20 commentaries
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gelten für Abbruchverfügungen höhere Anforderungen an die Dichte der Begründung als für Zuschlagsverfügungen; aus der Begründung müssen die sachlichen Gründe für den Abbruch hervorgehen. Diese Grundsätze lassen sich nach Auffassung des Gerichts prima facie auch auf Widerrufsverfügungen übertragen, so dass auch bei einem Widerruf konkret darzulegen ist, aus welchen sachlichen Gründen der Widerruf erfolgt.
“73; Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 50 f.). 5.2 Die Pflicht, Verfügungen zu begründen, ergibt sich für die Behörden des Bundes aus Art. 35 Abs. 1 VwVG. Um dem in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer Verfügung dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite der Verfügung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen (BVGE 2019 IV/2, nicht amtlich publizierte E. 3.3 "Betankungsanlagen"; Urteil des BVGer B-4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5 "2TG Bauabwasserbehandlung II" mit Hinweisen; Häfelin/Müller/ Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1070 ff.). 5.3 Im Vergaberecht ist die Begründungspflicht für eine Widerrufsverfügung nicht speziell geregelt. Art. 51 Abs. 2 BöB verlangt generell eine summarische Begründung von beschwerdefähigen Verfügungen (Art. 53 Abs. 1 Bst. a bis i BöB). Die für Zuschlagsverfügungen notwendigen summarischen Angaben sind in Art. 51 Abs. 3 BöB erwähnt. Art. 51 Abs. 2 BöB, wonach Verfügungen im Sinne von Art. 53 Abs. 1 Bst. a bis i BöB zu begründen und zu eröffnen sind, ist eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 sowie Art. 36 VwVG (vgl. Urteile des BVGer 4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5.4 "2TG Bauabwasserbehandlung II"; B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 5.3 "Mediamonitoring ETH-Bereich II"). 5.4 Demgegenüber fehlen im BöB Bestimmungen zum Inhalt der Begründung von Abbruch- oder Widerrufsverfügungen. Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2012/28 E. 3.6.4 für den Abbruch erkannt, dass bei einer Abbruchverfügung höhere Anforderungen an die Begründungsdichte zu stellen sind als bei einer Zuschlagsverfügung. Deshalb müsse aus der Begründung hervorgehen, aus welchen sachlichen Gründen die Vergabestelle das Verfahren abbricht (vgl. Urteile des BVGer B-4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5.5 "2TG Bauabwasserbehandlung II"; B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 2.3.1 "Geo-Agrardaten"; B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 2.2.1 "Abbruch IT-Dienste"). Diese Grundsätze lassen sich prima facie auf die Widerrufsverfügung übertragen.”
“73; Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 50 f.). 5.2 Die Pflicht, Verfügungen zu begründen, ergibt sich für die Behörden des Bundes aus Art. 35 Abs. 1 VwVG. Um dem in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer Verfügung dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite der Verfügung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen (BVGE 2019 IV/2, nicht amtlich publizierte E. 3.3 "Betankungsanlagen"; Urteil des BVGer B-4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5 "2TG Bauabwasserbehandlung II" mit Hinweisen; Häfelin/Müller/ Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1070 ff.). 5.3 Im Vergaberecht ist die Begründungspflicht für eine Widerrufsverfügung nicht speziell geregelt. Art. 51 Abs. 2 BöB verlangt generell eine summarische Begründung von beschwerdefähigen Verfügungen (Art. 53 Abs. 1 Bst. a bis i BöB). Die für Zuschlagsverfügungen notwendigen summarischen Angaben sind in Art. 51 Abs. 3 BöB erwähnt. Art. 51 Abs. 2 BöB, wonach Verfügungen im Sinne von Art. 53 Abs. 1 Bst. a bis i BöB zu begründen und zu eröffnen sind, ist eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 sowie Art. 36 VwVG (vgl. Urteile des BVGer 4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5.4 "2TG Bauabwasserbehandlung II"; B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 5.3 "Mediamonitoring ETH-Bereich II"). 5.4 Demgegenüber fehlen im BöB Bestimmungen zum Inhalt der Begründung von Abbruch- oder Widerrufsverfügungen. Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2012/28 E. 3.6.4 für den Abbruch erkannt, dass bei einer Abbruchverfügung höhere Anforderungen an die Begründungsdichte zu stellen sind als bei einer Zuschlagsverfügung. Deshalb müsse aus der Begründung hervorgehen, aus welchen sachlichen Gründen die Vergabestelle das Verfahren abbricht (vgl. Urteile des BVGer B-4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5.5 "2TG Bauabwasserbehandlung II"; B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 2.3.1 "Geo-Agrardaten"; B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 2.2.1 "Abbruch IT-Dienste"). Diese Grundsätze lassen sich prima facie auf die Widerrufsverfügung übertragen.”
Die summarische Begründung des Zuschlags muss zumindest den Namen der berücksichtigten Anbieterin und den Gesamtpreis des berücksichtigten Angebots ausweisen. In Ausnahmefällen kann statt des einzelnen Gesamtpreises die Angabe der tiefsten und der höchsten Gesamtpreise erfolgen.
“Gemäss Art. 51 Abs. 2 BöB sind beschwerdefähige Verfügungen summarisch zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Insoweit bildet diese Vorschrift eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 VwVG. Gemäss Art. 51 Abs. 3 BöB umfasst die summarische Begründung eines Zuschlags insbesondere die Art des Verfahrens und den Namen der berücksichtigten Anbieterin (Bst. a), den Gesamtpreis des berücksichtigten Angebots oder ausnahmsweise die tiefsten und die höchsten Gesamtpreise der in das Vergabeverfahren einbezogenen Angebote (Bst.”
Für Widerrufsverfügungen enthält Art. 51 Abs. 2 BöB keine besondere Regel zum Inhalt der Begründung. Satz 2 verpflichtet grundsätzlich zur summarischen Begründung beschwerdefähiger Verfügungen; Art. 51 Abs. 2 BöB ist insoweit als lex specialis gegenüber Art. 35 Abs. 1 und 3 sowie Art. 36 VwVG zu verstehen. Die für Zuschlagsverfügungen erforderlichen summarischen Angaben sind in Art. 51 Abs. 3 BöB geregelt.
“Im Vergaberecht ist die Begründungspflicht für eine Widerrufsverfügung nicht speziell geregelt. Art. 51 Abs. 2 BöB verlangt generell eine summarische Begründung von beschwerdefähigen Verfügungen (Art. 53 Abs. 1 Bst. a bis i BöB). Die für Zuschlagsverfügungen notwendigen summarischen Angaben sind in Art. 51 Abs. 3 BöB erwähnt. Art. 51 Abs. 2 BöB, wonach Verfügungen im Sinne von Art. 53 Abs. 1 Bst. a bis i BöB zu begründen und zu eröffnen sind, ist eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 sowie Art. 36 VwVG (vgl. Urteile des BVGer 4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5.4 "2TG Bauabwasserbehandlung II"; B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 5.3 "Mediamonitoring ETH-Bereich II").”
Bei Ausschluss steht es der Vergabestelle frei, den Ausschluss entweder ausdrücklich in einer individuell verfügten Ausschlussverfügung oder ohne eine gesonderte, individuell zustellbare Verfügung implizit in der Zuschlagsverfügung vorzunehmen. Ein Anspruch der Anbieterinnen auf den Erlass einer separaten individuellen Ausschlussverfügung besteht nicht.
“Gemäss Art. 51 Abs. 1 BöB eröffnet die Auftraggeberin Verfügungen durch Veröffentlichung oder durch individuelle Zustellung an die Anbieterinnen. Bei Ausschlussverfügungen steht es der Vergabestelle frei, zwischen einem expliziten, individuell verfügten Ausschluss und einem impliziten Ausschluss im Rahmen der Zuschlagsverfügung zu wählen (Pascal Bieri, in: Trüeb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 51 N. 15). Ein Anspruch auf eine individuelle Ausschlussverfügung besteht nicht (BVGE 2007/13 E. 1 «Vermessung Durchmesserlinie»; Laura Locher, Handkommentar, Art. 44 N. 8).”
“Gemäss Art. 51 Abs. 1 BöB eröffnet die Auftraggeberin Verfügungen durch Veröffentlichung oder durch individuelle Zustellung an die Anbieterinnen. Bei Ausschlussverfügungen steht es der Vergabestelle frei, zwischen einem expliziten, individuell verfügten Ausschluss und einem impliziten Ausschluss im Rahmen der Zuschlagsverfügung zu wählen (Pascal Bieri, in: Trüeb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 51 N. 15). Ein Anspruch auf eine individuelle Ausschlussverfügung besteht nicht (BVGE 2007/13 E. 1 «Vermessung Durchmesserlinie»; Laura Locher, Handkommentar, Art. 44 N. 8).”
Nach der Praxis sind die Anforderungen an die summarische Begründung nach Art. 51 Abs. 2 BöB nicht sehr hoch.
“Gemäss Art. 51 Abs. 1 Satz 2 BöB haben Anbieterinnen vor Eröffnung der Verfügung keinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Art. 51 Abs. 2 BöB bestimmt, dass beschwerdefähige Verfügungen summarisch zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen sind. Insofern bildet diese Vorschrift eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 VwVG. Nach der Praxis sind die Anforderungen an summarische Begründungen nicht sehr hoch (vgl. Galli/Moser/lang/Steiner, N. 1243).”
“Gemäss Art. 51 Abs. 1 Satz 2 BöB haben Anbieterinnen vor Eröffnung der Verfügung keinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Art. 51 Abs. 2 BöB bestimmt, dass beschwerdefähige Verfügungen summarisch zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen sind. Insofern bildet diese Vorschrift eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 VwVG. Nach der Praxis sind die Anforderungen an summarische Begründungen nicht sehr hoch (vgl. Galli/Moser/lang/Steiner, N. 1243).”
Besteht Geheimhaltungsschutz, besteht kein allgemeiner Anspruch des gescheiterten Bieters auf Einsicht in die vollständigen Angebote der Mitbewerber. Werden Angebotsbestandteile als Geschäftsgeheimnisse geschützt, ist dem ausgeschlossenen Bieter nur die Mitteilung derjenigen Unterlagen oder Angaben zu gewähren, die zur Begründung des Zuschlags erforderlich sind. Soweit ein Mitbewerber der Übermittlung seiner Offerte widerspricht, ergibt sich daraus nach der Rechtsprechung keine Pflicht, diesen Widerspruch zu begründen oder eine zensierte Fassung zu übermitteln.
“Mal fondé, le recours doit ainsi être rejeté. 12. S'agissant du droit à la consultation du dossier, la recourante a eu partiellement accès à celui-ci dans la mesure fixée par l'ordonnance du 16 octobre 2023. 12.1 Selon l'art. 57 al. 2 LMP, dans la procédure de recours, le recourant peut, sur demande, consulter les pièces relatives à l'évaluation de son offre et les autres pièces de la procédure déterminantes pour la décision, à moins qu'un intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose. Il n'existe, sans l'accord des concernés, aucun droit général à la consultation des offres des concurrents (cf. arrêt du TF 2C_365/2022 du 19 janvier 2023 consid. 4.2 et les réf. cit ; décision incidente du TAF B-3390/2015 du 5 août 2015 consid. 9). Les offres contenant un savoir-faire et des informations couverts par le secret des affaires des soumissionnaires (cf. art. 11 let. e et 51 al. 4 LMP), le soumissionnaire évincé n'a droit qu'à la communication des éléments propres à justifier la décision d'adjudication (cf. art. 51 al. 3 LMP). 12.2 En l'espèce, la recourante a pu consulter le dossier d'appel d'offres - dont certaines pièces dans une version anonymisée, à savoir le procès-verbal d'ouverture des offres, le rapport d'évaluation, l'analyse des offres - à l'exception des offres des autres soumissionnaires. Au regard des conclusions et griefs du recours, il y a lieu d'admettre qu'elle a pu suffisamment prendre connaissance des éléments pertinents du dossier pour être en mesure de se déterminer valablement, en particulier dans l'optique d'un éventuel recours contre le présent arrêt. 13. Le présent arrêt rend sans objet la requête d'octroi de l'effet suspensif. 14. Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (cf.”
“Faisant valoir que le refus de transmission était manifestement insuffisamment motivé, la recourante a persisté dans sa requête d'accès à l'offre de l'intimée, si besoin dans une version caviardée. Selon l'art. 57 al. 2 LMP, dans la procédure de recours, le recourant peut, sur demande, consulter les pièces relatives à l'évaluation de son offre et les autres pièces de la procédure déterminantes pour la décision, à moins qu'un intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose. Il n'existe, sans l'accord des concernés, aucun droit général à la consultation des offres des concurrents (cf. arrêt du TF 2C_365/2022 du 19 janvier 2023 consid. 4.2 et réf. cit ; décision incidente du TAF B-3390/2015 du 5 août 2015 consid. 9). Les offres contenant un savoir-faire et des informations couverts par le secret des affaires des soumissionnaires (cf. art. 11 let. e et 51 al. 4 LMP), le soumissionnaire évincé n'a droit qu'à la communication des éléments propres à justifier la décision d'adjudication (cf. art. 51 al. 3 LMP). En l'espèce, l'intimée n'ayant pas donné son accord à la transmission de son offre, celle-ci ne peut en aucun cas être communiquée à la recourante. Il ne ressort en effet pas de la jurisprudence que le soumissionnaire concerné doive motiver son refus ou transmettre une offre caviardée. Pour le reste, la recourante a eu accès aux pièces requises dans ses écritures ainsi qu'aux actes non confidentiels du dossier de la procédure, compte tenu des documents transmis par le pouvoir adjudicateur avec sa réponse au recours, dans un courrier du 9 juin 2023 et avec sa duplique. Comme déjà exposé sous consid. 4.3.3 ci-dessus, la recourante a ainsi pu avoir en particulier accès à ses propres notes, ainsi qu'à celles de l'intimée et de Z._______ pour chaque critère d'adjudication, de même qu'à une version caviardée du tableau d'évaluation des trois offres déposées pour le lot n° 2 et du rapport d'adjudication. Elle a également pu consulter l'offre de Z._______, qui a donné son accord à sa transmission.”
Die summarische Begründung muss die für die Zuschlagsentscheidung massgeblichen Eigenschaften und die entscheidenden Vorteile der gewählten Offerte offenlegen. Beim individuellen Debriefing können auch relative Schwächen nicht berücksichtigter Angebote angesprochen werden; dabei sind Geschäftsgeheimnisse und berechtigte kommerzielle Interessen zu schützen und eine Offenlegung darf nicht dem öffentlichen Interesse widersprechen.
“Selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu, même grave, peut exceptionnellement être réparée en procédure judiciaire, aux conditions que la partie lésée ait eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen et que le renvoi constituerait une vaine formalité, aboutissant à un allongement inutile de la procédure (cf. ATF 145 I 167 consid. 4.4 et les réf. cit.; arrêt du TAF B-4028/223 du 20 mars 2024 consid. 3.1.2 et les réf. cit.). 4.1.2 L'art. 51 al. 2 LMP prévoit que les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit. Cette disposition consiste en une lex specialis par rapport à l'art. 35 al. 1 et 3 et à l'art. 36 PA (cf. décision incidente du TAF B-3374/2023 du 28 août 2023 consid. 5.3 et les réf. cit.). Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaître les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l'offre retenue (let. b) ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (let. c). Lors du débriefing individuel, on pourra aussi parler des faiblesses relatives des offres non retenues (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). L'art. 51 al. 4 LMP précise encore que l'adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l'intérêt public (let. a) ; porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires, ou (let. b) pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires (let. c). 4.2 En l'espèce, la décision entreprise indique aux points 1.3 et 3.2 le mode de procédure d'adjudication utilisé, l'identité du soumissionnaire retenu et le prix d'adjudication.”
“Selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu, même grave, peut exceptionnellement être réparée en procédure judiciaire, aux conditions que la partie lésée ait eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen et que le renvoi constituerait une vaine formalité, aboutissant à un allongement inutile de la procédure (cf. ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et les réf. cit. ; arrêts du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 4.3.1 et B-4473/2022 du 3 avril 2023 consid. 3.3.1). 3.1.3 L'art. 51 LMP prévoit que les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit (al. 2). Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaître les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l'offre retenue (let. b) ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (let. c). L'art. 51 al. 4 LMP précise que l'adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l'intérêt public (let. a) ; porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires, ou (let. b) pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires (let. c). 3.1.4 En l'espèce, dans la décision attaquée, le pouvoir adjudicateur se limite à justifier l'attribution du marché en indiquant que l'offre de l'adjudicataire représente le « meilleur rapport qualité-prix ». Quant aux informations contenues dans son courriel du 12 juillet 2023, elles ne portent que sur le classement et la note de l'offre de la recourante, le nombre d'offres déposées ainsi que la note et le prix de l'adjudicataire.”
Die summarische Begründung muss die Gründe nennen, weshalb eine Offerte nicht gewählt wurde, namentlich die entscheidenden Merkmale und die relativen Vorteile der Zuschlagsofferte. In der Praxis wurden in Rekursverfahren teils die Entscheidungsnote sowie eingeholte Referenzauskünfte mitgeteilt; dabei ist jedoch der Schutz von Geschäftsgeheimnissen zu beachten.
“De plus, dans son courriel du 12 juillet 2023 adressé à la recourante, il a exposé la position qu'occupe son offre ainsi que sa note, le nombre d'offres déposées, la note et le prix de l'adjudicataire. 3.1.2 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, consacré à l'art. 29 al. 2 Cst., le devoir pour l'autorité de motiver sa décision. L'étendue de la motivation dépend de l'objet de la décision, de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas (cf. ATF 147 IV 379 consid. 1.6.5, 143 III 65 consid. 5.2 et les réf. cit). Selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu, même grave, peut exceptionnellement être réparée en procédure judiciaire, aux conditions que la partie lésée ait eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen et que le renvoi constituerait une vaine formalité, aboutissant à un allongement inutile de la procédure (cf. ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et les réf. cit. ; arrêts du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 4.3.1 et B-4473/2022 du 3 avril 2023 consid. 3.3.1). 3.1.3 L'art. 51 LMP prévoit que les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit (al. 2). Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaître les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l'offre retenue (let. b) ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (let. c). L'art. 51 al. 4 LMP précise que l'adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l'intérêt public (let.”
“le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier et celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (cf. ATF 132 V 368 consid. 3.1). Le droit d'être entendu comprend également le devoir pour l'autorité de motiver sa décision. L'étendue de la motivation dépend de l'objet de la décision, de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas (cf. ATF 130 II 530 consid. 4.3, 129 I 232 consid. 3.2). Selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu, même grave, peut exceptionnellement être réparée en procédure judiciaire, aux conditions que la partie lésée ait eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen et que le renvoi constituerait une vaine formalité, aboutissant à un allongement inutile de la procédure (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 et réf. cit.). L'art. 51 LMP prévoit que les soumissionnaires ne peuvent invoquer le droit d'être entendu avant la notification de la décision (al. 1). Les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit (al. 2). 3.3.2 En l'espèce, l'on peut se demander si les recourantes n'auraient pas dû être invitées par le pouvoir adjudicateur à se déterminer sur le fait qu'il allait se renseigner auprès de personnes qu'elles n'avaient pas proposées comme personnes de référence dans leur soumission. Cette question peut toutefois demeurer indécise puisque, dans le cadre de la procédure de recours, le pouvoir adjudicateur a communiqué aux recourantes la Note décisionnelle établie par ses soins et détaillant les motifs pour lesquels leur offre ne satisfaisait pas au critère d'exigence minimale EM1 J6.11. Les noms des personnes interrogées, les renseignements obtenus ainsi que les échanges de courriels figurent également dans ladite note (cf. consid. 6.4.2 ci-dessous). Les recourantes ont également eu connaissance des indications considérées comme erronées par le pouvoir adjudicateur.”
Bei einem Debriefing genügt grundsätzlich die mündliche Mitteilung; eine Pflicht der Auftraggeberin, ein Protokoll zu erstellen oder die vom Anbieter selbst gefertigten Notizen zu gegenzuzeichnen, besteht nicht. Nicht bestätigte Notizen des Anbieters sind als Parteibehauptungen zu qualifizieren und entfalten keine eigenständige Beweiskraft.
“En outre, eu égard aux différents griefs contenus dans son recours, il y a lieu de constater que la recourante a obtenu, lors de la séance du débriefing, des informations concernant l'évaluation de son offre, en particulier les faiblesses de celle-ci. En conséquence, elle disposait de toutes les informations nécessaires pour comprendre le classement de son offre et de l'attaquer devant le tribunal. Il en découle que le pouvoir adjudicateur a satisfait à son devoir de motivation. Autre est toutefois la question de savoir si la motivation est convaincante ; ceci sera examiné ultérieurement (cf. consid. 6 ss). Par surabondance, même s'il eût fallu constater un éventuel défaut de motiver, les explications fournies dans le cadre de la présente procédure l'auraient manifestement guéri. Infondé, le recours doit être rejeté sur ce point. 5. Dans la mesure où la recourante fait grief au pouvoir adjudicateur d'avoir refusé, d'une part, d'établir un procès-verbal de la séance du débriefing et d'autre part, de contresigner les notes qu'elle a prises, son grief ne saurait prospérer. En effet, l'art. 12 OMP en lien avec l'art. 51 LMP prévoit que si un soumissionnaire non retenu le demande, l'adjudicateur procède avec lui à un débriefing (al. 1). Le débriefing consiste en particulier à communiquer au soumissionnaire concerné les principales raisons pour lesquelles son offre a été écartée. Les règles de confidentialité définies à l'art. 51 al. 4 LMP doivent être observées (al. 2). Cette disposition n'oblige aucunement le pouvoir adjudicateur à établir un procès-verbal (voir ég. arrêt du TAF B-1831/2018 du 1er novembre 2018 consid. 2.2.2 et la réf. cit.) ni de contresigner un tel document établi par le soumissionnaire lui-même. Quant à la valeur probante des notes prises par la recourante, lesquelles n'ont pas été validées par le pouvoir adjudicateur, elles doivent dès lors être considérées comme de pures allégations de partie. 6. La recourante s'en prend à l'évaluation du sous-critère CA1.1 à plusieurs titres. 6.1 Elle se plaint en premier lieu d'une violation du principe de la transparence. Elle soutient que, lors de la séance du débriefing, le pouvoir adjudicateur l'aurait informée que l'évaluation dudit sous-critère s'était basée sur trois sous-critères, à savoir le projet de référence, le curriculum vitae, la similarité entre le projet de référence et celui de l'appel d'offres.”
Die Einsicht des unterlegenen Bieters beschränkt sich auf solche Unterlagen, die zur Rechtfertigung der Zuschlagsentscheidung herangezogen werden. Ohne Zustimmung der Betroffenen besteht kein allgemeines Recht auf Einsicht in die Angebote der Mitbewerber. Teile von Unterlagen, die Geschäftsgeheimnisse oder schutzwürdige Informationen enthalten, können unzugänglich gemacht oder anonymisiert werden.
“Partant, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant les griefs soulevés par la recourante relatifs à l'évaluation dudit sous-critère. 9. S'agissant du droit à la consultation du dossier, la recourante a eu partiellement accès à celui-ci dans la mesure fixée par l'ordonnance du 21 février 2024. 9.1 Selon l'art. 57 al. 2 LMP, dans la procédure de recours, le recourant peut, sur demande, consulter les pièces relatives à l'évaluation de son offre et les autres pièces de la procédure déterminantes pour la décision, à moins qu'un intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose. Il n'existe, sans l'accord des concernés, aucun droit général à la consultation des offres des concurrents (cf. arrêt du TF 2C_365/2022 du 19 janvier 2023 consid. 4.2 et les réf. cit ; arrêt du TAF B-4028/2023 du 20 mars 2024 consid. 12.1 et la réf. cit.). Les offres contenant un savoir-faire et des informations couverts par le secret des affaires des soumissionnaires (cf. art. 11 let. e et 51 al. 4 LMP), le soumissionnaire évincé n'a droit qu'à la communication des éléments propres à justifier la décision d'adjudication (cf. art. 51 al. 3 LMP). 9.2 En l'espèce, la recourante a pu consulter le dossier d'appel d'offres - dont certaines pièces dans une version anonymisée, à savoir le procès-verbal d'ouverture des offres, le rapport d'évaluation, l'analyse des offres - à l'exception des offres des autres soumissionnaires. Ainsi, il y a lieu d'admettre qu'elle a pu suffisamment prendre connaissance des éléments pertinents du dossier pour être en mesure de se déterminer valablement. 10. Afin de corroborer les allégués contenus dans ses écritures, la recourante requiert l'audition de témoins et l'interrogatoire des parties. Selon la jurisprudence, l'autorité peut renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que celles-ci ne pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-4473/2022 du 3 avril 2023 consid.”
“Ainsi, en ce qui concerne la phase de la procédure d'adjudication (procédure de décision), la consultation des pièces, au sens des art. 26 à 28 PA, est explicitement exclue. Cela se justifie par la nécessité de protéger les secrets d'affaires et la concurrence efficace entre les soumissionnaires. Ce n'est que pour la phase de la procédure de recours qu'un droit de consulter des pièces est prévu. Pour pouvoir exercer ce droit, le recourant doit faire une demande. Par ailleurs, il n'est autorisé à consulter que les pièces relatives à l'évaluation de son offre et d'autres pièces déterminantes pour les décisions. Il n'existe, sans l'accord des concernés, aucun droit général à la consultation des offres des concurrents. Les offres contenant un savoir-faire et des informations couverts par le secret des affaires des soumissionnaires (cf. art. 11 let. e et 51 al. 4 LMP), le soumissionnaire évincé n'a droit qu'à la communication des éléments propres à justifier la décision d'adjudication (cf. art. 51 al. 3 LMP ; cf. arrêt du TF 2C_365/2022 du 19 janvier 2023 consid. 4.2 et les réf. cit ; arrêts du TAF B-2862/2023 du 22 novembre 2023 consid. 6.1 et B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 10 ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695 p. 1829 s.). En l'espèce, il n'est pas contesté que les documents relatifs à l'évaluation des offres n'ont pas été remis à la recourante alors que celle-ci en a fait la demande dans son courriel du 6 juillet 2023 (cf. pce 14 du recours), à savoir avant l'introduction du recours devant le tribunal. Or, à l'exception du procès-verbal de l'ouverture des offres (cf. art. 37 al. 4 LMP), la recourante ne dispose pas d'un droit de consulter les pièces avant la procédure de recours. Demeure toutefois réservée la procédure de recours contre le prononcé d'une sanction (cf. art. 53 al. 3 LMP) ; ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Dans ces circonstances, le pouvoir adjudicateur n'a pas violé le droit d'être entendue de la recourante en lui refusant l'accès auxdits documents.”
Art. 51 Abs. 2 BöB ist im Vergaberecht als lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 VwVG (nach Rechtsprechung zudem in Bezug auf Art. 36 VwVG) anzusehen. Nach Art. 51 Abs. 2 sind beschwerdefähige Verfügungen summarisch zu begründen; für Zuschlagsverfügungen nennt Art. 51 Abs. 3 BöB die erforderlichen summarischen Angaben. Für Widerrufsverfügungen besteht im Vergaberecht keine besondere Regelung.
“Im Vergaberecht ist die Begründungspflicht für eine Widerrufsverfügung nicht speziell geregelt. Art. 51 Abs. 2 BöB verlangt generell eine summarische Begründung von beschwerdefähigen Verfügungen (Art. 53 Abs. 1 Bst. a bis i BöB). Die für Zuschlagsverfügungen notwendigen summarischen Angaben sind in Art. 51 Abs. 3 BöB erwähnt. Art. 51 Abs. 2 BöB, wonach Verfügungen im Sinne von Art. 53 Abs. 1 Bst. a bis i BöB zu begründen und zu eröffnen sind, ist eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 sowie Art. 36 VwVG (vgl. Urteile des BVGer 4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5.4 "2TG Bauabwasserbehandlung II"; B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 5.3 "Mediamonitoring ETH-Bereich II").”
Ausgeschlossenen Bietern steht kein allgemeiner Anspruch auf Einsicht in die Angebote der Mitbewerber zu. Sie haben jedoch Anspruch auf Übermittlung derjenigen Unterlagen, die wesentlich zur Begründung der Zuschlagsentscheidung sind; diese können — soweit erforderlich — in anonymisierter bzw. geschwärzter Form übermittelt werden. Bei der Herausgabe sind Geschäftsgeheimnisse sowie überwiegende öffentliche oder private Interessen zu berücksichtigen.
“Mal fondé, le recours doit ainsi être rejeté. 12. S'agissant du droit à la consultation du dossier, la recourante a eu partiellement accès à celui-ci dans la mesure fixée par l'ordonnance du 16 octobre 2023. 12.1 Selon l'art. 57 al. 2 LMP, dans la procédure de recours, le recourant peut, sur demande, consulter les pièces relatives à l'évaluation de son offre et les autres pièces de la procédure déterminantes pour la décision, à moins qu'un intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose. Il n'existe, sans l'accord des concernés, aucun droit général à la consultation des offres des concurrents (cf. arrêt du TF 2C_365/2022 du 19 janvier 2023 consid. 4.2 et les réf. cit ; décision incidente du TAF B-3390/2015 du 5 août 2015 consid. 9). Les offres contenant un savoir-faire et des informations couverts par le secret des affaires des soumissionnaires (cf. art. 11 let. e et 51 al. 4 LMP), le soumissionnaire évincé n'a droit qu'à la communication des éléments propres à justifier la décision d'adjudication (cf. art. 51 al. 3 LMP). 12.2 En l'espèce, la recourante a pu consulter le dossier d'appel d'offres - dont certaines pièces dans une version anonymisée, à savoir le procès-verbal d'ouverture des offres, le rapport d'évaluation, l'analyse des offres - à l'exception des offres des autres soumissionnaires. Au regard des conclusions et griefs du recours, il y a lieu d'admettre qu'elle a pu suffisamment prendre connaissance des éléments pertinents du dossier pour être en mesure de se déterminer valablement, en particulier dans l'optique d'un éventuel recours contre le présent arrêt. 13. Le présent arrêt rend sans objet la requête d'octroi de l'effet suspensif. 14. Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (cf.”
“Faisant valoir que le refus de transmission était manifestement insuffisamment motivé, la recourante a persisté dans sa requête d'accès à l'offre de l'intimée, si besoin dans une version caviardée. Selon l'art. 57 al. 2 LMP, dans la procédure de recours, le recourant peut, sur demande, consulter les pièces relatives à l'évaluation de son offre et les autres pièces de la procédure déterminantes pour la décision, à moins qu'un intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose. Il n'existe, sans l'accord des concernés, aucun droit général à la consultation des offres des concurrents (cf. arrêt du TF 2C_365/2022 du 19 janvier 2023 consid. 4.2 et réf. cit ; décision incidente du TAF B-3390/2015 du 5 août 2015 consid. 9). Les offres contenant un savoir-faire et des informations couverts par le secret des affaires des soumissionnaires (cf. art. 11 let. e et 51 al. 4 LMP), le soumissionnaire évincé n'a droit qu'à la communication des éléments propres à justifier la décision d'adjudication (cf. art. 51 al. 3 LMP). En l'espèce, l'intimée n'ayant pas donné son accord à la transmission de son offre, celle-ci ne peut en aucun cas être communiquée à la recourante. Il ne ressort en effet pas de la jurisprudence que le soumissionnaire concerné doive motiver son refus ou transmettre une offre caviardée. Pour le reste, la recourante a eu accès aux pièces requises dans ses écritures ainsi qu'aux actes non confidentiels du dossier de la procédure, compte tenu des documents transmis par le pouvoir adjudicateur avec sa réponse au recours, dans un courrier du 9 juin 2023 et avec sa duplique. Comme déjà exposé sous consid. 4.3.3 ci-dessus, la recourante a ainsi pu avoir en particulier accès à ses propres notes, ainsi qu'à celles de l'intimée et de Z._______ pour chaque critère d'adjudication, de même qu'à une version caviardée du tableau d'évaluation des trois offres déposées pour le lot n° 2 et du rapport d'adjudication. Elle a également pu consulter l'offre de Z._______, qui a donné son accord à sa transmission.”
Die summarische Begründung nach Art. 51 Abs. 3 muss mindestens den verwendeten Verfahrensmodus, den Namen des Zuschlagsempfängers und den Zuschlagsbetrag angeben sowie die entscheidenden Merkmale und die relativen Vorteile der Zuschlagsofferte darlegen. Pauschale, nicht näher erläuterte Formulierungen genügen nach der Rechtsprechung nicht.
“Selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu, même grave, peut exceptionnellement être réparée en procédure judiciaire, aux conditions que la partie lésée ait eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen et que le renvoi constituerait une vaine formalité, aboutissant à un allongement inutile de la procédure (cf. ATF 145 I 167 consid. 4.4 et les réf. cit.; arrêt du TAF B-4028/223 du 20 mars 2024 consid. 3.1.2 et les réf. cit.). 4.1.2 L'art. 51 al. 2 LMP prévoit que les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit. Cette disposition consiste en une lex specialis par rapport à l'art. 35 al. 1 et 3 et à l'art. 36 PA (cf. décision incidente du TAF B-3374/2023 du 28 août 2023 consid. 5.3 et les réf. cit.). Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaître les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l'offre retenue (let. b) ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (let. c). Lors du débriefing individuel, on pourra aussi parler des faiblesses relatives des offres non retenues (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). L'art. 51 al. 4 LMP précise encore que l'adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l'intérêt public (let. a) ; porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires, ou (let. b) pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires (let. c). 4.2 En l'espèce, la décision entreprise indique aux points 1.3 et 3.2 le mode de procédure d'adjudication utilisé, l'identité du soumissionnaire retenu et le prix d'adjudication.”
“Selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu, même grave, peut exceptionnellement être réparée en procédure judiciaire, aux conditions que la partie lésée ait eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen et que le renvoi constituerait une vaine formalité, aboutissant à un allongement inutile de la procédure (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 et réf. cit. ; arrêt du TAF B-4473/2022 du 3 avril 2023 consid. 3.3.1). 4.3.2 L'art. 51 LMP prévoit que les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit (al. 2). Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaitre les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Lors du débriefing individuel, les faiblesses relatives aux offres non retenues pourront également être abordées. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. message du 15 février 2017 concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics [FF 2017 1695] p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l'offre retenue (let. b) ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (let. c). L'art. 51 al. 4 LMP précise que l'adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l'intérêt public (let. a) ; porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires, ou (let. b) pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires (let. c). 4.3.3 En l'espèce, force est d'admettre qu'en se limitant à indiquer à la recourante, pour seule et unique explication s'agissant de l'offre retenue, que « l'offre technique et le dispositif de compétences proposés correspondent aux besoins exprimés par l'EPFL pour la mise en place technique de SAP S/4 en articulation avec la mise en place de SAP SuccessFactors », le pouvoir adjudicateur n'a manifestement pas satisfait à son devoir de motivation au sens de l'art.”
Bei Debriefings sind Geschäftsgeheimnisse zu schützen. Informationen dürfen nicht bekanntgegeben werden, wenn dadurch die berechtigten kommerziellen Interessen von Bewerbenden beeinträchtigt oder die loyale Konkurrenz gefährdet würden; relative Schwächen der nicht gewählten Angebote können jedoch im Debriefing angesprochen werden, soweit dadurch keine Geschäftsgeheimnisse oder schutzwürdigen Wettbewerbsinteressen preisgegeben werden.
“Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaître les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l'offre retenue (let. b) ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (let. c). Lors du débriefing individuel, on pourra aussi parler des faiblesses relatives des offres non retenues (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). L'art. 51 al. 4 LMP précise encore que l'adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l'intérêt public (let. a) ; porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires, ou (let. b) pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires (let. c). 4.2 En l'espèce, la décision entreprise indique aux points 1.3 et 3.2 le mode de procédure d'adjudication utilisé, l'identité du soumissionnaire retenu et le prix d'adjudication. Elle expose également au point 3.3 que « après évaluation des offres présentées, les soumissionnaires ont été jugés qualifiés et capables sur les plans financier et économique. De toutes les offres, c'est l'offre de l'adjudicataire qui a reçu le plus de points. Elle est ainsi la plus avantageuse dans son ensemble. L'offre de l'adjudicataire séduit par une très bonne notation dans le critère d'adjudication CA1.1 [qualité du soumissionnaire - responsable APR] ». De plus, dans son courrier du 17 novembre 2023 (cf.”
“Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaitre les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Lors du débriefing individuel, les faiblesses relatives aux offres non retenues pourront également être abordées. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. message du 15 février 2017 concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics [FF 2017 1695] p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l'offre retenue (let. b) ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (let. c). L'art. 51 al. 4 LMP précise que l'adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l'intérêt public (let. a) ; porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires, ou (let. b) pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires (let. c). 4.3.3 En l'espèce, force est d'admettre qu'en se limitant à indiquer à la recourante, pour seule et unique explication s'agissant de l'offre retenue, que « l'offre technique et le dispositif de compétences proposés correspondent aux besoins exprimés par l'EPFL pour la mise en place technique de SAP S/4 en articulation avec la mise en place de SAP SuccessFactors », le pouvoir adjudicateur n'a manifestement pas satisfait à son devoir de motivation au sens de l'art. 51 al. 3 let. c LMP précité. En effet, ce faisant, il n'a nullement exposé quels étaient les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre de l'intimée. Toutefois, dans le cadre de la présente procédure de recours, la recourante a notamment eu accès à ses propres notes ainsi qu'à celles de l'intimée et de Z.”
Die summarische Begründung einer Zuschlagsverfügung umfasst insbesondere die Art des Verfahrens, den Namen der berücksichtigten Anbieterin sowie den Gesamtpreis des berücksichtigten Angebots oder ausnahmsweise die tiefsten und höchsten Gesamtpreise der in das Vergabeverfahren einbezogenen Angebote.
“Gemäss Art. 51 Abs. 2 BöB sind beschwerdefähige Verfügungen summarisch zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Insoweit bildet diese Vorschrift eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 VwVG. Gemäss Art. 51 Abs. 3 BöB umfasst die summarische Begründung eines Zuschlags insbesondere die Art des Verfahrens und den Namen der berücksichtigten Anbieterin (Bst. a), den Gesamtpreis des berücksichtigten Angebots oder ausnahmsweise die tiefsten und die höchsten Gesamtpreise der in das Vergabeverfahren einbezogenen Angebote (Bst.”
“Cela n'a eu aucune influence quant au déroulement et au résultat de la procédure d'adjudication. 4. La recourante se prévaut ensuite d'une violation de son droit d'être entendue, en ce sens que la décision entreprise ne serait pas suffisamment motivée. 4.1 4.1.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, consacré à l'art. 29 al. 2 Cst., le devoir pour l'autorité de motiver sa décision. L'étendue de la motivation dépend de l'objet de la décision, de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas (cf. ATF 150 III 1 consid. 4.5 et les réf. cit.). Selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu, même grave, peut exceptionnellement être réparée en procédure judiciaire, aux conditions que la partie lésée ait eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen et que le renvoi constituerait une vaine formalité, aboutissant à un allongement inutile de la procédure (cf. ATF 145 I 167 consid. 4.4 et les réf. cit.; arrêt du TAF B-4028/223 du 20 mars 2024 consid. 3.1.2 et les réf. cit.). 4.1.2 L'art. 51 al. 2 LMP prévoit que les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit. Cette disposition consiste en une lex specialis par rapport à l'art. 35 al. 1 et 3 et à l'art. 36 PA (cf. décision incidente du TAF B-3374/2023 du 28 août 2023 consid. 5.3 et les réf. cit.). Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaître les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let.”
Der Auftraggeber kann die Herausgabe eines Angebotsvergleichs verweigern, wenn dadurch berechtigte Geschäftsgeheimnisse Dritter oder das Interesse an einem fairen Wettbewerb ernstlich gefährdet würden. In einem solchen Fall kann das Schutzinteresse der betroffenen Bieter gegenüber dem Zugangsinteresse unterlegener Bieter überwiegen.
“Or, cette motivation ne lui permettrait pas de comprendre pour quelle raison l'offre de l'intimée aurait été meilleure que la sienne du point de vue des critères d'adjudication. La séance de débriefing ne lui a pas donné davantage d'informations sur ce point. En outre, le pouvoir adjudicateur a refusé de lui transmettre le tableau comparatif des offres, si bien qu'elle serait dans l'impossibilité de déterminer si les notes finales attribuées aux soumissionnaires ont été correctement calculées, respectivement si elles sont justifiées. 4.2 Le pouvoir adjudicateur relève que sa motivation indiquait clairement que la méthodologie proposée par l'intimée pour l'implémentation du projet ainsi que les ressources humaines que celle-là mettrait à disposition avaient été les raisons de l'adjudication du marché à la prénommée. Il souligne en outre que les motifs ayant conduit à ne pas retenir son offre ont été donnés à la recourante lors d'un débriefing détaillé qui s'est tenu le 27 mars 2023. Par courriel du 29 mars 2023, celle-ci a également reçu la motivation écrite de ses notes pour chaque critère d'adjudication. Il indique encore qu'en application de l'art. 51 al. 4 LMP, il ne pouvait fournir davantage d'informations dans le cadre de la motivation de la décision d'adjudication sur les caractéristiques techniques ou de ressources humaines de l'offre de l'intimée, au risque de porter grandement atteinte aux intérêts commerciaux de celle-ci. S'agissant du refus de transmettre le tableau comparatif des offres, il ajoute que l'intérêt privé des soumissionnaires à la protection de leurs intérêts commerciaux légitimes ainsi que la protection d'une concurrence loyale prévalent sur l'intérêt privé de la recourante à un tel accès. Il précise enfin qu'un éventuel défaut de motivation serait dans tous les cas réparé avec la présente procédure de recours, en tant qu'il justifie, dans ses écritures, l'attribution du marché à l'intimée. 4.3 Vu la nature formelle du droit d'être entendu, dont la violation entraine en principe l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond, ce moyen doit être examiné en premier lieu (cf. ATF 142 III 48 consid.”
Pauschale Formulierungen wie «Beste Erfüllung der gestellten Anforderungen und vorteilhaftestes Angebot» können im Rahmen der summarischen Begründung nach Art. 51 Abs. 2 BöB als nichtssagend beanstandet werden.
“In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Pflicht zur summarischen Begründung (Art. 51 Abs. 2 BöB). Die in der Zuschlagsverfügung enthaltene Begründung «Beste Erfüllung der gestellten Anforderungen und vorteilhaftestes Angebot» sei hinsichtlich der Begründungsanforderungen nichtssagend.”
“In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Pflicht zur summarischen Begründung (Art. 51 Abs. 2 BöB). Die in der Zuschlagsverfügung enthaltene Begründung «Beste Erfüllung der gestellten Anforderungen und vorteilhaftestes Angebot» sei hinsichtlich der Begründungsanforderungen nichtssagend.”
Bei Debriefings sind die in Art. 51 Abs. 4 genannten Schutzinteressen (z. B. Geschäftsgeheimnisse, legitime kommerzielle Interessen, Schutz des fairen Wettbewerbs) zu beachten. Der Auftraggeber hat daher das Recht, Angaben zurückzubehalten, soweit deren Offenlegung diese geschützten Interessen beeinträchtigen würde; dies kann etwa konkrete vertrauliche Unterkriterien oder detaillierte Bewertungsnoten betreffen. Gleichzeitig bleibt der Auftraggeber verpflichtet, die für den nicht berücksichtigten Bieter wesentlichen Gründe in nicht vertraulicher Form mitzuteilen.
“Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaître les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l'offre retenue (let. b) ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (let. c). Lors du débriefing individuel, on pourra aussi parler des faiblesses relatives des offres non retenues (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). L'art. 51 al. 4 LMP précise encore que l'adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l'intérêt public (let. a) ; porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires, ou (let. b) pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires (let. c). 4.2 En l'espèce, la décision entreprise indique aux points 1.3 et 3.2 le mode de procédure d'adjudication utilisé, l'identité du soumissionnaire retenu et le prix d'adjudication. Elle expose également au point 3.3 que « après évaluation des offres présentées, les soumissionnaires ont été jugés qualifiés et capables sur les plans financier et économique. De toutes les offres, c'est l'offre de l'adjudicataire qui a reçu le plus de points. Elle est ainsi la plus avantageuse dans son ensemble. L'offre de l'adjudicataire séduit par une très bonne notation dans le critère d'adjudication CA1.1 [qualité du soumissionnaire - responsable APR] ». De plus, dans son courrier du 17 novembre 2023 (cf.”
“Il en découle que le pouvoir adjudicateur a satisfait à son devoir de motivation. Autre est toutefois la question de savoir si la motivation est convaincante ; ceci sera examiné ultérieurement (cf. consid. 6 ss). Par surabondance, même s'il eût fallu constater un éventuel défaut de motiver, les explications fournies dans le cadre de la présente procédure l'auraient manifestement guéri. Infondé, le recours doit être rejeté sur ce point. 5. Dans la mesure où la recourante fait grief au pouvoir adjudicateur d'avoir refusé, d'une part, d'établir un procès-verbal de la séance du débriefing et d'autre part, de contresigner les notes qu'elle a prises, son grief ne saurait prospérer. En effet, l'art. 12 OMP en lien avec l'art. 51 LMP prévoit que si un soumissionnaire non retenu le demande, l'adjudicateur procède avec lui à un débriefing (al. 1). Le débriefing consiste en particulier à communiquer au soumissionnaire concerné les principales raisons pour lesquelles son offre a été écartée. Les règles de confidentialité définies à l'art. 51 al. 4 LMP doivent être observées (al. 2). Cette disposition n'oblige aucunement le pouvoir adjudicateur à établir un procès-verbal (voir ég. arrêt du TAF B-1831/2018 du 1er novembre 2018 consid. 2.2.2 et la réf. cit.) ni de contresigner un tel document établi par le soumissionnaire lui-même. Quant à la valeur probante des notes prises par la recourante, lesquelles n'ont pas été validées par le pouvoir adjudicateur, elles doivent dès lors être considérées comme de pures allégations de partie. 6. La recourante s'en prend à l'évaluation du sous-critère CA1.1 à plusieurs titres. 6.1 Elle se plaint en premier lieu d'une violation du principe de la transparence. Elle soutient que, lors de la séance du débriefing, le pouvoir adjudicateur l'aurait informée que l'évaluation dudit sous-critère s'était basée sur trois sous-critères, à savoir le projet de référence, le curriculum vitae, la similarité entre le projet de référence et celui de l'appel d'offres. Or, ces sous-critères ne figurent ni dans l'appel d'offres ni dans les documents y relatifs.”
Bei Debriefings sind die entscheidenden Merkmale und die Vorteile der Zuschlagsofferte offenzulegen; eine blosse Angabe von Rang oder Note genügt nicht. Geschäftsgeheimnisse sind zu schützen und können zurückbehalten werden.
“1 et B-4473/2022 du 3 avril 2023 consid. 3.3.1). 3.1.3 L'art. 51 LMP prévoit que les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit (al. 2). Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaître les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l'offre retenue (let. b) ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (let. c). L'art. 51 al. 4 LMP précise que l'adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l'intérêt public (let. a) ; porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires, ou (let. b) pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires (let. c). 3.1.4 En l'espèce, dans la décision attaquée, le pouvoir adjudicateur se limite à justifier l'attribution du marché en indiquant que l'offre de l'adjudicataire représente le « meilleur rapport qualité-prix ». Quant aux informations contenues dans son courriel du 12 juillet 2023, elles ne portent que sur le classement et la note de l'offre de la recourante, le nombre d'offres déposées ainsi que la note et le prix de l'adjudicataire. Ce faisant, le pouvoir adjudicateur n'a nullement exposé quels étaient les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre de l'adjudicataire, de sorte qu'il n'a manifestement pas satisfait à son devoir de motivation au sens de l'art.”
“1 et B-4473/2022 du 3 avril 2023 consid. 3.3.1). 3.1.3 L'art. 51 LMP prévoit que les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit (al. 2). Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaître les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l'offre retenue (let. b) ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (let. c). L'art. 51 al. 4 LMP précise que l'adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l'intérêt public (let. a) ; porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires, ou (let. b) pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires (let. c). 3.1.4 En l'espèce, dans la décision attaquée, le pouvoir adjudicateur se limite à justifier l'attribution du marché en indiquant que l'offre de l'adjudicataire représente le « meilleur rapport qualité-prix ». Quant aux informations contenues dans son courriel du 12 juillet 2023, elles ne portent que sur le classement et la note de l'offre de la recourante, le nombre d'offres déposées ainsi que la note et le prix de l'adjudicataire. Ce faisant, le pouvoir adjudicateur n'a nullement exposé quels étaient les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre de l'adjudicataire, de sorte qu'il n'a manifestement pas satisfait à son devoir de motivation au sens de l'art.”
Art. 51 Abs. 3 BöB macht lediglich Vorgaben zu den summarischen Angaben für Zuschlagsverfügungen. Im BöB fehlen hingegen Regeln zum inhaltlichen Umfang der Begründung von Widerrufs- oder Abbruchverfügungen. Die Rechtsprechung verlangt für Abbruchverfügungen eine höhere Begründungsdichte als für Zuschlagsverfügungen; die Begründung muss die sachlichen Gründe erkennen lassen, weshalb die Vergabestelle das Verfahren abbricht, und darf die Beurteilung der Tragweite durch den Betroffenen (insbesondere für ein Rechtsmittel) nicht verunmöglichen. Entsprechende Anforderungen ergeben sich zudem aus Art. 35 VwVG in Verbindung mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 BV).
“1 In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, der Widerruf sei ohne ausreichende Begründung erfolgt, weshalb die Widerrufsverfügung allein schon aufgrund dieser formellen Gehörsverletzung aufzuheben sei (Beschwerde, Rz. 73; Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 50 f.). 5.2 Die Pflicht, Verfügungen zu begründen, ergibt sich für die Behörden des Bundes aus Art. 35 Abs. 1 VwVG. Um dem in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer Verfügung dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite der Verfügung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen (BVGE 2019 IV/2, nicht amtlich publizierte E. 3.3 "Betankungsanlagen"; Urteil des BVGer B-4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5 "2TG Bauabwasserbehandlung II" mit Hinweisen; Häfelin/Müller/ Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1070 ff.). 5.3 Im Vergaberecht ist die Begründungspflicht für eine Widerrufsverfügung nicht speziell geregelt. Art. 51 Abs. 2 BöB verlangt generell eine summarische Begründung von beschwerdefähigen Verfügungen (Art. 53 Abs. 1 Bst. a bis i BöB). Die für Zuschlagsverfügungen notwendigen summarischen Angaben sind in Art. 51 Abs. 3 BöB erwähnt. Art. 51 Abs. 2 BöB, wonach Verfügungen im Sinne von Art. 53 Abs. 1 Bst. a bis i BöB zu begründen und zu eröffnen sind, ist eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 sowie Art. 36 VwVG (vgl. Urteile des BVGer 4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5.4 "2TG Bauabwasserbehandlung II"; B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 5.3 "Mediamonitoring ETH-Bereich II"). 5.4 Demgegenüber fehlen im BöB Bestimmungen zum Inhalt der Begründung von Abbruch- oder Widerrufsverfügungen. Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2012/28 E. 3.6.4 für den Abbruch erkannt, dass bei einer Abbruchverfügung höhere Anforderungen an die Begründungsdichte zu stellen sind als bei einer Zuschlagsverfügung. Deshalb müsse aus der Begründung hervorgehen, aus welchen sachlichen Gründen die Vergabestelle das Verfahren abbricht (vgl. Urteile des BVGer B-4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5.5 "2TG Bauabwasserbehandlung II"; B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 2.3.1 "Geo-Agrardaten"; B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 2.2.1 "Abbruch IT-Dienste").”