Art. 42

“consid. 2b). La recourante se prévaut in casu d'une violation de l'art. 42 al. 2 LMP. En l'occurrence, il ressort du dossier que les contrats ont été conclus avec les intimées 1 et 2 avant l'échéance du délai de recours. Or, même dans l'hypothèse où le pouvoir adjudicateur eût respecté le délai de recours en application de l'art. 42 al. 2 LMP, l'effet suspensif serait, à ce stade de la procédure, dans tous les cas, levé puisqu'il s'avère, prima facie, que c'est à juste titre que le prénommé a choisi la procédure de gré à gré. Celui-ci aurait donc été autorisé à passer les contrats. Aussi, le point de savoir si le pouvoir adjudicateur a violé l'art. 42 al. 2 LMP est sans pertinence s'agissant de l'issue de la présente décision incidente. Cette question, et les conséquences d'une éventuelle violation, seront en revanche examinées dans le cadre de l'arrêt au fond, étant précisé qu'il ne saurait être déduit de la seule réalisation, prima facie, des conditions d'application de l'art. 21 al. 2 let. d LMP que le pouvoir adjudicateur était également habilité à s'écarter de l'art.”

“En même temps qu’elle procède à la constatation de la violation du droit, l’autorité de recours statue sur une éventuelle demande en dommages-intérêts (art. 58 al. 3 LMP). Les dommages-intérêts sont limités aux dépenses que le soumissionnaire a dû engager en relation avec la préparation et la remise de son offre (art. 58 al. 4 LMP). c. Le message du Conseil fédéral relatif au projet de révision totale de la LMP du 15 février 2017 (FF 2017 1695 ss) précise que les recourants contre les décisions relevant du droit des marchés publics et touchant ces marchés pourront demander au Tribunal administratif fédéral de constater l’illicéité de ces décisions et réclamer des dommages-intérêts pour les dépenses engagées inutilement pour l’établissement d’une offre. Un soumissionnaire qui n’a, à tort, pas été retenu ne peut cependant prétendre à être indemnisé de son intérêt à l’exécution, c’est-à-dire des avantages que lui aurait procuré la conclusion et l’exécution du contrat (FF 2017 1695, p. 1820). Il a également été relevé, en lien avec l'art. 42 LMP traitant de la conclusion du contrat, que, dans le domaine des marchés soumis aux accords internationaux également, un contrat conclu prématurément n’est pas automatiquement frappé de nullité (art. 20 loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse - CO, Code des obligations - RS 220). Cette conséquence juridique ne se produit que si elle est expressément prévue par la loi ou si elle découle du sens et du but de la norme enfreinte. Le droit des marchés publics, destiné en premier lieu à garantir des acquisitions économiques, ne prévoit pas de sanction aussi lourde. Le vice matériel réside non pas dans la conclusion prématurée du contrat mais, le cas échéant, dans l’infraction aux règles et principes du droit des marchés publics dont la réalisation a été établie dans le cadre d’une procédure de recours. Si le tribunal conclut à la réalisation d’une telle infraction, il est concevable qu’il demande à l’adjudicateur de lancer un nouvel appel d’offres. Une adjudication de gré à gré peut être annulée après la signature du contrat sans que cela implique nécessairement la nullité du contrat de droit privé (FF 2017 1695, p.”

“Selon l'art. 42 al. 2 LMP, dans le cas des marchés soumis aux accords internationaux, un contrat peut être conclu avec le soumissionnaire retenu après l'écoulement du délai de recours contre l'adjudication, à moins que le Tribunal administratif fédéral n'ait accordé l'effet suspensif à un recours formé contre l'adjudication. La doctrine et la jurisprudence admettent néanmoins une exception à l'obligation de statu quo en cas d'intérêt public qualifié nécessitant la conclusion immédiate d'un contrat : par exemple, en cas d'urgence particulière résultant d'une situation assimilable à un état de nécessité, la conclusion du contrat peut intervenir avant l'échéance du délai de recours (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., ch. 1327 p. 664 ss ; Thomas P. Müller, in : Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, ch. 12 p. 561 ; ATAF 2009/19 consid. 7.2 ; décision incidente de la Commission de recours CRM 2001-014 du 16 novembre 2001, in : JAAC”

“Selon l'art. 42 al. 2 LMP, dans le cas des marchés soumis aux accords internationaux, un contrat peut être conclu avec le soumissionnaire retenu après l'écoulement du délai de recours contre l'adjudication, à moins que le Tribunal administratif fédéral n'ait accordé l'effet suspensif à un recours formé contre l'adjudication. La doctrine et la jurisprudence admettent néanmoins une exception à l'obligation de statu quo en cas d'intérêt public qualifié nécessitant la conclusion immédiate d'un contrat : par exemple, en cas d'urgence particulière résultant d'une situation assimilable à un état de nécessité, la conclusion du contrat peut intervenir avant l'échéance du délai de recours (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., ch. 1327 p. 664 ss ; Thomas P. Müller, in : Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, ch. 12 p. 561 ; ATAF 2009/19 consid. 7.2 ; décision incidente de la Commission de recours CRM 2001-014 du 16 novembre 2001, in : JAAC”