5 commentaries
Bei der Publikation der Untersuchungseröffnung nach Art. 28 KG ist es nicht erforderlich, bereits sämtliche potentiellen Untersuchungsadressaten individualisierend zu bezeichnen. Die Untersuchung dient der Abklärung von Anhaltspunkten für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung und kann im weiteren Verlauf auf weitere Adressaten ausgedehnt werden.
“Im Zeitpunkt der Eröffnung einer Untersuchung geht es um die Abklärung bestehender Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung (Art. 27 KG). Eine strafrechtsähnliche Sanktion im Sinne von Art. 6 EMRK steht zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Raum. Dass bereits im Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung eine individualisierende Bezeichnung aller Adressaten, die möglicherweise in die Untersuchung einbezogen werden, zu erfolgen hätte, entspricht nicht der legislatorischen Absicht von Art. 27 KG oder Art. 28 KG. Dies lässt sich weder aus dem Anklagegrundsatz noch aus einem Teilgehalt des Gehörsanspruchs ableiten. Vielmehr liegt es in der Natur der Sache, dass ein Untersuchungsverfahren auf weitere Untersuchungsadressaten ausgedehnt werden kann (vgl. Urteil des BVGer B-5119/2019 vom 9. August 2021 E. 6.3, E. 7.3).”
In den zitierten Fällen haben die Wettbewerbsbehörden den jeweiligen Untersuchungsgegenstand öffentlich bekannt gemacht und ihn gegenüber der betroffenen Partei hinreichend klar kommuniziert; damit entsprach ihr Vorgehen den Erwägungen zu Art. 28 KG.
“22-0433 (zunächst: Bau Unterengadin, ab 22. April 2013: Bauleistungen Graubünden) darauf hinzuweisen, dass sie eine mutmassliche Wettbewerbsabrede über das Projekt (...) untersuche. Das Untersuchungsverfahren vor den Wettbewerbsbehörden richtet sich - wie erwähnt (vgl. E. 2.1.3) - in erster Linie nach den Bestimmungen des Kartellgesetzes, der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) sowie des VwVG (Art. 39 KG). Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihr gegenüber Aufklärungspflichten missachtet, ist primär nach Massgabe dieser Bestimmungen zu beurteilen, zumal davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV und Art. 9 BV) in diesen Bestimmungen umgesetzt hat. Nach Art. 28 KG gibt das Sekretariat die Eröffnung einer Untersuchung durch amtliche Publikation bekannt (Abs. 1); die Bekanntgabe muss unter anderem den Gegenstand der Untersuchung nennen (Abs. 2). Im vorliegenden Fall haben die Wettbewerbsbehörden den jeweiligen Untersuchungsgegenstand im Sinne von Art. 28 KG öffentlich bekannt gemacht und zudem gegenüber der Beschwerdeführerin hinreichend klar kommuniziert (vgl. E. 12.2.3). Weitere einschlägige Bestimmungen lassen sich weder dem KG noch dem VwVG entnehmen. Demgegenüber regeln mehrere Bestimmungen der SVKG das Kommunikationsverhalten der Wettbewerbsbehörde nach Erhalt einer Selbstanzeige. So teilt das Sekretariat nach der Bestimmung von Art. 9 Abs. 3 Bst. b SVKG im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums einem sich anzeigenden Unternehmen mit, - inwieweit es die Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion nach Art. 8 Abs. 1 SVKG als gegeben erachte (Bst. a), und - welche Informationen das anzeigende Unternehmen zusätzlich einzureichen hat, insbesondere um die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 SVKG zu erfüllen (Bst. b). Die Tragweite dieser generell-abstrakten Bestimmung bestimmt sich einerseits unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und andererseits mit Blick auf die spezifischen Merkmale der Bonusregelung.”
“22-0433 (zunächst: Bau Unterengadin, ab 22. April 2013: Bauleistungen Graubünden) darauf hinzuweisen, dass sie eine mutmassliche Wettbewerbsabrede über das Projekt (...) untersuche. Das Untersuchungsverfahren vor den Wettbewerbsbehörden richtet sich - wie erwähnt (vgl. E. 2.1.3) - in erster Linie nach den Bestimmungen des Kartellgesetzes, der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) sowie des VwVG (Art. 39 KG). Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihr gegenüber Aufklärungspflichten missachtet, ist primär nach Massgabe dieser Bestimmungen zu beurteilen, zumal davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV und Art. 9 BV) in diesen Bestimmungen umgesetzt hat. Nach Art. 28 KG gibt das Sekretariat die Eröffnung einer Untersuchung durch amtliche Publikation bekannt (Abs. 1); die Bekanntgabe muss unter anderem den Gegenstand der Untersuchung nennen (Abs. 2). Im vorliegenden Fall haben die Wettbewerbsbehörden den jeweiligen Untersuchungsgegenstand im Sinne von Art. 28 KG öffentlich bekannt gemacht und zudem gegenüber der Beschwerdeführerin hinreichend klar kommuniziert (vgl. E. 12.2.3). Weitere einschlägige Bestimmungen lassen sich weder dem KG noch dem VwVG entnehmen. Demgegenüber regeln mehrere Bestimmungen der SVKG das Kommunikationsverhalten der Wettbewerbsbehörde nach Erhalt einer Selbstanzeige. So teilt das Sekretariat nach der Bestimmung von Art. 9 Abs. 3 Bst. b SVKG im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums einem sich anzeigenden Unternehmen mit, - inwieweit es die Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion nach Art. 8 Abs. 1 SVKG als gegeben erachte (Bst. a), und - welche Informationen das anzeigende Unternehmen zusätzlich einzureichen hat, insbesondere um die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 SVKG zu erfüllen (Bst. b). Die Tragweite dieser generell-abstrakten Bestimmung bestimmt sich einerseits unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und andererseits mit Blick auf die spezifischen Merkmale der Bonusregelung.”
Die amtliche Publikation zur Eröffnung einer Untersuchung nach Art. 28 KG kann in der Praxis im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums gemäss Art. 27 Abs. 1 KG erfolgen.
“Sachverhalt: A. A.a. C.________ AG und D.________ AG waren im Bereich der Abwicklung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs tätig. Die Gesellschaften gehörten der E.________ AG mit Sitz in U.________. A.b. Am 20. Juli 2006 reichte die F.________ (Suisse, Schweiz, Svizzera, Switzerland) SA (nachfolgend: F.________) beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eine Anzeige gegen die D.________ AG wegen (angeblichen) wettbewerbswidrigen Verhaltens ein. Das Sekretariat eröffnete gestützt auf Art. 26 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 2014 (KG; SR 251) am 24. Juli 2006 eine Voruntersuchung. Am 17. Januar 2007 eröffnete es durch amtliche Publikation (Art. 28 KG) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums (Art. 27 Abs. 1 KG) eine Untersuchung gegen die D.________ AG und die C.________ AG betreffend Zahlkartenterminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), da die entsprechende Vorabklärung ergeben habe, dass Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 7 KG bestehen (BBl 2007 867). A.c. Auf Anfang des Jahres 2008 fusionierte die E.________ AG mit der G.________, dem Verein H.________ und der I.________ AG zur heutigen A._______ (siehe dazu die Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens in RPW 2007/4, 557 ff.). Der Name der D.________ AG wurde in J.________ AG (nachfolgend: J.________) und derjenige der C.________ AG in K.________ AG (nachfolgend: K.________) abgeändert. Sowohl J.________ als auch K.________ gehören zur A._______ und sind Tochtergesellschaften der A.________ AG mit Sitz in U.________. Diese deckt die ganze Wertschöpfungskette der Finanzplatzinfrastruktur ab - vom Wertschriftenhandel über die Wertschriftendienstleistungen bis hin zu Finanzinformationen und zum Zahlungsverkehr.”
Die Namensnennung bei der Bekanntmachung ist einer juristischen Person im Lauftext zumutbar. Zwar können juristische Personen Ehrenschutz geltend machen; der Persönlichkeitsschutz juristischer Personen ist jedoch nicht zu überdehnen. Allfällige Beeinträchtigungen privater Interessen ergeben sich daraus, dass Art. 28 Abs. 2 KG die Namensnennung bereits bei der Bekanntmachung vorsieht.
“Die Namensnennung der Beschwerdeführerin im Lauftext ist dieser auch zuzumuten. Wenn grundsätzlich auch juristische Personen sich darauf berufen können, ihre Ehre werde durch die Publikation rufschädigender Feststellungen tangiert, so ist der Persönlichkeitsschutz bei juristischen Personen grundsätzlich nicht zu überdehnen (BGE 114 IV 14 E. 2a; Rolf Watter/Urs Kägi, Öffentliche Information über Verfahren und Entscheide in der Finanzmarktaufsicht - zwischen Transparenz und Pranger, AJP 2005, S. 41). Allfällige durch die Publikation entstehende Beeinträchtigungen ihrer privaten Interessen sind die Folge davon, dass der Gesetzgeber in Art. 28 Abs. 2 KG die Namensnennung schon bei Bekanntmachung der Untersuchung vorsieht (vgl. Urteil 2C_1039/2018 vom 18. März 2021 E. 7.5.3).”
Die Veröffentlichung von Namen kann bereits vor Eintritt der Rechtskraft der Sanktionsverfügung erfolgen. Wird die Sanktionsverfügung später aufgehoben, können die Betroffenen verlangen, dass die bereits publizierte Verfügung entsprechend angepasst wird.
“Der Entscheid der WEKO, die Namen der Beschwerdeführerinnen zu veröffentlichen, ist zudem auch nicht schon deshalb rechtswidrig, weil die Sanktionsverfügung noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Allfällige durch die Publikation entstehende Beeinträchtigungen ihrer privaten Interessen sind die Folge davon, dass der Gesetzgeber in Art. 28 Abs. 2 KG die Namensnennung schon bei Bekanntmachung der Untersuchung vorsieht. Die sich daraus ergebenden Konsequenzen sind hinzunehmen, wobei zu beachten ist, dass die Beschwerdeführerinnen im Fall einer Aufhebung der Sanktionsverfügung verlangen können, dass die publizierte Verfügung entsprechend angepasst wird (vgl. Urteile 2C_690/2019 vom 11. Februar 2020 E. 5; 2C_994/2017 vom 26. Juni 2019 E. 4.2.5; 2C_321/2018 vom 7. August 2018 E. 3.2.2).”
“Der Entscheid der WEKO, die Namen der Beschwerdeführerinnen zu veröffentlichen, ist zudem auch nicht schon deshalb rechtswidrig, weil die Sanktionsverfügung noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Allfällige durch die Publikation entstehende Beeinträchtigungen ihrer privaten Interessen sind die Folge davon, dass der Gesetzgeber in Art. 28 Abs. 2 KG die Namensnennung schon bei Bekanntmachung der Untersuchung vorsieht. Die sich daraus ergebenden Konsequenzen sind hinzunehmen, wobei zu beachten ist, dass die Beschwerdeführerinnen im Fall einer Aufhebung der Sanktionsverfügung verlangen können, dass die publizierte Verfügung entsprechend angepasst wird (vgl. Urteile 2C_690/2019 vom 11. Februar 2020 E. 5; 2C_994/2017 vom 26. Juni 2019 E. 4.2.5; 2C_321/2018 vom 7. August 2018 E. 3.2.2).”