5 commentaries
Im freihändigen Verfahren nach Art. 21 BöB sind die zulässigen Rügen beschränkt. Nach der in den Quellen zitierten Rechtsprechung und Kommentierung betreffen die typischerweise vor Verwaltungsgericht erhobenen Rügen vor allem die Unzulässigkeit der Wahl des freihändigen Verfahrens (falsches Verfahren) sowie Zuschläge, die unter Korruptionsgesichtspunkten erlangt wurden. Andere Mängel werden in diesem Verfahrensrahmen in der Praxis kaum als beschwerdefähig angesehen.
“Entsprechend müssen die kantonalen Schwellenwerte und die daraus abgeleiteten Vergabeverfahren gleichermassen für ortsansässige Personen gelten, zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sein. Aus verfahrensökonomischen Gründen ist es gemäss Art. 3 Abs. 1 BGBM gerechtfertigt, für Beschaffungen unter den Schwellenwerten gemäss Anhang zur IVöB in Abweichung von Art. 5 BGBM keine öffentliche Ausschreibung, sondern ein Einladungsverfahren beziehungsweise eine Freihandvergabe durchzuführen. Die Interkantonale Vereinbarung trägt den binnenmarktrechtlichen Anforderungen auch Rechnung, indem sie für den Binnenmarktbereich tiefere Schwellenwerte vorsieht als für den vom Staatsvertrag erfassten Bereich (Art. 7 Abs. 1 und 2 IVöB; vgl. Diebold, a.a.O., S. 181). Die einzige Rüge, die im freihändigen Vergabeverfahren beschwerdeweise vorgebracht werden kann, ist jene der Unzulässigkeit des Freihandverfahrens selbst (vgl. GVP 1999 Nr. 36 und vorne Erwägung 2). Auch nach dem neuen, für den Kanton St. Gallen noch nicht in Kraft getretenen Beschaffungsrecht betreffen die einzigen Rügen, die im freihändigen Verfahren (nach Art. 21 BöB) vorgebracht werden können, die Wahl des falschen Verfahrens sowie einen unter Korruption erfolgten Zuschlag (BBl 2017 S. 1984). Die Rüge der Beschwerdeführerin bewegt sich ausserhalb dessen, was in einem Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht gegen einen freihändig erteilten Zuschlag vorgebracht werden kann. Der Grundsatz des diskriminierungsfreien Marktzugangs steht – angesichts der Freiheit der Vergabebehörde bei der Wahl des Anbieters – der Zulässigkeit eines freihändigen Vergabeverfahrens bis zu einem bestimmten Schwellenwert entgegen. Insoweit ist zumindest fraglich, ob – wovon die Beschwerdeführerin und das von ihr erwähnte Schrifttum ausgehen – dieser Grundsatz materiell auch in diesen Verfahren gelten kann. Selbst wenn er allerdings gelten sollte, fehlte es am verfahrensrechtlichen Instrumentarium, ihn in diesen Verfahren beschwerdeweise durchsetzen zu können. Zusammenfassung Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen. Die Beschwerdeführerin, die entsprechend dem gesetzlichen Auftrag die Einhaltung des Binnenmarktgesetzes durch Bund, Kantone und Gemeinden sowie andere Träger öffentlicher Aufgaben überwacht, kann ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens gestützt auf Art.”
“Entsprechend müssen die kantonalen Schwellenwerte und die daraus abgeleiteten Vergabeverfahren gleichermassen für ortsansässige Personen gelten, zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sein. Aus verfahrensökonomischen Gründen ist es gemäss Art. 3 Abs. 1 BGBM gerechtfertigt, für Beschaffungen unter den Schwellenwerten gemäss Anhang zur IVöB in Abweichung von Art. 5 BGBM keine öffentliche Ausschreibung, sondern ein Einladungsverfahren beziehungsweise eine Freihandvergabe durchzuführen. Die Interkantonale Vereinbarung trägt den binnenmarktrechtlichen Anforderungen auch Rechnung, indem sie für den Binnenmarktbereich tiefere Schwellenwerte vorsieht als für den vom Staatsvertrag erfassten Bereich (Art. 7 Abs. 1 und 2 IVöB; vgl. Diebold, a.a.O., S. 181). Die einzige Rüge, die im freihändigen Vergabeverfahren beschwerdeweise vorgebracht werden kann, ist jene der Unzulässigkeit des Freihandverfahrens selbst (vgl. GVP 1999 Nr. 36 und vorne Erwägung 2). Auch nach dem neuen, für den Kanton St. Gallen noch nicht in Kraft getretenen Beschaffungsrecht betreffen die einzigen Rügen, die im freihändigen Verfahren (nach Art. 21 BöB) vorgebracht werden können, die Wahl des falschen Verfahrens sowie einen unter Korruption erfolgten Zuschlag (BBl 2017 S. 1984). Die Rüge der Beschwerdeführerin bewegt sich ausserhalb dessen, was in einem Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht gegen einen freihändig erteilten Zuschlag vorgebracht werden kann. Der Grundsatz des diskriminierungsfreien Marktzugangs steht – angesichts der Freiheit der Vergabebehörde bei der Wahl des Anbieters – der Zulässigkeit eines freihändigen Vergabeverfahrens bis zu einem bestimmten Schwellenwert entgegen. Insoweit ist zumindest fraglich, ob – wovon die Beschwerdeführerin und das von ihr erwähnte Schrifttum ausgehen – dieser Grundsatz materiell auch in diesen Verfahren gelten kann. Selbst wenn er allerdings gelten sollte, fehlte es am verfahrensrechtlichen Instrumentarium, ihn in diesen Verfahren beschwerdeweise durchsetzen zu können. Zusammenfassung Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen. Die Beschwerdeführerin, die entsprechend dem gesetzlichen Auftrag die Einhaltung des Binnenmarktgesetzes durch Bund, Kantone und Gemeinden sowie andere Träger öffentlicher Aufgaben überwacht, kann ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens gestützt auf Art.”
Die Dokumentation muss die Umstände und Bedingungen darlegen, die den Ausnahmetatbestand rechtfertigen. Die Rechtsprechung verlangt eine restriktive Auslegung der Ausnahmen; der Auftraggeber trägt die Beweislast und hat darzulegen, dass er die Voraussetzungen ernsthaft geprüft hat.
“d LMP n'est réalisée en l'espèce. En outre, la conclusion des contrats avant l'échéance du délai de recours procède d'une violation de l'art. 42 al. 2 LMP. 4.2 4.2.1 Selon l'art. 21 LMP, dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres (al. 1). La procédure de gré à gré ne peut pas être utilisée par l'adjudicateur dans le but d'éviter la concurrence entre les soumissionnaires ou de les discriminer. Ce principe vaut pour tous les cas d'application de la procédure de gré à gré énumérés de manière exhaustive à l'art. 21 al. 2 let. a à i LMP (cf. message du 15 février 2017 concernant la révision totale de la LMP [ci-après : message LMP ; FF 2017 1695] p. 1770). L'adjudicateur établit une documentation indiquant les noms de l'adjudicateur et du soumissionnaire retenu (let. a) ; la nature et la valeur de la prestation achetée (let. b) ; les circonstances et conditions justifiant le recours à la procédure de gré à gré (let. c ; art. 21 al. 4 LMP). Les conditions dans lesquelles un marché de gré à gré peut exceptionnellement être autorisé doivent, selon la jurisprudence, être interprétées de manière restrictive (cf. arrêts du TAF B-6972/2023 précité consid. 5.3 et B-3580/2021 du 9 mai 2022 consid. 2.1 et réf. cit.). Le fardeau de la preuve de l'existence des faits fondant l'exception incombe au pouvoir adjudicateur (cf. ATF 150 II 105 consid. 5.10 et arrêt du TAF B-1570/2015 du 7 octobre 2015 consid. 2.3). Celui-ci est tenu de démontrer qu'il s'est penché sérieusement sur les conditions d'application de la norme (cf. s'agissant de motifs se rapportant à l'art. 21 al. 2 let. c : Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, ch. 406). 4.2.2 Le pouvoir adjudicateur peut notamment adjuger un marché de gré à gré sans considération des valeurs seuils si, en raison d'événements imprévisibles, l'urgence du marché est telle que, même en réduisant les délais, une procédure ouverte, sélective ou sur invitation ne peut être menée à bien (art.”
“d LMP n'est réalisée en l'espèce. En outre, la conclusion des contrats avant l'échéance du délai de recours procède d'une violation de l'art. 42 al. 2 LMP. 4.2 4.2.1 Selon l'art. 21 LMP, dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres (al. 1). La procédure de gré à gré ne peut pas être utilisée par l'adjudicateur dans le but d'éviter la concurrence entre les soumissionnaires ou de les discriminer. Ce principe vaut pour tous les cas d'application de la procédure de gré à gré énumérés de manière exhaustive à l'art. 21 al. 2 let. a à i LMP (cf. message du 15 février 2017 concernant la révision totale de la LMP [ci-après : message LMP ; FF 2017 1695] p. 1770). L'adjudicateur établit une documentation indiquant les noms de l'adjudicateur et du soumissionnaire retenu (let. a) ; la nature et la valeur de la prestation achetée (let. b) ; les circonstances et conditions justifiant le recours à la procédure de gré à gré (let. c ; art. 21 al. 4 LMP). Les conditions dans lesquelles un marché de gré à gré peut exceptionnellement être autorisé doivent, selon la jurisprudence, être interprétées de manière restrictive (cf. arrêts du TAF B-6972/2023 précité consid. 5.3 et B-3580/2021 du 9 mai 2022 consid. 2.1 et réf. cit.). Le fardeau de la preuve de l'existence des faits fondant l'exception incombe au pouvoir adjudicateur (cf. ATF 150 II 105 consid. 5.10 et arrêt du TAF B-1570/2015 du 7 octobre 2015 consid. 2.3). Celui-ci est tenu de démontrer qu'il s'est penché sérieusement sur les conditions d'application de la norme (cf. s'agissant de motifs se rapportant à l'art. 21 al. 2 let. c : Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, ch. 406). 4.2.2 Le pouvoir adjudicateur peut notamment adjuger un marché de gré à gré sans considération des valeurs seuils si, en raison d'événements imprévisibles, l'urgence du marché est telle que, même en réduisant les délais, une procédure ouverte, sélective ou sur invitation ne peut être menée à bien (art.”
Die Ausnahmetatbestände des Art. 21 BöB sind restriktiv auszulegen. Die Auftraggeberin hat die in der Rechtsprechung konkretisierten Dokumentationspflichten zu erfüllen (insbesondere Angaben zu Auftraggeber und ausgewähltem Anbieter sowie zur Natur, zum Wert der Leistung und zu den Umständen/Gründen des Vorgehens). Zudem ist das freihändige Verfahren nicht zulässig, wenn es dazu dient, Wettbewerb zu umgehen oder Bieter zu diskriminieren.
“Partant, il y a lieu d'entrer en matière sur la requête d'octroi de l'effet suspensif formulée par la recourante. 4. Ceci étant, il convient en premier lieu de procéder à un examen prima facie des chances de succès du recours (cf. consid. 2.1 ci-dessus). 4.1 En l'espèce, le pouvoir adjudicateur a attribué, au terme d'une procédure de gré à gré fondée sur l'art. 21 al. 2 let. d LMP, aux intimées 1 et 2 les marchés en cause, portant sur la réfection du revêtement de surface de trois tronçons de la route nationale N16 entre Boncourt et Sonceboz, en raison d'un problème de formation de trous. Les adjudications ont été publiées dans SIMAP le 5 juin 2024 et les contrats y relatifs conclus en date du 10 juin 2024. Déférant lesdites décisions devant le Tribunal administratif fédéral, la recourante fait valoir qu'aucune des conditions cumulatives à l'application de l'art. 21 al. 2 let. d LMP n'est réalisée en l'espèce. En outre, la conclusion des contrats avant l'échéance du délai de recours procède d'une violation de l'art. 42 al. 2 LMP. 4.2 4.2.1 Selon l'art. 21 LMP, dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres (al. 1). La procédure de gré à gré ne peut pas être utilisée par l'adjudicateur dans le but d'éviter la concurrence entre les soumissionnaires ou de les discriminer. Ce principe vaut pour tous les cas d'application de la procédure de gré à gré énumérés de manière exhaustive à l'art. 21 al. 2 let. a à i LMP (cf. message du 15 février 2017 concernant la révision totale de la LMP [ci-après : message LMP ; FF 2017 1695] p. 1770). L'adjudicateur établit une documentation indiquant les noms de l'adjudicateur et du soumissionnaire retenu (let. a) ; la nature et la valeur de la prestation achetée (let. b) ; les circonstances et conditions justifiant le recours à la procédure de gré à gré (let. c ; art. 21 al. 4 LMP). Les conditions dans lesquelles un marché de gré à gré peut exceptionnellement être autorisé doivent, selon la jurisprudence, être interprétées de manière restrictive (cf.”
Eine Zuschlagsverfügung, die erst nach Beginn des Leistungsbezugs publiziert wird, kann den bereits eingetretenen früheren Leistungsbezug nur dann nachträglich rechtfertigen, wenn die Zuschlagsverfügung ausdrücklich eine hierfür passende Rechtsgrundlage ausweist (z. B. Ersetzung/Ergänzung/Erweiterung bereits erbrachter Leistungen gemäss Art. 21 Abs. 2 lit. e BöB). Fehlt eine solche Rechtfertigung, ist die vorzeitige Leistungserbringung problematisch, namentlich im Hinblick auf den Devolutiveffekt einer hängigen Beschwerde.
“Um mit den Bauarbeiten für den Zugangsstollen fristgerecht beginnen zu können, entschied sich die Vergabestelle, das Bauabwasser des Zugangsstollen ab dem 22. August 2021 und bis auf Weiteres nicht im hier streitgegenständlichen Los 204, sondern im Los 242 reinigen zu lassen (vgl. E. 6.4 hiervor), obwohl sie zu diesem Zeitpunkt aufgrund des Devolutiveffekts der vorliegenden Beschwerde dazu nicht berechtigt gewesen wäre (vgl. Urteil des BVGer B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 4.2; Hansjörg Seiler, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2013, Art. 54 Rz. 3 ff.). Erschwerend kommt hinzu, dass die entsprechende Zuschlagsverfügung für das Los 242 erst am 17. Mai 2022 - und somit neun Monate nach dem Beginn des Leistungsbezugs - publiziert und das gewählte freihändige Verfahren mit "Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits [im Los 242] erbrachter Leistungen" gemäss Art. 21 Abs. 2 lit. e BöB begründet wurde (wobei allein aus der Zuschlagsverfügung vom 17. Mai 2022 nicht erkennbar war, dass es um eine Reinigungsleistung von Bauabwasser ging, welche ursprünglich im Los 204 ausgeschrieben war [Projekt-ID 238382, Meldungsnummer 1263107]).”
Freihändige Vergaben sind Ausnahmeregelungen. Die in Art. 21 Abs. 2 Bst. a–i BöB aufgeführten Ausnahmetatbestände sind abschliessend; die Rechtsprechung verlangt ihre restriktive Auslegung.
“Im freihändigen Verfahren vergibt die Vergabestelle einen öffentlichen Auftrag direkt ohne Ausschreibung (Art. 21 Abs. 1 BöB). Die Vergabestelle kann einen Auftrag unabhängig vom Schwellenwert freihändig vergeben, wenn eine der in Art. 21 Abs. 2 Bst. a-i BöB aufgeführten Voraussetzungen erfüllt ist. Diese Liste der Ausnahmetatbestände ist abschliessend. Da es sich um Ausnahmen handelt, sind die Tatbestände, unter denen eine freihändige Beschaffung zulässig ist, nach der Rechtsprechung restriktiv auszulegen (Urteil B-3580/2021 E. 2.1 «Identity and Access Management (IAM)» m. w. H.; Botschaft Totalrevision BöB, BBl 2017 1851, 1925 f.).”
“Im freihändigen Verfahren vergibt die Vergabestelle einen öffentlichen Auftrag direkt ohne Ausschreibung (Art. 21 Abs. 1 BöB). Die Vergabestelle kann einen Auftrag unabhängig vom Schwellenwert freihändig vergeben, wenn eine der in Art. 21 Abs. 2 Bst. a-i BöB aufgeführten Voraussetzungen erfüllt ist. Diese Liste der Ausnahmetatbestände ist abschliessend. Da es sich um Ausnahmen handelt, sind die Tatbestände, unter denen eine freihändige Beschaffung zulässig ist, nach der Rechtsprechung restriktiv auszulegen (Urteil B-3580/2021 E. 2.1 «Identity and Access Management (IAM)» m. w. H.; Botschaft Totalrevision BöB, BBl 2017 1851, 1925 f.).”