44 commentaries
Art. 3 Abs. 1 KG stellt klar, dass gesetzliche Vorschriften, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, als «vorbehaltene» Vorschriften gelten.
“Das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Es trat am 1. Februar 1996 bzw. am 1. Juli 1996 in Kraft. Art. 49a KG als Rechtsgrundlage für eine direkte Sanktionierung trat am 1. April 2004 in Kraft, wobei eine Belastung nach dieser Bestimmung entfällt, wenn eine Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach Inkrafttreten gemeldet oder aufgelöst wurde (Schlussbestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 des KG). Das Kartellgesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden (Art. 2 Abs. 2 KG). Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen (Art. 3 Abs. 1 KG); nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG).”
Das Bundesverwaltungsgericht hielt fest, dass die Vorinstanz die strittigen Preise überprüfen durfte, weil im konkreten Fall keine Vorschriften über das geistige Eigentum vorlagen, die die Anwendung des Kartellgesetzes ausschlossen (Art. 3 Abs. 2 KG).
“Fazit zu Art. 3 KG Da sich die Wettbewerbsbeschränkungen auch nicht aus Vorschriften über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG), hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass im vorliegenden Fall keine vorbehaltenen Vorschriften im Sinne von Art. 3 KG bestünden, welche die Anwendung des Kartellgesetzes einschränken würden. Die Vorinstanz durfte demnach die vorliegend strittigen Preise überprüfen.”
Eine Gebührenbefreiung wird nicht gewährt, wenn nicht nach Art. 3 GebV-KG die Voraussetzungen konkret dargelegt und belegt bzw. nachgewiesen sind.
“Weshalb die auferlegten Verfahrenskosten mit dem Äquivalenzprinzip nicht vereinbar sein sollten, ergibt sich aus der Beschwerde nicht nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin stellt sich wiederum auf den Standpunkt, das Äquivalenzprinzip sei im Lichte der verhängten Sanktionen verletzt, da sie nur 2 % der Sanktionssumme trage. Der Beschwerdeführerin ist von vornherein nicht zu folgen. Das Bundesgericht hat im Kontext von Art. 422 Abs. 1 StPO zu den Verfahrenskosten bereits festgehalten, dass diese ausschliesslich der Deckung des Aufwands im konkreten Straffall dienen, weshalb sich die Rüge, die Gebühr habe sich an der Sanktion zu orientieren, als unbegründet erweise (vgl. BGE 146 IV 196 E. 2.2.2 i.f.). So verhält es sich auch hier: Die Verfahrenskosten richten sich nach dem Zeitaufwand (vgl. Art. 4 Abs. 1 GebV-KG) und nicht, wie die Beschwerdeführerin meint, nach den verhängten Sanktionen. Davon ist im Grundsatz bloss abzuweichen, wenn die Voraussetzungen für die Gebührenfreiheit im Sinne von Art. 3 GebV-KG erfüllt sind. Dass dem der Fall ist, bringt die Beschwerdeführerin weder vor noch lässt sich solches erkennen (vgl. auch E. 14.4 des angefochtenen Urteils). Das Äquivalenzprinzip ist demnach nicht verletzt.”
Die BKAD pflegt internationale Kontakte zur Beratung der Gemeinden bei Inventarführung, Verzeichnissen und Anpassungen der Ortsplanung für unbewegliche Kulturgüter.
“Das KGSG enthält die Bestimmungen über den Schutz der Kulturgüter mit Ausnahme der Vorschriften, die in den Regelungsbereich der Raumplanung und der Baupolizei fallen (Art. 1 KGSG). Art. 19 Bst. a KGSG bestimmt, dass unbewegliche Kulturgüter sowie die Bestandteile und das Zubehör von unbeweglichen Objekten, soweit diese selbst von Interesse sind, unter Schutz gestellt werden können. Der Ausdruck unbewegliches Objekt bezeichnet eine Baute, eine bebaute Stätte oder eine historische oder archäologische Stätte (Art. 3 Abs. 2 KGSG). Der Begriff geschütztes Kulturgut bezeichnet ein Kulturgut, das gemäss diesem Gesetz oder der Gesetzgebung über die Raumplanung und die Baupolizei unter Schutz gestellt ist (Art. 4 KGSG). Die Unterschutzstellung der unbeweglichen Kulturgüter erfolgt mit den Mitteln und gemäss den Verfahren, die in der Raumplanungs- und Baugesetzgebung vorgesehen sind. Der Staat führt je ein Verzeichnis der beweglichen und der unbeweglichen Kulturgüter im Sinne von Art. 19 KGSG (Art. 44 KGSG). Das Verzeichnis der unbeweglichen Kulturgüter stellt eine der Grundlagen dar, denen die Gemeinden bei der Ausarbeitung und bei der Änderung der Ortsplanung Rechnung tragen. Die zuständigen Dienststellen der Direktion für Bildung und kulturelle Angelegenheiten (BKAD) beraten die Gemeinden bei der Ausarbeitung und bei der Änderung der Pläne und der dazugehörenden Reglemente (Art. 45 Abs. 2 KGSG). Das Verzeichnis der Kulturgüter wird von der Kulturgüterkommission beschlossen und regelmässig nachgeführt (Art. 46 KGSG).”
Im vorliegenden Streitfall sind nach Auffassung der Instanz keine Vorbehalte i.S.v. Art. 3 KG ersichtlich; es liegt demnach keine durch besondere Rechte bewirkte Marktabschottung vor.
Als Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag ist der Umsatz auf den relevanten Schweizer Märkten der letzten drei Geschäftsjahre massgeblich (tatnaher Umsatz auf betroffenen/relevanten Märkten).
“7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG wird die konkrete Sanktion anhand der in Art. 2 ff. KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten bemessen (Art. 49a Abs. 1 Satz 3 und 4 KG; BGE 147 II 72 E. 8.5.1; 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2) : Ermittlung des Basisbetrages (Art. 3 SVKG), Anpassung (des Basisbetrages) an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und Art. 6 SVKG). Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG).”
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, dass sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG wird die konkrete Sanktion anhand der in Art. 2 ff. KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten bemessen (Art. 49a Abs. 1 Satz 3 und 4 KG; BGE 147 II 72 E. 8.5.1; 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2) : Ermittlung des Basisbetrages (Art. 3 SVKG), Anpassung (des Basisbetrages) an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und Art. 6 SVKG). Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG).”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 6.3) festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Art. 3 SVKG lautet wie folgt: "Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat."”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 10.1) festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 2 Abs. 2 SVKG) wird darin konkretisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Bestimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: "Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat."”
Art. 3 Abs. 1 KG wurde in den angeführten Verfahren von den Parteien geltend gemacht. Das Bundesverwaltungsgericht hat in den zitierten Entscheiden die Anwendung des KG mit Verweis auf vorbehaltene Vorschriften bejaht und die WEKO-Verfügung aufgehoben; das Bundesgericht hat in einem früheren Entscheid hingegen die Anwendbarkeit des KG verneint (es sei Wettbewerb gegeben).
“Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt. 8. [Rechtsmittelbelehrung]. 9. [Eröffnung]. 10. [Eröffnung durch amtliche Publikation]." C. Die Sanktionsverfügung focht Eli Lilly am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses hiess am 3. Dezember 2013 die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. Begründet wurde die Gutheissung damit, dass vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG existieren würden, weshalb das KG nicht zur Anwendung käme. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht am 28. Januar 2015 gut, hob den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (Urteil 2C_79/2014 vom 28. Januar 2015). Das Bundesgericht hielt fest, dass Art. 3 Abs. 1 KG im zu beurteilenden Fall nicht anwendbar sei. Es bestehe Wettbewerb. D. Das Bundesverwaltungsgericht hiess am 19. Dezember 2017 erneut die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. E. Am 12. Februar 2018 hat das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben und u.a. beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2017 (B-843/2015) aufzuheben und die Entscheidung der WEKO vom 2. November 2009 zu bestätigen, eventuell das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Festsetzung der Sanktion nach Art. 49a KG an dieses zurückzuweisen, subeventuell das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Begründet wird die Beschwerde im Wesentlichen damit, dass das Bundesverwaltungsgericht Bundesrecht (KG) verletzt habe.”
“Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: [Bayer: Fr. 783'725.--]. 5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt. 8. [Rechtsmittelbelehrung]. 9. [Eröffnung]. 10. [Eröffnung durch amtliche Publikation]." C. Die Sanktionsverfügung focht Bayer am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses hiess am 3. Dezember 2013 die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. Begründet wurde die Gutheissung damit, dass vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG existieren würden, weshalb das KG nicht zur Anwendung käme. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht am 28. Januar 2015 gut, hob den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (Urteil 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015). Das Bundesgericht hielt fest, dass Art. 3 Abs. 1 KG im zu beurteilenden Fall nicht anwendbar sei. Es bestehe Wettbewerb. D. Das Bundesverwaltungsgericht hiess am 19. Dezember 2017 erneut die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. E. Am 12. Februar 2018 hat das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben und u.a. beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2017 (B-844/2015) aufzuheben und die Entscheidung der WEKO vom 2. November 2009 zu bestätigen, eventuell das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Festsetzung der Sanktion nach Art.”
“Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt. 8. [Rechtsmittelbelehrung]. 9. [Eröffnung]. 10. [Eröffnung durch amtliche Publikation]." C. Die Sanktionsverfügung focht Pfizer am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses hiess am 3. Dezember 2013 die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. Begründet wurde die Gutheissung damit, dass vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG existieren würden, weshalb das KG nicht zur Anwendung käme. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht am 28. Januar 2015 gut, hob den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück ( BGE 141 II 66 ). Das Bundesgericht hielt fest, dass Art. 3 Abs. 1 KG im zu beurteilenden Fall nicht anwendbar sei. Es bestehe Wettbewerb. D. Das Bundesverwaltungsgericht hiess am 19. Dezember 2017 erneut die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. E. Am 12. Februar 2018 hat das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben und u.a. beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2017 (B-846/2015) aufzuheben und die Entscheidung der WEKO vom 2. November 2009 zu bestätigen, eventuell das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Festsetzung der Sanktion nach Art. 49a KG an dieses zurückzuweisen, subeventuell das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Begründet wird die Beschwerde im Wesentlichen damit, dass das Bundesverwaltungsgericht Bundesrecht (KG) verletzt habe.”
Art. 3 Abs. 1 KG reserviert Fälle, in denen Vorschriften auf einem Markt Wettbewerb nicht zulassen; hierzu gehören insbesondere staatliche Markt‑ oder Preisordnungen. Bestehen derartige vorbehaltene Vorschriften, ist das KG auf diese Bereiche nicht anwendbar. Ob ein solcher Vorbehalt tatsächlich vorliegt, ist eine tat‑ und rechtsfrageabhängige Prüfung (vgl. die Praxis in [1]).
“Geltungsbereich des Kartellgesetzes Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG über die Festlegung von Preisen und die Aufteilung von Märkten vorwirft. Der persönliche und sachliche Geltungsbereich des KG nach Art. 2 KG ist demzufolge gegeben. Das KG ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst wurden (Art. 2 Abs. 2 KG). Die mutmassliche Abrede umfasst das Gebiet des Kantons Tessin, womit das KG auch räumlich anwendbar ist. Dem KG vorbehalten sind nach Art. 3 Abs. 1 KG Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Bst.”
“Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt. 8. [Rechtsmittelbelehrung]. 9. [Eröffnung]. 10. [Eröffnung durch amtliche Publikation]." C. Die Sanktionsverfügung focht Bayer am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses hiess am 3. Dezember 2013 die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. Begründet wurde die Gutheissung damit, dass vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG existieren würden, weshalb das KG nicht zur Anwendung käme. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht am 28. Januar 2015 gut, hob den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (Urteil 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015). Das Bundesgericht hielt fest, dass Art. 3 Abs. 1 KG im zu beurteilenden Fall nicht anwendbar sei. Es bestehe Wettbewerb. D. Das Bundesverwaltungsgericht hiess am 19. Dezember 2017 erneut die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. E. Am 12. Februar 2018 hat das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben und u.a. beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2017 (B-844/2015) aufzuheben und die Entscheidung der WEKO vom 2. November 2009 zu bestätigen, eventuell das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Festsetzung der Sanktion nach Art. 49a KG an dieses zurückzuweisen, subeventuell das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Begründet wird die Beschwerde im Wesentlichen damit, dass das Bundesverwaltungsgericht Bundesrecht (KG) verletzt habe.”
Sind staatliche Markt- oder Preisordnungen vorhanden, lassen sie nach Art. 3 Abs. 1 KG den Wettbewerb auf dem betroffenen Markt ganz oder teilweise nicht zu. Soweit solche Vorschriften greifen, wird der materielle Anwendungsbereich des Kartellgesetzes entsprechend beschränkt.
“Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a KG sind Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen. Insoweit diese Vorschriften greifen, wird der materielle Anwendungsbereich des KG beschränkt. Dies bedeutet, dass der Wettbewerb je nach Umfang der staatlichen Markt- oder Preisordnung punktuell oder vollständig ausgeschlossen wird (BGE 141 II 66 E. 2.2.1 und E. 2.2.3 f.; 129 II 497 E. 3.3.1; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 7.1).”
“Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a KG sind Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen. Insoweit diese Vorschriften greifen, wird der materielle Anwendungsbereich des KG beschränkt. Dies bedeutet, dass der Wettbewerb je nach Umfang der staatlichen Markt- oder Preisordnung punktuell oder vollständig ausgeschlossen wird (BGE 141 II 66 E. 2.2.1 und E. 2.2.3 f.; 129 II 497 E. 3.3.1; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 7.1).”
“Vorbehaltene Vorschriften (erlaubte Tarifkoordination) Nach Art. 3 Abs. 1 KG entfällt die Anwendung des KG bzw. sind Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Bst.”
In den in den Quellen behandelten Fällen wurden keine vorbehaltenen Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG festgestellt; das Kartellgesetz fand daher Anwendung.
“Vorbehaltene Vorschriften Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Bst. a), und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Bst. b). Nicht unter das Kartellgesetz fallen zudem Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, unterliegen hingegen der Beurteilung nach dem Kartellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). Vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 KG sind vorliegend nicht ersichtlich (vgl. in diesem Sinne auch das Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Umbricht, m.H. [u.a. zum Verhältnis des Vergaberechts zum Kartellrecht], bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020).”
“Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften Die Verfahrensbeteiligten nennen hinsichtlich des Verhältnisses zu anderen Rechtsvorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1 KG (vgl. dazu BGE 141 II 66 E. 2.2 "Pfizer I") keine Bestimmungen, welche im Sinne dieses Artikels vorbehalten wären und damit den Anwendungsbereich des Kartellgesetzes einschränken würden. Solche vorbehaltenen Vorschriften sind auch nicht ersichtlich.”
Art. 3 Abs. 3 KG bestimmt, dass KG-Verfahren den Verfahren nach dem PüG vorgehen. Obwohl das PüG der Preisüberwachung insbesondere die Prüfung von Preisen marktmächtiger Unternehmen vorsieht, bleibt eine Intervention der Wettbewerbskommission möglich und geht grundsätzlich vor, sofern nicht die Wettbewerbskommission und der Preisüberwacher gemeinsam eine abweichende Regelung treffen.
“Verhältnis zwischen Wettbewerbskommission und Preisüberwachung Art. 3 Abs. 3 KG sieht vor, dass Verfahren zur Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen nach dem KG den Verfahren nach dem PüG (Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985; SR 942.20) vorgehen, es sei denn, die Wettbewerbskommission und der Preisüberwacher treffen gemeinsam eine gegenteilige Regelung. Im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG kann es Kompetenzüberschneidungen zwischen der Wettbewerbskommission und der Preisüberwachung geben: Die Preisüberwachung, welche sich hauptsächlich mit sog. "administrierten Preisen" befasst (vgl. Patrik Ducrey, in: Marbach/ Ducrey/Wild, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, Rz. 1434; Rolf H. Weber, DIKE-KG, Art. 3, Rz. 99), verfügt insbesondere über eine vorbehaltene Kompetenz zur Überprüfung von Preisen marktmächtiger Unternehmen (Art. 16 Abs. 2 PüG); eine Intervention durch die Wettbewerbskommission bleibt aber entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen möglich und geht grundsätzlich auch vor (Art. 3 Abs. 3 KG; vgl. Borer, a.a.O., Art.”
“Verhältnis zwischen Wettbewerbskommission und Preisüberwachung Art. 3 Abs. 3 KG sieht vor, dass Verfahren zur Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen nach dem KG den Verfahren nach dem PüG (Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985; SR 942.20) vorgehen, es sei denn, die Wettbewerbskommission und der Preisüberwacher treffen gemeinsam eine gegenteilige Regelung. Im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG kann es Kompetenzüberschneidungen zwischen der Wettbewerbskommission und der Preisüberwachung geben: Die Preisüberwachung, welche sich hauptsächlich mit sog. "administrierten Preisen" befasst (vgl. Patrik Ducrey, in: Marbach/ Ducrey/Wild, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, Rz. 1434; Rolf H. Weber, DIKE-KG, Art. 3, Rz. 99), verfügt insbesondere über eine vorbehaltene Kompetenz zur Überprüfung von Preisen marktmächtiger Unternehmen (Art. 16 Abs. 2 PüG); eine Intervention durch die Wettbewerbskommission bleibt aber entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen möglich und geht grundsätzlich auch vor (Art. 3 Abs. 3 KG; vgl. Borer, a.a.O., Art. 3 Rz. 14 ff.; Marcel Dietrich/Alexander Bürgi, Abgrenzung der Zuständigkeiten von Wettbewerbskommission und Preisüberwacher, in: Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2005, S. 179 ff., S. 188; Michael Vlcek, Die Erzwingung unangemessener Preise im Kartell- und Fernmelderecht, Zürich 2013, S. 57; Ducrey, a.a.O., Rz. 1434 und 1681; Rolf H. Weber, Preisüberwachungsgesetz, Bern 2009, Art. 16, Rz. 4 und 16; Weber, DIKE-KG, Art. 3, Rz. 95 ff.). Es trifft somit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen nicht zu, dass das KG für die Ahndung hoher Preise, welche die Konkurrentinnen nicht behindern, das falsche Instrument sei.”
Art. 3 Abs. 3 KG bestimmt, dass Verfahren zur Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen nach dem KG den Verfahren nach dem Preisüberwachungsgesetz vorgehen. Die Rechtsprechung stellt klar, dass die Wettbewerbskommission auch bei Fällen mit Überschneidungen zur Preisüberwachung – etwa bei Preisen marktmächtiger Unternehmen – intervenieren und ihr Verfahren grundsätzlich vorgehen kann, es sei denn, die Wettbewerbskommission und der Preisüberwacher vereinbaren gemeinsam eine gegenteilige Regelung.
“Verhältnis zwischen Wettbewerbskommission und Preisüberwachung Art. 3 Abs. 3 KG sieht vor, dass Verfahren zur Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen nach dem KG den Verfahren nach dem PüG (Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985; SR 942.20) vorgehen, es sei denn, die Wettbewerbskommission und der Preisüberwacher treffen gemeinsam eine gegenteilige Regelung. Im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG kann es Kompetenzüberschneidungen zwischen der Wettbewerbskommission und der Preisüberwachung geben: Die Preisüberwachung, welche sich hauptsächlich mit sog. "administrierten Preisen" befasst (vgl. Patrik Ducrey, in: Marbach/ Ducrey/Wild, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, Rz. 1434; Rolf H. Weber, DIKE-KG, Art. 3, Rz. 99), verfügt insbesondere über eine vorbehaltene Kompetenz zur Überprüfung von Preisen marktmächtiger Unternehmen (Art. 16 Abs. 2 PüG); eine Intervention durch die Wettbewerbskommission bleibt aber entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen möglich und geht grundsätzlich auch vor (Art. 3 Abs. 3 KG; vgl. Borer, a.a.O., Art. 3 Rz. 14 ff.; Marcel Dietrich/Alexander Bürgi, Abgrenzung der Zuständigkeiten von Wettbewerbskommission und Preisüberwacher, in: Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2005, S. 179 ff., S. 188; Michael Vlcek, Die Erzwingung unangemessener Preise im Kartell- und Fernmelderecht, Zürich 2013, S. 57; Ducrey, a.a.O., Rz. 1434 und 1681; Rolf H. Weber, Preisüberwachungsgesetz, Bern 2009, Art. 16, Rz. 4 und 16; Weber, DIKE-KG, Art. 3, Rz. 95 ff.). Es trifft somit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen nicht zu, dass das KG für die Ahndung hoher Preise, welche die Konkurrentinnen nicht behindern, das falsche Instrument sei.”
“Die Beschwerdeführerin beruft sich zu Recht auch nicht auf den Immaterialgüterrechtsvorbehalt (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG), wonach Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben, nicht unter das Gesetz fallen (vgl. Urteil des BVGer B-4003/2016 E. 3.3.2 ff. "Sport im Pay-TV"). Was die rundfunkrechtliche Regulierung betrifft (Kurzberichterstattungsrecht und Listenregelung nach Art. 72 und 73 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG, SR 784.40]), tritt diese zur allgemeinen preis- und wettbewerblichen Ordnung hinzu und schliesst diese nicht aus (vgl. dazu grundlegend: BGE 141 II 66 E. 2.4.1 "Pfizer"; Urteil des BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.1.3 "Cablecom/Teleclub"; Urteil des BVGer B-4003/2016 E. 4.1.3 ff. "Sport im Pay-TV"). Schliesslich liegt keine Vereinbarung zwischen Wettbewerbsbehörde und Preisüberwacher über die vorrangige Durchführung eines Verfahrens nach dem Preisüberwachungsgesetz vor (Art. 3 Abs. 3 KG).”
Die Vorinstanz durfte die strittigen Preise überprüfen, weil die Wettbewerbsbeschränkungen nicht aus Vorschriften über das geistige Eigentum im Sinne von Art. 3 Abs. 2 KG hervorgingen.
“Fazit zu Art. 3 KG Da sich die Wettbewerbsbeschränkungen auch nicht aus Vorschriften über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG), hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass im vorliegenden Fall keine vorbehaltenen Vorschriften im Sinne von Art. 3 KG bestünden, welche die Anwendung des Kartellgesetzes einschränken würden. Die Vorinstanz durfte demnach die vorliegend strittigen Preise überprüfen.”
Immaterialgüterrechte begründen ein gesetzliches Ausschliesslichkeitsrecht, das kartellrechtlich grundsätzlich unbedenklich ist. Das Wettbewerbsrecht kann jedoch eingreifen, wenn der Rechteinhaber seine durch das Immaterialgüterrecht begründete Stellung in unzulässiger Weise ausdehnt und dadurch die Funktionsfähigkeit des Substitutionswettbewerbs gefährdet.
“Immaterialgüterrechte verleihen ein gesetzliches Ausschliesslichkeitsrecht, welches gegenüber jedermann (erga omnes) wirkt, und in diesem Sinne eine gewisse "Monopolstellung". Ein zu starker Eingriff des Wettbewerbsrechts würde den Anreiz, geistiges Eigentum und damit Innovationen zu schaffen, reduzieren. Auf der anderen Seite soll verhindert werden, dass der Schutz des geistigen Eigentums über das hinaus geht, was nötig ist, um den genannten Anreiz zu erhalten. Es geht mit anderen Worten darum, einen Ausgleich zu finden zwischen dem Schutz des geistigen Eigentums und dem Wettbewerb. Aufgrund der durch das geistige Eigentum geschaffenen Anreize für wettbewerbsfördernde Innovation ist die damit verbundene rechtliche Exklusivstellung kartellrechtlich grundsätzlich unbedenklich. Das Kartellrecht soll jedoch als Korrektiv eingreifen, wenn der Rechteinhaber seine Vorzugsstellung in unzulässiger Weise ausdehnt und die Funktionsfähigkeit des Substitutions-Wettbewerbs gefährdet (ROLF H. WEBER, in: DIKE-Kommentar KG, N. 41 zu Art. 3 KG; ADRIEN ALBERINI, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013 [CR Droit de la concurrence], N. 1 f. zu Art. 3 Abs. 2 LCart). Letztlich geht es darum, Kartell- und Immaterialgüterrecht als äquivalente Bestandteile einer ganzheitlichen Wirtschaftsordnung zu begreifen, wobei beide Rechtsgebiete geeignete Rahmenbedingungen für wettbewerblich erwünschte Innovation und Wohlstandsvermehrung auf Seiten der Konsumentinnen anstreben (ROLF H. WEBER, in: DIKE-Kommentar KG, N. 43 zu Art. 3 KG; ADRIEN ALBERINI, in: CR Droit de la concurrence, N. 62 zu Art. 3 Abs. 2 LCart).”
Die Möglichkeit, die vorinstanzlichen Verfahrenskosten eines früheren, zusammenhängenden Verfahrens anteilsmässig zuzuweisen, ist in der Praxis relevant.
“Die Beschwerde richtet sich sinngemäss auch gegen die Auferlegung von Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens (vgl. Urteil des BVGer B-716/2018 vom 23. November 2023 E. 17, Engadin VI Implenia). Diese belaufen sich auf insgesamt Fr. 33'777.-. Der Betrag setzt sich zunächst aus einem Zeitaufwand von 53.3 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 200.- und von 10.75 Stunden zu einem Ansatz Fr. 290.- zusammen, was einen Betrag von Fr. 13'777.- ergibt. Die Vorinstanz rechnet sodann vom ursprünglichen Verfahren Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden) Verfahrenskosten von Fr. 20'000.- hinzu. Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2). Entsprechend dem Verursacherprinzip ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht. Keine Gebührenpflicht besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben oder sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss Art. 4 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Die Beschwerdeführerin hat das der vorliegend angefochtenen Verfügung zugrunde liegende Untersuchungsverfahren mitverursacht, nach dessen Abschluss die Vorinstanz zu Recht auf eine Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede geschlossen hat. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die angefochtene Verfügung der Beschwerdeführerin die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens anteilmässig auferlegt. Die betreffende Abrede war des Weiteren bereits Gegenstand des ursprünglichen Verfahrens Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden). Da die vorinstanzlichen Verfahrenshandlungen zum Teil vor der Verfahrenstrennung vom 23. November 2015 erfolgten, ist es ebenfalls nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz vom ursprünglichen Verfahren Nr.”
Wird ein Verfahren eingestellt, weil sich das beanstandete Wettbewerbsverhalten aus besonderen Gründen — etwa gestützt auf Art. 3 KG — als zulässig erweist, dürfen dem betroffenen Unternehmen keine Kosten auferlegt werden (vgl. BGE 128 II 247). Diese Regelung gilt bei tatsächlicher Verfahrenseinstellung; in anderen Fällen bleibt die Kostenfestsetzung dem Ermessensspielraum der Behörde vorbehalten.
“12 VwVG) verpflichtet ist und ihr bezüglich der Kostenfestsetzung ein grosser Ermessenspielraum zustehe, ist nicht zu beanstanden. Dies ist auch dann der Fall, wenn sich im Laufe des Verfahrens nicht alle Vorbehalte bestätigen, was in erster Linie Einfluss auf die Höhe einer allfällig zu sprechenden Sanktion und weniger auf den Kostenentscheid hat (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 9 "Publigroupe"). Durch die Verneinung eines harten Kartells wurde vorliegend von einer Sanktion abgesehen, weshalb auch die Beschwerdeführerin von Sanktionskosten befreit wurde. Nach der Rechtsprechung hat die Beschwerdeführerin demnach keinen Anspruch darauf, dass sich diese Neubeurteilung durch das Sekretariat der Vorinstanz auch auf den vorinstanzlichen Kostenentscheid auswirkt. Das Bundesgericht hat erkannt, dass einem betroffenen Unternehmen im Rahmen der Einstellung des Verfahrens dann keine Kosten auferlegt werden dürfen, wenn sich ein wettbewerbsbeschränkendes Verfahren aus besonderen Gründen, beispielsweise gestützt auf Art. 3 KG, als zulässig erweist (BGE 128 II 247 E. 6.2). Diese Rechtslage ist mit einer anderen Subsumtion innerhalb von Art. 5 KG nicht zu vergleichen. Zudem kann im vorliegenden Fall auch keine Rede von einer Verfahrenseinstellung sein. Jedenfalls mit Blick auf Stand der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis zum Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie den vorinstanzlichen Arbeitsaufwand in der Zeitspanne vom 24. August 2009 bis zum 27. Mai 2010 als überflüssig beurteilt. Damit ist nicht weiter darauf einzugehen, dass eine entsprechende Reduktion der Kosten ohnehin nur 20 Stunden pro Partei ausmachen würde, was nach Ansicht der Vorinstanz gegen eine Ermessensüberschreitung spricht (vgl. Duplik Rz. 90 f.). Auch vermag die Argumentation der Beschwerdeführerin, dass es doch leicht ersichtlich gewesen sei, dass der vorliegende Informationsaustausch nicht auf zukünftige Preise gerichtet gewesen sei, die gemachten Ausführungen nicht zu entkräften.”
Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, unterliegen der Beurteilung nach dem Kartellgesetz (vgl. Art. 3 Abs. 2 KG) und fallen daher nicht generell unter die Vorbehaltsregelung des Art. 3 Abs. 1 KG.
“Vorbehaltene Vorschriften Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Bst. a), und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Bst. b). Nicht unter das Kartellgesetz fallen zudem Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, unterliegen hingegen der Beurteilung nach dem Kartellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). Vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 KG sind vorliegend nicht ersichtlich (vgl. in diesem Sinne auch das Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Umbricht, m.H. [u.a. zum Verhältnis des Vergaberechts zum Kartellrecht], bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020).”
“Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten. Ebenso nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kartellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).”
Der mutmassliche durch das Unternehmen erzielte Gewinn aus dem Verstoß ist bei der Bemessung des Basisbetrags angemessen zu berücksichtigen.
“7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG wird die konkrete Sanktion anhand der in Art. 2 ff. KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten bemessen (Art. 49a Abs. 1 Satz 3 und 4 KG; BGE 147 II 72 E. 8.5.1; 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2) : Ermittlung des Basisbetrages (Art. 3 SVKG), Anpassung (des Basisbetrages) an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und Art. 6 SVKG). Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG).”
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, dass sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG wird die konkrete Sanktion anhand der in Art. 2 ff. KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten bemessen (Art. 49a Abs. 1 Satz 3 und 4 KG; BGE 147 II 72 E. 8.5.1; 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2) : Ermittlung des Basisbetrages (Art. 3 SVKG), Anpassung (des Basisbetrages) an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und Art. 6 SVKG). Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG).”
“7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (vgl. Art. 49a Abs. 1 Satz 3 f. KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1; vgl. auch Urteile 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.2; 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.1; 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 9.1, nicht publ. in: BGE 148 II 521) : Ermittlung des Basisbetrags (vgl. Art. 3 SVKG); Anpassung an die Dauer des Verstosses (vgl. Art. 4 SVKG); Erhöhung oder Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (vgl. Art. 5 f. SVKG). Die Sanktion ist begrenzt: Sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (vgl. Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG).”
Art. 3 Abs. 2 KG findet hier keine Anwendung. Die Entscheide stellen klar, dass die fraglichen Wettbewerbswirkungen nicht ausschliesslich auf Vorschriften über das geistige Eigentum beruhen bzw. dass kein Urheberrechtsschutz nachgewiesen ist; deshalb durfte die kartellrechtliche Prüfung bzw. die Überprüfung etwaiger Sanktionen vorgenommen werden, ohne dass dadurch die Nutzung erworbener Rechte als von Art. 3 Abs. 2 KG geschützte Schranke qualifiziert wurde.
“In rechtlicher Hinsicht erwägt die Vorinstanz zunächst, dass der Vorbehalt der Nichtanwendung des Kartellgesetzes im Sinne von Art. 3 Abs. 2 KG vorliegend nicht greife. Soweit die Übertragung der Fussball- und Eishockeyspiele überhaupt als urheberrechtlich geschütztes Werk gelte, schränke die kartellrechtliche Untersuchung und die ausgesprochene Sanktion die Nutzung der erworbenen Übertragungsrechte durch die Beschwerdeführerinnen nicht ein (vgl. E. 7 hiernach). Die Vorinstanz bestätigt unter Anwendung von Art. 4 Abs. 2 KG sodann die Marktabgrenzungen, die die WEKO im Rahmen ihrer Untersuchung vorgenommen hat (vgl. E. 8 hiernach), und bejaht die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerinnen auf diesen Märkten (vgl. E. 9 hiernach). Im Weiteren folgt die Vorinstanz den Untersuchungsergebnissen der WEKO, wonach C.________ die Geschäftsbeziehung gegenüber verschiedenen TV-Plattformanbieterinnen im nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Fussball- und Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV im Zeitraum von Dezember 2010 bis 2013 gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KG in ungerechtfertigter Weise verweigert habe (vgl.”
“Zudem ist kein Urheberrechtsschutz der Beschwerdeführerinnen an den Daten der INDEX-Datenbanken dargetan, weshalb eine Prüfung des Verhältnisses zwischen dem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 9. Oktober 1992 (Urheberrechtsgesetz, URG, SR 231.1) und dem Kartellgesetz unterbleiben kann. Überdies unbestritten ist, dass auch kein Schutz durch andere Immaterialgüterrechte besteht (Art. 3 Abs. 2 KG, s. unten E. 12.6.17).”
“Fazit zu Art. 3 KG Da sich die Wettbewerbsbeschränkungen auch nicht aus Vorschriften über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG), hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass im vorliegenden Fall keine vorbehaltenen Vorschriften im Sinne von Art. 3 KG bestünden, welche die Anwendung des Kartellgesetzes einschränken würden. Die Vorinstanz durfte demnach die vorliegend strittigen Preise überprüfen.”
Bei der Bemessung von Kartellsanktionen kann der tatsächliche Umsetzungsgrad der Vereinbarung in späteren Jahren mildernd berücksichtigt werden. Im erwähnten Fall wurde zugunsten der Parteien ein starker Rückgang des Umsetzungsgrades in den Jahren 2007–2008 und die nur partielle Beteiligung der Koch AG Ramosch berücksichtigt; gestützt auf Art. 3 KG wurde ein Basisbetrag festgelegt und wegen der Dauer des Verstosses eine Erhöhung vorgenommen.
“Dieser liege deutlich unter den Umsätzen, den die Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) in den darauffolgenden Jahren erzielt habe. Es sei grundsätzlich ein schwerer Kartellrechtsverstoss aufgrund der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs bis 2006 anzunehmen. Zugunsten der Parteien sei zu berücksichtigen, dass der Umsetzungsgrad der Gesamtabrede in den Jahren 2007 und 2008 stark zurückging. Zugunsten der Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) sei weiter zu berücksichtigen, dass sie an der Gesamtabrede nur teilweise beteiligt gewesen sei. Bei einem angemessenen Satz von 5 % resultiere gestützt auf Art. 3 KG ein Basisbetrag für die Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) von Fr. 131'670.-. Aufgrund der Dauer des Verstosses sei eine Erhöhung des Basisbetrags um 40 % angemessen. Es lägen keine erschwerenden oder mildernden Umstände vor, und die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 der KG-Sanktionsverordnung (SVKG, SR 251.5) werde offensichtlich nicht überschritten (siehe Rz. 762 ff. der Verfügung vom 26. März 2018). Weiter waren nach vorinstanzlicher Auffassung die Voraussetzungen für einen vollständigen oder teilweisen Sanktionserlass nach Art. 8 ff. bzw. Art. 12 ff. SVKG mit Blick auf die Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) nicht gegeben (vgl. Rz. 793 der Verfügung vom 26. März 2018). B.e Mit Bezug auf das Projekt «Waldweg Sampuoir», Tschlin (2011) führte die WEKO zusammenfassend aus, es sei erwiesen, dass zwischen der Bezzola Denoth AG und der Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) ein Konsens vorgelegen habe, ihre Angebote zu koordinieren. Konkret habe die Bezzola Denoth AG ein höheres Angebot einreichen sollen als die Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.”
Der Basisbetrag wird im ersten Schritt anhand der in der SVKG/Art. 3 ff. genannten dreistufigen (Dreischritt-)Methode bzw. Kriterien ermittelt.
“7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (vgl. Art. 49a Abs. 1 Satz 3 f. KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1; vgl. auch Urteile 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.2; 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.1; 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 9.1, nicht publ. in: BGE 148 II 521) : Ermittlung des Basisbetrags (vgl. Art. 3 SVKG); Anpassung an die Dauer des Verstosses (vgl. Art. 4 SVKG); Erhöhung oder Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (vgl. Art. 5 f. SVKG). Die Sanktion ist begrenzt: Sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (vgl. Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG).”
“7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG wird die konkrete Sanktion anhand der in Art. 2 ff. KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten bemessen (Art. 49a Abs. 1 Satz 3 und 4 KG; BGE 147 II 72 E. 8.5.1; 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2) : Ermittlung des Basisbetrages (Art. 3 SVKG), Anpassung (des Basisbetrages) an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und Art. 6 SVKG). Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG).”
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, dass sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG wird die konkrete Sanktion anhand der in Art. 2 ff. KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten bemessen (Art. 49a Abs. 1 Satz 3 und 4 KG; BGE 147 II 72 E. 8.5.1; 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2) : Ermittlung des Basisbetrages (Art. 3 SVKG), Anpassung (des Basisbetrages) an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und Art. 6 SVKG). Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG).”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die konkrete Sanktionsbemessung erfolgt anhand der in Art. 2 ff. der KG-Sanktionsverordnung (SVKG, SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten: Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG) - Anpassung an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) - Erhöhung oder Verminderung bei erschwerenden oder mildernden Umständen (Art. 5 und 6 SVKG; BGE 146 II 217 E. 9.1, Swisscom ADSL; 144 II 194 E. 6.2, BMW).”
Konzerninterne Umsätze sind bei der Umsatzermittlung grundsätzlich auszuschließen/abzuziehen und nur Umsätze mit Dritten sind zu berücksichtigen; sie können jedoch einbezogen werden, wenn das unzulässige Verhalten konzernübergreifend wirkt.
“12.7.3.1. Art. 49a KG und Art. 3 SVKG enthalten keine genauere Definition des Begriffs "Umsatz". Praxisgemäss unbestritten ist, dass bei der Umsatzberechnung Art. 4 VKU zu berücksichtigen ist, d.h. insbesondere Rabatte, Skonti und Mehrwertsteuern abzuziehen sind (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.2.3; 143 II 297 E. 9.7.2 in fine; Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.2 in fine, nicht publ. in: BGE 139 I 72). Generell sollen die Bestimmungen der VKU jedoch nur insoweit anwendbar sein, als sie zum konkreten Sachverhalt passen (BGE 146 II 217 E. 9.2.2.3 f.). Gemäss Art. 5 Abs. 2 VKU sind im Hinblick auf die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen die Umsätze zwischen den Konzerngesellschaften bzw. konzerninterne Umsätze nicht zu berücksichtigen. Der Grund dafür liegt darin, dass die Umsätze die wirkliche Stärke der beteiligten Unternehmen im Markt widerspiegeln sollen. Konzerninterne Umsätze reflektieren diese Stärke nicht, weshalb nur Umsätze mit Dritten herangezogen werden sollen (BGE 146 II 217 E. 9.2.2.4; MANI REINERT/MARIUS VISCHER, in: BSK KG, N.”
“Damit fehlt es an der für diese Missbrauchsform typischen Verhaltensweise, nämlich durch Ausnutzung der vertikalen Integration und einen zweifachen Preisdruck auf dem vor- und nachgelagerten Markt die Margen der Konkurrenz auf dem Endkundenmarkt so zu beschneiden, dass diese nicht mehr konkurrenzfähig ist (BGE 146 II 217 E. 5.1; Urteil 2C_698/2021 vom 5. März 2024 E. 7.11). Vorliegend waren die Apotheken und Grossisten des Galenica-Konzerns nicht am missbräuchlichen Verhalten beteiligt. Dass auf vertikaler Stufe ebenfalls Unternehmen im Konzernverbund mit den Beschwerdeführerinnen existierten, wurde nicht ausgenutzt. Es mag sein, dass die Beschwerdeführerin 2 auch mit Hilfe des Umsatzes der Galenica-Apotheken eine marktbeherrschende Stellung erreicht hat. Letzteres ist aber für sich genommen nicht missbräuchlich (vgl. E. 9.2 oben). Die Vorinstanz leitet de facto aus einer marktbeherrschenden Stellung ein missbräuchliches Verhalten ab und vermischt damit beides, obwohl diese beiden Elemente nach dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 KG, der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und dem EU-Kartellrecht klar zu trennen sind (vgl. E. 9.2 und E. 10.2.1 oben). Im Gegensatz zu BGE 146 II 217 rechtfertigt es sich deshalb vorliegend nicht, die konzerninternen Umsätze bei der Berechnung des Basisbetrages gemäss Art. 3 SVKG zu berücksichtigen. 12.7.3.4. Die vorgenannte Rüge erweist sich in diesem Sinne als berechtigt und das vorinstanzliche Urteil ist insoweit aufzuheben. 12.7.3.5. Es wird Sache der Vorinstanz sein, im Rahmen der Rückweisung der Sache zur neuen Bemessung der Sanktion (vgl. E. 12.9 unten) die konzerninternen Umsätze bei der Berechnung des Basisbetrages abzuziehen.”
Vorliegend sind vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 KG nicht ersichtlich.
Bei der Bemessung/Bildung des Basisbetrags ist vorrangig das abstrakte Gefährdungspotenzial (objektive, verschuldensunabhängige Schwere) zu berücksichtigen; nicht das Verschulden.
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG hält konkretisierend fest, dass der Basisbetrag nach der Schwere und der Art des Verstosses gebildet wird. Unter Schwere ist die objektive, d. h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotenzial. Zu berücksichtigen sind zudem der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der beteiligten Personen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2; 144 II 194 E. 6.4; Urteil 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.4.4). Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist der Prozentsatz des Basisbetrags von 6 % - unbesehen der bereits vorgenommenen Reduktion durch die Vorinstanz - nach wie vor unverhältnismässig hoch und deshalb zu reduzieren. Ihr ist nicht zu folgen: Die Beschwerdeführerin war nach dem Dargelegten entgegen ihrer Ansicht auch an der Abrede über die Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen beteiligt (vgl. E. 7 hiervor). Zudem berücksichtigt die Vorinstanz zugunsten der Beschwerdeführerin bereits hinreichend, dass der Preiswettbewerb nur mit Bezug auf einen untergeordneten Teil des Frachtpreises - d.”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG hält konkretisierend fest, dass der Basisbetrag nach der Schwere und der Art des Verstosses gebildet wird. Unter Schwere ist die objektive, d. h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotenzial. Zu berücksichtigen sind zudem der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der beteiligten Personen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2; 144 II 194 E. 6.4; Urteil 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.4.4). Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist der Prozentsatz des Basisbetrags von 6 % - unbesehen der bereits vorgenommenen Reduktion durch die Vorinstanz - nach wie vor unverhältnismässig hoch und deshalb zu reduzieren. Ihr ist nicht zu folgen: Die Vorinstanz berücksichtigt zugunsten der Beschwerdeführerin bereits hinreichend, dass der Preiswettbewerb nur mit Bezug auf einen untergeordneten Teil des Frachtpreises - d. h. die Summe aller Preiselemente, wie Frachtraten und Einzelzuschläge - beeinträchtigt war.”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG hält konkretisierend fest, dass der Basisbetrag nach der Schwere und der Art des Verstosses gebildet wird. Unter Schwere ist die objektive, d. h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotenzial. Zu berücksichtigen sind zudem der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der beteiligten Personen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2; 144 II 194 E. 6.4; Urteil 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.4.4). Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist der Prozentsatz des Basisbetrags von 6 % - unbesehen der bereits vorgenommenen Reduktion durch die Vorinstanz - nach wie vor unverhältnismässig hoch und deshalb zu reduzieren. Ihnen ist nicht zu folgen: Die Vorinstanz berücksichtigt zugunsten der Beschwerdeführerinnen bereits hinreichend, dass der Preiswettbewerb nur mit Bezug auf einen untergeordneten Teil des Frachtpreises - d. h. die Summe aller Preiselemente, wie Frachtraten und Einzelzuschläge - beeinträchtigt war.”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag u.a. nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG hält konkretisierend fest, dass der Basisbetrag nach Schwere und Art des Verstosses gebildet wird. Unter Schwere ist die objektive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotential, und zu berücksichtigen ist zudem unter anderem der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der Beteiligten (BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2; 144 II 194 E. 6.4).”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG hält konkretisierend fest, dass der Basisbetrag nach der Schwere und der Art des Verstosses gebildet wird. Unter Schwere ist die objektive, d. h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotenzial. Zu berücksichtigen sind zudem der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der beteiligten Personen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2; 144 II 194 E. 6.4; Urteil 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.4.4).”
Bei der Anwendung von Art. 3 Abs. 1 KG sind die sektoriellen Regelungen des Fernmeldegesetzes (FMG) zu beachten; FMG und KG stehen in einem engen Konnex und können nebeneinander anwendbar sein.
“Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c FMG). Insoweit besteht auch hier eine mit dem KG kongruente Zielsetzung. Das Bundesgericht hat sich bereits mit dem Verhältnis zwischen FMG und KG auseinandergesetzt. Demgemäss ist bei der Anwendung des KG die regulatorische Rahmenordnung bzw. die sektorielle Regelung des FMG zu beachten. Beide Rechtsordnungen stehen insoweit in einem engen Konnex und beeinflussen sich gegenseitig, wobei deren Auslegung zu einem geschlossenen Gesamtsystem führen soll (BGE 137 II 199 E. 4.4 und E. 5.1 f.). Dass auch das FMG den Wettbewerb fördern möchte, kommt in der bereits erwähnten "Öffnung der letzten Meile" und den entsprechenden regulatorischen Rahmenbedingungen des FMG zum Ausdruck (vgl. E. 3.2 oben). In diesem Sinne sind die Vorschriften des FMG und des KG parallel anwendbar (BGE 137 II 199 E. 3.4; Urteile 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 7.2 f.; 2C_876/2021 vom 2. November 2022 E. 4.3 und E. 5; vgl. VINCENT MARTENET/BENOÎT CARRON, CR Droit de la concurrence, N. 45 zu Art. 3 Abs. 1 LCart). IV. Verjährung des allfälligen wettbewerbswidrigen Verhaltens”
“Das Fernmelderecht enthält grundsätzlich keine Vorschriften, die den Wettbewerb nicht zulassen und damit unter den Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG fallen (Vincent Martenet/Benoît Carron, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 45 zu Art. 3 Abs. 1 LCart). Vielmehr bildet es eine besondere sektorielle Regelung, die zur übrigen preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt und diese nicht ausschliesst (BGE 137 II 199 E. 3.4). Fraglich ist indessen, ob die rechtsprechungsgemäss erforderliche Berücksichtigung der sektoriellen Regelung des Fernmeldegesetzes (vgl. BGE 137 II 199 E. 5.1; vgl. vorstehende E. 4.3) der Anwendung des Kartellgesetzes, wie sie die Vorinstanz dem Erlass der vorsorglichen Massnahmen zugrunde legt, entgegensteht.”
Die Ausnahme von Art. 3 Abs. 1 KG ist restriktiv auszulegen. Ein Ausschluss des Kartellrechts kommt nur dann in Betracht, wenn eine klare gesetzliche Grundlage besteht, die ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten ausdrücklich anordnet oder zulässt.
“Autrement dit, certaines prescriptions légales peuvent exclure totalement ou ponctuellement la concurrence dans un secteur donné, soit en la supprimant complètement, soit en entravant certains de ses paramètres, ce qui peut entraîner l'inapplicabilité totale ou partielle de la LCart (ATF 129 II 497 consid. 3.3.1). Les autorités d'application ne doivent à cet égard pas nécessairement démontrer que le législateur a eu la volonté expresse d'exclure entièrement ou partiellement un domaine économique de la concurrence. Il suffit d'aboutir à la conclusion que le secteur concerné n'est pas (totalement) soumis au droit de la concurrence sur la base d'une interprétation ordinaire des règles sectorielles qui lui sont applicables, ce qui peut résulter du fait que la loi prévoit des normes qui ne sont pas compatibles avec la concurrence (cf. ATF 129 II 497 consid. 3.3.2; aussi arrêt 2C_37/2020 du 14 juin 2022 consid. 6.1). Selon la jurisprudence, il convient néanmoins de garder à l'esprit que, dans l'intention du législateur, la réserve de l'art. 3 al. 1 LCart ne devait entrer en ligne de compte que de manière limitée. Eu égard aux fondements constitutionnels de l'économie de marché (cf. art. 94 al. 4 et 96 al. 1 Cst.), une exclusion de la concurrence n'entre en ligne de compte que de manière restrictive; elle ne peut être déduite que d'une législation ordonnant ou autorisant clairement un comportement anticoncurrentiel (ATF 141 II 66 consid. 2.2.3; 129 II 497 consid. 3.3).”
“Dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG ist gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Entscheiden in Sachen Hors-Liste Medikamente (Publikumspreisempfehlungen betreffend Cialis, Levitra und Viagra) nur in restriktiver Weise Geltung zu verschaffen. Ein Ausschluss des Kartellgesetzes ist gemäss dieser Rechtsprechung nur gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten verordnet oder zulässt (Urteile des BGer 2C.75/2014; 2C.77/2014; 2C.79/2014 und 2C.80/2014, Hors-Liste Medikamente, vom 28. Januar 2015 je E. 2.2.3 m.H. auf BGE 129 II 497 E.3.3.3). Weiter behält Art. 3 Abs. 1 KG gemäss dieser Rechtsprechung nur Normen vor, welche den gleichen Sachverhalt unter den gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen, wenn also eine Normkollision vorliegt. Normen, welche demgegenüber einen Sachverhalt nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, gelangen nebeneinander zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus (Urteile 2C.75/2014; 2C.77/2014; 2C.79/2014 und 2C.”
“Dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG ist gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Entscheiden in Sachen Hors-Liste Medikamente (Publikumspreisempfehlungen betreffend Cialis, Levitra und Viagra) nur in restriktiver Weise Geltung zu verschaffen. Ein Ausschluss des Kartellgesetzes ist gemäss dieser Rechtsprechung nur gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten verordnet oder zulässt (Urteile des BGer 2C.75/2014; 2C.77/2014; 2C.79/2014 und 2C.80/2014, Hors-Liste Medikamente, vom 28. Januar 2015 je E. 2.2.3 m.H. auf BGE 129 II 497 E.3.3.3). Weiter behält Art. 3 Abs. 1 KG gemäss dieser Rechtsprechung nur Normen vor, welche den gleichen Sachverhalt unter den gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen, wenn also eine Normkollision vorliegt. Normen, welche demgegenüber einen Sachverhalt nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, gelangen nebeneinander zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus (Urteile 2C.75/2014; 2C.77/2014; 2C.79/2014 und 2C.80/2014, Hors-Liste Medikamente, je E. 2.4.1 m.H. auf BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 3.4 und Urteil des BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.1.3).”
Bei Festlegung des Basisbetrags dürfen dieselben Umstände nicht nochmals als Erschwerungs‑ oder Milderungsgründe berücksichtigt werden; die Umsatzbestimmung ist in Praxis mit Art. 49a KG verknüpft und kann für Branchen mit saisonalen Schwankungen relevant sein.
“Aspekte, die bei der Festlegung des Basisbetrags berücksichtigt werden, können dabei - vorbehältlich besonderer Umstände - nicht erneut als erschwerende oder mildernde Umstände nach Art. 5 und 6 SVKG Berücksichtigung finden (vgl. Urteile des BVGer B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 9.6.1, CA Auto Finance Suisse; B-7920/2015 vom 16. August 2022 E. 11.2.6, Autohändler VPVW Repo; Peter Picht, in: OFK-Kommentar Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 3 SVKG N. 17; Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 62a).”
“Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10 % des massgeblichen Umsatzes beträgt.”
Aufgrund der sich ergänzenden Zielsetzungen des KG und des UWG können deren Vorschriften nebeneinander bzw. kumulativ angewendet werden.
“Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG; SR 241) dient wie das KG der Erhaltung sowie dem Funktionieren des wirtschaftlichen Wettbewerbs und schützt öffentliche und individuelle Interessen. Der Fokus des UWG richtet sich dabei primär auf den Schutz des Wettbewerbs vor Beeinträchtigung durch unlautere Mittel im Sinne der Sicherung einer gewissen Qualität des Wettbewerbs. Aufgrund der sich ergänzenden Zielsetzungen des KG und des UWG ist davon auszugehen, dass die entsprechenden Vorschriften parallel bzw. kumulativ anwendbar sind (vgl. RUDOLF LANZ, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar Kartellgesetz, 2. Aufl. 2021 [BSK KG], N. 45 zu Art. 3 Abs. 3 KG; ROLF H. WEBER, in: Zäch/Arnet/Baldi et al. [Hrsg.], DIKE-Kommentar KG, 2018 [DIKE-Kommentar KG], N. 103 ff. zu Art. 3 KG).”
Art. 3 Abs. 1 KG enthält eine Vorbehaltsklausel: Das Kartellgesetz findet keine Anwendung, soweit andere Vorschriften auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen. Die Rechtsprechung nennt namentlich staatliche Markt‑ oder Preisordnungen als Beispiel und behandelt den Vorbehalt als relevante Abgrenzung des sachlichen Anwendungsbereichs des KG.
“Vorbehaltene Vorschriften (erlaubte Tarifkoordination) Nach Art. 3 Abs. 1 KG entfällt die Anwendung des KG bzw. sind Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Bst.”
“Das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Es trat am 1. Februar 1996 bzw. am 1. Juli 1996 in Kraft. Art. 49a KG als Rechtsgrundlage für eine direkte Sanktionierung trat am 1. April 2004 in Kraft, wobei eine Belastung nach dieser Bestimmung entfällt, wenn eine Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach Inkrafttreten gemeldet oder aufgelöst wurde (Schlussbestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 des KG). Das Kartellgesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden (Art. 2 Abs. 2 KG). Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen (Art. 3 Abs. 1 KG); nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG).”
“Gemäss Art. 1 KG bezweckt das Kartellgesetz, volkswirtschaftlichoder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (BGE 129 II 18 E. 3 "Buchpreisbindung I"; BVGE 2011/32 "Swisscom-Terminierung", nicht publizierte E. 3.1). Zum Anwendungsbereich des Kartellgesetzes gehören neben dem sachlichen (Art. 2 Abs. 1 KG) und örtlichen Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 2 KG) der persönliche Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG; BGE 144 II 194, nicht publizierte E. 3 "BMW"). Nach der Rechtsprechung enthält auch der Vorbehalt von anderen gesetzlichen Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG im Ergebnis eine komplizierte Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes (BGE 141 II 66 E. 2.2.7 "Pfizer I").”
Ist in einem relevanten Markt tatsächlich Wettbewerb vorhanden, findet Art. 3 Abs. 1 KG keine Anwendung; in einem solchen Fall steht die Anwendung des Kartellgesetzes (und damit auch eine Sanktionierung nach dem KG) grundsätzlich nicht ausser Betracht.
“Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: [Eli Lilly: Fr. 2'087'225.--]. 5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt. 8. [Rechtsmittelbelehrung]. 9. [Eröffnung]. 10. [Eröffnung durch amtliche Publikation]." C. Die Sanktionsverfügung focht Eli Lilly am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses hiess am 3. Dezember 2013 die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. Begründet wurde die Gutheissung damit, dass vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG existieren würden, weshalb das KG nicht zur Anwendung käme. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht am 28. Januar 2015 gut, hob den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (Urteil 2C_79/2014 vom 28. Januar 2015). Das Bundesgericht hielt fest, dass Art. 3 Abs. 1 KG im zu beurteilenden Fall nicht anwendbar sei. Es bestehe Wettbewerb. D. Das Bundesverwaltungsgericht hiess am 19. Dezember 2017 erneut die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. E. Am 12. Februar 2018 hat das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben und u.a. beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2017 (B-843/2015) aufzuheben und die Entscheidung der WEKO vom 2. November 2009 zu bestätigen, eventuell das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Festsetzung der Sanktion nach Art.”
“Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt. 8. [Rechtsmittelbelehrung]. 9. [Eröffnung]. 10. [Eröffnung durch amtliche Publikation]." C. Die Sanktionsverfügung focht Bayer am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses hiess am 3. Dezember 2013 die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. Begründet wurde die Gutheissung damit, dass vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG existieren würden, weshalb das KG nicht zur Anwendung käme. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht am 28. Januar 2015 gut, hob den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (Urteil 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015). Das Bundesgericht hielt fest, dass Art. 3 Abs. 1 KG im zu beurteilenden Fall nicht anwendbar sei. Es bestehe Wettbewerb. D. Das Bundesverwaltungsgericht hiess am 19. Dezember 2017 erneut die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. E. Am 12. Februar 2018 hat das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben und u.a. beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2017 (B-844/2015) aufzuheben und die Entscheidung der WEKO vom 2. November 2009 zu bestätigen, eventuell das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Festsetzung der Sanktion nach Art. 49a KG an dieses zurückzuweisen, subeventuell das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Begründet wird die Beschwerde im Wesentlichen damit, dass das Bundesverwaltungsgericht Bundesrecht (KG) verletzt habe.”
In den vorliegenden Entscheidungen waren vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 KG nicht ersichtlich. Aus diesem Grund wurde Art. 3 KG im jeweiligen Fall nicht als einschlägig erachtet.
“oder einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Bst. b). Vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 KG sind vorliegend jedoch nicht ersichtlich.”
“oder einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Bst. b). Vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 KG sind vorliegend jedoch nicht ersichtlich.”
Das Vorliegen von Vorbehalten im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG kann die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes ausschliessen und damit auch die Grundlage für Sanktionen (vgl. Art. 49a KG) entfallen lassen. In den dargestellten Pharmasachen war die Frage, ob solche Vorbehalte bestehen, für die Entscheidung über die Anwendung des KG streitentscheidend.
“Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt. 8. [Rechtsmittelbelehrung]. 9. [Eröffnung]. 10. [Eröffnung durch amtliche Publikation]." C. Die Sanktionsverfügung focht Eli Lilly am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses hiess am 3. Dezember 2013 die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. Begründet wurde die Gutheissung damit, dass vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG existieren würden, weshalb das KG nicht zur Anwendung käme. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht am 28. Januar 2015 gut, hob den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (Urteil 2C_79/2014 vom 28. Januar 2015). Das Bundesgericht hielt fest, dass Art. 3 Abs. 1 KG im zu beurteilenden Fall nicht anwendbar sei. Es bestehe Wettbewerb. D. Das Bundesverwaltungsgericht hiess am 19. Dezember 2017 erneut die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. E. Am 12. Februar 2018 hat das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben und u.a. beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2017 (B-843/2015) aufzuheben und die Entscheidung der WEKO vom 2. November 2009 zu bestätigen, eventuell das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Festsetzung der Sanktion nach Art. 49a KG an dieses zurückzuweisen, subeventuell das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Begründet wird die Beschwerde im Wesentlichen damit, dass das Bundesverwaltungsgericht Bundesrecht (KG) verletzt habe.”
“1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: [Pfizer: Fr. 2'860'174.-]. 5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. BGE 147 II 72 S. 75 6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt. 8. [Rechtsmittelbelehrung]. 9. [Eröffnung]. 10. [Eröffnung durch amtliche Publikation]." C. Die Sanktionsverfügung focht Pfizer am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses hiess am 3. Dezember 2013 die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. Begründet wurde die Gutheissung damit, dass vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG existieren würden, weshalb das KG nicht zur Anwendung käme. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht am 28. Januar 2015 gut, hob den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück ( BGE 141 II 66 ). Das Bundesgericht hielt fest, dass Art. 3 Abs. 1 KG im zu beurteilenden Fall nicht anwendbar sei. Es bestehe Wettbewerb. D. Das Bundesverwaltungsgericht hiess am 19. Dezember 2017 erneut die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. E. Am 12. Februar 2018 hat das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben und u.a. beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2017 (B-846/2015) aufzuheben und die Entscheidung der WEKO vom 2. November 2009 zu bestätigen, eventuell das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Festsetzung der Sanktion nach Art.”
“Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: [Bayer: Fr. 783'725.--]. 5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt. 8. [Rechtsmittelbelehrung]. 9. [Eröffnung]. 10. [Eröffnung durch amtliche Publikation]." C. Die Sanktionsverfügung focht Bayer am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses hiess am 3. Dezember 2013 die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. Begründet wurde die Gutheissung damit, dass vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG existieren würden, weshalb das KG nicht zur Anwendung käme. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht am 28. Januar 2015 gut, hob den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (Urteil 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015). Das Bundesgericht hielt fest, dass Art. 3 Abs. 1 KG im zu beurteilenden Fall nicht anwendbar sei. Es bestehe Wettbewerb. D. Das Bundesverwaltungsgericht hiess am 19. Dezember 2017 erneut die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. E. Am 12. Februar 2018 hat das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben und u.a. beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2017 (B-844/2015) aufzuheben und die Entscheidung der WEKO vom 2. November 2009 zu bestätigen, eventuell das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Festsetzung der Sanktion nach Art.”
“Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt. 8. [Rechtsmittelbelehrung]. 9. [Eröffnung]. 10. [Eröffnung durch amtliche Publikation]." C. Die Sanktionsverfügung focht Bayer am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses hiess am 3. Dezember 2013 die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. Begründet wurde die Gutheissung damit, dass vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG existieren würden, weshalb das KG nicht zur Anwendung käme. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht am 28. Januar 2015 gut, hob den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (Urteil 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015). Das Bundesgericht hielt fest, dass Art. 3 Abs. 1 KG im zu beurteilenden Fall nicht anwendbar sei. Es bestehe Wettbewerb. D. Das Bundesverwaltungsgericht hiess am 19. Dezember 2017 erneut die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. E. Am 12. Februar 2018 hat das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben und u.a. beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2017 (B-844/2015) aufzuheben und die Entscheidung der WEKO vom 2. November 2009 zu bestätigen, eventuell das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Festsetzung der Sanktion nach Art. 49a KG an dieses zurückzuweisen, subeventuell das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Begründet wird die Beschwerde im Wesentlichen damit, dass das Bundesverwaltungsgericht Bundesrecht (KG) verletzt habe.”
Das Fernmelde‑/Telekommunikationsrecht stellt eine sektorspezifische Regelung dar, die die allgemeine wirtschaftsrechtliche Ordnung ergänzt. Es verdrängt das Kartellgesetz nicht grundsätzlich; das KG kann daneben angewendet werden, weil das Fernmelde-/Telekommunikationsrecht im Regelfall keine Vorschriften enthält, die den Wettbewerb ausschliessen. Ob eine spezifische sektoriell zu berücksichtigende Vorschrift die Anwendung des KG im Einzelfall tatsächlich ausschliesst, ist gesondert zu prüfen.
“Das Fernmelderecht enthält grundsätzlich keine Vorschriften, die den Wettbewerb nicht zulassen und damit unter den Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG fallen (Vincent Martenet/Benoît Carron, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 45 zu Art. 3 Abs. 1 LCart). Vielmehr bildet es eine besondere sektorielle Regelung, die zur übrigen preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt und diese nicht ausschliesst (BGE 137 II 199 E. 3.4). Fraglich ist indessen, ob die rechtsprechungsgemäss erforderliche Berücksichtigung der sektoriellen Regelung des Fernmeldegesetzes (vgl. BGE 137 II 199 E. 5.1; vgl. vorstehende E. 4.3) der Anwendung des Kartellgesetzes, wie sie die Vorinstanz dem Erlass der vorsorglichen Massnahmen zugrunde legt, entgegensteht.”
“3 Enfin, la loi sur les cartels est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger (art. 2 al. 2 LCart ; cf. Message LCart 1995, FF 1995 I 472, p.535 s). En l'occurrence, le comportement litigieux déploie ses effets en Suisse ; la recourante ne le conteste pas. 5.2 Il suit de là que les conditions d'application personnelles, matérielles et locales de la loi sur les cartels sont remplies. 6. La recourante se plaint, à titre liminaire, de ce que l'autorité inférieure n'était pas compétente pour statuer sur la plainte de l'intimé et pour rendre une décision dans le cas d'espèce. 6.1 La recourante fait valoir que la ComCom détiendrait une compétence exclusive pour décider d'éventuels litiges portant sur les modalités d'accès aux infrastructures de télécommunications. En ce sens, elle estime que les art. 11 et 11a de la loi fédérale du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC, RS 784.10) seraient des prescriptions réservées au sens de l'art. 3 al. 1 LCart. L'autorité inférieure rappelle que l'objet du litige ne porte pas sur l'accès à des infrastructures de télécommunications (infrastructure horizontale) s'agissant d'un prestataire de services spécifique, comme le laisserait penser la recourante, mais qu'il porte sur les pratiques abusives de la recourante, à savoir l'imposition de conditions commerciales inéquitables aux propriétaires d'immeubles et les limitations aux débouchés et au développement technologique que cela implique. Elle souligne que la loi sur les télécommunications ne fonde pas une réglementation étatique et autonome du marché ou des prix, mais qu'elle constitue une réglementation sectorielle qui présuppose et complète d'autres réglementations générales de l'ordre économique, telles que la loi sur les cartels. Elle relève ainsi que la loi sur les cartels s'appliquerait parallèlement à la loi sur les télécommunications, de sorte que cette dernière ne constituerait pas une prescription réservée au sens de l'art. 3 al. 1 let.”
Vorschriften zu Arzneimittelinformationen (HMG, AMZV) sowie die entsprechenden Weisungen von Swissmedic begründen keinen Vorbehalt nach Art. 3 Abs. 1 KG hinsichtlich der Kommerzialisierung von Arzneimittelinformationen. Entscheidend war, dass diese Normen die Kommerzialisierung bzw. die Publikation der Informationen nicht regeln; Prüf- und Sorgfaltspflichten der Leistungserbringer betreffen ebenfalls nicht die nachgelagerte Kommerzialisierung solcher Daten.
“Die Bestimmungen bezüglich der Arzneimittelinformationen im Heilmittelgesetz und der Arzneimittel-Verordnung (Art. 11 Abs. 1 Bst. f und Abs. 3 sowie Art. 16 HMG, Art. 14 f. AMZV) begründen keinen Vorbehalt i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG. Ebenso verhält es sich bei den Weisungen von Swissmedic, gemäss welchen die Zulassungsinhaberinnen die Arzneimittelinformationen auf AIPS publizieren müssen. Denn vorliegend geht es nicht um die Publikation auf AIPS, sondern um die Kommerzialisierung der Arzneimittelinformationen. Letzteres wird durch diese Bestimmungen nicht geregelt. Auch die Prüf- und Sorgfaltspflichten im Umgang mit Arzneimittel auf Stufe der Leistungserbringerinnen und -erbringer (Art. 3 und 26 HMG) begründen betreffend Kommerzialisierung von Medikamenteninformationen keinen Vorbehalt i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG. Denn diese betreffen nicht die Publikation der Arzneimittelinformationen als solche oder eine nachgelagerte Kommerzialisierung dieser Daten.”
Wegen der kongruenten Zielsetzung — namentlich der Förderung wirksamen Wettbewerbs — sind die Vorschriften des Beschaffungswesens kumulativ mit dem Kartellgesetz anzuwenden. In Ausschreibungssituationen können daher kartellrechtliche Verbote (z. B. Submissionsabreden nach Art. 5 KG) einschlägig sein und sich etwa in den beschaffungsrechtlichen Rechtsfolgen (wie dem Widerruf des Zuschlags) niederschlagen.
“Das KG bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern. Die Vorschriften des Beschaffungswesens knüpfen teilweise an kartellrechtliche Begriffe an. So kann die Auftraggeberin gemäss Art. 11 lit. e aBöB den Zuschlag widerrufen, wenn die Anbieterinnen Abreden getroffen haben, die wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen, d.h. eine Submissionsabrede vorliegt (vgl. zu unzulässigen Wettbewerbsabreden Art. 5 KG). Die Ziele des Beschaffungswesens und des Kartellrechts sind nicht deckungsgleich, aber insofern kongruent, als der wirksame Wettbewerb gefördert werden soll. Durch die Ausschreibung wird eine spezifische Wettbewerbssituation in einem vorgegebenen Rahmen geschaffen, aufgrund welcher das wirtschaftlich günstigste Angebot zu eruieren ist (HEINZ LEITNER, Öffentliche Beschaffungen und Kartellrecht, AJP 2003, S. 24, S. 27; RUDOLF H. WEBER, in: Zäch/Arnet/Baldi et al. [Hrsg.]; DIKE-Kommentar KG, 2018 [DIKE-Kommentar KG], N. 110 f. zu Art. 3 KG). Aufgrund der kongruenten Zielsetzung ist davon auszugehen, dass die Vorschriften des Beschaffungswesens und des KG kumulativ anwendbar sind (HEINZ LEITNER, a.a.O., S. 27; RUDOLF H. WEBER, DIKE-Kommentar KG, N. 110 zu Art. 3 KG; VINCENT MARTENET/BENOÎT CARRON, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013 [CR Droit de la concurrence], N. 45 zu Art. 3 Abs. 1 LCart). Dem ist nachfolgend Rechnung zu tragen.”
Vom Anwendungsbereich des KG sind nur solche Wettbewerbswirkungen ausgenommen, die sich ausschliesslich und unmittelbar aus dem materiellen Gehalt des URG ergeben. Massgeblich ist eine direkte, unmittelbare Beschränkungswirkung, die gerade aus dem betreffenden Immaterialgüterrecht folgt.
“Nach dem Verständnis von "ausschliesslich" in Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG sind nur Wettbewerbswirkungen dem KG entzogen, die sich ausschliesslich aus dem URG ergeben (vgl. Urteil 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 7.3.3.2). Darunter sind Wettbewerbsbeschränkungen zu verstehen, welche sich aus dem materiellen Gehalt des angerufenen Immaterialgüterrechts, d.h. vorliegend Urheberrecht, ergeben. Unter den genannten Vorbehalt fällt nur solches Wettbewerbshandeln, dessen beschränkende Wirkung direkt und unmittelbar aus dem betreffenden Immaterialgütergesetz, vorliegend dem URG, resultiert (ROLF H. WEBER, in: DIKE-Kommentar KG, N. 45, 47 zu Art. 3 KG).”
“Nach dem Verständnis von "ausschliesslich" in Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG sind nur Wettbewerbswirkungen dem KG entzogen, die sich ausschliesslich aus dem URG ergeben (vgl. Urteil 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 7.3.3.2). Darunter sind Wettbewerbsbeschränkungen zu verstehen, welche sich aus dem materiellen Gehalt des angerufenen Immaterialgüterrechts, d.h. vorliegend Urheberrecht, ergeben. Unter den genannten Vorbehalt fällt nur solches Wettbewerbshandeln, dessen beschränkende Wirkung direkt und unmittelbar aus dem betreffenden Immaterialgütergesetz, vorliegend dem URG, resultiert (ROLF H. WEBER, in: DIKE-Kommentar KG, N. 45, 47 zu Art. 3 KG).”
“Nach dem Verständnis von "ausschliesslich" in Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG sind nur Wettbewerbswirkungen dem KG entzogen, die sich ausschliesslich aus dem URG ergeben (vgl. Urteil 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 7.3.3.2). Darunter sind Wettbewerbsbeschränkungen zu verstehen, welche sich aus dem materiellen Gehalt des angerufenen Immaterialgüterrechts, d.h. vorliegend Urheberrecht, ergeben. Unter den genannten Vorbehalt fällt nur solches Wettbewerbshandeln, dessen beschränkende Wirkung direkt und unmittelbar aus dem betreffenden Immaterialgütergesetz, vorliegend dem URG, resultiert (ROLF H. WEBER, in: DIKE-Kommentar KG, N. 45, 47 zu Art. 3 KG).”
Bei mangelhaften bzw. nicht erhärteten Anhaltspunkten führt die Einstellung des Verfahrens (nach Vorabklärung/Untersuchung) dazu, dass keine Gebühren erhoben werden.
“Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2). Entsprechend dem Verursacherprinzip ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht. Keine Gebührenpflicht besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben oder sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss Art. 4 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Die Beschwerdeführerin hat das der vorliegend angefochtenen Verfügung zugrunde liegende Untersuchungsverfahren entgegen ihrer Darstellung mitverursacht, nach dessen Abschluss die Vorinstanz zu Recht auf eine Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede geschlossen hat. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Verfügung der Beschwerdeführerin die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens anteilmässig auferlegt. Die Verfügung legt die Kostenanteile der Unternehmen anhand der Schwere des Kartellrechtsverstosses fest, wie sie im jeweiligen Basisbetragssatz (vgl. E. 7.5.5) zum Ausdruck kommt. Der Kostenanteil der Beschwerdeführerin von 17 % ist dementsprechend gleich hoch wie derjenige von Gruppo Karpf (Basissatz: jeweils 3 %), jedoch geringer als der Anteil von AMAG (Basissatz: 7 %) und Tognetti Auto (Basissatz: 5 %) von 25 % bzw.”
“Die Wettbewerbsbehörden erheben Gebühren für Verfügungen über die Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen nach den Art. 26 ff. KG (Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG). Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). Entsprechend dem Verursacherprinzip ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht. Keine Gebührenpflicht besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben oder sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss Art. 4 Abs. 1 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Wurde eine Verfügung durch mehrere (juristische) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie für die Gebühr solidarisch (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Allgemeine Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]; vgl. Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.1.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere).”
“Die Wettbewerbsbehörden erheben Gebühren für Verfügungen über die Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 26 ff. KG (Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG). Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). Im Sinne des Verursacherprinzips ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht. Keine Gebührenpflicht besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben oder sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss Art. 4 Abs. 1 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Wurde eine Verfügung durch mehrere (juristische) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie für die Gebühr solidarisch (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Allgemeine Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]; vgl. Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.1.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere).”
Ob ein Vorbehalt i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG vorliegt, ist anhand der konkreten staatlichen Regelung und der tatsächlichen Wettbewerbsverhältnisse im relevanten Markt zu prüfen. Rundfunkrechtliche Regulierung tritt der kartellrechtlichen Ordnung nach der Rechtsprechung zur Seite und schliesst diese nicht notwendigerweise aus.
“Vorbehaltene Vorschriften Ebenfalls unbestritten ist, dass es im hier relevanten Markt (vgl. nachfolgende E. 6) keine Vorschriften gibt, die Wettbewerb nicht zulassen (Art. 3 Abs. 1 KG). Die Beschwerdeführerin beruft sich zu Recht auch nicht auf den Immaterialgüterrechtsvorbehalt (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG), wonach Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben, nicht unter das Gesetz fallen (vgl. Urteil des BVGer B-4003/2016 E. 3.3.2 ff. "Sport im Pay-TV"). Was die rundfunkrechtliche Regulierung betrifft (Kurzberichterstattungsrecht und Listenregelung nach Art. 72 und 73 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG, SR 784.40]), tritt diese zur allgemeinen preis- und wettbewerblichen Ordnung hinzu und schliesst diese nicht aus (vgl. dazu grundlegend: BGE 141 II 66 E. 2.4.1 "Pfizer"; Urteil des BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.1.3 "Cablecom/Teleclub"; Urteil des BVGer B-4003/2016 E. 4.1.3 ff. "Sport im Pay-TV"). Schliesslich liegt keine Vereinbarung zwischen Wettbewerbsbehörde und Preisüberwacher über die vorrangige Durchführung eines Verfahrens nach dem Preisüberwachungsgesetz vor (Art.”
“Die Bestimmungen bezüglich der Arzneimittelinformationen im Heilmittelgesetz und der Arzneimittel-Verordnung (Art. 11 Abs. 1 Bst. f und Abs. 3 sowie Art. 16 HMG, Art. 14 f. AMZV) begründen keinen Vorbehalt i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG. Ebenso verhält es sich bei den Weisungen von Swissmedic, gemäss welchen die Zulassungsinhaberinnen die Arzneimittelinformationen auf AIPS publizieren müssen. Denn vorliegend geht es nicht um die Publikation auf AIPS, sondern um die Kommerzialisierung der Arzneimittelinformationen. Letzteres wird durch diese Bestimmungen nicht geregelt. Auch die Prüf- und Sorgfaltspflichten im Umgang mit Arzneimittel auf Stufe der Leistungserbringerinnen und -erbringer (Art. 3 und 26 HMG) begründen betreffend Kommerzialisierung von Medikamenteninformationen keinen Vorbehalt i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG. Denn diese betreffen nicht die Publikation der Arzneimittelinformationen als solche oder eine nachgelagerte Kommerzialisierung dieser Daten.”
“Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: [Bayer: Fr. 783'725.--]. 5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt. 8. [Rechtsmittelbelehrung]. 9. [Eröffnung]. 10. [Eröffnung durch amtliche Publikation]." C. Die Sanktionsverfügung focht Bayer am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses hiess am 3. Dezember 2013 die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. Begründet wurde die Gutheissung damit, dass vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG existieren würden, weshalb das KG nicht zur Anwendung käme. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht am 28. Januar 2015 gut, hob den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (Urteil 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015). Das Bundesgericht hielt fest, dass Art. 3 Abs. 1 KG im zu beurteilenden Fall nicht anwendbar sei. Es bestehe Wettbewerb. D. Das Bundesverwaltungsgericht hiess am 19. Dezember 2017 erneut die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. E. Am 12. Februar 2018 hat das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben und u.a. beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2017 (B-844/2015) aufzuheben und die Entscheidung der WEKO vom 2. November 2009 zu bestätigen, eventuell das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Festsetzung der Sanktion nach Art.”
Nach der Rechtsprechung führt der Vorbehalt anderer gesetzlicher Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1 KG dazu, dass die Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes in der Praxis kompliziert ist.
“Gemäss Art. 1 KG bezweckt das Kartellgesetz, volkswirtschaftlichoder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (BGE 129 II 18 E. 3 "Buchpreisbindung I"; BVGE 2011/32 "Swisscom-Terminierung", nicht publizierte E. 3.1). Zum Anwendungsbereich des Kartellgesetzes gehören neben dem sachlichen (Art. 2 Abs. 1 KG) und örtlichen Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 2 KG) der persönliche Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG; BGE 144 II 194, nicht publizierte E. 3 "BMW"). Nach der Rechtsprechung enthält auch der Vorbehalt von anderen gesetzlichen Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG im Ergebnis eine komplizierte Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes (BGE 141 II 66 E. 2.2.7 "Pfizer I").”
“Gemäss Art. 1 KG bezweckt das Kartellgesetz, volkswirtschaftlichoder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (BGE 129 II 18 E. 3 "Buchpreisbindung I"; BVGE 2011/32 "Swisscom-Terminierung", nicht publizierte E. 3.1). Zum Anwendungsbereich des Kartellgesetzes gehören neben dem sachlichen (Art. 2 Abs. 1 KG) und örtlichen Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 2 KG) der persönliche Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG; BGE 144 II 194, nicht publizierte E. 3 "BMW"). Nach der Rechtsprechung enthält auch der Vorbehalt von anderen gesetzlichen Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG im Ergebnis eine komplizierte Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes (BGE 141 II 66 E. 2.2.7 "Pfizer I").”
Bei der Umsatzermittlung können bestimmte Umsätze (z.B. Schulungs-/Trainingsumsätze) angezweifelt oder ausgeschlossen werden, wenn sie dem relevanten Markt nicht zugeordnet werden können; Umsätze können auch Märkten zugerechnet werden, auf denen keine Marktmacht festgestellt wurde, sofern Einfluss des Missbrauchs bestand.
“Die Vorinstanz hat bei der Berechnung des Basisbetrages (Art. 3 SVKG) auch den Umsatz der Beschwerdeführerin 2 aus den Schulungen bezüglich der Datenbank Pharmavista einbezogen. Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich eine Verletzung von Art. 3 SVKG, da diese Datenbank nichts mit der Bereitstellung von elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen bzw. mit den im Hinblick auf die Prüfung der marktbeherrschenden Stellung abgegrenzten Märkten zu tun habe.”
“12.8.3.1. Auch die relevanten Märkte im Sinne von Art. 3 SVKG sind entsprechend Art. 11 Abs. 3 lit. a und b VKU abzugrenzen (BGE 146 II 217 E. 9.2.1). Die Vorinstanz hat in diesem Sinne einen Markt für Schulungen als sachlich relevanten Markt abgegrenzt (vgl. E. 15.2.3.12 vorinstanzliches Urteil). Ob der Umsatz aus der Schulung mit Pharmavista von der Vorinstanz diesem Markt für Schulungen oder den beiden, im Rahmen der Prüfung der marktbeherrschenden Stellung abgegrenzten Märkten (vgl. E. 7.5 oben) zugeordnet wurde, ist unklar, kann jedoch offen bleiben. Bei der Bemessung des Basisbetrages können nämlich auch Umsätze auf Märkten herangezogen werden, bezüglich welcher zwar keine marktbeherrschende Stellung erkannt wurde, aber auf welche sich das missbräuchliche Verhalten ausgewirkt hat (Urteile 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.4.2; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.3.3). Pharmavista enthält zumindest teilweise veredelte, maschinenlesbare Medikamenteninformationen. Die Schulungen bezüglich Pharmavista könnten damit zumindest einem dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen (vgl.”
Art. 3 Abs. 2 KG findet keine Anwendung, sofern die Wettbewerbswirkung nicht «ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum» folgt. Soweit die Massnahme nicht in Verwertungs‑ oder Nutzungsrechte eingreift (etwa es liegt keine angeordnete Zwangslizenzierung vor und es steht keine Lizenzverweigerung zur Diskussion), greift der Vorbehalt des Art. 3 Abs. 2 KG nicht und das Kartellgesetz kann angewandt werden (u. a. zur Prüfung von Preisen).
“2 KG; Alberini, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 48 ff. zu Art. 3 Abs. 2 KG). Dies ist vorliegend nicht der Fall: Namentlich greift die Vorinstanz in Bestätigung der Verfügung der WEKO nicht in allfällige Verwertungs- oder Nutzungsrechte im Sinne von Art. 10 URG ein, indem sie den konkurrierenden TV-Plattformen beispielsweise erlauben würde, sich unentgeltlich am C.________-Sportangebot zu bedienen. Eine "Zwangslizenzierung", wie sie die Beschwerdeführerinnen vortragen, ist als Massnahme im Übrigen nicht angeordnet worden (vgl. auch Art. 30 Abs. 1 KG), zumal vorliegend, wie sich noch zeigt, auch keine Lizenzverweigerung zur Diskussion steht (vgl. E. 10.3.2 hiernach). Die Vorinstanz kommt vor diesem Hintergrund zutreffend zum Schluss, dass, selbst wenn immaterialgüterrechtlich geschützte Rechtspositionen der Beschwerdeführerinnen betroffen wären, deren Nutzung vorliegend nicht beschränkt werde. Entsprechend greift der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 2 KG nicht.”
“Denn inhaltliches Ziel der produzierten Live-Sendung eines Fussball- oder Eishockeyspiels sei letztlich die möglichst realitätsnahe und detailgetreue Erfassung des Spiels, angereichert durch Kommentare, Statistiken oder Interviews. Insofern stehe der Berichterstattungszweck im Vordergrund, was zur Folge habe, dass für individuelle oder originelle Merkmale im Sinne von Art. 2 Abs. 1 URG praktisch kein Raum verbleibe (vgl. E. 3.3.2.2 des angefochtenen Urteils). Letztlich hat die Vorinstanz - wie bereits die WEKO - zu Recht offengelassen, ob überhaupt immaterialgüterrechtlich geschützte Rechtspositionen bestehen, da die abschliessende Klärung dieser Frage keinen Einfluss auf die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes hat. 7.3.3.2. Massgebend ist vielmehr, dass Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG nur Wettbewerbswirkungen dem Geltungsbereich des Kartellgesetzes entzieht, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (vgl. auch Hilty, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2. Aufl. 2022, N. 26 ff. zu Art. 3 Abs. 2 KG; Alberini, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 48 ff. zu Art. 3 Abs. 2 KG). Dies ist vorliegend nicht der Fall: Namentlich greift die Vorinstanz in Bestätigung der Verfügung der WEKO nicht in allfällige Verwertungs- oder Nutzungsrechte im Sinne von Art. 10 URG ein, indem sie den konkurrierenden TV-Plattformen beispielsweise erlauben würde, sich unentgeltlich am C.________-Sportangebot zu bedienen. Eine "Zwangslizenzierung", wie sie die Beschwerdeführerinnen vortragen, ist als Massnahme im Übrigen nicht angeordnet worden (vgl. auch Art. 30 Abs. 1 KG), zumal vorliegend, wie sich noch zeigt, auch keine Lizenzverweigerung zur Diskussion steht (vgl. E. 10.3.2 hiernach). Die Vorinstanz kommt vor diesem Hintergrund zutreffend zum Schluss, dass, selbst wenn immaterialgüterrechtlich geschützte Rechtspositionen der Beschwerdeführerinnen betroffen wären, deren Nutzung vorliegend nicht beschränkt werde. Entsprechend greift der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 2 KG nicht.”
“Fazit zu Art. 3 KG Da sich die Wettbewerbsbeschränkungen auch nicht aus Vorschriften über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG), hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass im vorliegenden Fall keine vorbehaltenen Vorschriften im Sinne von Art. 3 KG bestünden, welche die Anwendung des Kartellgesetzes einschränken würden. Die Vorinstanz durfte demnach die vorliegend strittigen Preise überprüfen.”
Entfällt die Vorabklärung/Untersuchung ohne erhärtete Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bzw. ergeben sich keine entsprechenden Hinweise, sind die Beteiligten von Gebührenpflicht befreit (Einstellung des Verfahrens nach Vorabklärung).
“Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2). Entsprechend dem Verursacherprinzip ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht. Keine Gebührenpflicht besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben oder sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss Art. 4 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Die Beschwerdeführerin hat das der vorliegend angefochtenen Verfügung zugrunde liegende Untersuchungsverfahren entgegen ihrer Darstellung mitverursacht, nach dessen Abschluss die Vorinstanz zu Recht auf eine Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede geschlossen hat. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Verfügung der Beschwerdeführerin die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens anteilmässig auferlegt. Die Verfügung legt die Kostenanteile der Unternehmen anhand der Schwere des Kartellrechtsverstosses fest, wie sie im jeweiligen Basisbetragssatz (vgl. E. 7.5.5) zum Ausdruck kommt. Der Kostenanteil der Beschwerdeführerin von 17 % ist dementsprechend gleich hoch wie derjenige von Gruppo Karpf (Basissatz: jeweils 3 %), jedoch geringer als der Anteil von AMAG (Basissatz: 7 %) und Tognetti Auto (Basissatz: 5 %) von 25 % bzw.”
“Die Wettbewerbsbehörden erheben Gebühren für Verfügungen über die Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen nach den Art. 26 ff. KG (Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG). Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). Entsprechend dem Verursacherprinzip ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht. Keine Gebührenpflicht besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben oder sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss Art. 4 Abs. 1 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Wurde eine Verfügung durch mehrere (juristische) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie für die Gebühr solidarisch (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Allgemeine Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]; vgl. Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.1.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere).”
“Die Wettbewerbsbehörden erheben Gebühren für Verfügungen über die Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 26 ff. KG (Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG). Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). Im Sinne des Verursacherprinzips ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht. Keine Gebührenpflicht besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben oder sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss Art. 4 Abs. 1 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Wurde eine Verfügung durch mehrere (juristische) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie für die Gebühr solidarisch (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Allgemeine Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]; vgl. Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.1.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere).”
KG und UWG verfolgen ergänzende Ziele. Soweit ihre Schutzbereiche sich überlappen, können die Bestimmungen des KG und des UWG parallel bzw. kumulativ nebeneinander anwendbar sein.
“Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG; SR 241) dient wie das KG der Erhaltung sowie dem Funktionieren des wirtschaftlichen Wettbewerbs und schützt öffentliche und individuelle Interessen. Der Fokus des UWG richtet sich dabei primär auf den Schutz des Wettbewerbs vor Beeinträchtigung durch unlautere Mittel im Sinne der Sicherung einer gewissen Qualität des Wettbewerbs. Aufgrund der sich ergänzenden Zielsetzungen des KG und des UWG ist davon auszugehen, dass die entsprechenden Vorschriften parallel bzw. kumulativ anwendbar sind (vgl. RUDOLF LANZ, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar Kartellgesetz, 2. Aufl. 2021 [BSK KG], N. 45 zu Art. 3 Abs. 3 KG; ROLF H. WEBER, in: Zäch/Arnet/Baldi et al. [Hrsg.], DIKE-Kommentar KG, 2018 [DIKE-Kommentar KG], N. 103 ff. zu Art. 3 KG).”
“Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG; SR 241) dient wie das KG der Erhaltung sowie dem Funktionieren des wirtschaftlichen Wettbewerbs und schützt öffentliche und individuelle Interessen. Der Fokus des UWG richtet sich dabei primär auf den Schutz des Wettbewerbs vor Beeinträchtigung durch unlautere Mittel im Sinne der Sicherung einer gewissen Qualität des Wettbewerbs. Aufgrund der sich ergänzenden Zielsetzungen des KG und des UWG ist davon auszugehen, dass die entsprechenden Vorschriften parallel bzw. kumulativ anwendbar sind (vgl. RUDOLF LANZ, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar Kartellgesetz, 2. Aufl. 2021 [BSK KG], N. 45 zu Art. 3 Abs. 3 KG; ROLF H. WEBER, in: Zäch/Arnet/Baldi et al. [Hrsg.], DIKE-Kommentar KG, 2018 [DIKE-Kommentar KG], N. 103 ff. zu Art. 3 KG).”
Art. 3 KG schliesst das Kartellgesetz dort aus, wo Vorschriften auf einem Markt Wettbewerb nicht zulassen; ausdrücklich genannt sind Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (z. B. staatlich festgesetzte Preise).
“Dem KG vorbehalten sind gemäss Art. 3 KG Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preis-ordnung begründen (Bst.”
“Dem KG vorbehalten sind gemäss Art. 3 KG Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Bst.”