die der Marktgegenseite unangemessene Preise oder Geschäftsbedingungen aufgezwungen werden. Die schlichte Marktbeherrschung allein genügt demnach nicht, sofern kein derartiger Zwang nachgewiesen ist.
“Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 7 KG ergibt, genügt der Kausalzusammenhang zwischen marktbeherrschender Stellung und der Unangemessenheit der Preise oder Geschäftsbedingungen nicht, um den Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG zu erfüllen. Vielmehr muss als qualifizierende Verhaltensweise ein "Erzwingen" vorliegen. Die unangemessenen Preise oder Geschäftsbedingungen müssen der Marktgegenseite aufgezwungen werden, etwa indem das marktmächtige Unternehmen Mittel anwendet oder anzuwenden droht, um seiner Forderung nach einem bestimmten Vorzugspreis oder einer bestimmten Geschäftsbedingung Nachdruck zu verleihen (vgl. BGE 137 II 199 E. 4.3.3 f.; Urteil 2C_698/2021 vom 5. März 2024 E. 7.5). Nicht erforderlich ist allerdings eine vollständige wirtschaftliche Unterjochung der Marktgegenseite. Verlangt wird aber, dass die Marktgegenseite dem ökonomischen Druck, der durch eine bestimmte Verhaltensweise erzeugt wird und sich auf die Marktbeherrschung stützt, nichts entgegenzusetzen hat respektive diesem nicht ausweichen kann (vgl.”
“Ebenso wenig ist davon auszugehen, dass Swisscom einseitig die Preise diktiert hat. Demnach liegt entgegen der Vorinstanz bei dieser Ausgangslage kein Erzwingen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG vor (vgl. E. 7.5 oben). Vielmehr ist der Umstand, dass Sunrise offenbar die Vorleistungspreise nicht auf das von ihr gewünschte Niveau senken konnte, von Sunrise selbstverschuldet. Es ist nicht Aufgabe des KG, ein Unternehmen, welches sich durch eigenes Verschulden im Wettbewerb nicht durchsetzen konnte, mit den Mitteln des KG zu schützen (vgl. E. 7.7 oben). Swisscom trägt als marktbeherrschendes Unternehmen zwar eine gewisse Verantwortung für ihr Marktverhalten. Diese Verantwortung geht jedoch entgegen der Vorinstanz nicht soweit, dass der Swisscom im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung die Verantwortung für eine brauchbare Offerte der konkurrierenden Sunrise aufgebürdet werden kann. Die Begründung der Vorinstanz läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass alleine die marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ist, was mit der Regelung von Art. 7 KG und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht vereinbar ist (vgl. E. 7.1 und E. 7.7 oben). Ein unzulässiges bzw. missbräuchliches Verhalten von Swisscom fällt damit mangels Erzwingen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG ausser Betracht. Die Rüge der Beschwerdeführerinnen bezüglich Verletzung von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG erweist sich schon aus diesem Grund als berechtigt.”
“Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen zwar auf den relevanten Märkten über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügten, jedoch ihre Stellung nicht im Sinne von Art. 7 KG missbrauchten. Ein Erzwingen unangemessener Preise gegenüber Sunrise gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG liegt nicht vor. Es fehlt bereits das Element des Erzwingens. Zudem wäre auch die Unangemessenheit des Vorleistungspreises nicht gegeben, da der Kosten-Preis-Vergleich fehlt bzw. die Kostenmethode nicht korrekt angewendet wurde. Auch gegenüber der Post ist der Tatbestand des Erzwingens unangemessener Preise nicht erfüllt. Das Element des Erzwingens ist ebenfalls nicht gegeben. Abgesehen davon würde der Preis nicht exzessiv über den Kosten liegen und auch die Gewinnmarge wäre nicht dermassen exzessiv, dass sich ein Einschreiten gestützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. c KG rechtfertigen liesse. Im Weiteren liegt auch keine Kosten-Preis-Schere zulasten Sunrise vor. Diesbezüglich mangelt es bereits an einem zweistufigen Behinderungsmissbrauch. Zudem wäre eine Kosten-Preis-Schere bereits aus kalkulatorischer Sicht nicht gegeben, da nach dem vom BAKOM empfohlenen und zu respektierenden Szenario die Vorleistungskosten von Sunrise unter dem Zuschlagspreis von Swisscom liegen.”
Koppelungsgeschäfte (Verknüpfung der Hauptleistung mit einer zusätzlichen, sachlich nicht gerechtfertigten Leistung) gelten nach Art. 7 Abs. 1 KG als typische Missbrauchsform; Art. 7 Abs. 2 lit. f nennt die an den Vertragsabschluss geknüpfte Bedingung zusätzlicher Leistungen und die Rechtsprechung sieht sowohl Ausbeutungs- als auch Behinderungswirkungen.
“Nach Art. 7 Abs. 2 lit. f KG fällt insbesondere als Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 1 KG die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen erbringen, in Betracht. Von einem Koppelungsgeschäft spricht man, wenn das marktbeherrschende Unternehmen den Vertragspartner dazu verpflichtet, eine zusätzliche Leistung anzunehmen oder zu erbringen, ohne dass zwischen der gewollten Hauptleistung und der Koppelungsleistung ein sachlich gerechtfertigter Zusammenhang besteht; es geht also mit anderen Worten darum, dass die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer Dienstleistung (koppelndes Gut) mit einer anderen Ware bzw. Dienstleistung (gekoppeltes Gut) verknüpft wird (vgl. Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 6.2.1 mit zahlreichen Hinweisen; WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, Rz. 2.751; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: DIKE-KG, N. 489 zu Art. 7; EVELYNE CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in: Commentaire romand, a.a.O., N. 262 zu Art. 7 Abs. 2 LCart). Koppelungsgeschäfte haben eine Ausbeutungs- und eine Behinderungsmissbrauchskomponente (vgl.”
“Nach aArt. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (zum Ganzen BGE 146 II 217 E. 4.1). Art. 7 Abs. 2 lit. f KG nennt als verpönte Verhaltensweise, die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen.”
Die in Art. 7 Abs. 2 aufgeführten Verhaltensweisen sind als Beispiele zu verstehen und begründen nicht automatisch einen Missbrauch. In der Praxis ist nach Art. 7 Abs. 1 KG in zwei Schritten zu prüfen: zuerst, ob die konkrete Verhaltensweise eine Behinderung oder Benachteiligung des Wettbewerbs bewirkt, und zweitens, ob hierfür sachliche Rechtfertigungsgründe vorliegen.
“Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung oder eine Benachteiligung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG darstellt (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.1; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.1.3). Insofern indizieren die Tatbestände von Absatz 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise, weshalb anhand des dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist, ob unzulässiges Verhalten vorliegt: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung, die Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2; Urteile 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.1.2; 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 6.1).”
“Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Als missbräuchlich und damit unzulässig fallen demnach die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen in Betracht (Art. 7 Abs. 2 lit. c KG). Allerdings indizieren die Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise. Ob die in Abs. 2 aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist immer an den Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 KG zu messen. Es ist mit anderen Worten im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt, was anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt. Demnach kann ein Unternehmen ein die Konkurrenz oder die Marktgegenseite behinderndes bzw. benachteiligendes Verhalten einräumen und gleichzeitig für sich in Anspruch nehmen, lediglich legitime kaufmännische Grundsätze angewendet zu haben (BGE 146 II 217 E.”
“Les pratiques d'entrave ou d'éviction de la concurrence ainsi que celles d'exploitation de position dominante selon l'art. 7 al. 1 LCart sont illustrées par une liste d'exemples figurant à l'art. 7 al. 2 LCart. Est ainsi réputé abusif et, partant, illicite le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables (art. 7 al. 2 let. c LCart), de même que la limitation de la production, des débouchés et du développement technique (art. 7 al. 2 let. e LCart). Il est toutefois important de garder à l'esprit que le caractère illicite de tels comportements ne découle pas directement de l'art. 7 al. 2 LCart, mais de l'art. 7 al. 1 LCart, à l'aune duquel ils doivent toujours être évalués (ATF 146 II 217 consid. 4.2). En d'autres termes, il convient d'examiner au cas par cas si, en adoptant l'un des comportements énumérés à l'art. 7 al. 2 LCart, une entreprise a réellement abusé de sa position dominante et véritablement entravé la concurrence au sens de l'art. 7 al. 1 LCart (cf. ATF 139 I 72 consid. 10.1.2; 129 II 497 consid. 6.5.1), ce qui implique en pratique de procéder à un examen juridique en deux temps. Il s'agit tout d'abord d'identifier les distorsions de concurrence concrètement opérées par l'entreprise dominante, c'est-à-dire les pratiques d'entrave, respectivement d'éviction de concurrence ou d'exploitation de position dominante adoptées par celle-ci, avant d'examiner la question de l'existence d'éventuels motifs justificatifs objectifs à ces distorsions. Ainsi, une entreprise peut concéder avoir adopté un comportement entravant la concurrence au sens de l'art. 7 al. 2 LCart, tout en soutenant n'avoir rien fait d'autres qu'appliquer des principes commerciaux légitimes (cf. ATF 146 II 217 consid. 4.2; 139 I 72 consid. 10.1.2; aussi arrêt 2C_113/2017 du 12 février 2020 consid. 6.12).”
Art. 7 KG bezweckt den Schutz der Institution Wettbewerb und der wirtschaftlichen Freiheit der Unternehmen. Er dient nicht dem individuellen Schutz von Unternehmen, die sich primär aufgrund ihres eigenen Verhaltens auf dem Markt nicht durchsetzen konnten oder sich aus eigenem Verschulden haben übervorteilen lassen.
“Folgerichtig schützt Art. 7 Abs. 2 lit. c KG auch nicht Handelspartner, welche sich aus eigenem Verschulden haben übervorteilen lassen (MARC AMSTUTZ/BLAÏSE CARRON, BSK KG, N. 355, N. 379 zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, N. 372 zu Art. 7 KG; EVELYNE CLERC/ PRANVERA KËLLEZI, CR Droit de la concurrence, N. 179 zu Art. 7 Abs. 2 LCart). Massstab, ob ein zulässiges oder unzulässiges Verhalten vorliegt, ist der Institutionen- und Individualschutz gemäss dem KG. Der Zweck des KG besteht darin, die volkswirtschaftlich und sozial schädlichen Auswirkungen von Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb (als Institution) und die wirtschaftliche Freiheit der Unternehmen vor Missbrauch und Verfälschung zu schützen, kurz einen wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten (vgl. BGE 139 II 328 E. 3.4; 139 I 72 E. 10.1.2; 129 II 497 E. 6.4.2; 129 II 18 E. 5.2.1). Es ist nicht Aufgabe des KG, Unternehmen, welche sich primär aufgrund des eigenen Verhaltens auf dem Markt nicht durchsetzen können, mit den Mitteln des KG zu schützen.”
Getätigte Investitionen und deren Schutz können die Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 KG betreffen. Ob Handelspartner in einer vergleichbaren Situation stehen, ist dabei nach ihrer Stellung auf dem relevanten Markt zu beurteilen.
“Die Beschwerdeführerinnen tragen in rechtlicher Hinsicht gegen die festgestellten Verhaltensweisen im Kern vor, diese könnten keine Diskriminierung darstellen, da sie auf nicht vergleichbaren Sachverhalten beruhten. Im Gegensatz zu den anderen TV-Plattformanbieterinnen habe sich Swisscom an der Realisierung des TV-Inhalts und der Entwicklung der TV-Plattform beteiligt und namhafte finanzielle Beiträge geleistet. Zwar machen die Beschwerdeführerinnen zu Recht geltend, dass die Diskriminierung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG eine Ungleichbehandlung gleichartiger Sachverhalte oder auch eine Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte bedeutet (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.2.3). Allerdings lassen sie ausser Acht, dass ihre Investitionen und deren Schutz die Frage der Rechtfertigung betrifft (vgl. E. 11.6 hiernach; vgl. auch E. 10.5.2 hiervor). Die Frage, ob sich die Handelspartner im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG in einer vergleichbaren Situation befinden, ist anhand deren Stellung auf dem relevanten Markt zu beurteilen. Diesbezüglich ist aber nicht zu erkennen, dass sich die Handelspartner der Beschwerdeführerinnen in einer nicht vergleichbaren Situation befunden hätten, zumal die allfälligen Unterschiede für die vorliegende Angelegenheit jedenfalls nicht rechtserheblich wären.”
Die Weigerung, gegenüber anderen Terminalherstellern notwendige Schnittstelleninformationen offenzulegen oder mit ihnen zusammenzuarbeiten, wurde in der Praxis als unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 gewertet und mit einer Sanktion belegt (vgl. Entscheid 2C_596/2019).
“________ AG zusammenzuarbeiten und ihnen die notwendigen Schnittstelleninformationen offen zu legen. 3. Es wird festgestellt, dass die A.________ AG mittels ihrer Tochtergesellschaft J.________ AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. b KG begangen hat, indem sie bezüglich DCC nur mit ihrer Schwestergesellschaft K.________ AG zusammengearbeitet hat. 4. Es wird festgestellt, dass die A.________ AG mittels ihrer Tochtergesellschaft J.________ AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. e KG begangen hat, indem sie sich geweigert hat, bezüglich DCC mit anderen Terminalherstellern als der K.________ AG zusammenzuarbeiten und ihnen die notwendigen Schnittstelleninformationen offen zu legen. 5. Es wird festgestellt, dass die A.________ AG mittels ihrer Tochtergesellschaft J.________ AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. f KG begangen hat, indem sie bezüglich der DCC-Funktion eine technische Koppelung von Acquiring verbunden mit der DCC-Dienstleistung und Terminal vorgenommen hat. 6. Die A.________ AG wird für das unter Ziffer 2-5 beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 7'029'000.- belastet. 7. [Verfahrenskosten]. 8. [Rechtsmittelbelehrung]. 9. [Eröffnung]." C. Gegen diese Verfügung haben die A.________ AG, die J.________ AG und die K.________ AG Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht erhoben. Per Ende 2012 fusionierten J.________ und K.________, wobei J________ die K.________ übernommen und neu die Firma B.________ angenommen hat. D. Das Bundesverwaltungsgericht erliess am 18. Dezember 2018 seinen Entscheid mit folgendem Dispositiv: 1. Die Beschwerde gegen die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 29. November 2010 in Sachen Sanktionsverfügung - Zugang zur Dienstleistung der dynamischen Währungsumrechnung (DCC) wird teilweise gutgeheissen. 2. Die Ziff. 1, 3 und 4 des Dispositivs der in Ziff.”
“Es wird festgestellt, dass die A.________ AG mittels ihrer Tochtergesellschaft J.________ AG im Markt für das Acquiring der Kreditkarten Visa und Mastercard sowie im Markt für das Acquiring der Debitkarte Maestro über eine marktbeherrschende Stellung verfügt und diese bereits in der für den Missbrauch massgebenden Zeitperiode vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 bestand. 2. Es wird festgestellt, dass die A.________ AG mittels ihrer Tochtergesellschaft J.________ AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. a KG begangen hat, indem sie sich geweigert hat, bezüglich DCC mit anderen Terminalherstellern als der K.________ AG zusammenzuarbeiten und ihnen die notwendigen Schnittstelleninformationen offen zu legen. 3. Es wird festgestellt, dass die A.________ AG mittels ihrer Tochtergesellschaft J.________ AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. b KG begangen hat, indem sie bezüglich DCC nur mit ihrer Schwestergesellschaft K.________ AG zusammengearbeitet hat. 4. Es wird festgestellt, dass die A.________ AG mittels ihrer Tochtergesellschaft J.________ AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. e KG begangen hat, indem sie sich geweigert hat, bezüglich DCC mit anderen Terminalherstellern als der K.________ AG zusammenzuarbeiten und ihnen die notwendigen Schnittstelleninformationen offen zu legen. 5. Es wird festgestellt, dass die A.________ AG mittels ihrer Tochtergesellschaft J.________ AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. f KG begangen hat, indem sie bezüglich der DCC-Funktion eine technische Koppelung von Acquiring verbunden mit der DCC-Dienstleistung und Terminal vorgenommen hat. 6. Die A.________ AG wird für das unter Ziffer 2-5 beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 7'029'000.”
“Dezember 2006 bestand. 2. Es wird festgestellt, dass die A.________ AG mittels ihrer Tochtergesellschaft J.________ AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. a KG begangen hat, indem sie sich geweigert hat, bezüglich DCC mit anderen Terminalherstellern als der K.________ AG zusammenzuarbeiten und ihnen die notwendigen Schnittstelleninformationen offen zu legen. 3. Es wird festgestellt, dass die A.________ AG mittels ihrer Tochtergesellschaft J.________ AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. b KG begangen hat, indem sie bezüglich DCC nur mit ihrer Schwestergesellschaft K.________ AG zusammengearbeitet hat. 4. Es wird festgestellt, dass die A.________ AG mittels ihrer Tochtergesellschaft J.________ AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. e KG begangen hat, indem sie sich geweigert hat, bezüglich DCC mit anderen Terminalherstellern als der K.________ AG zusammenzuarbeiten und ihnen die notwendigen Schnittstelleninformationen offen zu legen. 5. Es wird festgestellt, dass die A.________ AG mittels ihrer Tochtergesellschaft J.________ AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. f KG begangen hat, indem sie bezüglich der DCC-Funktion eine technische Koppelung von Acquiring verbunden mit der DCC-Dienstleistung und Terminal vorgenommen hat. 6. Die A.________ AG wird für das unter Ziffer 2-5 beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 7'029'000.- belastet. 7. [Verfahrenskosten]. 8. [Rechtsmittelbelehrung]. 9. [Eröffnung]." C. Gegen diese Verfügung haben die A.________ AG, die J.________ AG und die K.________ AG Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht erhoben. Per Ende 2012 fusionierten J.________ und K.________, wobei J________ die K.________ übernommen und neu die Firma B.”
Im Kartellzivilverfahren genügt in der Regel der Nachweis einer massgeblichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsposition des klagenden Unternehmens; es ist nicht erforderlich, zusätzlich einen Eingriff in den Wettbewerb als Institution darzulegen. Allerdings bedeutet der Schutz individueller Interessen nicht, dass jede individuelle Beeinträchtigung bereits eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt.
“Dabei gilt es stets die Funktion des zivilrechtlichen Kartellrechts vor Augen zu halten. Gestützt auf das Kartellgesetz können grundsätzlich auch individuelle Interessen verfolgt werden. Für Kartellzivilprozesse bedeutet dies insbesondere, dass der Kläger nicht erst dann aktivlegitimiert ist, wenn er nachweisen kann, dass der Wettbewerb als Institution betroffen ist, sondern dass in der Regel der Nachweis einer massgeblichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsposition des Klägers ausreichen sollte. Aus dem Umstand, dass das Kartellgesetz auch Individualinteressen schützt, folgt allerdings nicht, dass jede individuelle Beeinträchtigung der Wettbewerbsposition unzulässig ist. Eine gemäss Kartellgesetz unzulässige Wettbewerbsbeschränkung liegt auch in Zivilverfahren vielmehr nur dann vor, wenn entweder (a) der Wettbewerb durch eine Abrede beseitigt oder erheblich beeinträchtigt wird (Art. 5 KG) oder (b) - und vorliegend geltend gemacht bzw. zu beurteilen - ein gemäss Art. 4 Abs. 2bis relativ marktmächtiges Unternehmen seine Stellung missbraucht (Art. 7 KG; (Jacobs/Giger, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, 2. Aufl., 2022, Vorbemerkungen zu Art. 12-15 KG N 4).”
“Im Hinblick auf die vorliegend vorzunehmende Hauptsachenprognose sind zunächst die materiellrechtlichen Voraussetzungen nach Art. 4 Abs. 2bis sowie Art. 7 KG anzuführen. Dabei gilt es stets die Funktion des zivilrechtlichen Kartellrechts vor Augen zu halten. Gestützt auf das Kartellgesetz können grundsätzlich auch individuelle Interessen verfolgt werden. Für Kartellzivilprozesse bedeutet dies insbesondere, dass der Kläger nicht erst dann aktivlegitimiert ist, wenn er nachweisen kann, dass der Wettbewerb als Institution betroffen ist, sondern dass in der Regel der Nachweis einer massgeblichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsposition des Klägers ausreichen sollte. Aus dem Umstand, dass das Kartellgesetz auch Individualinteressen schützt, folgt allerdings nicht, dass jede individuelle Beeinträchtigung der Wettbewerbsposition unzulässig ist. Eine gemäss Kartellgesetz unzulässige Wettbewerbsbeschränkung liegt auch in Zivilverfahren vielmehr nur dann vor, wenn entweder (a) der Wettbewerb durch eine Abrede beseitigt oder erheblich beeinträchtigt wird (Art. 5 KG) oder (b) - und vorliegend geltend gemacht bzw. zu beurteilen - ein gemäss Art. 4 Abs. 2bis relativ marktmächtiges Unternehmen seine Stellung missbraucht (Art.”
Bei Missbräuchen marktbeherrschender Unternehmen geht die Literatur und die Praxis (Erläuterungen zur SVKG) davon aus, dass sich der Basisbetrag «regelmässig im oberen Drittel des Rahmens», d. h. etwa bei 7–10 %, bewegt. Dies ist jedoch keine starre Regel; die konkrete Bemessung ist im Einzelfall nach den Umständen vorzunehmen.
“15.2.4.1 "Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen"; Andrea Doss, Vertikalabreden und deren direkte Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 2009, Rz. 285; Christoph Tagmann, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, Zürich 2007, S. 230; Rolf Dähler / Patrick L. Krauskopf, Die Sanktionsbemessung und die Bonusregelung, in: Stoffel/Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003, Zürich 2004, S. 139). Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotential, und zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses und die Anzahl der Beteiligten (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2 "Preispolitik Swisscom ADSL"; 144 II 194 E. 6.4 "Bayerische Motoren Werke"; Urteil des BVGer B-2597/2017 E. 15.2.4.1 "Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen"). Die Erläuterungen zu Art. 3 Bst. d SVKG gehen davon aus, dass sich bei Missbräuchen von marktbeherrschenden Unternehmen nach Art. 7 KG der Basisbetrag "regelmässig im oberen Drittel des Rahmens", d.h. bei 7-10 %, bewegt (vgl. Doss, a.a.O., Rz. 285, Fn. 800; Tagmann/Zirlick, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 55). Es ist jedoch im Einzelfall zu beurteilen (vgl. Urteile des BVGer B-2597/2017 E. 15.2.4.2 "Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen"; B-7633/2009 Rz. 713 "Preispolitik ADSL"; B-2977/2007 E. 8.3.4 "Publigroupe"; Doss, a.a.O., Rz. 285; Tagmann/Zirlick, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 54). Der Basisbetrag wird um bis zu 50 Prozent erhöht, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren dauerte. Dauerte der Wettbewerbsverstoss mehr als fünf Jahre, so wird der Basisbetrag für jedes zusätzliche Jahr mit einem Zuschlag von je bis zu 10 Prozent erhöht (vgl. Art. 4 SVKG). Unter Berücksichtigung eines gewissen zulässigen Schematismus und des Verhältnismässigkeitsprinzips ist es nicht bundesrechtswidrig, den Basisbetrag um jeweils 10 Prozent pro angefangenes Jahr für die Dauer von einem bis fünf Jahren stufenweise zu erhöhen (vgl.”
“Die Erläuterungen zu Art. 3 SVKG gehen in Bst. d davon aus, dass sich bei Missbräuchen von marktbeherrschenden Unternehmen nach Art. 7 KG der Basisbetrag "regelmässig im oberen Drittel des Rahmens" bewegen wird (Sekretariat der WEKO, Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung [SVKG], Art. 3 Bst. d). Letztlich ist jedoch eine Beurteilung im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls unumgänglich (Urteile B-7633/2009, ADSL II, E. 713; B-2977/2007, Publigroupe, E. 8.3.4; Tagmann/Zirlick, BSK-KG, Art. 49a N 54).”
“Der Umsatz auf dem Einzelsubmissionsmarkt entspricht dem Umsatz, welchen der Zuschlagsempfänger mit dem fraglichen Einzelprojekt erzielte (vgl. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.5.2 "Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau"; nachstehend E. 10.4.3). Die Feststellung der betroffenen relevanten Märkte ist tatsächlicher Natur, kann aber wertende Feststellungen über die Reichweite des marktschädigenden Verhaltens voraussetzen (vgl. BGE 144 II 194, 203 E. 6.2 f. "Bayerische Motoren Werke"). Die Schwere der Zuwiderhandlung bemisst sich primär nach dem abstrakten Gefährdungspotential des Kartellrechtsverstosses. Zu berücksichtigen sind unter anderem der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der Beteiligten (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.4, "Bayerische Motoren Werke"; BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Böni/Wassmer, a.a.O., S. 242; Tagmann/ Zirlick, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 51). Die Erläuterungen zu Art. 3 Bst. d SVKG gehen davon aus, dass sich bei Missbräuchen von marktbeherrschenden Unternehmen nach Art. 7 KG der Basisbetrag "regelmässig im oberen Drittel des Rahmens", d.h. bei 7-10 % (vgl. Andrea Doss, Vertikalabreden und deren direkte Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 2009, Rz. 285 Fn. 800; Tagmann/Zirlick, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 55) bewegt. Es ist jedoch im Einzelfall zu beurteilen (vgl. Urteile des BVGer B-2977/2007 E. 8.3.4, "Publigroupe", und B-7633/2009 Rz. 713, "Preispolitik ADSL"; Doss, a.a.O., Rz. 285; Tagmann/Zirlick, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 54). Hinsichtlich des konkreten Sanktionsbetrags kommt der rechtsanwendenden Wettbewerbsbehörde erhebliches Ermessen zu (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 8.3.4, "Publigroupe"; Doss, a.a.O., Rz. 278; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2, Rz. 29; Tagmann/Zirlick, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 18). In dieses dürfen die Rechtsmittelinstanzen nicht leichthin, sondern nur bei pflichtwidriger Ermessensausübung eingreifen (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 8.3.7, "Publigroupe"). Die Vorinstanz legte die Maximalhöhe der Sanktion auf CHF 2'818.”
Gewisse Verhaltensweisen können zugleich Behinderungs- und Benachteiligungs-/Ausbeutungsmissbrauch darstellen. Ob ein Verhalten missbräuchlich ist (einschliesslich der Frage der Wettbewerbsschädigung) ist anhand einer Einzelfallprüfung zu ermitteln. Dabei wird typischerweise in einem ersten Schritt die Wettbewerbsverfälschung (Behinderung oder Benachteiligung) herausgearbeitet und in einem zweiten Schritt allfällige Rechtfertigungsgründe geprüft.
“Solche Verhaltensweisen setzen einen Missbrauch voraus: Missbraucht wird danach die marktbeherrschende Stellung, welche es einem Unternehmen erlaubt, sich unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu verhalten. Das missbräuchliche Verhalten richtet sich entweder gegen andere Unternehmen oder gegen die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens). Gestützt darauf unterscheidet Art. 7 Abs. 1 KG zwei Behinderungsformen - der Behinderungsmissbrauch sowie der Benachteiligungs- respektive Ausbeutungsmissbrauch (zum Ganzen siehe BGE 146 II 217 E. 4.1; 139 I 72 E. 10.1.1). Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen können zugleich behindernd und benachteiligend (ausbeutend) sein. Massgebend ist, dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsschädigung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund der Einzelfallanalyse festgestellt wird (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.1 i.f.).”
“Behinderungsmissbrauch umfasst dagegen sämtliche Massnahmen beherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, die sich unmittelbar gegen aktuelle und potentielle Wettbewerber (Konkurrenten und Handelspartner) richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten Markt oder benachbarten Märkten einschränken (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1 "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"). Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen können zugleich behindernd und benachteiligend (ausbeutend) sein; insofern ist es grundsätzlich irrelevant, ob eine zu beurteilende Verhaltensweise den Begriffen Behinderungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch zugewiesen werden kann. Massgebend ist aber allemal, dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsschädigung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund der Einzelfallanalyse festgestellt wird (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1 "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.2, "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; Peter Reinert, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Kartellgesetz, Bern 2007, Art. 7, Rz. 9; Zäch, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 638). Denn die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG indizieren nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise. Ob unzulässiges Verhalten vorliegt, ist anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen (vgl.”
Art. 7 Abs. 1 KG ist nach der Rechtsprechung ausreichend bestimmt, um eine Sanktionierung missbräuchlichen Verhaltens zu rechtfertigen. Insbesondere hat die Rechtsprechung (vgl. BGE 146 II 217 und nachfolgende Entscheide) bestätigt, dass der Tatbestand der sogenannten Kosten-Preis-Schere unter Art. 7 Abs. 1 KG fallen und vor dem Hintergrund von Rechtsprechung und Literatur konkretisiert werden kann.
“Sanktionierbarkeit und Bestimmtheitsgebot Es stellt sich die Frage, ob der Tatbestand der Kosten-Preis-Schere, welcher sich auf Art. 7 Abs. 1 KG stützt, genügend bestimmt ist, um eine Sanktion nach Art. 49a KG zu rechtfertigen. Das Bundesgericht hat sich im Fall "Preispolitik Swisscom ADSL" ausführlich mit dieser Thematik befasst und ist zum Schluss gekommen, dass Art. 7 Abs. 1 KG den Anforderungen des Grundsatzes "keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 7 EMRK [SR 0.101] und Art. 5 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 [StGB; SR 311.0]) genügt. Zur Begründung führt es aus, dass die in Art. 7 Abs. 2 KG aufgeführten möglichen missbräuchlichen Verhaltensweisen, die bisherige (insbesondere europäische und US-amerikanische) Fallpraxis und die juristische Literatur zur Konkretisierung von Art. 7 Abs. 1 KG im Zusammenhang mit der Kosten-Preis-Schere beigetragen hätten (vgl. BGE 146 II 217 E. 8.3 ff., "Preispolitik Swisscom ADSL"). Eine auf Art. 7 Abs. 1 KG gestützte Sanktionierung ist daher auch im vorliegenden Fall grundsätzlich möglich.”
“Sanktionierbarkeit und Bestimmtheitsgebot Es stellt sich die Frage, ob der Tatbestand der Kosten-Preis-Schere, welcher sich auf Art. 7 Abs. 1 KG stützt, genügend bestimmt ist, um eine Sanktion nach Art. 49a KG zu rechtfertigen. Das Bundesgericht hat sich im Fall "Preispolitik Swisscom ADSL" ausführlich mit dieser Thematik befasst und ist zum Schluss gekommen, dass Art. 7 Abs. 1 KG den Anforderungen des Grundsatzes "keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 7 EMRK [SR 0.101] und Art. 5 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 [StGB; SR 311.0]) genügt. Zur Begründung führt es aus, dass die in Art. 7 Abs. 2 KG aufgeführten möglichen missbräuchlichen Verhaltensweisen, die bisherige (insbesondere europäische und US-amerikanische) Fallpraxis und die juristische Literatur zur Konkretisierung von Art. 7 Abs. 1 KG im Zusammenhang mit der Kosten-Preis-Schere beigetragen hätten (vgl. BGE 146 II 217 E. 8.3 ff., "Preispolitik Swisscom ADSL"). Eine auf Art. 7 Abs. 1 KG gestützte Sanktionierung ist daher auch im vorliegenden Fall grundsätzlich möglich.”
“Nach den bisherigen Ausführungen ist erstellt, dass die Beschwerdeführerinnen Unternehmen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1bis KG sind (vgl. E. 7.3.2 hiervor) und diese sich in marktbeherrschender Stellung (vgl. E. 9.7 hiervor) nach Art. 7 Abs. 2 lit. a-c KG unzulässig verhalten haben (vgl. E. 10.6, E. 11.7 und E. 12.8 hiervor). Art. 7 Abs. 1 KG ist für eine Sanktionsauferlegung im Übrigen genügend bestimmt (vgl. BGE 146 II 217 E. 8.5.1). Damit ist der objektive Tatbestand erfüllt. Fraglich ist noch, ob auch das Verschulden gegeben ist (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.6.1).”
Für den Nachweis einer Behinderung i.S.v. Art. 7 Abs. 1 KG reicht in der Regel der konkrete Nachweis konkreter Verhaltensweisen (z.B. die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen). Der abstrakte Nachweis einer übergeordneten "Behinderungsstrategie" ist nicht grundsätzlich erforderlich; vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob konkrete Handlungen eine Behinderung oder Benachteiligung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG begründen. Solche konkreten Verhaltensweisen können jedoch Rückschlüsse auf das Vorliegen einer Strategie zulassen.
“Die Beschwerdeführerinnen machen vorab geltend, die Vorinstanz weise nicht nach, dass sie eine Behinderungsstrategie verfolgt habe. Dabei lassen sie allerdings ausser Acht, dass Art. 7 Abs. 2 lit. a KG in der Regel nicht den abstrakten Nachweis einer Behinderungsstrategie, sondern den konkreten Nachweis der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen voraussetzt. Dass die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen auf einer (abstrakten) Behinderungsstrategie als solche basiert, ist somit nicht vorausgesetzt. Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob konkrete Verhaltensweisen nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung oder eine Benachteiligung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG darstellen (vgl. E. 6.3 hiervor). Entsprechend überprüfte die Vorinstanz zu Recht das konkrete Verhalten der Beschwerdeführerinnen. Dabei kam sie, wie noch im Detail zu zeigen sein wird, zutreffend zum Schluss, dass die konkreten Verhaltensweisen das Vorliegen einer Strategie zur Behinderung der Konkurrenz erkennen lässt (vgl. E. 9.2.6.2 des angefochtenen Urteils). Weshalb dieses Vorgehen der Praxis zu Art. 102 AEUV widersprechen sollte, wonach das Vorliegen einer Behinderungsstrategie ein wichtiges Element für den Nachweis einer missbräuchlichen Verhaltensweise sei, ist nicht zu erkennen (vgl. Urteil des EuG T-286/09 RENV vom 26. Januar 2022 Rz. 119 ["Strategie zur Verdrängung"]; vgl. auch E. 6.4 hiervor).”
“Die Beschwerdeführerinnen machen vorab geltend, die Vorinstanz weise nicht nach, dass sie eine Behinderungsstrategie verfolgt habe. Dabei lassen sie allerdings ausser Acht, dass Art. 7 Abs. 2 lit. a KG in der Regel nicht den abstrakten Nachweis einer Behinderungsstrategie, sondern den konkreten Nachweis der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen voraussetzt. Dass die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen auf einer (abstrakten) Behinderungsstrategie als solche basiert, ist somit nicht vorausgesetzt. Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob konkrete Verhaltensweisen nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung oder eine Benachteiligung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG darstellen (vgl. E. 6.3 hiervor). Entsprechend überprüfte die Vorinstanz zu Recht das konkrete Verhalten der Beschwerdeführerinnen. Dabei kam sie, wie noch im Detail zu zeigen sein wird, zutreffend zum Schluss, dass die konkreten Verhaltensweisen das Vorliegen einer Strategie zur Behinderung der Konkurrenz erkennen lässt (vgl. E. 9.2.6.2 des angefochtenen Urteils). Weshalb dieses Vorgehen der Praxis zu Art. 102 AEUV widersprechen sollte, wonach das Vorliegen einer Behinderungsstrategie ein wichtiges Element für den Nachweis einer missbräuchlichen Verhaltensweise sei, ist nicht zu erkennen (vgl. Urteil des EuG T-286/09 RENV vom 26. Januar 2022 Rz. 119 ["Strategie zur Verdrängung"]; vgl. auch E. 6.4 hiervor).”
Die Kosten‑Preis‑Schere kann neben weiteren Missbrauchstatbeständen nach Art. 7 Abs. 1 KG (z.B. Erzwingen unangemessener Preise) geprüft und gleichzeitig gerügt werden; dasselbe Verhalten kann daher unter mehrere Tatbestände subsumiert werden.
“Ergebnis der materiellen Prüfung Insgesamt erfüllt Swisscom mit ihrem Verhalten in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 KG die Tatbestände der Erzwingung unangemessener Preise und der Kosten-Preis-Schere. Angesichts dieses Ergebnisses kann dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführerinnen auch den Tatbestand der Preisdiskriminierung (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG) zu Lasten von Sunrise erfüllen (vgl. Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.3, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"). Daher erübrigt sich, auf die Rüge der Beschwerdeführerinnen einzugehen, wonach Untersuchungen betreffend den Vorwurf der Diskriminierung gefehlt hätten (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 11. Dezember 2020, Rz. 263 f.) und die Subsumption ein und desselben Verhaltens unter diese verschiedenen Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG bundesrechtswidrig sei (vgl. Beschwerde, Rz. 233 ff.). Denn die Beschwerdeführerinnen wenden sich zurecht nicht dagegen, dass kumulativ das Missverhältnis zwischen Vorleistungs- und Endkundenofferte durch den Tatbestand der Kosten-Preis-Schere und der Unrechtsgehalt zu hoher Preisforderungen durch jenen des Erzwingens oder der Preisdiskriminierung gerügt werden.”
In Einzelfällen (z.B. im Submissionskontext) kann die Marktabgrenzung eng und auf die konkrete Ausschreibung bezogen erfolgen. Art. 7 KG kann dabei — neben dem Schutz des Wettbewerbs als System — auch dem Schutz einzelner Wettbewerber im Rahmen konkreter Ausschreibungsverhältnisse dienen.
“Die Beschwerdeführerinnen wehren sich gegen die Abgrenzung des weiteren "Endkundenmarkts für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich", da im vorliegenden Fall nur die Verhältnisse im Hinblick auf die konkrete Ausschreibung der Post relevant seien (vgl. Beschwerde, Rz. 133). Fraglich ist jedoch, ob nicht vielmehr der "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung der Post im Bereich WAN-Anbindung" entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen zu eng ist. Denn eine einzelne Submission stellt nicht in jedem Fall einen eigenen Markt ("Submissionsmarkt") dar. Unter Umständen ist es vielmehr angezeigt, den Markt weiter zu fassen (vgl. Beat Zirlick / Marc Blatter / Simon Bangerter, Äpfel mit Birnen vergleichen?, in: Jusletter 11. September 2017, S. 14). Im vorliegenden Fall umfasst der von der Vorinstanz abgegrenzte Markt ein einzelnes Vertragsverhältnis, das aus der Post-Ausschreibung resultierte. Damit richten sich diese Marktabgrenzung und die daran anschliessende Beurteilung im Endeffekt mehr auf die Analyse des persönlich-zivilrechtlich als eines volkswirtschaftlich-verwaltungsrechtlich angerichteten Schadens. Im Hinblick auf den Zweck von Art. 7 KG ist eine solche Marktabgrenzung indessen nicht ausgeschlossen, da Art. 7 KG nicht nur dem Schutz des Wettbewerbs als Ordnungssystem, sondern auch der einzelnen Wettbewerber dient (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 1122, "Six Group"). Der weiter gefasste "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich" gestattete es der Vorinstanz, die Wettbewerbsverhältnisse jenseits des Submissionsmarktes aufzuzeigen. Da sich die Vorwürfe der Vorinstanz indessen letztlich auf das konkrete Verhalten der Beschwerdeführerinnen anlässlich der Ausschreibung der Post beschränken (vgl. etwa angefochtene Verfügung, Rz. 531, 532 und 534), spielt der weiter gefasste Endkundenmarkt faktisch nur noch als Vergleichshintergrund eine Rolle. Insofern kann die Frage, ob es sinnvoller gewesen wäre, nur einen "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich" abzugrenzen, offengelassen werden. Daher ist nachfolgend lediglich von einem "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung der Post im Bereich WAN-Anbindung" auszugehen.”
“Aufgrund des Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen auf den drei abgegrenzten Märkten, nämlich der öffentlichen Ausschreibung der Post (Endkundenmarkt) und den beiden Vorleistungsprodukte betreffenden Wholesalemärkten bezüglich Zugang zum Kupferkabelnetz (bzw. den TAL) und Breitbandprodukten für Geschäftskunden über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügten. Eine andere Frage ist, ob Swisscom diese marktbeherrschenden Stellungen im Sinne von Art. 7 KG missbrauchte, was nachfolgend zu prüfen ist. VI. Der rechtliche Rahmen des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung”
Liegen mehrere getrennte Tatkomplexe vor, können die jeweils in Art. 7 Abs. 2 KG genannten Verhaltensweisen als gesonderte, erschwerende Umstände berücksichtigt werden. Nach Art. 5 Abs. 1 lit. a SVKG rechtfertigt eine Wiederholung bzw. mehrere Tatkomplexe eine Erhöhung des Betrags (die Praxis sieht hierfür z.B. Zuschläge vor).
“Laut Art. 5 Abs. 1 lit. a SVKG wird bei erschwerenden Umständen der Betrag nach Art. 3 f. SVKG erhöht, insbesondere wenn das Unternehmen wiederholt gegen das Kartellgesetz verstossen hat. Die Vorinstanz geht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen zu Recht von zwei Tatkomplexen aus, die die WEKO jeweils in einem separaten Untersuchungsverfahren hätte beurteilen können (vgl. E. 11.8.4.3 des angefochtenen Urteils). Der Tatkomplex der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (vgl. E. 10 hiervor; Art. 7 Abs. 2 lit. a KG) sowie der Diskriminierung von Handelspartnern (vgl. E. 11 hiervor; Art. 7 Abs. 2 lit. b KG) beziehen sich auf die Bereitstellung der TV-Inhalte auf den C.________-Sportkanälen 1-3 respektive 4-24 (ab September 2012: 4-29). Diese kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen betrafen den TV-Plattformmarkt. Demgegenüber wirkte sich der Tatkomplex der Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen (vgl. E. 12 hiervor; Art. 7 Abs. 2 lit. c KG) mit den Content-Akquisitionsklauseln auf den vorgelagerten Markt für die Beschaffung von Übertragungsrechten aus. Den Zuschlag von 20 % erweist sich vor diesem Hintergrund als mit Art. 5 Abs. 1 lit. a SVKG vereinbar, zumal die Vorinstanz die bestehende Zuschlagspraxis detailliert erläutert und die Beschwerdeführerinnen die Zuschlagshöhe als solche vor Bundesgericht nicht beanstanden (vgl. E. 11.4.8.4 des angefochtenen Urteils).”
Für die Beurteilung nach Art. 7 KG sind die Gründe, weshalb ein Unternehmen marktbeherrschend geworden ist, unbeachtlich. Es kommt nicht darauf an, ob die marktbeherrschende Stellung durch überlegene Leistung oder durch organisatorische Massnahmen entstanden ist.
“Die Gründe für die Entwicklung einer marktbeherrschenden Stellung sind für die kartellrechtliche Beurteilung nach Art. 7 KG unerheblich (Urteile B-831/2011, SIX, E. 404; B-7633/2009, ADSL II, E. 313). Daher ist es nicht von Bedeutung, ob ein marktbeherrschendes Unternehmen seine kartellrechtlich relevante Macht aufgrund besserer Leistung im Wettbewerb oder durch organisatorische Massnahmen erlangt hat (Heizmann, a.a.O., Rz. 300; Stäuble/Schraner, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N 181).”
Erfüllt eine Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens eines der in Art. 7 Abs. 2 aufgeführten Regelbeispiele tatbestandsmässig, ist die Prüfung der übrigen Regelbeispiele entbehrlich.
“Eine Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens kann mehrere der in Art. 7 KG (in der vorliegend anwendbaren und bis am 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Fassung; AS 1996 546) beispielhaft aufgeführten Tatbestände (vgl. BGE 146 II 217 E. 7.1) erfüllen. Ist ein Tatbestand erfüllt, müssen andere nicht geprüft werden (Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 6.3). Während die WEKO in ihrer Verfügung vom 29. November 2010 mehrere Regelbeispiele geprüft und deren tatbestandsmässige Erfüllung bejaht hat, hat die Vorinstanz sich auf Art. 7 Abs. 2 lit. a und f konzentriert und deren tatbestandsmässige Erfüllung bejaht. Zunächst soll im Folgenden Art. 7 Abs. 2 lit. f KG (Koppelungsgeschäfte) geprüft werden. Ist diese Norm tatbestandsmässig erfüllt, muss der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG nicht mehr geprüft werden.”
Bei Sanktionen nach Art. 49a KG für unzulässiges Verhalten nach Art. 7 KG bemisst sich die Höhe des zu treffenden Betrags innerhalb des gesetzlichen Rahmens insbesondere nach der Dauer und der Schwere des Verhaltens; der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen.
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (vgl. Art. 49a Abs. 1 Satz 3 f. KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1; vgl. auch Urteile 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.2; 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.1; 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 9.1, nicht publ.”
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (vgl. Art. 49a Abs. 1 Satz 3 f. KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1; vgl. auch Urteile 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.2; 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.1; 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 9.1, nicht publ.”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer).”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer), mit der Folge, dass die strafprozessualen Garantien von Art. 29 f. BV und Art. 6 EMRK auf Kartellsanktionsverfahren grundsätzlich anwendbar sind (vgl. BGE 147 II 144 E. 5.2.1, Boykott Apple Pay; BGE 139 I 72 E. 2.2.2, Publigroupe). Nach den vorstehenden Erwägungen hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Beteiligung an einer unzulässigen Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG rechtsgenüglich nachgewiesen. Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt.”
Fehlt das Erzwingen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG, liegt kein Missbrauch vor. Nach der Rechtsprechung kann dies etwa der Fall sein, wenn das Verhalten des benachteiligten Wettbewerbers auf eigenem Verschulden beruht oder wenn der Marktbeherrschende nicht einseitig Preise diktiert bzw. Druck ausgeübt hat. In einer solchen Ausgangslage ist die Annahme eines Erzwingens nicht gegeben und damit ein Missbrauch nach Art. 7 Abs. 2 lit. c KG ausgeschlossen.
“Gemäss dem vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt hat sich Sunrise gegenüber Swisscom zunächst nicht um eine geeignete Wholesaleofferte bemüht. Vielmehr hat Swisscom die Initiative ergriffen und Sunrise bei der Einholung von Wholesaleofferten für das Postprojekt massgeblich unterstützt und zeitnah Offerten unterbreitet. Dass die letzte, preislich attraktivste Wholesaleofferte von Sunrise nicht mehr für deren Offerte gegenüber der Post verwendet werden konnte, ist gemäss dem vorinstanzlich festgestellten Zeitablauf darauf zurückzuführen, dass Sunrise sich in ungeeigneter Weise und zu spät um Wholesaleofferten für die kommerziellen Vorleistungsprodukte der Swisscom bemühte. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass Swisscom auf Sunrise Druck ausgeübt hat, um bestimmte Vorleistungspreise durchzusetzen. Ebenso wenig ist davon auszugehen, dass Swisscom einseitig die Preise diktiert hat. Demnach liegt entgegen der Vorinstanz bei dieser Ausgangslage kein Erzwingen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG vor (vgl. E. 7.5 oben). Vielmehr ist der Umstand, dass Sunrise offenbar die Vorleistungspreise nicht auf das von ihr gewünschte Niveau senken konnte, von Sunrise selbstverschuldet. Es ist nicht Aufgabe des KG, ein Unternehmen, welches sich durch eigenes Verschulden im Wettbewerb nicht durchsetzen konnte, mit den Mitteln des KG zu schützen (vgl. E. 7.7 oben). Swisscom trägt als marktbeherrschendes Unternehmen zwar eine gewisse Verantwortung für ihr Marktverhalten. Diese Verantwortung geht jedoch entgegen der Vorinstanz nicht soweit, dass der Swisscom im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung die Verantwortung für eine brauchbare Offerte der konkurrierenden Sunrise aufgebürdet werden kann. Die Begründung der Vorinstanz läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass alleine die marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ist, was mit der Regelung von Art. 7 KG und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht vereinbar ist (vgl. E. 7.1 und E. 7.7 oben). Ein unzulässiges bzw. missbräuchliches Verhalten von Swisscom fällt damit mangels Erzwingen im Sinne von Art.”
“Die Swisscom verfügte auf dem Wholesalemarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich zwar über eine marktbeherrschende Stellung, hat diese Stellung aber nach dem Gesagten nicht durch ein missbräuchliches Verhalten ausgenutzt. Nachdem kein Erzwingen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG vorliegt, fällt ein Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerinnen auf dem Wholesalemarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich durch Erzwingung unangemessener Preise ausser Betracht. Die Rüge der Beschwerdeführerinnen erweist sich insofern als berechtigt und das angefochtene Urteil als bundesrechtswidrig.”
“Wesentlich ist somit, ob aus dem Umstand, dass Sunrise zum Zeitpunkt der Ausschreibung der Post aus technischer Sicht für 37 % bis 45 % der Poststellen auf die teureren kommerziellen Vorleistungsprodukte BBCS oder CES angewiesen war, ein unzulässiges Verhalten von Swisscom im Sinne eines Erzwingens (gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG) abgleitet werden kann. Ziel des Gesetzgebers, welches schliesslich zur Änderung des FMG vom 24. März 2006 und damit zur "Öffnung der letzten Meile" per 1. April 2007 auf dem Gesetzesweg führte (vgl. AS 2007 921 ff.; vgl. E. 3.2 oben), war es, im Fernmeldewesen Investitionen in die Infrastruktur durch konkurrierende Anbieterinnen zu fördern. Gemäss Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des FMG sollte der Konkurrenz ein gerechter Zugang zur Infrastruktur und zu den Diensten der beherrschenden Anbieterin gegeben und ihnen ermöglicht werden, in die Technologien zu investieren, die am meisten versprechen. Insbesondere sollte der Zugang zum Teilnehmeranschluss gewährt werden, und zwar vor allem, um das Breitbandangebot zu verbessern und auszubauen. Die Verwendung von Breitbanddiensten durch einen grossen Teil der Bevölkerung sollte angekurbelt werden. Der Aufwand der marktbeherrschende Anbieterin war dabei durch Deckung ihrer Kosten und Entschädigung ihres Investitionskapitals abzugelten.”
Die Obergrenze für die Sanktionshöhe bemisst sich anhand des in der Schweiz erzielten Umsatzes der letzten drei Geschäftsjahre (max. 10% des Schweizer Dreijahresumsatzes).
“Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVKG enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (vgl. Art. 49a Abs. 1 Satz 3 f. KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1; vgl. auch Urteile 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.1; 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 9.1, nicht publ. in: BGE 148 II 521) : - Ermittlung des Basisbetrags (vgl. Art. 3 SVKG; vgl. E. 13.4 hiernach); - Anpassung an die Dauer des Verstosses (vgl. Art. 4 SVKG; vgl. E. 13.5 hiernach); - Erhöhung oder Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (vgl. Art. 5 f. SVKG; vgl. E. 13.6 f. hiernach). Die Sanktion ist begrenzt: Sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (vgl. Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG).”
“Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVKG enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (Ermittlung des Basisbetrags [Art. 3 SVKG]; Anpassung an die Dauer des Verstosses [Art. 4 SVKG]; Erhöhung oder Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände [Art. 5 f. SVKG]; vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1). Die Sanktion ist begrenzt: Sie kann in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (vgl. Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG).”
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG ist die Belastung in jedem Fall auf 10% des Gesamtumsatzes, den das Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt hat, als Maximalsanktion zu begrenzen.”
Für die Prüfung von Art. 7 Abs. 2 KG ist ein Kosten‑Preis‑Vergleich für dieselben Vorleistungsprodukte erforderlich. Es ist auf den Vergleich zwischen dem von der marktbeherrschenden Partei verlangten Vorleistungspreis und den Gestehungskosten für dieselben Vorleistungsprodukte abzustellen; Vergleiche zwischen Preisen für unterschiedliche Produkte oder unterschiedlichen Märkten sind nicht geeignet. Fehlt eine festgestellte oder zutreffend angewandte Kostenbasis bzw. Kostenmethode, kann daraus eine Intervention nach Art. 7 Abs. 2 KG nicht begründet werden.
“Die Vorinstanz hätte die Gestehungskosten von Swisscom für die Vorleistungsprodukte mit dem von Swisscom für dieselben Vorleistungsprodukte von Sunrise verlangten Preis vergleichen müssen. Die Vorinstanz vergleicht jedoch das Verhältnis von zwei Preisen, notabene von Preisen für unterschiedliche Produkte auf unterschiedlichen Märkten. Sie zieht den von Sunrise an Swisscom zu bezahlenden Wholesalepreis für kommerzielle Vorleistungsprodukte heran, wobei sie von einem Anteil kommerzieller Vorleistungsprodukte von 37 % bis 45 % und einem TAL-Anteil von bloss 63 % bzw. 55 % ausgeht. Diesen Preis des Wholesalemarktes vergleicht sie mit dem Endkundenpreis von Swisscom gegenüber der Post, wobei hier der TAL-Anteil bei rund 90 % liegt. Auf diese Weise kann jedoch nicht geprüft werden, ob der Preis für kommerzielle Vorleistungsprodukte im Vergleich zu den eigenen Kosten für dieselben kommerziellen Vorleistungsprodukte krass überhöht ist. Die Vorinstanz vergleicht mit anderen Worten den Preis für ein Auto der Marke A auf dem Wholesalemarkt mit dem Preis für ein Auto der Marke B auf dem Endkundenmarkt. Die Unangemessenheit des Wholesalepreises des Autos der Marke A im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG lässt sich daraus schlicht nicht ableiten. Die Vorinstanz hätte die Kosten, welche Swisscom für die Bereitstellung der Vorleistungsprodukte CES und BBCS im Umfang von 37 % der Poststandorte entstanden wären, mit dem Vorleistungspreis von Swisscom gegenüber Sunrise für diese Produkte vergleichen müssen. Dieser Vergleich zwischen Kosten und Preis wurde fälschlicherweise nicht vorgenommen und kann mangels festgestellter Kostenbasis auch nicht nachgeholt werden.”
“Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen zwar auf den relevanten Märkten über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügten, jedoch ihre Stellung nicht im Sinne von Art. 7 KG missbrauchten. Ein Erzwingen unangemessener Preise gegenüber Sunrise gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG liegt nicht vor. Es fehlt bereits das Element des Erzwingens. Zudem wäre auch die Unangemessenheit des Vorleistungspreises nicht gegeben, da der Kosten-Preis-Vergleich fehlt bzw. die Kostenmethode nicht korrekt angewendet wurde. Auch gegenüber der Post ist der Tatbestand des Erzwingens unangemessener Preise nicht erfüllt. Das Element des Erzwingens ist ebenfalls nicht gegeben. Abgesehen davon würde der Preis nicht exzessiv über den Kosten liegen und auch die Gewinnmarge wäre nicht dermassen exzessiv, dass sich ein Einschreiten gestützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. c KG rechtfertigen liesse. Im Weiteren liegt auch keine Kosten-Preis-Schere zulasten Sunrise vor. Diesbezüglich mangelt es bereits an einem zweistufigen Behinderungsmissbrauch. Zudem wäre eine Kosten-Preis-Schere bereits aus kalkulatorischer Sicht nicht gegeben, da nach dem vom BAKOM empfohlenen und zu respektierenden Szenario die Vorleistungskosten von Sunrise unter dem Zuschlagspreis von Swisscom liegen.”
Die Reservierung von Kapazitäten kann unter Art. 7 Abs. 1 KG als missbräuchliches Verhalten gelten, wenn dadurch die Absatzmöglichkeiten der Konkurrenz eingeschränkt werden und somit eine Wettbewerbsschädigung eintritt. Entscheidend sind das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung und der Nachweis wettbewerbswidriger Wirkungen; konkrete Praktiken wie die Vorbehaltung von Übertragungskapazitäten oder die Weigerung, diese Konkurrenten zur Verfügung zu stellen, sind hierfür Indizien, machen das Verhalten aber nicht automatisch tatbestandsmässig missbräuchlich. Soweit Rechtfertigungsgründe (legitimate business reasons) vorliegen, können sie entlastend wirken.
“Wird dagegen der Absatz der Konkurrenz beispielsweise deshalb eingeschränkt, weil das Produkt des marktbeherrschenden Unternehmens schlicht höherwertig ist, so ist die Verknappung des Angebots nicht künstlicher Natur, sondern auf die normale Marktentwicklung zurückzuführen (MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 654 zu Art. 7 KG). Eine im vorgenannten Sinne künstliche Verknappung bzw. künstliche Einschränkung des Absatzes liegt grundsätzlich bei Verhaltensweisen des marktbeherrschenden Unternehmens vor, welche darauf abzielen, die Vertriebsmöglichkeiten der Konkurrenz durch wettbewerbswidrige horizontale Marktverschliessung zu verringern. Darunter fällt beispielsweise eine Alleinbezugsverpflichtung (vgl. Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.3.2; MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 662 zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: DIKE-Kommentar KG, N. 468 zu Art. 7 KG). Abgesehen von den spezifischen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG liegt ein missbräuchliches Verhalten nur vor, wenn wie dargelegt auch die allgemeinen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sind, d.h. unter anderem basierend auf der Analyse des vorliegenden Einzelfalles eine Wettbewerbsschädigung vorliegt und keine Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") gegeben sind. Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG führen wie gesagt nicht per se zu einem missbräuchlichen Verhalten (vgl. E. 9.4 f. oben). Die Anforderungen an den Nachweis der Wettbewerbsschädigung werden in der Lehre seit längerem unter den Stichworten "effects-based" versus "form-based approach" bzw. wirkungsbasiertem versus formbasierten Ansatz kontrovers diskutiert (vgl. dazu MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 119 ff., N. 127 ff., N. 130 ff. zu Art. 7 KG; NICOLAS DIEBOLD/BERNHARD RÜTSCHE, Wettbewerbsrecht und Marktregulierung, Bd. 1 Grundlagen, 2023, § 3 N. 59 - 63). Das Bundesgericht hat diesbezüglich im Fall "SIX" betreffend Art. 7 Abs. 2 lit. f KG (Koppelung) erwogen, dass im Rahmen dieser Bestimmung kein Nachweis einer in bestimmter Weise vorliegenden Wettbewerbsschädigung nötig sei.”
“7 LCart est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. En application de dite disposition, l'autorité inférieure a condamné la recourante au paiement d'une sanction de 3'571'936 francs. 12.1.1 La recourante fait valoir que ses conditions commerciales se distinguent très nettement de toute situation qui aurait déjà été jugée par le passé ou qui ferait l'objet d'une quelconque communication officielle, qui aurait permis à la recourante d'apprécier le caractère potentiellement restrictif de ses conditions commerciales. Ce faisant, elle se plaint d'une violation du principe de la légalité des délits et des peines. 12.1.1.1 Les sanctions directes prévues par l'art. 49a al. 1 LCart revêtant un caractère quasi-pénal (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 2.2.2), les art. 1er CP et 7 par. 1 CEDH - consacrant le principe de la légalité des délits et des peines (nulla poena sine lege) - trouvent donc application en l'espèce. Le Tribunal fédéral a tranché la question de savoir si la clause générale de l'art. 7 al. 1 LCart était suffisamment précise pour satisfaire à ce principe (cf. ATF 146 II 217 Swisscom ADSL consid. 8.3). Il rappelle que, dans l'examen de l'art. 7 LCart, c'est la combinaison du comportement abusif et de ses effets anticoncurrentiels qui est pertinente, et non son énumération dans la liste de l'art. 7 al. 2 LCart. Cette liste, ainsi que la jurisprudence et la doctrine y relatives, constituent néanmoins une aide pour les entreprises dans l'appréciation du caractère licite ou non de leur comportement (cf. ATF 146 II 217 Swisscom ADSL consid. 8.3.4). 12.1.1.2 Dans le cas d'espèce, le caractère suffisamment précis de l'art. 7 al. 1 LCart en lien avec les pratiques énumérées à l'art. 7 al. 2 let. c et e LCart est renforcé par la pratique des autorités suisses et européennes. Ainsi, dans une précédente affaire, et bien que la procédure ait été classée en raison de la perte de son objet, la Comco avait estimé qu'une entreprise en position dominante limitait les débouchés des autres concurrents lorsqu'elle se réservait des capacités de transmission tout en refusant de les mettre à disposition de ses concurrents (cf.”
Erfüllt eine Verhaltensweise einen der in Art. 7 Abs. 2 KG genannten Tatbestände, ist eine weitere Prüfung der übrigen Regelbeispiele nicht zwingend erforderlich; die Feststellung der tatbestandsmässigen Erfüllung eines Tatbestands kann ausreichend sein.
“Eine Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens kann mehrere der in Art. 7 KG (in der vorliegend anwendbaren und bis am 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Fassung; AS 1996 546) beispielhaft aufgeführten Tatbestände (vgl. BGE 146 II 217 E. 7.1) erfüllen. Ist ein Tatbestand erfüllt, müssen andere nicht geprüft werden (Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 6.3). Während die WEKO in ihrer Verfügung vom 29. November 2010 mehrere Regelbeispiele geprüft und deren tatbestandsmässige Erfüllung bejaht hat, hat die Vorinstanz sich auf Art. 7 Abs. 2 lit. a und f konzentriert und deren tatbestandsmässige Erfüllung bejaht. Zunächst soll im Folgenden Art. 7 Abs. 2 lit. f KG (Koppelungsgeschäfte) geprüft werden. Ist diese Norm tatbestandsmässig erfüllt, muss der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG nicht mehr geprüft werden.”
Bei der Berechnung des Sanktionserlasses nach Art. 7 KG sind konzerninterne Umsätze nicht automatisch abzuziehen. Ihre Berücksichtigung ist umstritten und bedarf einer wirtschaftlichen Einzelfallprüfung; die Vorinstanz hat den Abzug zwar thematisiert, ihn in der konkreten Sanktionsberechnung aber nicht vorgenommen.
“Strittig ist schliesslich die Frage, ob konzerninterne Umsätze bei der Ermittlung des Basisbetrages zu berücksichtigen sind. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, nach der herrschenden Kartellrechtslehre seien konzerninterne Umsätze in Anwendung von Art. 5 Abs. 2 VKU bei der Umsatzberechnung nach Art. 49a KG nicht zu beachten. Die Vorinstanz habe dies in ihren Erwägungen in Rz. 504 sogar selbst erwähnt, jedoch in der konkreten Sanktionsberechnung dann nicht berücksichtigt. Zudem würde sich der Abzug auch aus dem Sinn und Zweck von Art. 7 KG ergeben, denn Art. 7 KG verbiete eine Ausbeutung oder Behinderung anderer Unternehmen, einen konzerninternen Machtmissbrauch gebe es nicht. Sodann dränge sich ein Abzug der konzerninternen Umsätze auch bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise auf. Gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG würden sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform als Unternehmen gelten. Mehrere zu einem Konzern gehörende Rechtsträger werden als ein einziges Unternehmen betrachtet, womit sämtliche Umsätze der kontrollierten Gesellschaften berücksichtigt werden. Bei einer Betrachtung auf Konzernebene müssten demnach die konzerninternen Umsätze bei der Berechnung der Sanktion abgezogen werden.”
Fehlt das Element der getrennten Güter bzw. Vermögensmassen, liegt keine Koppelung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG vor; in diesem Fall erübrigt sich die Prüfung der übrigen Voraussetzungen einer unzulässigen Koppelung.
“Nachdem vorliegend das Element der getrennten Güter nicht gegeben ist, erübrigt es sich, die weiteren Voraussetzungen einer unzulässigen Koppelung zu prüfen. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerinnen erweist sich als berechtigt. Das vorinstanzliche Urteil ist insoweit, da keine Koppelung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG vorliegt, aufzuheben (dazu auch unten E. 11.12).”
Eine künstliche Absatzverknappung bzw. eine wettbewerbswidrige horizontale Marktverschliessung (z. B. Alleinbezugsverpflichtungen, Reservierung von Kapazitäten, Ausschlussklauseln) kann einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung nach Art. 7 Abs. 1 KG darstellen. Ob ein missbräuchliches Verhalten vorliegt, ist jedoch anhand der Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 KG zu prüfen; insb. ist eine wettbewerbschädigende Wirkung nachzuweisen und es sind allfällige legitime Geschäftsgründe zu berücksichtigen. Die Tatbestände des Abs. 2 KG begründen nicht automatisch Missbrauch.
“Wird dagegen der Absatz der Konkurrenz beispielsweise deshalb eingeschränkt, weil das Produkt des marktbeherrschenden Unternehmens schlicht höherwertig ist, so ist die Verknappung des Angebots nicht künstlicher Natur, sondern auf die normale Marktentwicklung zurückzuführen (MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 654 zu Art. 7 KG). Eine im vorgenannten Sinne künstliche Verknappung bzw. künstliche Einschränkung des Absatzes liegt grundsätzlich bei Verhaltensweisen des marktbeherrschenden Unternehmens vor, welche darauf abzielen, die Vertriebsmöglichkeiten der Konkurrenz durch wettbewerbswidrige horizontale Marktverschliessung zu verringern. Darunter fällt beispielsweise eine Alleinbezugsverpflichtung (vgl. Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.3.2; MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 662 zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: DIKE-Kommentar KG, N. 468 zu Art. 7 KG). Abgesehen von den spezifischen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG liegt ein missbräuchliches Verhalten nur vor, wenn wie dargelegt auch die allgemeinen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sind, d.h. unter anderem basierend auf der Analyse des vorliegenden Einzelfalles eine Wettbewerbsschädigung vorliegt und keine Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") gegeben sind. Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG führen wie gesagt nicht per se zu einem missbräuchlichen Verhalten (vgl. E. 9.4 f. oben). Die Anforderungen an den Nachweis der Wettbewerbsschädigung werden in der Lehre seit längerem unter den Stichworten "effects-based" versus "form-based approach" bzw. wirkungsbasiertem versus formbasierten Ansatz kontrovers diskutiert (vgl. dazu MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 119 ff., N. 127 ff., N. 130 ff. zu Art. 7 KG; NICOLAS DIEBOLD/BERNHARD RÜTSCHE, Wettbewerbsrecht und Marktregulierung, Bd. 1 Grundlagen, 2023, § 3 N. 59 - 63). Das Bundesgericht hat diesbezüglich im Fall "SIX" betreffend Art. 7 Abs. 2 lit. f KG (Koppelung) erwogen, dass im Rahmen dieser Bestimmung kein Nachweis einer in bestimmter Weise vorliegenden Wettbewerbsschädigung nötig sei.”
“1 Les sanctions directes prévues par l'art. 49a al. 1 LCart revêtant un caractère quasi-pénal (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 2.2.2), les art. 1er CP et 7 par. 1 CEDH - consacrant le principe de la légalité des délits et des peines (nulla poena sine lege) - trouvent donc application en l'espèce. Le Tribunal fédéral a tranché la question de savoir si la clause générale de l'art. 7 al. 1 LCart était suffisamment précise pour satisfaire à ce principe (cf. ATF 146 II 217 Swisscom ADSL consid. 8.3). Il rappelle que, dans l'examen de l'art. 7 LCart, c'est la combinaison du comportement abusif et de ses effets anticoncurrentiels qui est pertinente, et non son énumération dans la liste de l'art. 7 al. 2 LCart. Cette liste, ainsi que la jurisprudence et la doctrine y relatives, constituent néanmoins une aide pour les entreprises dans l'appréciation du caractère licite ou non de leur comportement (cf. ATF 146 II 217 Swisscom ADSL consid. 8.3.4). 12.1.1.2 Dans le cas d'espèce, le caractère suffisamment précis de l'art. 7 al. 1 LCart en lien avec les pratiques énumérées à l'art. 7 al. 2 let. c et e LCart est renforcé par la pratique des autorités suisses et européennes. Ainsi, dans une précédente affaire, et bien que la procédure ait été classée en raison de la perte de son objet, la Comco avait estimé qu'une entreprise en position dominante limitait les débouchés des autres concurrents lorsqu'elle se réservait des capacités de transmission tout en refusant de les mettre à disposition de ses concurrents (cf. décision de la Comco Teleclub AG du 4 juin 2007, in : DPC 2007/3 400, ch. 80 et 89). De même, après que son monopole légal a été aboli, la Fédération suisse pour l'insémination artificielle a conclu des contrats d'approvisionnement exclusif avec les vétérinaires, en menaçant de cesser toute livraison aux vétérinaires qui se fourniraient auprès d'entreprises concurrentes. La Comco a estimé que de telles clauses étaient abusives, car elles avaient pour but et pour effet de conserver un monopole de fait et d'entraver l'entrée sur le marché d'entreprises concurrentes, en limitant d'emblée leurs débouchés (cf.”
“De plus, en se réservant notamment l'usage de l'IDI coaxiale, que ce soit dans le cadre du raccordement initial au téléréseau ou dans le cadre de la modernisation des IDI coaxiales, elle a également limité les débouchés et le développement de la technique en restreignant artificiellement l'accès au marché et en affectant la capacité concurrentielle de ses concurrents, sans que ce comportement ne soit, lui aussi, justifié par des considérations commerciales légitimes (cf. supra consid. 11.4.6). Partant, elle a dès lors également entravé la concurrence sur le marché pour ce motif. 11.5.3 Il suit de là que les griefs soulevés par la recourante n'ont, à ce stade, plus de portée propre et sont liés par le sort des considérants qui précèdent, le tribunal en ayant d'ores et déjà tenu compte et les ayant examinés dans le cadre de l'examen des conditions d'application de l'art. 7 al. 2 let. c et e LCart. 11.6 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, le comportement de la recourante consistant à exploiter le fait que ses services étaient indispensables aux yeux des propriétaires d'immeubles pour s'assurer, en raison de la nature dissuasive de certaines clauses contractuelles, un contrôle sur l'utilisation des IDI coaxiales et empêcher les propriétaires d'immeubles d'installer un système tiers sur la même IDI coaxiale constitue un abus de position dominante au sens de l'art. 7 al. 1 LCart sous la forme notamment d'une imposition de conditions commerciales inéquitables au sens de l'art. 7 al. 2 let. c LCart et d'une limitation des débouchés et du développement technique au sens de l'art. 7 al. 2 let. e LCart. Dans son mémoire de réponse, l'intimé fait encore valoir que le comportement reproché à la recourante constituerait un refus d'entretenir des relations commerciales au sens de l'art. 7 al. 2 let. a LCart et que c'est à tort que l'autorité aurait écarté cette éventualité. Toutefois, le tribunal ayant retenu la réalisation de formes d'abus au sens de l'art. 7 al. 1 LCart en lien avec l'art. 7 al. 2 let. c et e LCart, il lui est ainsi possible de renoncer à examiner les griefs de l'intimé. 12. Il y a enfin lieu d'examiner si le comportement de la recourante entraîne une sanction. 12.1 Selon l'art. 49a al. 1 LCart, une entreprise qui se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7 LCart est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.”
“1 Les sanctions directes prévues par l'art. 49a al. 1 LCart revêtant un caractère quasi-pénal (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 2.2.2), les art. 1er CP et 7 par. 1 CEDH - consacrant le principe de la légalité des délits et des peines (nulla poena sine lege) - trouvent donc application en l'espèce. Le Tribunal fédéral a tranché la question de savoir si la clause générale de l'art. 7 al. 1 LCart était suffisamment précise pour satisfaire à ce principe (cf. ATF 146 II 217 Swisscom ADSL consid. 8.3). Il rappelle que, dans l'examen de l'art. 7 LCart, c'est la combinaison du comportement abusif et de ses effets anticoncurrentiels qui est pertinente, et non son énumération dans la liste de l'art. 7 al. 2 LCart. Cette liste, ainsi que la jurisprudence et la doctrine y relatives, constituent néanmoins une aide pour les entreprises dans l'appréciation du caractère licite ou non de leur comportement (cf. ATF 146 II 217 Swisscom ADSL consid. 8.3.4). 12.1.1.2 Dans le cas d'espèce, le caractère suffisamment précis de l'art. 7 al. 1 LCart en lien avec les pratiques énumérées à l'art. 7 al. 2 let. c et e LCart est renforcé par la pratique des autorités suisses et européennes. Ainsi, dans une précédente affaire, et bien que la procédure ait été classée en raison de la perte de son objet, la Comco avait estimé qu'une entreprise en position dominante limitait les débouchés des autres concurrents lorsqu'elle se réservait des capacités de transmission tout en refusant de les mettre à disposition de ses concurrents (cf. décision de la Comco Teleclub AG du 4 juin 2007, in : DPC 2007/3 400, ch. 80 et 89). De même, après que son monopole légal a été aboli, la Fédération suisse pour l'insémination artificielle a conclu des contrats d'approvisionnement exclusif avec les vétérinaires, en menaçant de cesser toute livraison aux vétérinaires qui se fourniraient auprès d'entreprises concurrentes. La Comco a estimé que de telles clauses étaient abusives, car elles avaient pour but et pour effet de conserver un monopole de fait et d'entraver l'entrée sur le marché d'entreprises concurrentes, en limitant d'emblée leurs débouchés (cf.”
“7 LCart est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. En application de dite disposition, l'autorité inférieure a condamné la recourante au paiement d'une sanction de 3'571'936 francs. 12.1.1 La recourante fait valoir que ses conditions commerciales se distinguent très nettement de toute situation qui aurait déjà été jugée par le passé ou qui ferait l'objet d'une quelconque communication officielle, qui aurait permis à la recourante d'apprécier le caractère potentiellement restrictif de ses conditions commerciales. Ce faisant, elle se plaint d'une violation du principe de la légalité des délits et des peines. 12.1.1.1 Les sanctions directes prévues par l'art. 49a al. 1 LCart revêtant un caractère quasi-pénal (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 2.2.2), les art. 1er CP et 7 par. 1 CEDH - consacrant le principe de la légalité des délits et des peines (nulla poena sine lege) - trouvent donc application en l'espèce. Le Tribunal fédéral a tranché la question de savoir si la clause générale de l'art. 7 al. 1 LCart était suffisamment précise pour satisfaire à ce principe (cf. ATF 146 II 217 Swisscom ADSL consid. 8.3). Il rappelle que, dans l'examen de l'art. 7 LCart, c'est la combinaison du comportement abusif et de ses effets anticoncurrentiels qui est pertinente, et non son énumération dans la liste de l'art. 7 al. 2 LCart. Cette liste, ainsi que la jurisprudence et la doctrine y relatives, constituent néanmoins une aide pour les entreprises dans l'appréciation du caractère licite ou non de leur comportement (cf. ATF 146 II 217 Swisscom ADSL consid. 8.3.4). 12.1.1.2 Dans le cas d'espèce, le caractère suffisamment précis de l'art. 7 al. 1 LCart en lien avec les pratiques énumérées à l'art. 7 al. 2 let. c et e LCart est renforcé par la pratique des autorités suisses et européennes. Ainsi, dans une précédente affaire, et bien que la procédure ait été classée en raison de la perte de son objet, la Comco avait estimé qu'une entreprise en position dominante limitait les débouchés des autres concurrents lorsqu'elle se réservait des capacités de transmission tout en refusant de les mettre à disposition de ses concurrents (cf.”
“1 Les sanctions directes prévues par l'art. 49a al. 1 LCart revêtant un caractère quasi-pénal (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 2.2.2), les art. 1er CP et 7 par. 1 CEDH - consacrant le principe de la légalité des délits et des peines (nulla poena sine lege) - trouvent donc application en l'espèce. Le Tribunal fédéral a tranché la question de savoir si la clause générale de l'art. 7 al. 1 LCart était suffisamment précise pour satisfaire à ce principe (cf. ATF 146 II 217 Swisscom ADSL consid. 8.3). Il rappelle que, dans l'examen de l'art. 7 LCart, c'est la combinaison du comportement abusif et de ses effets anticoncurrentiels qui est pertinente, et non son énumération dans la liste de l'art. 7 al. 2 LCart. Cette liste, ainsi que la jurisprudence et la doctrine y relatives, constituent néanmoins une aide pour les entreprises dans l'appréciation du caractère licite ou non de leur comportement (cf. ATF 146 II 217 Swisscom ADSL consid. 8.3.4). 12.1.1.2 Dans le cas d'espèce, le caractère suffisamment précis de l'art. 7 al. 1 LCart en lien avec les pratiques énumérées à l'art. 7 al. 2 let. c et e LCart est renforcé par la pratique des autorités suisses et européennes. Ainsi, dans une précédente affaire, et bien que la procédure ait été classée en raison de la perte de son objet, la Comco avait estimé qu'une entreprise en position dominante limitait les débouchés des autres concurrents lorsqu'elle se réservait des capacités de transmission tout en refusant de les mettre à disposition de ses concurrents (cf. décision de la Comco Teleclub AG du 4 juin 2007, in : DPC 2007/3 400, ch. 80 et 89). De même, après que son monopole légal a été aboli, la Fédération suisse pour l'insémination artificielle a conclu des contrats d'approvisionnement exclusif avec les vétérinaires, en menaçant de cesser toute livraison aux vétérinaires qui se fourniraient auprès d'entreprises concurrentes. La Comco a estimé que de telles clauses étaient abusives, car elles avaient pour but et pour effet de conserver un monopole de fait et d'entraver l'entrée sur le marché d'entreprises concurrentes, en limitant d'emblée leurs débouchés (cf.”
Ist der Zugang zu einer notwendigen Infrastruktur gesetzlich gesichert und erfolgt dieser zu kostenorientierten Preisen, kann dies – wie das Bundesgericht ausgeführt hat – die Annahme eines Ausbeutungs‑ oder Behinderungsmissbrauchs nach Art. 7 Abs. 1 KG in der konkreten Fallkonstellation ausschliessen.
“Die Vorinstanz hat erwogen, aufgrund der vorgenannten Regulierung des FMG habe die Swisscom ihre marktbeherrschende Stellung auf dem betroffenen Wholesalemarkt nicht ausnützen können (vgl. E. 7.4.2 angefochtenes Urteil). In der Tat schliesst ausgehend von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 137 II 199 E. 3.4, E. 5.1 ff., E. 5.4; vgl. E. 7.6 oben) die Rahmenordnung des FMG, welche den Zugang zu den TAL zu kostenorientierten Preisen garantiert, das Tatbestandsmerkmal der "Erzwingung" unangemessener Preise gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG aus. Auch ein anderes missbräuchliches Verhalten von Swisscom, welches unter einen Behinderungs- oder Ausbeutungsmissbrauch gemäss Art. 7 Abs. 1 KG subsumiert werden könnte, ist bei dieser Ausgangslage nicht ersichtlich. Da der Zugang von Sunrise zur notwendigen Infrastruktur der Swisscom gesetzlich gesichert war, und dies zu kostenorientierten Preisen, wurde der Marktzutritt von Sunrise weder durch Marktzutrittsschranken erschwert noch Sunrise bezüglich der Preise ausgebeutet. Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht zum Schluss gelangt, dass den Beschwerdeführerinnen trotz marktbeherrschender Stellung auf diesem Wholesalemarkt kein wettbewerbsrechtlicher Vorwurf gemacht werden kann (vgl. E. 6.2.2 S. 32 und 34 angefochtenes Urteil).”
Fehlt das Element des Erzwingens oder liegt kein sachgerechter Kosten‑Preis‑Vergleich vor (insbesondere bei fehlerhafter Anwendung der Kostenmethode), kann dadurch die Feststellung eines unangemessenen Preises nach Art. 7 Abs. 2 KG verhindert werden.
“Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen zwar auf den relevanten Märkten über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügten, jedoch ihre Stellung nicht im Sinne von Art. 7 KG missbrauchten. Ein Erzwingen unangemessener Preise gegenüber Sunrise gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG liegt nicht vor. Es fehlt bereits das Element des Erzwingens. Zudem wäre auch die Unangemessenheit des Vorleistungspreises nicht gegeben, da der Kosten-Preis-Vergleich fehlt bzw. die Kostenmethode nicht korrekt angewendet wurde. Auch gegenüber der Post ist der Tatbestand des Erzwingens unangemessener Preise nicht erfüllt. Das Element des Erzwingens ist ebenfalls nicht gegeben. Abgesehen davon würde der Preis nicht exzessiv über den Kosten liegen und auch die Gewinnmarge wäre nicht dermassen exzessiv, dass sich ein Einschreiten gestützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. c KG rechtfertigen liesse. Im Weiteren liegt auch keine Kosten-Preis-Schere zulasten Sunrise vor. Diesbezüglich mangelt es bereits an einem zweistufigen Behinderungsmissbrauch. Zudem wäre eine Kosten-Preis-Schere bereits aus kalkulatorischer Sicht nicht gegeben, da nach dem vom BAKOM empfohlenen und zu respektierenden Szenario die Vorleistungskosten von Sunrise unter dem Zuschlagspreis von Swisscom liegen.”
Bei einer kumulativen Bewertung sind die einzelnen Handlungen jeweils gesondert darauf zu prüfen, ob sie den Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 KG verwirklichen können.
“Ausgangspunkt für die Bestimmung des Basisbetrages bildet der Verstoss, d.h. in casu die Einschränkung des Absatzes (Art. 7 Abs. 2 lit. e KG) durch die Vertragsklausel B im Vertragsverhältnis zu den Softwarehäusern. Die durch die Vorinstanz ausgefällte Sanktion beruht allerdings auf vier vermeintlich einen Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 KG erfüllenden Handlungen der Beschwerdeführerin”
Eine Verknappung gilt nur dann als «künstlich», wenn sie nicht durch eine normale Marktentwicklung, sondern durch ein bestimmtes Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens verursacht wurde. Eine bloss auf überlegener Produktqualität beruhende Verringerung des Absatzes der Konkurrenz ist demgegenüber nicht als künstliche Verknappung, sondern als normale Marktentwicklung anzusehen.
“Gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. e KG fällt als missbräuchliche Verhaltensweise die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung in Betracht. Der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG setzt demnach eine Einschränkung voraus. Letztere liegt nur dann vor, wenn sie sich als künstlich erweist bzw. zu einer künstlichen Verknappung des Angebots führt. Künstlich ist die Verknappung dann, wenn sie nicht durch eine normale Marktentwicklung, sondern durch ein bestimmtes Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens verursacht wird (Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.3.1). Wird dagegen der Absatz der Konkurrenz beispielsweise deshalb eingeschränkt, weil das Produkt des marktbeherrschenden Unternehmens schlicht höherwertig ist, so ist die Verknappung des Angebots nicht künstlicher Natur, sondern auf die normale Marktentwicklung zurückzuführen (MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 654 zu Art. 7 KG). Eine im vorgenannten Sinne künstliche Verknappung bzw. künstliche Einschränkung des Absatzes liegt grundsätzlich bei Verhaltensweisen des marktbeherrschenden Unternehmens vor, welche darauf abzielen, die Vertriebsmöglichkeiten der Konkurrenz durch wettbewerbswidrige horizontale Marktverschliessung zu verringern.”
Im Rahmen von Ausschreibungen kann Missbrauch im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG darin bestehen, Geschäftskunden oder Wholesale-Partnern gegenüber unangemessene Preise durchzusetzen; dies wurde in der Rechtsprechung im konkreten WAN-Ausschreibungsfall als Missbrauch gewertet.
“Ergebnis betreffend materielle Prüfung und Sanktion Als Ergebnis folgt, dass Swisscom ihre beherrschende Stellung auf dem Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich missbraucht hat, indem sie im Rahmen der WAN-Ausschreibung der Post von der Post einen unangemessenen Preis erzwungen hat (Art. 7 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG). Zudem hat Swisscom ihre beherrschende Stellung auf dem Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen missbraucht, indem sie im Rahmen der WAN-Ausschreibung der Post gegenüber Sunrise einen unangemessenen Preis erzwungen (Art. 7 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) sowie eine Kosten-Preis-Schere angewendet hat (Art. 7 Abs. 1 KG). Daher ist sie von der Vorinstanz zu Recht mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a KG belastet worden. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist die Sanktion von CHF 7'916'438 auf CHF 7'475'261.05 herabzusetzen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.”
Die Kosten‑Preis‑Schere (Margin-/Price‑Squeeze) gilt als besondere Form eines zweistufigen Behinderungsmissbrauchs i.S.v. Art. 7 Abs. 1 KG. Bei vertikal integrierten, marktbeherrschenden Unternehmen kann eine Kombination von hohen Vorleistungspreisen und tiefen Endkundenpreisen dazu führen, dass vergleichbar effiziente Wettbewerber im nachgelagerten Markt faktisch keine rentable Marge mehr erzielen und dadurch vom Markt verdrängt werden. Die Rechtsprechung behandelt diese Konstellation als eigenständige Missbrauchsvariante unter Art. 7 Abs. 1 KG.
“Das unzulässige Verhalten liegt in der verfolgten Strategie, mit welcher ein vertikal integriertes marktbeherrschendes Unternehmen die möglichen Gewinnmargen seiner Mitbewerber im nachgelagerten Markt (vorliegend die konkrete Ausschreibung der Post) so beschneidet oder ganz beseitigt, dass diese nicht mehr konkurrenzfähig sind, d.h. letztlich aus dem Markt ausscheiden müssen und dadurch der Wettbewerb im nachgelagerten Markt beeinträchtigt wird. Im Gegensatz zum Tatbestand gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG, bei welchem eindimensionaler Preisdruck herrscht, wird bei der Kosten-Preis-Schere ein zweidimensionaler Preisdruck ausgeübt, sodass keine einen rentablen Umsatz erlaubende Marge mehr erzielt werden kann. Das vertikal integrierte marktbeherrschende Unternehmen wirkt von zwei Seiten (Vorleistungspreis auf vorgelagertem Markt; Endkundenpreis auf nachgelagertem Markt) auf die Gewinnmarge der Konkurrentinnen auf dem nachgelagerten Markt ein. Es handelt sich mit anderen Worten um einen zweistufigen Behinderungsmissbrauch bzw. eine Verdrängungs-Strategie, welche rechtsprechungsgemäss einen eigenständigen Missbrauchstatbestand gestützt auf Art. 7 Abs. 1 KG darstellt (BGE 146 II 217 E. 5.1 f. und E. 7.3; MARC AMSTUTZ/BLAÎSE CARRON, BSK KG, N. 517 ff., N. 537, N. 546 zu Art. 7 KG). Auch das in einer Kosten-Preis-Schere zum Ausdruck kommende, missbräuchliche Verhalten kann durch sachliche Gründe ("legitimate business reasons") gerechtfertigt sein, sodass im Ergebnis ein fairer Leistungswettbewerb besteht (BGE 146 II 217 E. 5.9; MARC AMSTUTZ/BLAÎSE CARRON, BSK KG, N. 534, N. 558 f. zu Art. 7 KG).”
“Dabei setzt ein vertikal integriertes marktbeherrschendes Unternehmen seine Endkundenpreise im Vergleich zu den Vorleistungspreisen derart tief an, dass es vergleichbar effizienten Wettbewerbern, die auf die Vorleistung des marktbeherrschenden Unternehmens angewiesen sind, praktisch verunmöglicht wird, auf dem Endkundenmarkt Gewinne zu erzielen, so dass sie vom Markt verdrängt zu werden drohen (vgl. Ducrey, a.a.O., Rz. 1673; Amstutz/Carron, BSK-KG, Art. 7 Rz. 450; Stäuble/Schraner, DIKE-KG, Art. 7, Rz. 173; Toni Dupovac, Die Kosten-Preis-Schere als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im europäischen und schweizerischen Recht, Zürich 2014, S. 45; BGE 146 II 217 E. 5.1; "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 401, "Preispolitik ADSL"). Die Kosten-Preis-Schere bildet eine eigenständige Tatbestandsvariante von Art. 7 Abs. 1 KG (vgl. BGE 146 II 217 E. 7.3, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 442 f., "Preispolitik ADSL"). Der Tatbestand der Kosten-Preis-Schere gemäss Art. 7 Abs. 1 KG ist erfüllt, wenn folgende Tatbestandselemente kumulativ gegeben sind:”
Die Erteilung von Zwangslizenzen ist ein Eingriff in die Vertragsfreiheit; aus einer marktbeherrschenden Stellung folgt grundsätzlich kein Kontrahierungszwang. Wenn eine Zwangslizenz in Betracht gezogen wird, geschieht dies nur unter sehr restriktiven Voraussetzungen: Die Gewährung muss für die Konkurrenz objektiv unverzichtbar sein, d.h. eine wirtschaftliche Tätigkeit wäre ohne die Nutzung unzumutbar. Es kann dem Konkurrenten nicht zugemutet werden, das Produkt des Marktbeherrschenden bloss nachzuahmen.
“das Softwarehaus greifen damit in die ausschliesslichen Nutzungsrechte der Beschwerdeführerin 2 bzw. deren Urheberrecht ein. Das URG schliesst diese Möglichkeit des Wettbewerbs, nämlich die XML-Struktur der Beschwerdeführerin 2 ohne Lizenz zu nutzen, jedoch aus. Auch ohne die Klausel B könnte die Beschwerdeführerin 2 gestützt auf das URG den Softwarehäusern bzw. der Konkurrenz untersagen, ihre XML-Struktur zu nutzen. Die Klausel B geht diesbezüglich mit anderen Worten nicht über das hinaus, was der Schutz des URG unmittelbar garantiert. Die entsprechende (negative) Wettbewerbswirkung ergibt sich direkt bzw. ausschliesslich aus dem URG (vgl. E. 4.2.2 oben) und ist deshalb gemäss Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG dem Kartellrecht entzogen (anders dagegen die Ausgangslage im Urteil 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 7.3.3.2). Der Konkurrenz hier die unmittelbare Nutzung der XML-Struktur der Beschwerdeführerin 2 zu erlauben, würde einer Zwangslizenzierung entsprechen. Die Erteilung von Zwangslizenzen wird unter Art. 7 Abs. 2 lit. a KG (Verweigerung von Geschäftsbeziehungen) diskutiert und stellt einen Eingriff in die Vertragsfreiheit dar. Aus einer marktbeherrschenden Stellung ergibt sich jedenfalls kein Kontrahierungszwang (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994 [Botschaft KG 1995], BBl 1995 I 468 ff., 570; MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG N. 215 zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: DIKE-Kommentar KG, N. 191 f. zu Art. 7 KG). Wenn, dann wird die Erteilung einer Zwangslizenz nur unter sehr einschränkenden Bedingungen befürwortet: Insbesondere muss die Gewährung einer Lizenz bzw. die Nutzung des immateriellen Gutes für die Konkurrenz unverzichtbar sein, d.h. eine wirtschaftliche Tätigkeit ist ohne diese Nutzung unzumutbar oder anders gesagt, die Nutzung des immateriellen Gutes ist objektiv gesehen notwendig. Es kann dem konkurrierenden Unternehmen nicht zugemutet werden, das Produkt des marktbeherrschenden Unternehmens bloss nachzuahmen (MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N.”
“das Softwarehaus greifen damit in die ausschliesslichen Nutzungsrechte der Beschwerdeführerin 2 bzw. deren Urheberrecht ein. Das URG schliesst diese Möglichkeit des Wettbewerbs, nämlich die XML-Struktur der Beschwerdeführerin 2 ohne Lizenz zu nutzen, jedoch aus. Auch ohne die Klausel B könnte die Beschwerdeführerin 2 gestützt auf das URG den Softwarehäusern bzw. der Konkurrenz untersagen, ihre XML-Struktur zu nutzen. Die Klausel B geht diesbezüglich mit anderen Worten nicht über das hinaus, was der Schutz des URG unmittelbar garantiert. Die entsprechende (negative) Wettbewerbswirkung ergibt sich direkt bzw. ausschliesslich aus dem URG (vgl. E. 4.2.2 oben) und ist deshalb gemäss Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG dem Kartellrecht entzogen (anders dagegen die Ausgangslage im Urteil 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 7.3.3.2). Der Konkurrenz hier die unmittelbare Nutzung der XML-Struktur der Beschwerdeführerin 2 zu erlauben, würde einer Zwangslizenzierung entsprechen. Die Erteilung von Zwangslizenzen wird unter Art. 7 Abs. 2 lit. a KG (Verweigerung von Geschäftsbeziehungen) diskutiert und stellt einen Eingriff in die Vertragsfreiheit dar. Aus einer marktbeherrschenden Stellung ergibt sich jedenfalls kein Kontrahierungszwang (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994 [Botschaft KG 1995], BBl 1995 I 468 ff., 570; MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG N. 215 zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: DIKE-Kommentar KG, N. 191 f. zu Art. 7 KG). Wenn, dann wird die Erteilung einer Zwangslizenz nur unter sehr einschränkenden Bedingungen befürwortet: Insbesondere muss die Gewährung einer Lizenz bzw. die Nutzung des immateriellen Gutes für die Konkurrenz unverzichtbar sein, d.h. eine wirtschaftliche Tätigkeit ist ohne diese Nutzung unzumutbar oder anders gesagt, die Nutzung des immateriellen Gutes ist objektiv gesehen notwendig. Es kann dem konkurrierenden Unternehmen nicht zugemutet werden, das Produkt des marktbeherrschenden Unternehmens bloss nachzuahmen (MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N.”
In Kartellzivilverfahren gilt in der Regel, dass zur Aktivlegitimation der Kläger den Nachweis einer massgeblichen Beeinträchtigung seiner Wettbewerbsposition erbringen muss; es genügt also nicht, erst das abstrakte Interesse des Wettbewerbs als Institution darzutun. Daraus folgt aber nicht, dass jede individuelle Beeinträchtigung der Wettbewerbsposition nach Art. 7 KG unzulässig wäre.
“Im Hinblick auf die vorliegend vorzunehmende Hauptsachenprognose sind zunächst die materiellrechtlichen Voraussetzungen nach Art. 4 Abs. 2bis sowie Art. 7 KG anzuführen. Dabei gilt es stets die Funktion des zivilrechtlichen Kartellrechts vor Augen zu halten. Gestützt auf das Kartellgesetz können grundsätzlich auch individuelle Interessen verfolgt werden. Für Kartellzivilprozesse bedeutet dies insbesondere, dass der Kläger nicht erst dann aktivlegitimiert ist, wenn er nachweisen kann, dass der Wettbewerb als Institution betroffen ist, sondern dass in der Regel der Nachweis einer massgeblichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsposition des Klägers ausreichen sollte. Aus dem Umstand, dass das Kartellgesetz auch Individualinteressen schützt, folgt allerdings nicht, dass jede individuelle Beeinträchtigung der Wettbewerbsposition unzulässig ist. Eine gemäss Kartellgesetz unzulässige Wettbewerbsbeschränkung liegt auch in Zivilverfahren vielmehr nur dann vor, wenn entweder (a) der Wettbewerb durch eine Abrede beseitigt oder erheblich beeinträchtigt wird (Art. 5 KG) oder (b) - und vorliegend geltend gemacht bzw. zu beurteilen - ein gemäss Art. 4 Abs. 2bis relativ marktmächtiges Unternehmen seine Stellung missbraucht (Art.”
“Dabei gilt es stets die Funktion des zivilrechtlichen Kartellrechts vor Augen zu halten. Gestützt auf das Kartellgesetz können grundsätzlich auch individuelle Interessen verfolgt werden. Für Kartellzivilprozesse bedeutet dies insbesondere, dass der Kläger nicht erst dann aktivlegitimiert ist, wenn er nachweisen kann, dass der Wettbewerb als Institution betroffen ist, sondern dass in der Regel der Nachweis einer massgeblichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsposition des Klägers ausreichen sollte. Aus dem Umstand, dass das Kartellgesetz auch Individualinteressen schützt, folgt allerdings nicht, dass jede individuelle Beeinträchtigung der Wettbewerbsposition unzulässig ist. Eine gemäss Kartellgesetz unzulässige Wettbewerbsbeschränkung liegt auch in Zivilverfahren vielmehr nur dann vor, wenn entweder (a) der Wettbewerb durch eine Abrede beseitigt oder erheblich beeinträchtigt wird (Art. 5 KG) oder (b) - und vorliegend geltend gemacht bzw. zu beurteilen - ein gemäss Art. 4 Abs. 2bis relativ marktmächtiges Unternehmen seine Stellung missbraucht (Art. 7 KG; (Jacobs/Giger, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, 2. Aufl., 2022, Vorbemerkungen zu Art. 12-15 KG N 4).”
Für die Verwirklichung des Tatbestands muss das Erzwingungsverhalten kausal für die Wettbewerbsbehinderung gewesen sein. Zudem dürfen keine sachlichen Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") vorliegen.
“Vor diesem Hintergrund muss das Verhalten der marktbeherrschenden Beschwerdeführerinnen auf die Erzwingung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen abzielen (vgl. E. 12.4 hiernach), welche sich als unangemessen (vgl. E. 12.5 hiernach) sowie wettbewerbsbehindernd herausstellen (vgl. E. 12.6 hiernach). Darüber hinaus muss das Erzwingungsverhalten des marktbeherrschenden Unternehmens kausal für die Wettbewerbsbehinderung sein (vgl. E. 12.6 i.f. hiernach) und es dürfen keine Rechtfertigungsgründe vorliegen (vgl. E. 12.7 hiernach; vgl. auch E. 6.3 hiervor; zu den Tatbestandsmerkmalen von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG siehe Amstutz/Carron, a.a.O., N. 374 ff. zu Art. 7 KG; Clerc/Këllezi, a.a.O., N. 166 ff. zu Art. 7 Abs. 2 KG).”
Eine hohe Marge ist nicht bereits per se unangemessen. Nach der Rechtsprechung ist bei der Beurteilung stets der konkrete Einzelfall zu berücksichtigen; ein Eingreifen nach Art. 7 KG kommt typischerweise nur bei einem krassen Missverhältnis zwischen eigenen Kosten und Verkaufspreis in Betracht. Dies gilt auch für die Prüfung von Tarifen im Gesundheitsbereich, die in der Praxis von den Behörden entsprechend geprüft wurden.
“Im Rahmen der "Als-ob-Methode" werden die tatsächlichen Bedingungen auf dem relevanten Markt den Bedingungen (auf demselben Markt) bei wirksamem Wettbewerb gegenübergestellt und ein hypothetischer Wettbewerbspreis ermittelt. Das Vergleichsmarktkonzept basiert auf einem Vergleich der vermeintlich unangemessenen Preise mit den Preisen auf ähnlich gelagerten Märkten (Vergleichsmärkten), auf denen wirksamer Wettbewerb besteht. Die Kostenmethode besteht darin, die Gestehungskosten des marktbeherrschenden Unternehmens für ein Produkt, unter Berücksichtigung einer normalen Gewinnmarge, mit dem Verkaufspreis dieses Produkts zu vergleichen und die Kosten-Preis-Spanne (bzw. entsprechende Marge) zu ermitteln. Allerdings ist auch eine hohe Marge nicht per se mit einem unangemessenen Preis gleichzusetzen, da das KG wie gesagt nicht der Preisregulierung dient, sondern es sind immer alle Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen (vgl. MARC AMSTUTZ/BLAÏSE CARRON, N. 392 ff. zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, N. 380 ff. zu Art. 7 KG). Aufgrund des Umstandes, dass der Preis grundsätzlich als Resultat von Marktprozessen zu akzeptieren ist, ist nur bei einem krassen Missverhältnis zwischen eigenen Kosten und Verkaufspreis einzuschreiten (MARC AMSTUTZ/BLAÏSE CARRON, BSK KG, N. 390, N. 402 in fine zu Art. 7 KG). Bezüglich der Leistungsabrechnung im Gesundheitswesen hat die WEKO die Tarife von sogenannten Intermediären, d.h. von Dienstleistungsunternehmen, welche die elektronische Rechnungsstellung zwischen Leistungserbringern und Patienten bzw. Versicherern sicherstellen, im Rahmen einer Vorabklärung geprüft. Ein Intermediär verlangte pro Rechnung zunächst Preise von Fr. 1.70 bis Fr. 1.30, später von Fr. 0.92 bis Fr.”
Mehrere unterschiedliche Verhaltensweisen können nebeneinander beurteilt werden. Haben sich daraus verschiedene Tatkomplexe ergeben, so rechtfertigt dies eine getrennte Beurteilung und kann sich auf die Sanktion (insbesondere die Anwendung von Zuschlägen) auswirken.
“Eine Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens kann mehrere der in Art. 7 KG beispielhaft aufgeführten Tatbestände erfüllen. Ist ein Tatbestand erfüllt, müssen andere grundsätzlich nicht geprüft werden (vgl. Urteile 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 8.1; 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 6.3). Vorliegend ist allerdings nicht nur eine Verhaltensweise zu beurteilen, sondern mehrere Verhaltensweisen, was im Ergebnis auch einen Einfluss auf die Sanktionierung hat (vgl. E. 13.6 hiernach). Entsprechend sind nach Art. 7 Abs. 2 lit. a KG im Folgenden auch noch die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 lit. b und lit. c KG zu prüfen.”
“Laut Art. 5 Abs. 1 lit. a SVKG wird bei erschwerenden Umständen der Betrag nach Art. 3 f. SVKG erhöht, insbesondere wenn das Unternehmen wiederholt gegen das Kartellgesetz verstossen hat. Die Vorinstanz geht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen zu Recht von zwei Tatkomplexen aus, die die WEKO jeweils in einem separaten Untersuchungsverfahren hätte beurteilen können (vgl. E. 11.8.4.3 des angefochtenen Urteils). Der Tatkomplex der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (vgl. E. 10 hiervor; Art. 7 Abs. 2 lit. a KG) sowie der Diskriminierung von Handelspartnern (vgl. E. 11 hiervor; Art. 7 Abs. 2 lit. b KG) beziehen sich auf die Bereitstellung der TV-Inhalte auf den C.________-Sportkanälen 1-3 respektive 4-24 (ab September 2012: 4-29). Diese kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen betrafen den TV-Plattformmarkt. Demgegenüber wirkte sich der Tatkomplex der Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen (vgl. E. 12 hiervor; Art. 7 Abs. 2 lit. c KG) mit den Content-Akquisitionsklauseln auf den vorgelagerten Markt für die Beschaffung von Übertragungsrechten aus. Den Zuschlag von 20 % erweist sich vor diesem Hintergrund als mit Art. 5 Abs. 1 lit. a SVKG vereinbar, zumal die Vorinstanz die bestehende Zuschlagspraxis detailliert erläutert und die Beschwerdeführerinnen die Zuschlagshöhe als solche vor Bundesgericht nicht beanstanden (vgl. E. 11.4.8.4 des angefochtenen Urteils).”
In Verhandlungssituationen (etwa bei Ausschreibungen) sprechen Umstände wie der Verhandlungsdruck seitens der Vergabestelle, eine in den Verhandlungen erreichte erhebliche Preisreduktion sowie eine freiwillige Vertragsverlängerung gegen das Vorliegen eines ‚Erzwingens‘ i.S.v. Art. 7 Abs. 2 (lit. c).
“6.4 oben). Der Zuschlagspreis war das Ergebnis von Verhandlungen und wurde gerade nicht einseitig von Swisscom festgesetzt. Dies gilt umso mehr, als die Post mit drei Anbieterinnen verhandeln und als Vergabestelle einen gewissen Druck ausüben konnte. Dass Swisscom gegenüber der Post mit dem Einsatz irgendwelcher Mittel gedroht haben soll, um einen bestimmten Preis durchzusetzen, wurde von der Vorinstanz weder festgestellt noch behauptet. Entgegen der Vorinstanz ist der Umstand, dass der Preis von Swisscom in Verhandlungen massiv reduziert werden konnte, nicht neutral zu werten, sondern schliesst ein Erzwingen i.S.v. Art. 7 Abs. 2 lit. c KG aus (vgl. E. 7.5 f. oben). Im Übrigen spricht auch der Umstand, dass die Post den Vertrag mit Swisscom freiwillig um ein Jahr verlängert hat, gegen ein Erzwingen. Ein Unternehmen, welches sich einen Preis hätte aufzwingen lassen, würde kaum nach Ablauf einer vierjährigen Vertragsdauer den Vertrag nochmals um ein Jahr verlängern. Ein Erzwingen i.S.v. Art. 7 Abs. 2 lit. c KG liegt somit nicht vor. Auch hier hat die Swisscom ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Endkundenmarkt bzw. im Rahmen der Ausschreibung der Post nicht durch ein missbräuchliches Verhalten ausgenutzt.”
“Weiter ist unbestritten, dass Swisscom wie auch Sunrise und Cablecom im Ungewissen darüber waren, wie weit sie der Post in den Verhandlungen entgegenkommen mussten, um den Zuschlag zu erhalten (vgl. E. 6.7.6 oben). Im Weiteren hat auch die Vorinstanz anerkannt, dass der Vergabestelle bzw. vorliegend der Post in einem Vergabeverfahren eine starke Stellung zukommt, dies erst recht, wenn es sich wie bei der Post um ein Grossunternehmen als Auftraggeber handelt (vgl. E. 6.7.6 und E. 6.4 oben). Der Zuschlagspreis war das Ergebnis von Verhandlungen und wurde gerade nicht einseitig von Swisscom festgesetzt. Dies gilt umso mehr, als die Post mit drei Anbieterinnen verhandeln und als Vergabestelle einen gewissen Druck ausüben konnte. Dass Swisscom gegenüber der Post mit dem Einsatz irgendwelcher Mittel gedroht haben soll, um einen bestimmten Preis durchzusetzen, wurde von der Vorinstanz weder festgestellt noch behauptet. Entgegen der Vorinstanz ist der Umstand, dass der Preis von Swisscom in Verhandlungen massiv reduziert werden konnte, nicht neutral zu werten, sondern schliesst ein Erzwingen i.S.v. Art. 7 Abs. 2 lit. c KG aus (vgl. E. 7.5 f. oben). Im Übrigen spricht auch der Umstand, dass die Post den Vertrag mit Swisscom freiwillig um ein Jahr verlängert hat, gegen ein Erzwingen. Ein Unternehmen, welches sich einen Preis hätte aufzwingen lassen, würde kaum nach Ablauf einer vierjährigen Vertragsdauer den Vertrag nochmals um ein Jahr verlängern. Ein Erzwingen i.S.v. Art. 7 Abs. 2 lit. c KG liegt somit nicht vor. Auch hier hat die Swisscom ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Endkundenmarkt bzw. im Rahmen der Ausschreibung der Post nicht durch ein missbräuchliches Verhalten ausgenutzt.”
Diskriminierende Unterschiede bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen gelten als missbräuchlich, wenn sie bestimmte Dritte im Vergleich zu anderen ohne objektiven (sachlichen) Grund benachteiligen. Eine solche Diskriminierung ist missbräuchlich, soweit sie eine Ausbeutung oder eine Behinderung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG darstellt und keine sachlichen Rechtfertigungsgründe vorliegen.
“Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (vgl. Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweise fällt laut Art. 7 Abs. 2 lit. b KG insbesondere die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen in Betracht - mithin Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens, die bestimmte Dritte im Vergleich zu anderen ohne objektiven Grund benachteiligen. Diese Verhaltensweise ist dann missbräuchlich, wenn sie eine Ausbeutung respektive Behinderung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG darstellt und keine sachlichen Gründe zur Rechtfertigung vorliegen (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.2.1 f.).”
“Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (vgl. Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweise fällt laut Art. 7 Abs. 2 lit. b KG insbesondere die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen in Betracht - mithin Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens, die bestimmte Dritte im Vergleich zu anderen ohne objektiven Grund benachteiligen. Diese Verhaltensweise ist dann missbräuchlich, wenn sie eine Ausbeutung respektive Behinderung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG darstellt und keine sachlichen Gründe zur Rechtfertigung vorliegen (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.2.1 f.).”
In Einzelfällen kann das Gericht auf eine aufwendige Beweiserhebung zur Prüfung harter Abreden nach Art. 7 KG verzichten. Als prozessrelevante Erwägungen, die einen solchen Verzicht rechtfertigen können, hat das BVGer insbesondere die fehlenden Präjudizien, die Verfahrensdauer und die Verhältnismässigkeit im Verhältnis zur Zahl der betroffenen Unternehmen genannt.
“Aber selbst wenn von einer indirekten Preisabrede auszugehen sein sollte, wäre im vorliegenden Fall eine reformatio in peius nicht sachgerecht. Denn erstens fehlt es an Präjudizien, an denen sich das Gericht allenfalls orientieren und gestützt darauf korrigierend eingreifen müsste. Zweitens spricht auch die Verfahrensdauer gegen eine Beweiserhebung mit dem Ziel, eine harte Abrede zu prüfen (vgl. mutatis mutandis BGE 148 II 25 nicht publizierte E. 11.4 "Dargaud [Suisse] SA" und 2C_37/2020 vom 14. Juni 2022 E. 9.4 "Albert le Grand SA"). Und schliesslich wäre es mit Blick auf den Umstand, dass nur die Beschwerdeführerin die Verfügung der Vorinstanz angefochten hat, unbefriedigend, sie als einzige von über 30 Unternehmen aus der Kosmetikbranche mit einer Sanktion zu belegen. Deshalb hält es das Bundesverwaltungsgericht vorliegend jedenfalls für nicht opportun, eine harte Abrede zu prüfen (vgl. BGE 148 II 25 nicht publizierte E. 7.4 "Dargaud [Suisse] SA" sowie das Urteil des BVGer B-3938/2013 E. 8.1.5 in fine "Dargaud [Suisse] SA" betreffend den Verzicht auf die Prüfung von Art. 7 KG). Demnach ist im Folgenden die Frage zu beantworten, ob die Vorinstanz zu Recht Art. 5 Abs. 1 KG auf das zu beurteilende Informationsaustauschsystem angewandt hat.”
Bei der Missbrauchsprüfung nach Art. 7 KG kann auf die Lehre und Praxis zu Art. 102 AEUV zurückgegriffen werden. In der einschlägigen Lehre wird der Eingriff bei unangemessenen Preisen kritisch gesehen; der Tatbestand solle nur subsidiär als Notbehelf angewendet werden. Methodisch steht in der EU die Vergleichsmarktmethode im Vordergrund; die Kostenmethode wird wegen praktischer Schwierigkeiten seltener verwendet. Eine sehr hohe Gewinnspanne bzw. Rentabilität gilt dabei grundsätzlich nur als Indiz für die Unangemessenheit des Preises.
“Im Zusammenhang mit der Auslegung von Art. 7 KG kann, wie das Bundesgericht bereits mehrfach entschieden hat, auch auf die Lehre und Praxis zu Art. 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 115/47 vom 9. Mai 2008) zurückgegriffen werden, da die jeweiligen Normen grösstenteils übereinstimmen (BGE 146 II 217 E. 4.3; 139 I 72 E. 8.2.3; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 5.4). Die Lehre steht dem Tatbestand des Missbrauchs aufgrund unangemessener Preise kritisch gegenüber. Die Aussicht auf eine hohe Gewinnmarge sei eine zentrale Triebfeder des Wettbewerbs und dürfe nicht durch eine Preiskontrolle gestört werden. Die EU-Kommission sei kein Preisregulator. Der Tatbestand solle deshalb nur als Notbehelf bzw. subsidiär zur Anwendung kommen. Bezüglich der Methodik steht in der EU die Vergleichsmarktmethode im Vordergrund, während die Kostenmethode wegen der Schwierigkeiten der tatsächlichen Kostenfeststellung eher selten zum Zug kommt. Grundsätzlich solle nur eine sehr hohe Gewinnspanne bzw. Rentabilität ein Indiz für die Unangemessenheit des Preises darstellen (THOMAS EILMANSBERGER/FLORIAN BIEN, in: Münchener Kommentar, Wettbewerbsrecht, Bd.”
“Im Zusammenhang mit der Auslegung von Art. 7 KG kann, wie das Bundesgericht bereits mehrfach entschieden hat, auch auf die Lehre und Praxis zu Art. 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 115/47 vom 9. Mai 2008) zurückgegriffen werden, da die jeweiligen Normen grösstenteils übereinstimmen (BGE 146 II 217 E. 4.3; 139 I 72 E. 8.2.3; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 5.4). Die Lehre steht dem Tatbestand des Missbrauchs aufgrund unangemessener Preise kritisch gegenüber. Die Aussicht auf eine hohe Gewinnmarge sei eine zentrale Triebfeder des Wettbewerbs und dürfe nicht durch eine Preiskontrolle gestört werden. Die EU-Kommission sei kein Preisregulator. Der Tatbestand solle deshalb nur als Notbehelf bzw. subsidiär zur Anwendung kommen. Bezüglich der Methodik steht in der EU die Vergleichsmarktmethode im Vordergrund, während die Kostenmethode wegen der Schwierigkeiten der tatsächlichen Kostenfeststellung eher selten zum Zug kommt. Grundsätzlich solle nur eine sehr hohe Gewinnspanne bzw. Rentabilität ein Indiz für die Unangemessenheit des Preises darstellen (THOMAS EILMANSBERGER/FLORIAN BIEN, in: Münchener Kommentar, Wettbewerbsrecht, Bd.”
“Im Zusammenhang mit der Auslegung von Art. 7 KG kann, wie das Bundesgericht bereits mehrfach entschieden hat, auch auf die Lehre und Praxis zu Art. 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 115/47 vom 9. Mai 2008) zurückgegriffen werden, da die jeweiligen Normen grösstenteils übereinstimmen (BGE 146 II 217 E. 4.3; 139 I 72 E. 8.2.3; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 5.4). Die Lehre steht dem Tatbestand des Missbrauchs aufgrund unangemessener Preise kritisch gegenüber. Die Aussicht auf eine hohe Gewinnmarge sei eine zentrale Triebfeder des Wettbewerbs und dürfe nicht durch eine Preiskontrolle gestört werden. Die EU-Kommission sei kein Preisregulator. Der Tatbestand solle deshalb nur als Notbehelf bzw. subsidiär zur Anwendung kommen. Bezüglich der Methodik steht in der EU die Vergleichsmarktmethode im Vordergrund, während die Kostenmethode wegen der Schwierigkeiten der tatsächlichen Kostenfeststellung eher selten zum Zug kommt. Grundsätzlich solle nur eine sehr hohe Gewinnspanne bzw. Rentabilität ein Indiz für die Unangemessenheit des Preises darstellen (THOMAS EILMANSBERGER/FLORIAN BIEN, in: Münchener Kommentar, Wettbewerbsrecht, Bd.”
Zu Art. 7 Abs. 2 lit. c: Nicht allein der Kausalzusammenhang zwischen marktbeherrschender Stellung und unangemessenen Preisen genügt. Erforderlich ist ein qualifizierendes "Erzwingen" der Preise — etwa durch Anwendung oder Androhung von Mitteln, mit denen dem marktbeherrschenden Unternehmen Nachdruck verliehen wird; eine vollständige wirtschaftliche Unterjochung ist nicht erforderlich.
“Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 7 KG ergibt, genügt der Kausalzusammenhang zwischen marktbeherrschender Stellung und der Unangemessenheit der Preise oder Geschäftsbedingungen nicht, um den Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG zu erfüllen. Vielmehr muss als qualifizierende Verhaltensweise ein "Erzwingen" vorliegen. Die unangemessenen Preise oder Geschäftsbedingungen müssen der Marktgegenseite aufgezwungen werden, etwa indem das marktmächtige Unternehmen Mittel anwendet oder anzuwenden droht, um seiner Forderung nach einem bestimmten Vorzugspreis oder einer bestimmten Geschäftsbedingung Nachdruck zu verleihen (vgl. BGE 137 II 199 E. 4.3.3 f.; Urteil 2C_698/2021 vom 5. März 2024 E. 7.5). Nicht erforderlich ist allerdings eine vollständige wirtschaftliche Unterjochung der Marktgegenseite. Verlangt wird aber, dass die Marktgegenseite dem ökonomischen Druck, der durch eine bestimmte Verhaltensweise erzeugt wird und sich auf die Marktbeherrschung stützt, nichts entgegenzusetzen hat respektive diesem nicht ausweichen kann (vgl. BGE 137 II 199 E. 4.3.5 i.f.; Urteil 2C_698/2021 vom 5. März 2024 E. 7.5).”
“Als unzulässige bzw. missbräuchliche Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens fällt gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG die Erzwingung unangemessener Preise in Betracht. Wie sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 7 KG und den vorstehenden Ausführungen ergibt, genügt der Kausalzusammenhang zwischen marktbeherrschender Stellung und der Unangemessenheit der Preise nicht, um den Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG zu erfüllen. Vielmehr muss als qualifizierendes Element bzw. Verhaltensweise ein "Erzwingen" ("le fait d'imposer"; "l'imposizione") vorliegen. Die unangemessenen Preise müssen der Marktgegenseite aufgezwungen werden, etwa indem das marktmächtige Unternehmen Mittel anwendet oder anzuwenden droht, um seiner Forderung nach einem bestimmten Vorzugspreis Nachdruck zu verleihen (BGE 137 II 199 E. 4.3.3 f.; MARC AMSTUTZ/BLAÏSE CARRON, BSK KG, N. 377 zu Art. 7 KG). Nicht erforderlich ist allerdings eine vollständige wirtschaftliche Unterjochung der Marktgegenseite. Verlangt wird aber, dass die Marktgegenseite dem ökonomischen Druck, der wie gesagt durch eine bestimmte Verhaltensweise erzeugt wird und sich auf die Marktbeherrschung stützt, nichts entgegenzusetzen hat bzw.”
Für den Nachweis einer Wettbewerbsbehinderung nach Art. 7 Abs. 2 KG genügt nicht eine rein abstrakte oder theoretische Gefahrenprognose. Die Behörden müssen darlegen, dass die beanstandeten Verhaltensweisen aufgrund der konkreten Umstände tatsächlich (potentiell) geeignet sind, den wirksamen Wettbewerb zu beeinträchtigen; ein Nachweis einer bereits erfolgten Marktverdrängung oder eine quantitative Messung des Schadens ist hingegen nicht erforderlich.
“Daraus sind folgende Schlussfolgerungen für das Verständnis von Art. 7 KG und insbesondere den Nachweis der Wettbewerbsschädigung zu ziehen: Die Wettbewerbsbehörden sind nicht verpflichtet, nachzuweisen, dass eine Verhaltensweise gemäss Art. 7 Abs. 2 KG die Konkurrenz effektiv bzw. erfolgreich vom Markt verdrängt hat oder in welchem konkreten Ausmass (z.B. anhand von Marktanteilsverlusten oder Umsatzeinbussen) der Wettbewerber oder besser gesagt der Wettbewerb geschädigt wird. In diesem Sinne ist eine auswirkungsbezogene Analyse nicht erforderlich. Auf der anderen Seite genügt für den Nachweis nicht eine bloss hypothetische Gefahr oder ein bloss hypothetisches bzw. theoretisches Potential der Wettbewerbsschädigung. Vielmehr müssen die Wettbewerbsbehörden nachweisen, dass allfällige Verhaltensweisen wie einschränkende Vertragsklauseln auch effektiv potentiell geeignet sind, den Wettbewerb zu beeinträchtigen. Der blosse Hinweis, eine Vertragsklausel entspreche einem Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 KG, genügt dafür angesichts der Rechtsprechung zum im Wesentlichen gleichlautenden Art. 102 AEUV nicht. Die Gefahr der Wettbewerbsschädigung darf nicht bloss abstrakter Natur sein. Eine bestimmte Verhaltensweise ist nicht alleine aufgrund ihrer Form bzw. per se missbräuchlich, sondern muss tatsächlich geeignet sein, andere Wettbewerber zu verdrängen. Auch müssen sich die Wettbewerbsbehörden mit Beweismitteln des marktbeherrschenden Unternehmens, welche eine wettbewerbsschädigende Wirkung entkräften, konkret auseinandersetzen. Ebenso ist zu prüfen, ob das marktbeherrschende Unternehmen eine Strategie verfolgt, um die Konkurrenz vom Markt zu verdrängen. Insgesamt muss es aufgrund sämtlicher, konkreter Umstände des Einzelfalls und auf der Basis einer gesamtheitlichen Betrachtung plausibel sein, dass eine beanstandete Verhaltensweise wie beispielsweise gewisse Vertragsklauseln den Konkurrenten vom Markt verdrängen oder fernhalten. Das "SIX-Urteil" des Bundesgerichts (Urteil 2C_596/2019 vom 2.”
“Die Gefahr der Wettbewerbsbeeinträchtigung war somit nur abstrakter Natur. Dies stellt noch keine Wettbewerbsbehinderung dar. In diesem Sinne hat das Bundesgericht zuletzt auch im Urteil 2C_561/2022 vom 23. April 2024 entschieden (vgl. Urteil 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 10.2 und E. 10.4.2). An einer Wettbewerbsbehinderung fehlt es unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände vorliegend. In diesem Zusammenhang ist auch in Erinnerung zu rufen, dass das KG nicht dazu dient, einzelne Unternehmen, welche sich aufgrund des eigenen Verhaltens bzw. Produkts auf dem Markt nicht durchsetzen können, mit den Mitteln des KG zu schützen. Das KG dient der Gewährleistung des wirksamen Wettbewerbs (BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2; Urteil 2C_698/2021 vom 5. März 2024 E. 7.8). Der Nachweis einer effektiven, potentiellen Wettbewerbsschädigung durch die Klausel A, auch unter Berücksichtigung der Klausel B, im Sinne eines "effect-based approach" (vgl. hiervor) ist demnach nicht erfüllt. Die vorinstanzliche Anwendung von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG erweist sich nach dem Gesagten als bundesrechtswidrig.”
Die sachliche Marktabgrenzung erfolgt nach dem Bedarfsmarktkonzept: Massgeblich ist die funktionelle Austauschbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite (des vernünftig durchschnittlichen Nachfragers). Entscheidend sind die von der Marktgegenseite als substituierbar erachteten Eigenschaften und der vorgesehene Verwendungszweck, anhand deren bestimmt wird, welche Waren oder Leistungen zum relevanten sachlichen Markt gehören.
“2.3.1 "Publigroupe"). Entscheidend ist somit, welche Produkte oder Leistungen die Marktgegenseite im Hinblick auf die Befriedigung eines bestimmten Bedürfnisses als austauschbar ansieht. Dies hängt davon ab, ob die Produkte oder Dienstleistungen vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden. Entscheidend ist somit die funktionelle Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite. Die Prüfung der Marktabgrenzung erfolgt in zwei Schritten, nämlich der Bestimmung des Marktgegenstandes und der eigentlichen Marktabgrenzung (Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.2.1 "Hallenstadion-Ticketcorner"). 5.3.1.3.2 Im strittigen Einzelfall ist auf den Untersuchungsgegenstand abzustellen und dabei die Sichtweise der von der Abrede betroffenen Nachfrager miteinzubeziehen (Reto Heizmann, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG in Verbindung mit Art. 7 KG, Rz. 187 und Rz. 189, nachfolgend: Heizmann; Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 64). So hängt der relevante Markt sowohl von der konkreten Abrede als auch den Ausweichmöglichkeiten der spezifischen Marktgegenseite ab (Beat Zirlick/Marc Blatter/Simon Bangerter, Äpfel mit Birnen vergleichen?, Jusletter vom 11. September 2017, Rz. 16, nachfolgend: Zirlick/Blatter/Bangerter, Jusletter, Äpfel mit Birnen vergleichen). Zweck der Abgrenzung des relevanten Marktes ist die Ermittlung der Wettbewerbskräfte, denen die Unternehmen ausgesetzt sind (Zäch, Rz. 532; Marcel Dietrich/Markus Saurer, Ist eine Marke ein Markt? Marktabgrenzung bei selektiven Vertriebssystemen, sic! 2001 S. 593 ff., 601; nachfolgend: Dietrich/Saurer, sic! 2001 S. 593 ff). 5.3.1.3.3 Die Austauschbarkeit ist aus Sicht der Marktgegenseite zu beurteilen, d.h. sie geht beim praktisch häufigeren Fall einer marktmächtigen Stellung auf Seiten des Anbieters von den nachfragenden Handelspartnern und Verbrauchern aus. Die Marktgegenseite muss jedoch nicht immer aus Endkunden, sondern kann für gewisse Fragestellungen auch aus Akteuren auf Zwischenstufen der Wertschöpfung (Weiterverwender) bestehen.”
“Wesentliche Grundlage zur Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes bildet in Bezug auf Absatzmärkte das Konzept der Nachfragesubstituierbarkeit (auch sog. Konzept der funktionellen Austauschbarkeit bzw. Bedarfsmarktkonzept; vgl. Art. 11 Abs. 3 VKU). Massgebend ist dabei, welche anderen Waren oder Dienstleistungen mit dem in Frage stehenden Produkt in Wettbewerb stehen. Dies ist immer dann der Fall, wenn die Austauschbarkeit der verschiedenen Produkte gegeben ist, weil sie aufgrund ihrer Eigenschaften, Preise und dem vorgesehenen Verwendungszweck von den Nachfragern als gleichwertig angesehen werden (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.3.1; Urteile B-831/2011, SIX, E. 253; B-7633/2009, ADSL II, E. 270; B-506/2010, Gaba, E. 9 und 9.1.4.1). Das Bedarfsmarktkonzept fokussiert auf die Marktgegenseite (Urteil 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 5.2.4). Die Definition des sachlichen Marktes erfolgt somit aus Sicht der Gegenseite desjenigen Unternehmens, welchem das unzulässige Verhalten vorgeworfen wird (Borer, a.a.O., Art. 5 Rz. 11; Reto A. Heizmann, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, 2005, Rz. 280). Auszugehen ist vom Durchschnittsverbraucher, vom vernünftig durchschnittlichen Nachfrager (Urteil 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 5.2.4). Massgebend ist, welche Produkte aus dieser Sicht den Bedarf in akzeptabler Weise zufriedenstellend erfüllen. Für eine zufriedenstellende Erfüllung ist es dabei einerseits nicht erforderlich, dass die Leistung in identischer Weise erbracht wird, andererseits ist eine bloss teilweise Austauschbarkeit nicht ausreichend (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.3.5; Urteile B-831/2011, SIX, E. 253; B-3618/2013 vom 24. November 2016, Hallenstadion, E. 55; B-7633/2009, ADSL II, E. 270). Die Austauschbarkeit eines Produkts ist insbesondere aufgrund von funktionalen Sachüberlegungen, allgemeinen Verbraucherpräferenzen, bestehenden Marktstrukturen sowie von konkreten Marktbeobachtungen aller in Betracht kommenden ähnlichen Produkten zu bewerten. Zudem können auch modellhafte Überlegungen, wie etwa der sog. SSNIP-Test (small but significant and nontransitory increase in price-Test), zur Abgrenzung herangezogen werden (BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E.”
“Bei der kartellrechtlichen Marktabgrenzung (d.h. unter anderem bei der Fusionskontrolle nach Art. 9-11 KG [SR 251] und analog bei der Beurteilung von unzulässigen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 f. KG sowie analog bei der Beurteilung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 7 KG (vgl. z. B. Urteile des BVGer B—4003/2016 vom 10. Mai 2022 E. 7.2; B—141/2012 vom 12. Dezember 2022 E. 5.1 und B—645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.2) umfasst der sachliche Markt alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (vgl. Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [VKU, SR 251.4]).”
Als unzulässige Verhaltensweise kommt insbesondere die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen nach Art. 7 Abs. 1 KG (vgl. Art. 7 Abs. 2 lit. c KG) in Betracht.
“Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (vgl. Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweise fällt laut Art. 7 Abs. 2 lit. c KG insbesondere die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen in Betracht.”
“Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschend einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (dazu E. 6.4 unten). Wettbewerbsrechtlich verpönt ist allerdings erst der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Ein solcher liegt vor, wenn marktbeherrschende Unternehmen durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Als unzulässige Verhaltensweisen fallen insbesondere die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen in Betracht (Art. 7 Abs. 2 lit. c KG).”
Ein Preis, der das Ergebnis bilateraler Verhandlungen ist, beruht in der Regel nicht auf einem "Erzwingen" im Sinne von Art. 7 KG. "Erzwingen" setzt vielmehr eine einseitige Festsetzung des Preises durch das marktbeherrschende Unternehmen voraus; Verhandlungen sprechen dagegen für eine vorhandene Ausweichmöglichkeit und damit gegen ein einseitiges Erzwingen.
“ein "Erzwingen" notwendig ist, folgt daraus zudem, dass ein Preis, der das Ergebnis von Verhandlungen ist, grundsätzlich nicht auf einem "Erzwingen" beruhen kann. Verhandlungen sind vielmehr Ausdruck davon, dass dem ökonomischen Druck des Marktmächtigen etwas entgegengesetzt werden kann, eine Ausweichmöglichkeit besteht (vgl. E. 7. 5 oben; vgl. BGE 137 II 199 E. 5.4). "Erzwingen" bedeutet mit anderen Worten, dass der Preis vom marktbeherrschenden Unternehmen einseitig festgesetzt wurde. Andernfalls würde das Tatbestandsmerkmal des "Erzwingens" obsolet und es würden im Ergebnis eine marktbeherrschende Stellung und ein Kausalzusammenhang zwischen derselben und einem unangemessenen Preis für einen Missbrauchstatbestand genügen, was dem Wortlaut von Art. 7 KG und dem Willen des Gesetzgebers widerspricht (vgl. BGE 137 II 199 E. 4.3.4; WEKO, RPW 2008/4, 544 ff., Rz. 178 f.; vgl. MARC AMSTUTZ/BLAÏSE CARRON, BSK KG, N. 379 zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, DIKE-Kommentar KG, N. 371, N. 410 zu Art. 7 KG).”
Behinderungsmissbrauch umfasst sämtliche Massnahmen, durch die andere Unternehmen (in der Regel aktuelle oder potenzielle Konkurrenten) in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden. Typisch sind insbesondere die Errichtung von Marktzutrittsschranken. Ob die Behinderung auf dem Markt des marktbeherrschenden Unternehmens oder auf vor- oder nachgelagerten Märkten erfolgt, ist unbeachtlich.
“Gestützt darauf unterscheidet Art. 7 Abs. 1 KG zwei Behinderungsformen, nämlich den Behinderungsmissbrauch und den Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch. Behinderungsmissbrauch liegt vor, wenn andere Unternehmen (i.d.R. aktuelle oder potentielle Konkurrenten) durch Missbrauch in der Aufnahme (d.h. durch Errichtung von Marktzutrittsschranken) oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden, wobei es keine Rolle spielt, ob sich die Behinderung auf dem Markt des Marktbeherrschers oder einem vor- bzw. nachgelagerten Markt aktualisiert. Behinderungsmissbrauch umfasst mit anderen Worten sämtliche Massnahmen beherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, die sich gegen aktuelle und potentielle Wettbewerber richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten Markt oder benachbarten Märkten einschränken. Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch liegt dagegen vor, wenn der Marktgegenseite ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden (BGE 146 II 217 E. 4.1; 139 I 72 E.”
“Gestützt darauf unterscheidet Art. 7 Abs. 1 KG zwei Behinderungsformen, nämlich den Behinderungsmissbrauch und den Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch. Behinderungsmissbrauch liegt vor, wenn andere Unternehmen (i.d.R. aktuelle oder potentielle Konkurrenten) durch Missbrauch in der Aufnahme (d.h. durch Errichtung von Marktzutrittsschranken) oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden, wobei es keine Rolle spielt, ob sich die Behinderung auf dem Markt des Marktbeherrschers oder einem vor- bzw. nachgelagerten Markt aktualisiert. Behinderungsmissbrauch umfasst mit anderen Worten sämtliche Massnahmen beherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, die sich gegen aktuelle und potentielle Wettbewerber richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten Markt oder benachbarten Märkten einschränken. Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch liegt vor, wenn der Marktgegenseite ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden. Charakteristisch für diese Missbrauchskategorie ist das Streben des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung (BGE 146 II 217 E.”
“Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht, und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich, besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen. Marktbeherrschung wird allerdings dann problematisch, wenn - wie aArt. 7 Abs. 1 KG festhält - als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt, weshalb das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten trägt. Solche Verhaltensweisen setzen einen Missbrauch voraus: Missbraucht wird danach die marktbeherrschende Stellung, welche es einem Unternehmen erlaubt, sich unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu verhalten. Das missbräuchliche Verhalten richtet sich entweder gegen andere Unternehmen oder gegen die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens). Gestützt darauf unterscheidet aArt. 7 Abs. 1 KG zwei Behinderungsformen (BGE 146 II 217 E. 4.1) : Durch den Missbrauch werden einerseits andere Unternehmen in der Aufnahme (d.h. durch Errichtung von Marktzutrittsschranken) oder Ausübung des Wettbewerbs behindert (Behinderungsmissbrauch); unter den Begriff der Behinderung der Ausübung des Wettbewerbs lässt sich eine Vielzahl von Formen subsumieren: disziplinierende Behinderung, die marktliche Errungenschaften von Konkurrenten zu zerstören sucht, die preisliche Behinderung und die strategische Behinderung, die andere Wettbewerbsparameter als den Preis betrifft. Bei der Behinderung sowohl der Aufnahme als auch der Ausübung des Wettbewerbs spielt es keine Rolle, ob sich diese auf dem Markt des Marktbeherrschers oder auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt aktualisiert (BGE 146 II 217 E. 4.1 mit Hinweisen). Durch den Missbrauch wird sodann andererseits die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens) benachteiligt (Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch), indem dieser ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden.”
“Behinderungsmissbrauch umfasst dagegen sämtliche Massnahmen beherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, die sich unmittelbar gegen aktuelle und potentielle Wettbewerber (Konkurrenten und Handelspartner) richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten Markt oder benachbarten Märkten einschränken (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1 "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"). Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen können zugleich behindernd und benachteiligend (ausbeutend) sein; insofern ist es grundsätzlich irrelevant, ob eine zu beurteilende Verhaltensweise den Begriffen Behinderungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch zugewiesen werden kann. Massgebend ist aber allemal, dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsschädigung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund der Einzelfallanalyse festgestellt wird (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1 "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.2, "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; Peter Reinert, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Kartellgesetz, Bern 2007, Art. 7, Rz. 9; Zäch, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 638). Denn die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG indizieren nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise. Ob unzulässiges Verhalten vorliegt, ist anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen (vgl.”
Nach der Rechtsprechung kann bei bestimmten Tatbeständen von Art. 7 Abs. 2 genügt sein, dass die Gefahr des Eintritts des missbilligten Erfolgs besteht; eine umfassende wirkungsbezogene Analyse ist dann nicht stets erforderlich. Die Gerichte verlangen aber zugleich eine Einzelfallprüfung und lehnen einen pauschalen «per se»-Ansatz ab. In der Lehre besteht hierzu Kontroverse.
“Die Anforderungen an den Nachweis der Wettbewerbsschädigung werden in der Lehre seit längerem unter den Stichworten "effects-based" versus "form-based approach" bzw. wirkungsbasiertem versus formbasierten Ansatz kontrovers diskutiert (vgl. dazu MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 119 ff., N. 127 ff., N. 130 ff. zu Art. 7 KG; NICOLAS DIEBOLD/BERNHARD RÜTSCHE, Wettbewerbsrecht und Marktregulierung, Bd. 1 Grundlagen, 2023, § 3 N. 59 - 63). Das Bundesgericht hat diesbezüglich im Fall "SIX" betreffend Art. 7 Abs. 2 lit. f KG (Koppelung) erwogen, dass im Rahmen dieser Bestimmung kein Nachweis einer in bestimmter Weise vorliegenden Wettbewerbsschädigung nötig sei. Eine auswirkungsbezogene Analyse sei nicht erforderlich. Es genüge die Gefahr des Eintritts des missbilligten Erfolgs (Urteil 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 8.6). Das "SIX-Urteil" des Bundesgerichts verlangt, dass die Wettbewerbsschädigung der strittigen Verhaltensweise aufgrund einer Einzelfallanalyse festgestellt wird sowie dass (anhand eines dualen Prüfungsmusters) die Wettbewerbsverfälschungen herauszuarbeiten sind, während ein "per se"-Ansatz (wonach die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG per se eine unzulässige Verhaltensweise darstellen), abgelehnt wird (Urteil 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 8.2.1 in fine und E. 8.2.2). Die Frage ist dabei nicht, ob die Wettbewerbsschädigung Tatbestandsvoraussetzung ist, sondern welche Anforderungen an den Nachweis dieser Tatbestandsvoraussetzung gestellt werden. Das vorgenannte Urteil ist in der Lehre auf Kritik gestossen. Bemängelt wird, dass es in sich widersprüchlich sei, da im selben Urteil potentiell nachteilige Wettbewerbseffekte als separate Tatbestandsvoraussetzung genannt werden (vgl. Urteil 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 8.3 in fine). Auch wird dem "SIX-Urteil" die Europakompatibilität abgesprochen, da die Rechtsprechung des EuGH auf einen wirkungsorientierten Ansatz abstelle (dazu ausführlich MARIO STREBEL/FABIAN KOCH, SIX/DCC: Zugang zur Dienstleistung der dynamischen Währungsumrechnung (DCC), in: Schweizerische Zeitschrift für Kartellrecht [SZK], 2023, S. 17 ff., insbes. S. 20 ff.; MANI REINERT/TIM MEYER, Entwicklungen der Behörden- und Gerichtspraxis, in: SZK, 2023 S.”
“Die Vorinstanz ist - im Einklang mit der Rechtsprechung und Literatur betreffend das in der EU geltende Recht sowie einem gewichtigen Teil des schweizerischen Schrifttums - davon ausgegangen (siehe dazu die Aufzählung im Entscheid der Vorinstanz E. 1379 ff.), dass es im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG keines Nachweises einer in bestimmter Weise vorliegenden Wettbewerbsschädigung oder einer Wettbewerbsverfälschung bedarf. Vielmehr handelt es sich nach dieser Auffassung um die unausweichliche Folge einer Kombination separater Produkte ohne Vorliegen eines Rechtsfertigungsgrundes. Danach ist das Koppelungsverbot erfüllt, wenn bereits die sachwidrige, weder durch Handelsbrauch, sachlichen Zusammenhang oder andere objektive Gründe gerechtfertigte Koppelung als solche mit Art. 7 Abs. 2 lit. f KG unvereinbar ist; eine auswirkungsbezogene Analyse ist nicht erforderlich (vgl. z.B. CLERC/KËLLEZI, a.a.O., N. 279 zu Art. 7 Abs. 2 LCart; ANDREAS FUCHS, in: Wettbewerbsrecht, Bd. I EU, 6. Aufl. 2019, N. 287 zu Art. 102 AEUV; FRIEDRICH WENZEL BULST, in: Kartellrecht, Kommentar, Bunte [Hrsg.], Bd. 2, Europäisches Kartellrecht, 14. Aufl. 2022, N. 225 i.V.m. 131 zu Art. 102 AEUV). Das Bundesgericht ist im Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 der Sache nach ebenfalls davon ausgegangen, dass eine auswirkungsbezogene Analyse nicht erforderlich sei (E. 6.2.3), da das strittige Koppelungsgeschäft zu nachteiligen Wettbewerbseffekten führe (Ausbeutung der Marktgegenseite durch Einschränkung der Auswahlfreiheit; Verdrängungseffekt auf dem Markt für das gekoppelte Produkt). Nicht anders verhält es sich hier; es genügt die Gefahr des Eintritts des missbilligten Erfolgs (vgl. z.B. BULST, a.a.O., N. 225 i.V.m. 131 zu Art. 102 AEUV), worauf die Vorinstanz zu Recht verwiesen hat. Zum einen werden die Händler in ihrer Auswahlfreiheit beschränkt durch die doppelte Koppelung, zum anderen wird durch die Koppelung die Stellung der Schwestergesellschaft von J.”
Liegen Marktbeherrschung und die Kombination separater Produkte vor, ist regelmässig ein nachteiliger Effekt für die Marktgegenseite oder die Konkurrenz anzunehmen. Die Wettbewerbsrechtlichkeit einer solchen Koppelung ist daher grundsätzlich nur bei Vorliegen eines ausreichenden Rechtfertigungsgrunds gegeben. Ausnahmsweise kann jedoch für eine konkrete Kombination kein nachteiliger Effekt festgestellt werden.
“Das Bundesverwaltungsgericht hielt im Urteil B-3618/2013 vom 24. November 2016 i.S. Hallenstadion fest, für die Beurteilung eines Koppelungsgeschäfts sei der Umstand massgebend, dass ein sich aus der Koppelung ergebender negativer Effekt für die Marktgegenseite oder die Konkurrenten des marktbeherrschenden Unternehmens vorhanden sein und demzufolge im Einzelfall auch eine Ausbeutung oder eine Behinderung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG vorliegen müsse. Lägen die Voraussetzungen der Marktbeherrschung und der Kombination von getrennten Produkten durch das marktbeherrschende Unternehmen vor, so sei grundsätzlich davon auszugehen, dass ein solcher negative Effekt gegeben sei, weil der Absatz des Zusatzprodukts in derartigen Fällen nicht allein auf dessen originären Leistungsfaktoren beruhe, sondern an die Abnahme des Hauptprodukts anknüpfe. Daher sei die Wettbewerbsmässigkeit einer Produktekombination regelmässig nur bei Vorliegen eines ausreichenden Rechtfertigungsgrunds gegeben. Ausnahmsweise sei es aber möglich, dass für eine bestimmte Kombination von separaten Produkten ein nachteiliger Effekt nicht festgestellt werden könne, weshalb dann weder eine Ausbeutung der Marktgegenseite noch eine Behinderung von Konkurrenten gegeben sei (Urteil B-3618/2013, Hallenstadion, E. 264 m.H. auf RPW 2005/1 S. 46 Rz. 59 und 63, TopCard-Angebot der Bergbahnen Lenzerheide-Valbella, Klosters-Davos und Flims-Laax-Falera).”
Die in Art. 7 Abs. 2 KG aufgeführten Verhaltensbeispiele sind lediglich beispielhaft und indizieren nicht automatisch einen Missbrauch. Ob eine Verhaltensweise missbräuchlich ist, ist stets im Einzelfall nach Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen; dazu ist ein duales Prüfungsschema anzuwenden: zunächst ist die Wettbewerbsverfälschung (Behinderung bzw. Benachteiligung) festzustellen, anschliessend sind allfällige Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen.
“Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Als missbräuchlich und damit unzulässig fallen demnach beispielsweise die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung in Betracht (Art. 7 Abs. 2 lit. e KG). Allerdings indizieren die Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise. Ob die in Abs. 2 aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist immer an den Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 KG zu messen. Es ist mit anderen Worten im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt, was anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt. Demnach kann ein Unternehmen ein die Konkurrenz oder die Marktgegenseite behinderndes bzw. benachteiligendes Verhalten einräumen und gleichzeitig für sich in Anspruch nehmen, lediglich legitime kaufmännische Grundsätze angewendet zu haben (BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2; Urteile 2C_698/2021 vom 4. März 2024 E. 7.4; 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 10.1.2; 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 6.1).”
“1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"). Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen können zugleich behindernd und benachteiligend (ausbeutend) sein; insofern ist es grundsätzlich irrelevant, ob eine zu beurteilende Verhaltensweise den Begriffen Behinderungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch zugewiesen werden kann. Massgebend ist aber allemal, dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsschädigung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund der Einzelfallanalyse festgestellt wird (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1 "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.2, "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; Peter Reinert, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Kartellgesetz, Bern 2007, Art. 7, Rz. 9; Zäch, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 638). Denn die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG indizieren nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise. Ob unzulässiges Verhalten vorliegt, ist anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.2, "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"). Unzulässiges Verhalten bedeutet, dass kein sachlicher Grund für die Benachteiligung, Ausbeutung oder die Behinderung besteht.”
Art. 7 KG enthält nach der gefestigten Rechtsprechung keine Geringfügigkeitsschwelle. Es ist demnach nicht erforderlich, dass die nachteiligen Einwirkungen des missbräuchlichen Verhaltens eine bestimmte Erheblichkeitsschwelle bzw. einen spürbaren Einfluss auf den Wettbewerb überschreiten.
“Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 in Sachen SIX zu verschiedenen Einzelfragen hinsichtlich der Wettbewerbsbehinderung in allgemeiner Weise Stellung genommen. So ist das Bundesverwaltungsgericht unter Auslegung von Art. 7 KG und unter Berücksichtigung des Schutzzwecks zum Schluss gelangt, dass Art. 7 KG kein Erheblichkeitsmerkmal im Sinne einer Geringfügigkeitsschwelle aufweise. Dieses Ergebnis entspricht der Beurteilung von Erheblichkeitseinwänden durch die EU-Wettbewerbspraxis, wonach weder eine de minimis-Schwelle vorgesehen ist noch ein spürbarer Einfluss auf den Wettbewerb verlangt wird. Für die Verwirklichung einer Wettbewerbsverfälschung nach Art. 7 KG ist es demnach nicht erforderlich, dass die nachteiligen Einwirkungen auf den Wettbewerb durch das missbräuchliche Verhalten eine bestimmte Erheblichkeitsschwelle überschreiten (Urteil B-831/2011, SIX, E. 1132 ff., insb. E. 1144-1146).”
Ein Gut ist unerlässlich („indispensable“), wenn die Marktgegenseite ohne dieses Gut nicht mehr wirksam am Wettbewerb teilnehmen kann. Dafür reicht aus, dass die Verweigerung den Wettbewerb behindert; ein vollständiger Marktausschluss ist nicht erforderlich.
“Dieses Tatbestandsmerkmal steht einerseits vor dem Hintergrund, dass das Vorliegen einer beherrschenden Stellung "keineswegs einen generellen Kontrahierungszwang für das betreffende Unternehmen" schafft, denn eine "gewisse Selektivität der Wahl der Geschäftspartner ist dem Wettbewerb durchaus eigen" (Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468 ff., S. 570). Andererseits bildet die Gewährleistung eines wirksamem Wettbewerbs den Massstab für die Frage, ob es sich um zulässige oder unzulässige Verhaltensweisen handelt (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2 i.f.). Ein Gut ist insbesondere dann unerlässlich ("indispensable"; vgl. BGE 139 II 316 E. 7) und damit objektiv notwendig, wenn die Marktgegenseite ohne dieses Gut am Wettbewerb nicht mehr wirksam teilnehmen kann. Hierfür ist es ausreichend, dass der Wettbewerb behindert wird, da dann der wirksame Wettbewerb nicht mehr gewährleistet ist (vgl. Clerc/Këllezi, a.a.O., N. 29 zu Art. 7 Abs. 2 KG; zum Ganzen siehe auch Amstutz/Carron, a.a.O., N. 225-233 zu Art. 7 KG). Insofern stellt Art. 7 Abs. 2 lit. a KG eine ausdrücklich geregelte Form des Behinderungsmissbrauchs im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG dar (vgl. dazu E. 6.2 f. hiervor). Eine gänzliche Beseitigung des Wettbewerbs im Sinne einer eigentlichen Marktverschliessung oder eines drohenden Marktausschlusses, wie es die Beschwerdeführerinnen verlangen, ist nicht erforderlich. Die Frage, ob ein Gut unerlässlich ist (vgl. E. 10.4.1 hiernach), steht demnach in einem engen Zusammenhang mit der Frage, ob die Verweigerung dieses Guts einer wirksamen Teilnahme am Wettbewerb entgegensteht - mithin eine wettbewerbsbehindernde Wirkung zeitigt (vgl. E. 10.4.2 hiernach). Gleiches gilt für die Frage, ob die Verweigerung der Geschäftsbeziehung für die wettbewerbsbehindernde Wirkung kausal ist (vgl. E. 10.4.3 hiernach).”
“Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (vgl. Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweise fällt laut Art. 7 Abs. 2 lit. a KG insbesondere die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z.B. die Liefer- oder Bezugssperre) in Betracht. Massstab für die Frage, ob es sich um zulässige oder unzulässige Verhaltensweisen handelt, bildet einerseits der Institutionen- und andererseits der Individualschutz (vgl. BGE 129 II 18 E. 5.2.1) oder mit anderen Worten die Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2). Zu prüfen ist demnach, ob die Beschwerdeführerinnen als marktbeherrschendes Unternehmen sich weigerten, Geschäftsbeziehungen zu unterhalten (vgl. E. 10.3 hiernach), obwohl das verweigerte Gut für die Geschäftstätigkeit der Marktgegenseite unerlässlich war (vgl. E. 10.4.1 hiernach). Die Verweigerung musste sodann wettbewerbsbehindernde Wirkung haben (vgl. E. 10.4.2 hiernach), wobei die Verweigerung der Geschäftsbeziehung kausal für die wettbewerbsbehindernde Wirkung sein musste (vgl. E. 10.4.3 hiernach). Ferner ist zu beurteilen, ob sich die Verweigerung durch "legitimate business reasons" rechtfertigen lässt (vgl.”
Art. 7 Abs. 2 KG gewährt keinen Schutz zugunsten von Handelspartnern, die sich aus eigenem Verschulden haben übervorteilen lassen. Das KG bezweckt den Schutz des Wettbewerbs als Institution und der wirtschaftlichen Freiheit der Unternehmen; es dient nicht dazu, Unternehmen zu schützen, die primär aufgrund ihres eigenen Verhaltens auf dem Markt nicht bestehen können.
“Folgerichtig schützt Art. 7 Abs. 2 lit. c KG auch nicht Handelspartner, welche sich aus eigenem Verschulden haben übervorteilen lassen (MARC AMSTUTZ/BLAÏSE CARRON, BSK KG, N. 355, N. 379 zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, N. 372 zu Art. 7 KG; EVELYNE CLERC/ PRANVERA KËLLEZI, CR Droit de la concurrence, N. 179 zu Art. 7 Abs. 2 LCart). Massstab, ob ein zulässiges oder unzulässiges Verhalten vorliegt, ist der Institutionen- und Individualschutz gemäss dem KG. Der Zweck des KG besteht darin, die volkswirtschaftlich und sozial schädlichen Auswirkungen von Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb (als Institution) und die wirtschaftliche Freiheit der Unternehmen vor Missbrauch und Verfälschung zu schützen, kurz einen wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten (vgl. BGE 139 II 328 E. 3.4; 139 I 72 E. 10.1.2; 129 II 497 E. 6.4.2; 129 II 18 E. 5.2.1). Es ist nicht Aufgabe des KG, Unternehmen, welche sich primär aufgrund des eigenen Verhaltens auf dem Markt nicht durchsetzen können, mit den Mitteln des KG zu schützen.”
“Folgerichtig schützt Art. 7 Abs. 2 lit. c KG auch nicht Handelspartner, welche sich aus eigenem Verschulden haben übervorteilen lassen (MARC AMSTUTZ/BLAÏSE CARRON, BSK KG, N. 355, N. 379 zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, N. 372 zu Art. 7 KG; EVELYNE CLERC/ PRANVERA KËLLEZI, CR Droit de la concurrence, N. 179 zu Art. 7 Abs. 2 LCart). Massstab, ob ein zulässiges oder unzulässiges Verhalten vorliegt, ist der Institutionen- und Individualschutz gemäss dem KG. Der Zweck des KG besteht darin, die volkswirtschaftlich und sozial schädlichen Auswirkungen von Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb (als Institution) und die wirtschaftliche Freiheit der Unternehmen vor Missbrauch und Verfälschung zu schützen, kurz einen wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten (vgl. BGE 139 II 328 E. 3.4; 139 I 72 E. 10.1.2; 129 II 497 E. 6.4.2; 129 II 18 E. 5.2.1). Es ist nicht Aufgabe des KG, Unternehmen, welche sich primär aufgrund des eigenen Verhaltens auf dem Markt nicht durchsetzen können, mit den Mitteln des KG zu schützen.”