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Wird das in Art. 37 BöB vorgesehene Eröffnungsprotokoll dem betroffenen Anbieter im Rahmen des Rekursverfahrens – auch in geschwärzter Form (caviardiert) – zugänglich gemacht, kann dadurch eine zuvor verletzte Stellung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geheilt werden. In solchen Fällen erachtet das Bundesverwaltungsgericht einen Rückverweis an den Zuschlaggeber als blosse formale Wiederholung.
“La recourante a donc disposé, durant la présente procédure, de toutes les informations nécessaires et utiles pour comprendre l'exclusion et l'évaluation de son offre et ainsi développer ses arguments devant une autorité jouissant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit - les griefs invoqués par la recourante n'ayant pas trait à l'opportunité de la décision d'adjudication (cf. consid. 1.2 ci-dessus). Renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur pour ce motif ne constituerait dès lors qu'une vaine formalité. Il s'ensuit que la violation du droit d'être entendue de la recourante a été guérie par la présente procédure de recours. Il en sera néanmoins tenu compte dans le cadre de la fixation des frais et dépens. 3.2 La recourante soutient ensuite que le pouvoir adjudicateur aurait violé son droit d'être entendue en omettant de lui accorder l'accès au procès-verbal d'ouverture des offres, à l'évaluation des offres ainsi qu'à la grille de notation. 3.2.1 S'agissant tout d'abord de l'accès au procès-verbal d'ouverture des offres, l'art. 37 LMP prévoit en particulier qu'un procès-verbal est établi à l'ouverture des offres. Il doit mentionner au minimum les noms des personnes présentes, les noms des soumissionnaires, la date de remise des offres, les éventuelles variantes ainsi que le prix total de chaque offre. Il est rendu accessible sur demande à tous les soumissionnaires au plus tard après l'adjudication (cf. al. 2 et 4). En l'espèce, par courriel du 6 juillet 2023 (cf. pce 14 du recours), la recourante a expressément demandé au pouvoir adjudicateur de produire le procès-verbal de l'ouverture des offres. Cependant, celui-ci n'y a pas donné suite. Ainsi, la recourante n'a pas pu avoir accès au document requis. Il suit de là que le pouvoir adjudicateur a derechef violé le droit d'être entendue de celle-ci. Toutefois, le procès-verbal d'ouverture des offres a été transmis - dans sa version caviardée - à la recourante dans le cadre de l'échange d'écritures effectué par le tribunal et sur lequel celle-là a pu se déterminer. Dans ces circonstances, le renvoi de la cause pour ce motif serait une vaine formalité.”
Nach Art. 37 Abs. 4 BöB steht der Anbieterin nach Zuschlag auf Verlangen Einsicht in das Protokoll der Öffnung der Angebote zu. Andere Unterlagen, namentlich die Dokumente zur Bewertung der Angebote, sind der Auslegung der zitierten Rechtsprechung zufolge grundsätzlich nicht vor Einleitung des Rekursverfahrens zugänglich; deren Einsicht erfolgt im Rahmen des rekursrechtlichen Verfahrens. Davon abweichend bleibt die Möglichkeit der Einsichtnahme im Verfahren betreffend eine ausgesprochene Sanktion vorbehalten.
“Par ailleurs, il n'est autorisé à consulter que les pièces relatives à l'évaluation de son offre et d'autres pièces déterminantes pour les décisions. Il n'existe, sans l'accord des concernés, aucun droit général à la consultation des offres des concurrents. Les offres contenant un savoir-faire et des informations couverts par le secret des affaires des soumissionnaires (cf. art. 11 let. e et 51 al. 4 LMP), le soumissionnaire évincé n'a droit qu'à la communication des éléments propres à justifier la décision d'adjudication (cf. art. 51 al. 3 LMP ; cf. arrêt du TF 2C_365/2022 du 19 janvier 2023 consid. 4.2 et les réf. cit ; arrêts du TAF B-2862/2023 du 22 novembre 2023 consid. 6.1 et B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 10 ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695 p. 1829 s.). En l'espèce, il n'est pas contesté que les documents relatifs à l'évaluation des offres n'ont pas été remis à la recourante alors que celle-ci en a fait la demande dans son courriel du 6 juillet 2023 (cf. pce 14 du recours), à savoir avant l'introduction du recours devant le tribunal. Or, à l'exception du procès-verbal de l'ouverture des offres (cf. art. 37 al. 4 LMP), la recourante ne dispose pas d'un droit de consulter les pièces avant la procédure de recours. Demeure toutefois réservée la procédure de recours contre le prononcé d'une sanction (cf. art. 53 al. 3 LMP) ; ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Dans ces circonstances, le pouvoir adjudicateur n'a pas violé le droit d'être entendue de la recourante en lui refusant l'accès auxdits documents. Autre est la question de savoir si elle a disposé d'un accès suffisant auxdits documents durant la présente procédure, question qui sera examinée plus loin (cf. consid. 14). 3.2.3 Concernant l'échelle de notation, le tribunal constate que, comme le relève à juste titre le pouvoir adjudicateur, celle-ci figure parmi les documents d'appel d'offres remis à la recourante avant le dépôt de son offre (cf. « evaluation of the qualitative award criteria AC1-AC8 », point 6.2.1 du document pce A1 « procedural instructions » de la pce 9 du recours). De plus, celle-là se réfère à plusieurs reprises audit document dans ses écritures, soutenant en particulier que le pouvoir adjudicateur n'aurait pas procédé à la notation des différents critères selon l'échelle prévue à cet effet.”
“Par ailleurs, il n'est autorisé à consulter que les pièces relatives à l'évaluation de son offre et d'autres pièces déterminantes pour les décisions. Il n'existe, sans l'accord des concernés, aucun droit général à la consultation des offres des concurrents. Les offres contenant un savoir-faire et des informations couverts par le secret des affaires des soumissionnaires (cf. art. 11 let. e et 51 al. 4 LMP), le soumissionnaire évincé n'a droit qu'à la communication des éléments propres à justifier la décision d'adjudication (cf. art. 51 al. 3 LMP ; cf. arrêt du TF 2C_365/2022 du 19 janvier 2023 consid. 4.2 et les réf. cit ; arrêts du TAF B-2862/2023 du 22 novembre 2023 consid. 6.1 et B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 10 ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695 p. 1829 s.). En l'espèce, il n'est pas contesté que les documents relatifs à l'évaluation des offres n'ont pas été remis à la recourante alors que celle-ci en a fait la demande dans son courriel du 6 juillet 2023 (cf. pce 14 du recours), à savoir avant l'introduction du recours devant le tribunal. Or, à l'exception du procès-verbal de l'ouverture des offres (cf. art. 37 al. 4 LMP), la recourante ne dispose pas d'un droit de consulter les pièces avant la procédure de recours. Demeure toutefois réservée la procédure de recours contre le prononcé d'une sanction (cf. art. 53 al. 3 LMP) ; ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Dans ces circonstances, le pouvoir adjudicateur n'a pas violé le droit d'être entendue de la recourante en lui refusant l'accès auxdits documents. Autre est la question de savoir si elle a disposé d'un accès suffisant auxdits documents durant la présente procédure, question qui sera examinée plus loin (cf. consid. 14). 3.2.3 Concernant l'échelle de notation, le tribunal constate que, comme le relève à juste titre le pouvoir adjudicateur, celle-ci figure parmi les documents d'appel d'offres remis à la recourante avant le dépôt de son offre (cf. « evaluation of the qualitative award criteria AC1-AC8 », point 6.2.1 du document pce A1 « procedural instructions » de la pce 9 du recours). De plus, celle-là se réfère à plusieurs reprises audit document dans ses écritures, soutenant en particulier que le pouvoir adjudicateur n'aurait pas procédé à la notation des différents critères selon l'échelle prévue à cet effet.”