14 commentaries
Bei ungewöhnlich tiefen Angeboten hat die Vergabestelle die Zulässigkeit des Angebots zu prüfen und von der Anbieterin Nachweise einzuholen, dass die in Art. 26 Abs. 1 BöB genannten Voraussetzungen — namentlich die Erfüllung der Voraussetzungen nach Art. 12 BöB, die Bezahlung fälliger Steuern und Sozialversicherungsbeiträge sowie der Verzicht auf unzulässige Wettbewerbsabreden — erfüllt sind.
“Die Rechtsfolge eines ungewöhnlich niedrigen Angebots besteht in der Verpflichtung der Vergabestelle, die Zulässigkeit dieses Angebots im Rahmen des Vergabeverfahrens zu prüfen. Das heisst, es sind von der betreffenden Anbieterin Nachweise einzuholen, dass die Teilnahmebedingungen eingehalten sind und dass die Leistungen vertragsgemäss erbracht werden. In Bezug auf die Teilnahmebedingungen müssen die Anbieterin und ihre Subunternehmen namentlich die Voraussetzungen nach Art. 12 BöB erfüllen, die fälligen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge bezahlt haben und auf unzulässige Wettbewerbsabreden verzichten (Art. 26 Abs. 1 BöB).”
“Die Rechtsfolge eines ungewöhnlich niedrigen Angebots besteht in der Verpflichtung der Vergabestelle, die Zulässigkeit dieses Angebots im Rahmen des Vergabeverfahrens zu prüfen. Das heisst, es sind von der betreffenden Anbieterin Nachweise einzuholen, dass die Teilnahmebedingungen eingehalten sind und dass die Leistungen vertragsgemäss erbracht werden. In Bezug auf die Teilnahmebedingungen müssen die Anbieterin und ihre Subunternehmen namentlich die Voraussetzungen nach Art. 12 BöB erfüllen, die fälligen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge bezahlt haben und auf unzulässige Wettbewerbsabreden verzichten (Art. 26 Abs. 1 BöB).”
Im Rahmen von Art. 26 BöB kann die Auftraggeberin die Kontrollen zur Überprüfung der Anforderungen nach Art. 12 BöB — einschliesslich der Kontrolle der Lohngleichheit — an Dritte übertragen; in der Praxis ist insbesondere die Übertragung an die Vorinstanz erwähnt.
“Um Doppelspurigkeiten zu vermeiden, sieht das GlG vor, dass Unternehmen, die im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags einer Kontrolle über die Einhaltung der Lohngleichheit unterliegen, von der Pflicht zur Durchführung einer Lohngleichheitsanalyse befreit sind (vgl. Art. 13b Bst. a GlG). Dasselbe gilt für Unternehmen, bei denen bereits eine solche Kontrolle durchgeführt worden ist und die nachgewiesen haben, dass sie die Anforderungen erfüllen, sofern der Referenzmonat der Kontrolle nicht länger als vier Jahre zurückliegt (vgl. Art. 13b Bst. c GlG). Diese Synergie besteht, solange die Bestimmungen der Revision des GlG in Kraft sind (12 Jahre ab Inkrafttreten, vgl. Ziff. II Abs. 2 GlG; vgl. Erläuterungen des Eidgenössischen Finanzdepartements zur VÖB vom 12. Februar 2020, S. 6). Zum anderen gibt es die Lohngleichheitsanalyse im Bundesvergaberecht. Ein dem Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) unterstehende Auftraggeberin hat gemäss Art. 26 BöB unter anderem sicherzustellen, dass kein öffentlicher Auftrag an eine Anbieterin vergeben wird, welche bestimmte soziale und ökologische Anforderungen nach Art. 12 BöB nicht einhält, wozu unter anderem auch die Einhaltung der Bestimmungen über die Gleichbehandlung von Frau und Mann in Bezug auf die Lohngleichheit gehört (Art. 12 Abs. 1 BöB). Die Auftraggeberin kann gemäss Art. 12 Abs. 5 BöB die Einhaltung der Anforderungen kontrollieren oder die Kontrolle Dritten übertragen, soweit diese Aufgabe nicht einer spezialgesetzlichen Behörde oder einer anderen geeigneten Instanz übertragen wurde. Dabei kann eine Auftraggeberin die Durchführung der Kontrollen in Bezug auf die Lohngleichheit gemäss Art. 4 VöB insbesondere der Vorinstanz übertragen (vgl. Stellungnahme des Sekretariats der WEKO vom 22. Februar 2022, S. 6, zur Publikation in Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] vorgesehen). Nach Art. 26 Abs. 2 BöB kann eine Auftraggeberin von einer Anbieterin verlangen kann, dass diese die Einhaltung der Teilnahmebedingungen insbesondere mit einer Selbstdeklaration oder der Aufnahme in ein Verzeichnis nachweist.”
Der Auftraggeber kann die Einhaltung der Teilnahmebedingungen nach Art. 26 Abs. 1 BöB im Vergabeverfahren und bei der Leistungserbringung durch Nachweise verlangen. Er kann hierzu insbesondere eine Selbstdeklaration oder den Nachweis der Aufnahme in ein entsprechendes Verzeichnis verlangen (vgl. Verweis auf Art. 26 Abs. 2 BöB in den Quellen).
“Art. 12 Abs. 1 Satz 1 BöB bestimmt, dass öffentliche Aufträge für im Inland zu erbringende Leistungen nur an Anbieter vergeben werden, welche unter anderem die am Ort der Leistung massgeblichen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen einhalten. Damit statuiert Art. 12 Abs. 1 BöB eine besondere Form der Inländerbehandlung; für alle in der Schweiz zu erbringenden Leistungen sind die schweizerischen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen zu respektieren (Botschaft, 1912). Nach Art. 12 Abs. 5 Satz 1 BöB kann der Auftraggeber die Einhaltung der Anforderungen kontrollieren oder die Kontrolle Dritten übertragen, soweit diese Aufgabe nicht einer spezialgesetzlichen Behörde oder einer anderen geeigneten Instanz, insbesondere einem paritätischen Kontrollorgan, übertragen wurde. Gemäss Art. 26 Abs. 1 BöB stellt der Auftraggeber im Rahmen des Vergabeverfahrens und bei der Erbringung der zugeschlagenen Leistungen sicher, dass die Anbieterin und ihre Subunternehmer die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraussetzungen nach Art. 12 BöB, erfüllen. Er kann von der Anbieterin verlangen, dass sie die Einhaltung der Teilnahmebedingungen insbesondere mit einer Selbstdeklaration oder der Aufnahme in ein Verzeichnis nachweist (Art. 26 Abs. 2 BöB).”
“Art. 12 Abs. 1 Satz 1 BöB bestimmt, dass öffentliche Aufträge für im Inland zu erbringende Leistungen nur an Anbieter vergeben werden, welche unter anderem die am Ort der Leistung massgeblichen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen einhalten. Damit statuiert Art. 12 Abs. 1 BöB eine besondere Form der Inländerbehandlung; für alle in der Schweiz zu erbringenden Leistungen sind die schweizerischen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen zu respektieren (Botschaft, 1912). Nach Art. 12 Abs. 5 Satz 1 BöB kann der Auftraggeber die Einhaltung der Anforderungen kontrollieren oder die Kontrolle Dritten übertragen, soweit diese Aufgabe nicht einer spezialgesetzlichen Behörde oder einer anderen geeigneten Instanz, insbesondere einem paritätischen Kontrollorgan, übertragen wurde. Gemäss Art. 26 Abs. 1 BöB stellt der Auftraggeber im Rahmen des Vergabeverfahrens und bei der Erbringung der zugeschlagenen Leistungen sicher, dass die Anbieterin und ihre Subunternehmer die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraussetzungen nach Art. 12 BöB, erfüllen. Er kann von der Anbieterin verlangen, dass sie die Einhaltung der Teilnahmebedingungen insbesondere mit einer Selbstdeklaration oder der Aufnahme in ein Verzeichnis nachweist (Art. 26 Abs. 2 BöB).”
Fehlende Nachweise können zum Verlust der Bewertungs- bzw. Punktzuteilung führen; ein Ausschluss wegen falscher Angaben setzt dagegen eine gewisse Schwere voraus und ist eher gegeben, wenn sich die Vergabestelle auf die falschen Selbstauskünfte verlassen hat.
“Die Beschwerdeführerin weist zutreffend darauf hin, dass die fünftplatzierte Zuschlagsempfängerin zwar in ihrer Selbsteinschätzung zu ZK02 von 10 Punkten ausging, vom Evaluationsteam aber keine Punkte erhielt, weil sie wohl die Erfüllung des Kriteriums annahm, aber offenbar keine Belege hierfür beilegte (Evaluationsbericht, Ziff. 6.4.2, S. 18). Indessen kann die Beschwerdeführerin nicht wegen der fehlerhaften Selbsteinschätzung der Zuschlagsempfängerin 5 in Verbindung mit den fehlenden einschlägigen Belegen deren Ausschluss erzwingen, wie sie replicando geltend macht (Replik zur aufschiebenden Wirkung, S. 3 f., Rz. 6 ff.). Der Ausschluss wegen falscher Angaben erfolgt namentlich wegen falscher Selbstdeklarationen in Bezug auf Teilnahmebedingungen (Art. 8 i.V.m. Art. 11 Bst. b und Art. 11 Bst. d aBöB; vgl. Art. 26 BöB und zum Ganzen BVGE 2019 IV/1 E. 3.4.2 "cotisations sociales"). Ein Ausschlussgrund muss indessen eine gewisse Schwere aufweisen, um vor dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz Bestand zu haben (Urteil des BVGer B-4991/2020 vom 20. April 2021 E. 2.5 "Erneuerung Weissensteintunnel"; Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 486). Selbst soweit auch bewertungsrelevante falsche Angaben insoweit von Bedeutung sein können, wiegen falsche Angaben dann schwer, wenn sich die Vergabestelle auf diese verlässt (vgl. etwa das Urteil 7H 15 226 des Kantonsgericht Luzern vom 16. Februar 2016). Im vorliegenden Fall ist die Selbsteinschätzung neben den verlangten Nachweisen (vgl. E. 6.3.4 hiervor) nur eine zusätzliche Angabe zur Bewertung. Dementsprechend hat das Fehlen der entsprechenden Nachweise ohne Weiteres zu einem Verlust sämtlicher Punkte geführt (vgl. Evaluationsbericht, Ziff. 6.4.5, S. 23). In dieser Situation kann die Beschwerdeführerin den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin 5 offensichtlich nicht erzwingen, womit sich die Beschwerde prima facie auch insoweit als offensichtlich unbegründet erweist.”
“Die Beschwerdeführerin weist zutreffend darauf hin, dass die fünftplatzierte Zuschlagsempfängerin zwar in ihrer Selbsteinschätzung zu ZK02 von 10 Punkten ausging, vom Evaluationsteam aber keine Punkte erhielt, weil sie wohl die Erfüllung des Kriteriums annahm, aber offenbar keine Belege hierfür beilegte (Evaluationsbericht, Ziff. 6.4.2, S. 18). Indessen kann die Beschwerdeführerin nicht wegen der fehlerhaften Selbsteinschätzung der Zuschlagsempfängerin 5 in Verbindung mit den fehlenden einschlägigen Belegen deren Ausschluss erzwingen, wie sie replicando geltend macht (Replik zur aufschiebenden Wirkung, S. 3 f., Rz. 6 ff.). Der Ausschluss wegen falscher Angaben erfolgt namentlich wegen falscher Selbstdeklarationen in Bezug auf Teilnahmebedingungen (Art. 8 i.V.m. Art. 11 Bst. b und Art. 11 Bst. d aBöB; vgl. Art. 26 BöB und zum Ganzen BVGE 2019 IV/1 E. 3.4.2 "cotisations sociales"). Ein Ausschlussgrund muss indessen eine gewisse Schwere aufweisen, um vor dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz Bestand zu haben (Urteil des BVGer B-4991/2020 vom 20. April 2021 E. 2.5 "Erneuerung Weissensteintunnel"; Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 486). Selbst soweit auch bewertungsrelevante falsche Angaben insoweit von Bedeutung sein können, wiegen falsche Angaben dann schwer, wenn sich die Vergabestelle auf diese verlässt (vgl. etwa das Urteil 7H 15 226 des Kantonsgericht Luzern vom 16. Februar 2016). Im vorliegenden Fall ist die Selbsteinschätzung neben den verlangten Nachweisen (vgl. E. 6.3.4 hiervor) nur eine zusätzliche Angabe zur Bewertung. Dementsprechend hat das Fehlen der entsprechenden Nachweise ohne Weiteres zu einem Verlust sämtlicher Punkte geführt (vgl. Evaluationsbericht, Ziff. 6.4.5, S. 23). In dieser Situation kann die Beschwerdeführerin den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin 5 offensichtlich nicht erzwingen, womit sich die Beschwerde prima facie auch insoweit als offensichtlich unbegründet erweist.”
Für im Ausland zu erbringende Leistungen gelten als Teilnahmevoraussetzung minimale Arbeits‑ und Sozialstandards; hierzu gehören insbesondere die ILO‑Kernübereinkommen gemäss Anhang 6 BöB.
“Bst. a BöB; vgl. Botschaft BöB, S. 1867). Ebenfalls sieht der neue Art. 29 Abs. 1 BöB explizit vor, dass im Rahmen der Zuschlagskriterien auch Kriterien wie die Nachhaltigkeit oder Lebenszykluskosten berücksichtigt werden (vgl. E. 11.3 hiervor). Gemäss dem neuen Art. 12 BöB zu den Teilnahmebedingungen (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB) vergeben die Auftraggeberinnen öffentliche Aufträge sodann nur an Anbieterinnen, welche - für im Inland zu erbringende Leistungen - u. a. die am Ort der Leistung massgeblichen Arbeitsschutzbestimmungen, Arbeitsbedingungen sowie die Bestimmungen zur Lohngleichheit (Abs. 1) bzw. - für im Ausland zu erbringende Leistungen - minimale Arbeits- und Sozialstandards, namentlich die Kernübereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) nach Massgabe von Anhang 6 BöB (Abs. 2), einhalten, und welche mindestens die am Ort der Leistung geltenden rechtlichen Vorschriften zum Umweltschutz erfüllen (Abs. 3).”
Subunternehmerinnen unterliegen im Vergaberecht den gleichen Teilnahmebedingungen und denselben Sanktionsmöglichkeiten wie die Anbieterin bzw. andere Offerierende; dies unterscheidet sie von reinen Lieferanten, die von der Nachweispflicht und den Sanktionen ausgenommen sind.
“Nel caso concreto, la prestazione caratteristica è determinata in funzione dell'oggetto dell'appalto effettivamente messo in concorso. In tal caso occorre osservare che il diritto in materia di appalti pubblici e il diritto privato utilizzano due nozioni differenti della prestazione caratteristica (cfr. Messaggio LAPub, pag. 1631; Joss, op. cit. n. 41 ad art. 31 LAPub). Secondo l'art. 31 cpv. 3 LAPub si tratta di suddividere la prestazione complessiva in prestazioni parziali caratteristiche (principali e che determinano la commessa) e in prestazioni parziali non caratteristiche (marginali, non specifiche). L'attenzione principale è rivolta esclusivamente all'offerente e a quello ch'egli promette di fornire nel complesso (Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2020/2021, 2022, n. 75). 3.3.3 Occorre distinguere tra la nozione del subappaltatore e quella del fornitore. Questo è importante, poiché nel diritto in materia di appalti pubblici per i subappaltatori valgono le medesime condizioni di partecipazione (art. 26 LAPub) e le stesse possibilità di sanzioni (art. 45 LAPub) come per tutti gli altri offerenti e consorzi, mentre i fornitori sono esonerati dalla dimostrazione di tali requisiti e dalle sanzioni. A differenza del subappaltatore, il fornitore non esegue le prestazioni o lavorazioni che l'impresa principale deve al committente, bensì, generalmente, mette a disposizione il materiale (per esempio materiali da costruzione, le materie prime, i macchinari, gli elementi prefabbricati) che l'impresa principale necessita per l'esecuzione dei lavori richiesti e che non deve produrre da sé. Altrimenti detto, il fornitore lavora dietro le quinte o esegue prestazioni di secondaria importanza. La fornitura all'impresa principale avviene per la maggiore sulla base di un contratto di compravendita (art. 184 CO; cfr. Beat Joss, op. cit., n. a margine 18 ad art. 31 LAPub con ulteriori riferimenti). Ci si trova invece in presenza di un appalto se il prodotto ricercato ha un carattere personale marcato o è stato appositamente fabbricato per soddisfare i bisogni di chi l'ha commissionato impartendo istruzioni mirate, volte a definirne le caratteristiche e la specificità (Pierre Tercier/Laurent Bieri/Blaise Carron, Les contrats spéciaux, 2016, n.”
Ist bei einem Unternehmen bereits eine Kontrolle zur Einhaltung der Lohngleichheit erfolgt und liegt der Referenzmonat dieser Kontrolle nicht länger als vier Jahre zurück, kann nach den im GlG vorgesehenen Regeln auf eine erneute Lohngleichheitsanalyse verzichtet werden (vgl. Art. 13b GlG, wie in der Rechtsprechung herausgearbeitet). Eine nach Art. 26 BöB unterstellte Auftraggeberin hat darüber hinaus sicherzustellen, dass Anbieterinnen die Teilnahmebedingungen einhalten (dazu gehört die Lohngleichheit nach Art. 12 BöB) und kann die Einhaltung insbesondere mittels Selbstdeklaration oder durch Aufnahme in ein Verzeichnis nach Art. 26 Abs. 2 BöB verlangen.
“Um Doppelspurigkeiten zu vermeiden, sieht das GlG vor, dass Unternehmen, die im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags einer Kontrolle über die Einhaltung der Lohngleichheit unterliegen, von der Pflicht zur Durchführung einer Lohngleichheitsanalyse befreit sind (vgl. Art. 13b Bst. a GlG). Dasselbe gilt für Unternehmen, bei denen bereits eine solche Kontrolle durchgeführt worden ist und die nachgewiesen haben, dass sie die Anforderungen erfüllen, sofern der Referenzmonat der Kontrolle nicht länger als vier Jahre zurückliegt (vgl. Art. 13b Bst. c GlG). Diese Synergie besteht, solange die Bestimmungen der Revision des GlG in Kraft sind (12 Jahre ab Inkrafttreten, vgl. Ziff. II Abs. 2 GlG; vgl. Erläuterungen des Eidgenössischen Finanzdepartements zur VÖB vom 12. Februar 2020, S. 6). Zum anderen gibt es die Lohngleichheitsanalyse im Bundesvergaberecht. Ein dem Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) unterstehende Auftraggeberin hat gemäss Art. 26 BöB unter anderem sicherzustellen, dass kein öffentlicher Auftrag an eine Anbieterin vergeben wird, welche bestimmte soziale und ökologische Anforderungen nach Art. 12 BöB nicht einhält, wozu unter anderem auch die Einhaltung der Bestimmungen über die Gleichbehandlung von Frau und Mann in Bezug auf die Lohngleichheit gehört (Art. 12 Abs. 1 BöB). Die Auftraggeberin kann gemäss Art. 12 Abs. 5 BöB die Einhaltung der Anforderungen kontrollieren oder die Kontrolle Dritten übertragen, soweit diese Aufgabe nicht einer spezialgesetzlichen Behörde oder einer anderen geeigneten Instanz übertragen wurde. Dabei kann eine Auftraggeberin die Durchführung der Kontrollen in Bezug auf die Lohngleichheit gemäss Art. 4 VöB insbesondere der Vorinstanz übertragen (vgl. Stellungnahme des Sekretariats der WEKO vom 22. Februar 2022, S. 6, zur Publikation in Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] vorgesehen). Nach Art. 26 Abs. 2 BöB kann eine Auftraggeberin von einer Anbieterin verlangen kann, dass diese die Einhaltung der Teilnahmebedingungen insbesondere mit einer Selbstdeklaration oder der Aufnahme in ein Verzeichnis nachweist.”
Die lohnmässige Einstufung ist im Vergabeverfahren nachvollziehbar zu dokumentieren und überprüfbar darzulegen; sie darf nicht allein auf Angaben in kantonalen Bewilligungen gestützt werden. Nach der Rechtsprechung kann die Zuordnung zu Lohnkategorien (GAV) auch anhand des tatsächlichen Aufgabenbereichs erfolgen; deshalb erscheint die Einstufung von Funktionen wie Chefmonteur oder Verantwortlichen für Logistik/Auftragswesen/Qualitätskontrolle als ungelernte Hilfskräfte fragwürdig und ist anhand der Akten zu prüfen.
“Dem GAV Möbelindustrie lässt sich folglich entnehmen, dass beispielsweise eine Einstufung in die Lohnkategorie A1 nicht zwingend einen entsprechenden Berufsabschluss voraussetzt, sondern auch im tatsächlichen Aufgabenbereich begründet sein kann. Ebenso kann eine Einreihung in die Kategorie B1 aufgrund des Charakters der Tätigkeit erfolgen, und die Lohnkategorie A2 steht auch Personen mit gleichwertiger Ausbildung offen. Angesichts dessen erscheint etwa die Qualifikation eines Chefmonteurs oder einer Verantwortlichen für die Logistik, das Auftragswesen und die Qualitätskontrolle als ungelernte Mitarbeiter bzw. Arbeitnehmende, die als Hilfskräfte eingesetzt werden, nicht nachvollziehbar. Ob die lohnmässige Einstufung des übrigen Personals, das die Beschwerdegegnerin einsetzen würde, vor diesem Hintergrund unter dem Gesichtspunkt der Einhaltung der Arbeits- und damit der Teilnahmebedingungen (Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 26 Abs. 1 BöB) korrekt war, lässt sich anhand der Akten nicht eruieren. Auch die Angebotsbereinigung, welche die Vergabestelle durchführte, erlaubt diesbezüglich keine verlässlichen Schlüsse. Somit lässt sich nicht überprüfen, ob der Nachweis, dass die einschlägigen Arbeitsbedingungen seitens der Beschwerdegegnerin respektiert werden, im Vergabeverfahren effektiv erbracht wurde, zumal die Behandlung mindestens eines Teils der betreffenden Angestellten als ungelernte Hilfskräfte im Sinne des Lohnstufenmodells des GAV Möbelindustrie fragwürdig erscheint. Möglicherweise würden Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin für den Auftrag «Kasernenmobiliar aus Holz» auch Tätigkeiten ausüben, die nach dem GAV Möbelindustrie hinsichtlich Anforderungsprofil, Qualifikation und/oder Erfahrung höher einzustufen sind als die seinerzeit in den kantonalen ausländerrechtlichen Bewilligungen genannten.”
“Dem GAV Möbelindustrie lässt sich folglich entnehmen, dass beispielsweise eine Einstufung in die Lohnkategorie A1 nicht zwingend einen entsprechenden Berufsabschluss voraussetzt, sondern auch im tatsächlichen Aufgabenbereich begründet sein kann. Ebenso kann eine Einreihung in die Kategorie B1 aufgrund des Charakters der Tätigkeit erfolgen, und die Lohnkategorie A2 steht auch Personen mit gleichwertiger Ausbildung offen. Angesichts dessen erscheint etwa die Qualifikation eines Chefmonteurs oder einer Verantwortlichen für die Logistik, das Auftragswesen und die Qualitätskontrolle als ungelernte Mitarbeiter bzw. Arbeitnehmende, die als Hilfskräfte eingesetzt werden, nicht nachvollziehbar. Ob die lohnmässige Einstufung des übrigen Personals, das die Beschwerdegegnerin einsetzen würde, vor diesem Hintergrund unter dem Gesichtspunkt der Einhaltung der Arbeits- und damit der Teilnahmebedingungen (Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 26 Abs. 1 BöB) korrekt war, lässt sich anhand der Akten nicht eruieren. Auch die Angebotsbereinigung, welche die Vergabestelle durchführte, erlaubt diesbezüglich keine verlässlichen Schlüsse. Somit lässt sich nicht überprüfen, ob der Nachweis, dass die einschlägigen Arbeitsbedingungen seitens der Beschwerdegegnerin respektiert werden, im Vergabeverfahren effektiv erbracht wurde, zumal die Behandlung mindestens eines Teils der betreffenden Angestellten als ungelernte Hilfskräfte im Sinne des Lohnstufenmodells des GAV Möbelindustrie fragwürdig erscheint. Möglicherweise würden Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin für den Auftrag «Kasernenmobiliar aus Holz» auch Tätigkeiten ausüben, die nach dem GAV Möbelindustrie hinsichtlich Anforderungsprofil, Qualifikation und/oder Erfahrung höher einzustufen sind als die seinerzeit in den kantonalen ausländerrechtlichen Bewilligungen genannten.”
Bei der Prüfung der Beschwerdelegitimation nach Art. 26 Abs. 1 BöB ist nach der Rechtsprechung des BVGer das allgemeine Verfahrensrecht (Art. 48 VwVG) massgeblich. Dabei bleibt die Beteiligung am Verfahren ein zentraler Gesichtspunkt; zugleich kann für die Frage der Beschwerdelegitimation relevant sein, ob den betroffenen Anbieterinnen ausdrücklich mitgeteilt wurde, dass ihr Angebot ausgeschlossen worden sei, und ob eine Veröffentlichung (z. B. auf SIMAP) erfolgt ist.
“Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2; Urteil des BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-Agrardaten"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Die Beschwerdeführerinnen beantragen, die Zuschlagsverfügung vom 25. Mai 2020 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung unter Berücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerinnen an die Vergabestelle zurückzuweisen. Die Vergabestelle hat den Beschwerdeführerinnen am 2. Juni 2020 mitgeteilt, dass ihr Angebot aufgrund formeller Fehler von der Bewertung habe ausgeschlossen werden müssen. Im Schreiben vom 2. Juni 2020 machte die Vergabestelle die Beschwerdeführerinnen zudem auf die Veröffentlichung des Zuschlags auf der Internetplattform simap.”
“Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2; Urteil des BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-Agrardaten"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Die Beschwerdeführerinnen beantragen, die Zuschlagsverfügung vom 1. Juni 2020 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung unter Berücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerinnen an die Vergabestelle zurückzuweisen. Die Vergabestelle hat den Beschwerdeführerinnen am 5. Juni 2020 mitgeteilt, dass ihr Angebot aufgrund formeller Fehler von der Bewertung habe ausgeschlossen werden müssen. Im Schreiben vom 5. Juni 2020 machte die Vergabestelle die Beschwerdeführerinnen zudem auf die Veröffentlichung des Zuschlags auf der Internetplattform simap.”
Bei der Prüfung der Erfüllungspflichten nach Art. 26 Abs. 1 BöB können auch ausländische Steuern und Abgaben berücksichtigt werden.
Für im Inland zu erbringende Leistungen gelten die am Ort der Leistung massgeblichen Arbeitsschutzbestimmungen, Arbeitsbedingungen sowie die Bestimmungen zur Lohngleichheit als Teilnahmebedingungen, die von den Auftraggeberinnen zu berücksichtigen sind.
“Bst. a BöB; vgl. Botschaft BöB, S. 1867). Ebenfalls sieht der neue Art. 29 Abs. 1 BöB explizit vor, dass im Rahmen der Zuschlagskriterien auch Kriterien wie die Nachhaltigkeit oder Lebenszykluskosten berücksichtigt werden (vgl. E. 11.3 hiervor). Gemäss dem neuen Art. 12 BöB zu den Teilnahmebedingungen (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB) vergeben die Auftraggeberinnen öffentliche Aufträge sodann nur an Anbieterinnen, welche - für im Inland zu erbringende Leistungen - u. a. die am Ort der Leistung massgeblichen Arbeitsschutzbestimmungen, Arbeitsbedingungen sowie die Bestimmungen zur Lohngleichheit (Abs. 1) bzw. - für im Ausland zu erbringende Leistungen - minimale Arbeits- und Sozialstandards, namentlich die Kernübereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) nach Massgabe von Anhang 6 BöB (Abs. 2), einhalten, und welche mindestens die am Ort der Leistung geltenden rechtlichen Vorschriften zum Umweltschutz erfüllen (Abs. 3).”
“Bst. a BöB; vgl. Botschaft BöB, S. 1867). Ebenfalls sieht der neue Art. 29 Abs. 1 BöB explizit vor, dass im Rahmen der Zuschlagskriterien auch Kriterien wie die Nachhaltigkeit oder Lebenszykluskosten berücksichtigt werden (vgl. E. 11.3 hiervor). Gemäss dem neuen Art. 12 BöB zu den Teilnahmebedingungen (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB) vergeben die Auftraggeberinnen öffentliche Aufträge sodann nur an Anbieterinnen, welche - für im Inland zu erbringende Leistungen - u. a. die am Ort der Leistung massgeblichen Arbeitsschutzbestimmungen, Arbeitsbedingungen sowie die Bestimmungen zur Lohngleichheit (Abs. 1) bzw. - für im Ausland zu erbringende Leistungen - minimale Arbeits- und Sozialstandards, namentlich die Kernübereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) nach Massgabe von Anhang 6 BöB (Abs. 2), einhalten, und welche mindestens die am Ort der Leistung geltenden rechtlichen Vorschriften zum Umweltschutz erfüllen (Abs. 3).”
Art. 26 Abs. 2 BöB erlaubt dem Auftraggeber, von der Anbieterin den Nachweis der Einhaltung der Teilnahmebedingungen insbesondere durch eine Selbstdeklaration oder durch die Aufnahme in ein Verzeichnis zu verlangen.
“1 Satz 1 BöB bestimmt, dass öffentliche Aufträge für im Inland zu erbringende Leistungen nur an Anbieter vergeben werden, welche unter anderem die am Ort der Leistung massgeblichen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen einhalten. Damit statuiert Art. 12 Abs. 1 BöB eine besondere Form der Inländerbehandlung; für alle in der Schweiz zu erbringenden Leistungen sind die schweizerischen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen zu respektieren (Botschaft, 1912). Nach Art. 12 Abs. 5 Satz 1 BöB kann der Auftraggeber die Einhaltung der Anforderungen kontrollieren oder die Kontrolle Dritten übertragen, soweit diese Aufgabe nicht einer spezialgesetzlichen Behörde oder einer anderen geeigneten Instanz, insbesondere einem paritätischen Kontrollorgan, übertragen wurde. Gemäss Art. 26 Abs. 1 BöB stellt der Auftraggeber im Rahmen des Vergabeverfahrens und bei der Erbringung der zugeschlagenen Leistungen sicher, dass die Anbieterin und ihre Subunternehmer die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraussetzungen nach Art. 12 BöB, erfüllen. Er kann von der Anbieterin verlangen, dass sie die Einhaltung der Teilnahmebedingungen insbesondere mit einer Selbstdeklaration oder der Aufnahme in ein Verzeichnis nachweist (Art. 26 Abs. 2 BöB).”
“1 Satz 1 BöB bestimmt, dass öffentliche Aufträge für im Inland zu erbringende Leistungen nur an Anbieter vergeben werden, welche unter anderem die am Ort der Leistung massgeblichen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen einhalten. Damit statuiert Art. 12 Abs. 1 BöB eine besondere Form der Inländerbehandlung; für alle in der Schweiz zu erbringenden Leistungen sind die schweizerischen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen zu respektieren (Botschaft, 1912). Nach Art. 12 Abs. 5 Satz 1 BöB kann der Auftraggeber die Einhaltung der Anforderungen kontrollieren oder die Kontrolle Dritten übertragen, soweit diese Aufgabe nicht einer spezialgesetzlichen Behörde oder einer anderen geeigneten Instanz, insbesondere einem paritätischen Kontrollorgan, übertragen wurde. Gemäss Art. 26 Abs. 1 BöB stellt der Auftraggeber im Rahmen des Vergabeverfahrens und bei der Erbringung der zugeschlagenen Leistungen sicher, dass die Anbieterin und ihre Subunternehmer die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraussetzungen nach Art. 12 BöB, erfüllen. Er kann von der Anbieterin verlangen, dass sie die Einhaltung der Teilnahmebedingungen insbesondere mit einer Selbstdeklaration oder der Aufnahme in ein Verzeichnis nachweist (Art. 26 Abs. 2 BöB).”
Stellt die Auftraggeberin fest, dass fällige Steuern oder Sozialabgaben nicht bezahlt wurden, kann sie die Anbieterin gemäss Art. 44 Abs. 1 Bst. g BöB vom Vergabeverfahren ausschliessen, sie aus einem Verzeichnis streichen oder einen bereits erteilten Zuschlag widerrufen.
“Gemäss Art. 26 Abs. 1 BöB stellt die Auftraggeberin im Rahmen des Vergabeverfahrens und bei der Erbringung der zugeschlagenen Leistungen u. a. sicher, dass die Anbieterin und ihre Subunternehmerinnen die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraussetzungen nach Art. 12 BöB, erfüllen und die fälligen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge bezahlt haben. Nach Art. 44 Abs. 1 Bst. g BöB kann die Auftraggeberin eine Anbieterin von einem Vergabeverfahren ausschliessen, aus einem Verzeichnis streichen oder einen ihr bereits erteilten Zuschlag widerrufen, wenn festgestellt wird, dass die betreffende Anbieterin, ihre Organe, eine beigezogene Drittperson oder deren Organe fällige Steuern oder Sozialabgaben nicht bezahlen.”
Im Bereich der Lohngleichheit kann die Auftraggeberin nach Art. 26 Abs. 2 BöB einen Nachweis verlangen. Nach den Erläuterungen zur VöB ist grundsätzlich von allen Anbieterinnen eine Selbstdeklaration zur Einhaltung der Lohngleichheit einzureichen; Anbieterinnen mit 100 oder mehr Mitarbeitenden müssen zusätzlich das Ergebnis der Lohngleichheitsanalyse und den Prüfbericht beilegen.
“Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) unterstehende Auftraggeberin hat gemäss Art. 26 BöB unter anderem sicherzustellen, dass kein öffentlicher Auftrag an eine Anbieterin vergeben wird, welche bestimmte soziale und ökologische Anforderungen nach Art. 12 BöB nicht einhält, wozu unter anderem auch die Einhaltung der Bestimmungen über die Gleichbehandlung von Frau und Mann in Bezug auf die Lohngleichheit gehört (Art. 12 Abs. 1 BöB). Die Auftraggeberin kann gemäss Art. 12 Abs. 5 BöB die Einhaltung der Anforderungen kontrollieren oder die Kontrolle Dritten übertragen, soweit diese Aufgabe nicht einer spezialgesetzlichen Behörde oder einer anderen geeigneten Instanz übertragen wurde. Dabei kann eine Auftraggeberin die Durchführung der Kontrollen in Bezug auf die Lohngleichheit gemäss Art. 4 VöB insbesondere der Vorinstanz übertragen (vgl. Stellungnahme des Sekretariats der WEKO vom 22. Februar 2022, S. 6, zur Publikation in Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] vorgesehen). Nach Art. 26 Abs. 2 BöB kann eine Auftraggeberin von einer Anbieterin verlangen kann, dass diese die Einhaltung der Teilnahmebedingungen insbesondere mit einer Selbstdeklaration oder der Aufnahme in ein Verzeichnis nachweist. Gemäss Art. 4 Abs. 4 in Verbindung mit Anhang 3 Ziff. 1 Bst. b VöB kann die Auftraggeberin insbesondere einen Nachweis betreffend die Einhaltung der Lohngleichheit von Frau und Mann einfordern. Die Erläuterungen des EFD zur VöB sehen diesbezüglich vor, dass grundsätzlich alle Anbieterinnen im Zusammenhang mit der Vergabe eines öffentlichen Auftrags eine Selbstdeklaration betreffend die Einhaltung der Lohngleichheit zwischen Frau und Mann einzureichen haben, unabhängig von der Anzahl Mitarbeitenden. Anbieterinnen mit 100 und mehr Angestellten müssen in der Selbstdeklaration zusätzlich das Ergebnis der Lohngleichheitsanalyse sowie den Prüfbericht gemäss GlG angeben bzw. beilegen (vgl. zum Ganzen: Erläuterungen des EFD zur VÖB vom 12. Februar 2020, S. 6; vgl. auch Stellungnahme des Sekretariats der WEKO vom 22.”
“Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) unterstehende Auftraggeberin hat gemäss Art. 26 BöB unter anderem sicherzustellen, dass kein öffentlicher Auftrag an eine Anbieterin vergeben wird, welche bestimmte soziale und ökologische Anforderungen nach Art. 12 BöB nicht einhält, wozu unter anderem auch die Einhaltung der Bestimmungen über die Gleichbehandlung von Frau und Mann in Bezug auf die Lohngleichheit gehört (Art. 12 Abs. 1 BöB). Die Auftraggeberin kann gemäss Art. 12 Abs. 5 BöB die Einhaltung der Anforderungen kontrollieren oder die Kontrolle Dritten übertragen, soweit diese Aufgabe nicht einer spezialgesetzlichen Behörde oder einer anderen geeigneten Instanz übertragen wurde. Dabei kann eine Auftraggeberin die Durchführung der Kontrollen in Bezug auf die Lohngleichheit gemäss Art. 4 VöB insbesondere der Vorinstanz übertragen (vgl. Stellungnahme des Sekretariats der WEKO vom 22. Februar 2022, S. 6, zur Publikation in Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] vorgesehen). Nach Art. 26 Abs. 2 BöB kann eine Auftraggeberin von einer Anbieterin verlangen kann, dass diese die Einhaltung der Teilnahmebedingungen insbesondere mit einer Selbstdeklaration oder der Aufnahme in ein Verzeichnis nachweist. Gemäss Art. 4 Abs. 4 in Verbindung mit Anhang 3 Ziff. 1 Bst. b VöB kann die Auftraggeberin insbesondere einen Nachweis betreffend die Einhaltung der Lohngleichheit von Frau und Mann einfordern. Die Erläuterungen des EFD zur VöB sehen diesbezüglich vor, dass grundsätzlich alle Anbieterinnen im Zusammenhang mit der Vergabe eines öffentlichen Auftrags eine Selbstdeklaration betreffend die Einhaltung der Lohngleichheit zwischen Frau und Mann einzureichen haben, unabhängig von der Anzahl Mitarbeitenden. Anbieterinnen mit 100 und mehr Angestellten müssen in der Selbstdeklaration zusätzlich das Ergebnis der Lohngleichheitsanalyse sowie den Prüfbericht gemäss GlG angeben bzw. beilegen (vgl. zum Ganzen: Erläuterungen des EFD zur VÖB vom 12. Februar 2020, S. 6; vgl. auch Stellungnahme des Sekretariats der WEKO vom 22.”