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Art. 31 Abs. 3 BöB bezweckt, Angebote von Anbietern auszuschliessen, die selbst keine oder nur untergeordnete Aufgaben übernehmen. Die charakteristische Leistung muss grundsätzlich vom Anbieter erbracht werden; ein Subunternehmer gilt nicht als Anbieter. Nach der Botschaft führt eine rein namensgebende Zwischenschaltung regelmässig zu zusätzlichen Kosten und soll vermieden werden.
“Kapitel des BöB normiert Art. 31 sog. Vergabeanforderungen, deren Nichterfüllung zum Ausschluss vom Beschaffungsverfahren führen kann (Art. 44 Abs. 1 Bst. a BöB). Laut Botschaft des Bundesrates vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BBl 2017 1851, 1948; nachfolgend «Botschaft») will Art. 31 Abs. 3 BöB Offerten von Anbietern verhindern, die selber keine oder nur untergeordnete Aufgaben übernehmen. Eine Zwischenschaltung solcher Anbieter, die primär ihren Namen zur Verfügung stellten, resultiere regelmässig in Zusatzkosten. Auftraggeber sollten die Leistungen direkt von den Leistungserbringern beschaffen. Weiter verdeutlicht Art. 31 Abs. 3 BöB, dass die charakteristische Leistung grundsätzlich vom Anbieter erbracht werden muss, nicht jedoch von einem Subunternehmer, gilt dieser doch nicht als Anbieter (Beat Joss, in: Hans Rudolf Trüeb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 31 N. 39). Im konkreten Fall bestimmt sich die charakteristische Leistung nach Massgabe des tatsächlich ausgeschriebenen Beschaffungsgegenstandes. Dabei bleibt zu beachten, dass Beschaffungsrecht und Privatrecht unterschiedliche Begriffe der charakteristischen Leistung verwenden (vgl. Botschaft, 1948; Joss, a.a.O., Art. 31 N. 41).”
“Kapitel des BöB normiert Art. 31 sog. Vergabeanforderungen, deren Nichterfüllung zum Ausschluss vom Beschaffungsverfahren führen kann (Art. 44 Abs. 1 Bst. a BöB). Laut Botschaft des Bundesrates vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BBl 2017 1851, 1948; nachfolgend «Botschaft») will Art. 31 Abs. 3 BöB Offerten von Anbietern verhindern, die selber keine oder nur untergeordnete Aufgaben übernehmen. Eine Zwischenschaltung solcher Anbieter, die primär ihren Namen zur Verfügung stellten, resultiere regelmässig in Zusatzkosten. Auftraggeber sollten die Leistungen direkt von den Leistungserbringern beschaffen. Weiter verdeutlicht Art. 31 Abs. 3 BöB, dass die charakteristische Leistung grundsätzlich vom Anbieter erbracht werden muss, nicht jedoch von einem Subunternehmer, gilt dieser doch nicht als Anbieter (Beat Joss, in: Hans Rudolf Trüeb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 31 N. 39). Im konkreten Fall bestimmt sich die charakteristische Leistung nach Massgabe des tatsächlich ausgeschriebenen Beschaffungsgegenstandes. Dabei bleibt zu beachten, dass Beschaffungsrecht und Privatrecht unterschiedliche Begriffe der charakteristischen Leistung verwenden (vgl. Botschaft, 1948; Joss, a.a.O., Art. 31 N. 41).”
“Kapitel des BöB normiert Art. 31 sog. Vergabeanforderungen, deren Nichterfüllung zum Ausschluss vom Beschaffungsverfahren führen kann (Art. 44 Abs. 1 Bst. a BöB). Laut Botschaft des Bundesrates vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BBl 2017 1851, 1948; nachfolgend «Botschaft») will Art. 31 Abs. 3 BöB Offerten von Anbietern verhindern, die selber keine oder nur untergeordnete Aufgaben übernehmen. Eine Zwischenschaltung solcher Anbieter, die primär ihren Namen zur Verfügung stellten, resultiere regelmässig in Zusatzkosten. Auftraggeber sollten die Leistungen direkt von den Leistungserbringern beschaffen. Weiter verdeutlicht Art. 31 Abs. 3 BöB, dass die charakteristische Leistung grundsätzlich vom Anbieter erbracht werden muss, nicht jedoch von einem Subunternehmer, gilt dieser doch nicht als Anbieter (Beat Joss, in: Hans Rudolf Trüeb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 31 N. 39). Im konkreten Fall bestimmt sich die charakteristische Leistung nach Massgabe des tatsächlich ausgeschriebenen Beschaffungsgegenstandes. Dabei bleibt zu beachten, dass Beschaffungsrecht und Privatrecht unterschiedliche Begriffe der charakteristischen Leistung verwenden (vgl. Botschaft, 1948; Joss, a.a.O., Art. 31 N. 41).”
“Kapitel des BöB normiert Art. 31 sog. Vergabeanforderungen, deren Nichterfüllung zum Ausschluss vom Beschaffungsverfahren führen kann (Art. 44 Abs. 1 Bst. a BöB). Laut Botschaft des Bundesrates vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BBl 2017 1851, 1948; nachfolgend «Botschaft») will Art. 31 Abs. 3 BöB Offerten von Anbietern verhindern, die selber keine oder nur untergeordnete Aufgaben übernehmen. Eine Zwischenschaltung solcher Anbieter, die primär ihren Namen zur Verfügung stellten, resultiere regelmässig in Zusatzkosten. Auftraggeber sollten die Leistungen direkt von den Leistungserbringern beschaffen. Weiter verdeutlicht Art. 31 Abs. 3 BöB, dass die charakteristische Leistung grundsätzlich vom Anbieter erbracht werden muss, nicht jedoch von einem Subunternehmer, gilt dieser doch nicht als Anbieter (Beat Joss, in: Hans Rudolf Trüeb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 31 N. 39). Im konkreten Fall bestimmt sich die charakteristische Leistung nach Massgabe des tatsächlich ausgeschriebenen Beschaffungsgegenstandes. Dabei bleibt zu beachten, dass Beschaffungsrecht und Privatrecht unterschiedliche Begriffe der charakteristischen Leistung verwenden (vgl. Botschaft, 1948; Joss, a.a.O., Art. 31 N. 41).”
Gemäss Art. 31 Abs. 3 BöB ist die charakteristische Leistung grundsätzlich vom Anbieter zu erbringen.
“Art. 31 Abs. 3 BöB schreibt vor, dass die charakteristische Leistung grundsätzlich vom Anbieter zu erbringen ist. Gemäss Art. 31 Abs. 1 BöB sind Bietergemeinschaften und Subunternehmer zugelassen, soweit dies der Auftraggeber in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausschliesst oder beschränkt. Angesichts seiner systematischen Stellung im”
Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit von Ausschreibungsbedingungen nicht vor dem Bundesverwaltungsgericht gerügt werden.
“Gegen Verfügungen über die Ausschreibung steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, [BöB, SR 172.056.1]). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.”
Die charakteristische Leistung ist grundsätzlich vom Anbieter zu erbringen. Bietergemeinschaften und Subunternehmer sind zulässig, soweit die Ausschreibung deren Zulassung oder Teilnahme nicht ausschliesst oder beschränkt.
“Art. 31 Abs. 3 BöB schreibt vor, dass die charakteristische Leistung grundsätzlich vom Anbieter zu erbringen ist. Gemäss Art. 31 Abs. 1 BöB sind Bietergemeinschaften und Subunternehmer zugelassen, soweit dies der Auftraggeber in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausschliesst oder beschränkt. Angesichts seiner systematischen Stellung im”
Art. 31 BöB selbst regelt nicht, ob oder in welchem Umfang einzelne Mitglieder einer Bietergemeinschaft Eignungskriterien (z. B. ein hinreichendes Umweltmanagementsystem) jeweils erfüllen müssen. Damit ist in der Regel primär auf die Ausschreibungsunterlagen abzustellen; sind dort keine klaren Vorgaben enthalten, kann die Erkennbarkeit verlangen, wer das jeweilige Kriterium erfüllen muss, in Frage stehen. Eine eindeutige Praxis oder ein einheitliches Verständnis hierzu ist nicht aktenkundig.
“Angesichts dessen lässt sich zunächst festhalten, dass weder in der Ausschreibung noch in den Ausschreibungsunterlagen ausgeführt wurde, ob nur eines der an einer Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen die Eignungskriterien, insbesondere das Kriterium «Vorliegen eines hinreichenden Umweltmanagementsystem», erfüllen muss. Unter diesen Umständen fragt sich, wie das Fehlen einer entsprechenden Anordnung zu interpretieren ist, ob also erkennbar war, wer dem betreffenden Eignungskriterium genügen müsste. Mit anderen Worten ist vorab zu eruieren, ob die Beschwerdeführerinnen wenigstens hätten erkennen können, dass die Erfüllung des besagten Eignungskriteriums durch die Beschwerdeführerin 1 allein möglicherweise nicht ausreichen würde. Diesbezüglich besteht keine übereinstimmende Interpretation seitens der Beteiligten, und ebensowenig ist ein in der Fachwelt verbreitetes Verständnis aktenkundig. Art. 31 BöB betreffend Bietergemeinschaften und Subunternehmen enthält keine einschlägige Regelung. Dass die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen Bestimmungen über Bietergemeinschaften erliess, die hier zu beurteilende Frage aber nicht regelte, kann sowohl für als auch gegen Erkennbarkeit sprechen. Eine konstante einschlägige Praxis ist jedenfalls nicht ersichtlich (vgl. auch Ramona Wyss, Handkommentar, Art. 27 N. 7, wonach sich die Frage, inwieweit die Mitglieder einer Bietergemeinschaft Eignungskriterien je einzeln erfüllen müssen, primär anhand der Ausschreibungsunterlagen bestimmt). Einerseits lässt sich argumentieren, entsprechende Anordnungen hätten explizite getroffen werden müssen. Andererseits kann man die Auffassung vertreten, ohne spezifische Regelung müsse jedes einzelne Unternehmen das Eignungskriterium «Vorliegen eines hinreichenden Umweltmanagementsystems» erfüllen. Letztere Betrachtungsweise erscheint gerade mit Blick auf die offerierten Baggerleistungen, welche beide Beschwerdeführerinnen verrichten würden, naheliegender (vgl.”
“Angesichts dessen lässt sich zunächst festhalten, dass weder in der Ausschreibung noch in den Ausschreibungsunterlagen ausgeführt wurde, ob nur eines der an einer Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen die Eignungskriterien, insbesondere das Kriterium «Vorliegen eines hinreichenden Umweltmanagementsystem», erfüllen muss. Unter diesen Umständen fragt sich, wie das Fehlen einer entsprechenden Anordnung zu interpretieren ist, ob also erkennbar war, wer dem betreffenden Eignungskriterium genügen müsste. Mit anderen Worten ist vorab zu eruieren, ob die Beschwerdeführerinnen wenigstens hätten erkennen können, dass die Erfüllung des besagten Eignungskriteriums durch die Beschwerdeführerin 1 allein möglicherweise nicht ausreichen würde. Diesbezüglich besteht keine übereinstimmende Interpretation seitens der Beteiligten, und ebensowenig ist ein in der Fachwelt verbreitetes Verständnis aktenkundig. Art. 31 BöB betreffend Bietergemeinschaften und Subunternehmen enthält keine einschlägige Regelung. Dass die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen Bestimmungen über Bietergemeinschaften erliess, die hier zu beurteilende Frage aber nicht regelte, kann sowohl für als auch gegen Erkennbarkeit sprechen. Eine konstante einschlägige Praxis ist jedenfalls nicht ersichtlich (vgl. auch Ramona Wyss, Handkommentar, Art. 27 N. 7, wonach sich die Frage, inwieweit die Mitglieder einer Bietergemeinschaft Eignungskriterien je einzeln erfüllen müssen, primär anhand der Ausschreibungsunterlagen bestimmt). Einerseits lässt sich argumentieren, entsprechende Anordnungen hätten explizite getroffen werden müssen. Andererseits kann man die Auffassung vertreten, ohne spezifische Regelung müsse jedes einzelne Unternehmen das Eignungskriterium «Vorliegen eines hinreichenden Umweltmanagementsystems» erfüllen. Letztere Betrachtungsweise erscheint gerade mit Blick auf die offerierten Baggerleistungen, welche beide Beschwerdeführerinnen verrichten würden, naheliegender (vgl.”
Die charakteristische Leistung ist grundsätzlich vom Anbieter zu erbringen. Bietergemeinschaften sowie die Beizug von Subunternehmern sind zulässig, soweit die Ausschreibung dies nicht ausschliesst oder einschränkt.
“Art. 31 Abs. 3 BöB schreibt vor, dass die charakteristische Leistung grundsätzlich vom Anbieter zu erbringen ist. Gemäss Art. 31 Abs. 1 BöB sind Bietergemeinschaften und Subunternehmer zugelassen, soweit dies der Auftraggeber in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausschliesst oder beschränkt. Angesichts seiner systematischen Stellung im”
Einschränkungen oder Ausschlüsse von Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen sind nur zulässig, wenn sie durch sachliche, mit der Durchführung des Auftrags zusammenhängende Besonderheiten des Marktes oder des zu vergebenden Auftrags gerechtfertigt sind. Solche Beschränkungen dürfen nicht ohne Not getroffen werden und müssen sich auf berechtigte Gründe stützen (z. B. Gewährleistung der Leistungsqualität, Effizienz oder sichere Realisierung des Auftrags). Eine Beschränkung ist in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich anzugeben.
“Sur le principe, le droit suisse des marchés publics permet enfin aux soumissionnaires de satisfaire aux critères d'aptitude en s'organisant en communauté (consortium) ou en ayant recours à la sous-traitance. Selon les art. 31 al. 1 LMP/AIMP 2019, le pouvoir adjudicateur peut certes limiter ou exclure de telles facultés en mentionnant expressément ce choix dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Une telle décision, susceptible de limiter la concurrence et d'empêcher des petites et moyennes entreprises à participer à des appels d'offres, ne doit cependant pas être prise sans nécessité, mais reposer sur de justes motifs en rapport avec la réalisation du marchés (p. ex. afin de garantir la bonne réalisation du marché ou d'éviter des coûts de transaction inutiles; Message type AIMP. p. 73; aussi POLTIER, op. cit., n. 554; aussi BEAT JOSS, in: Hans Rudolf Trüeb [édit.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, n. 27 ss ad art. 31 LMP/AIMP).”
“Les considérations à la base de l'arrêt 2C_325/2023 résumé ci-dessus peuvent en l'occurrence être largement reprises pour juger de la conformité de l'art. 9 al. 1 LCMP/NE à la loi sur le travail (LTr) et à la loi sur le service de l'emploi et la location de services (LSE). Comme on l'a vu, cette disposition n'interdit pas par principe tout recours à la location de services ou à la sous-traitance dans le cadre de marchés publics neuchâtelois. Elle permet au pouvoir adjudicateur de limiter ou d'exclure ce type de procédés uniquement lorsque cela se justifie au regard des particularités du marché à adjuger, comme l'autorise d'ailleurs également le droit fédéral s'agissant de la sous-traitance à l'art. 31 al. 1 LMP. Elle tend dans cette mesure à favoriser une utilisation efficiente des deniers publics et, plus précisément, l'obtention d'une prestation de qualité correspondant aux besoins de l'État. Elle poursuit ainsi un autre but que la LSE et la LTr, auxquelles elle apparaît dès lors conforme, quoi qu'en disent les recourantes. Le simple fait qu'une exclusion de la sous-traitance ou de la location de personnel en lien avec certains marchés puisse avoir pour effet indirect de favoriser l'emploi de travailleurs fixes et, ce faisant, de lutter contre la "fragilisation accrue" dont peuvent souffrir certaines personnes engagées comme intérimaires et que cet aspect ait pu apparaître comme décisif aux yeux de certains parlementaires lors de l'adoption de cette norme (cf. Rapport du Conseil d'État à l'appui d'un projet de loi sur les marchés publics [LCMP], du 5 décembre 2022, p. 15) n'a à cet égard que peu de pertinence, un tel effet accessoire ne contrevenant pas au droit fédéral. Il importe également peu que certains adjudicateurs puissent être tentés d'interdire la sous-traitance ou la location de personnel exclusivement dans ce but.”