48 commentaries
Erkennbare Mängel oder unvollständige bzw. widersprüchliche Angaben in den Ausschreibungsunterlagen sind rechtzeitig im Rahmen einer Beschwerde gegen die Ausschreibung oder durch Rückfragen (z. B. im vorgesehenen Frageforum) zu rügen bzw. klären zu lassen; wer dies unterlässt, verwirkt die Rüge im Zuschlagsrekurs nach Art. 53 Abs. 2 BöB.
“Demgegenüber vertritt die Vergabestelle die Auffassung, dass die Beschwerdeführerin die nun vorgebrachten Mängel der Ausschreibung bereits zusammen mit einer Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte rügen müssen. Die Beschwerdeführerin scheine davon auszugehen, dass sie dies auch noch mit der Zuschlagsverfügung tun könne. Spätestens seit dem Inkrafttreten von Art. 53 Abs. 2 BöB im revidierten Beschaffungsrecht sei dies nicht mehr der Fall. Die behauptete unvollständige Leistungsbeschreibung sei gemäss dieser Bestimmung im heutigen Zeitpunkt verwirkt. Denn die Beschwerdeführerin räume selbst ein, dass sie die angeblich unvollständige Beschreibung des Leistungspakets 1 von Beginn weg erkannt, auf eine Beschwerde gegen die Ausschreibung oder entsprechende Rückfragen an die Vergabestelle jedoch bewusst verzichtet und mit den entsprechenden Rügen stattdessen bis zur Zuschlagsanfechtung gewartet habe. Mit Blick auf die in Art. 53 Abs. 2 BöB statuierte Rügeobliegenheit liege es sehr wohl in der Verantwortung der Beschwerdeführerin, die Unterlagen zu überprüfen und die behauptete Fehlerhaftigkeit zu rügen, statt den Ausgang des Verfahrens abzuwarten. Zudem hätten die Anbieterinnen einschliesslich der Beschwerdeführerin fast einen ganzen Monat Zeit gehabt, um schriftliche Fragen zu stellen. Eine Anbieterin wie die Beschwerdeführerin müsse selbst aktiv werden und dürfe sich nicht darauf verlassen, dass die anderen Anbieterinnen angebliche Unzulänglichkeiten in den Ausschreibungsunterlagen identifizieren und die Vergabestelle um Klärung ersuchten. Auch die angebliche "zyklomatische Komplexität" der Software ändere an der Verwirkung nichts.”
“Die von den Anbieterinnen erwarteten Leistungen seien im Leistungsbeschrieb konkret und umfassend ausgewiesen worden. Weitere Informationen hätten den Richtlinien zur Titan Plattform entnommen werden können. Die Preise seien auf der Basis dieser Angaben zu offerieren gewesen. Über die Offertpreise der Anbieterinnen hinausgehende Zahlungen würden nicht erfolgen. Die Vergabestelle habe im Frageforum explizit bestätigt, dass "der Aufbau des Knowhows beim neuen Lieferanten [...] über die reguläre Wartungspauschale abgegolten und [...] nicht zusätzlich separat vergütet" werde. Abgesehen vom Knowhow-Transfer seien zum Leistungsumfang keine Anbieterfragen oder Beschwerden eingegangen. Auch der Beschwerdeführerin sei es freigestanden, sich bei der Vergabestelle zu erkundigen, was sie aber treuwidrig nicht getan habe. Soweit sie erst im heutigen Zeitpunkt behaupte, dass gewisse vermeintliche Leistungskomponenten oder "Kostenblöcke" in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausgewiesen worden seien, sei ihre Rüge verspätet und gemäss Art. 53 Abs. 2 BöB nicht zu hören.”
“Or, lors de l'examen des griefs matériels, le tribunal ne saurait substituer son appréciation à celle du pouvoir adjudicateur (cf. consid. 6.3.1). 7.6 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, force est de constater qu'en attribuant à la recourante la note de 3 pour le sous-critère CA2.1, laquelle correspond par ailleurs à « critère rempli », le pouvoir adjudicateur n'a pas excédé ni abusé de son pouvoir d'appréciation. Le recours doit par conséquent être rejeté sur ce point. 8. Enfin, la recourante s'en prend au sous-critère CA2.3 « plausibilité de l'offre », pour lequel elle a reçu la note de 2, soit 10 points. 8.1 Elle prétend que ce sous-critère serait dénué de tout fondement objectif et qu'il aurait uniquement pour but d'affaiblir le critère du prix. 8.1.1 Depuis la révision totale du droit des marchés publics - applicable en l'espèce -, les prescriptions contenues dans les documents d'appel d'offres, dont l'importance est identifiable, ne peuvent être contestées que dans le cadre d'un recours contre l'appel d'offres (cf. art. 53 al. 2 LMP ; cf. arrêt du TF 2C_222/2023 du 19 janvier 2024 consid. 1.5.1 ; arrêts du TAF B-4028/2023 du 20 mars 2024 consid. 4 et les réf. cit.). 8.1.2 En l'espèce, l'appel d'offres indique au point 4.6 « autres indications » que le sous-critère CA2.3 consiste en l'évaluation de la « plausibilité de l'offre - Selon le dossier d'appel d'offres [documents de l'offre de prestations de mandataire] ». Ces derniers exposent à leur page 25 que le critère CA2.3 consiste à « [...] vérifier la cohérence et concordance globale de l'offre. Pour évaluer ce critère, les informations des documents de l'offre tels que l'analyse des tâches, des risques et des opportunités, la marche à suivre, le planning et l'organisation, la gestion de la qualité, les ressources et la répartition des honoraires par catégorie seront croisées, ce qui permettra de vérifier la plausibilité globale de l'offre. Aucun document spécifique n'est demandé au soumissionnaire. ». Ainsi, tant le contenu du critère CA2.3 que son but étaient clairement identifiables lors du lancement de la procédure ; cela ne nécessitait ainsi pas un examen approfondi des documents d'appel d'offres.”
“Konkret wurde im Rahmen einer Bonitätsauskunft durch einen staatlich bevorrechteten Gläubigerschutzverband bestätigt, dass die finanzielle Situation der Beschwerdegegnerin "gut", deren Ertragslage "positiv" und die Ausfallwahrscheinlichkeit "sehr gering" ist; für das Bundesverwaltungsgericht ist nicht ersichtlich, wieso die Vergabestelle die genannten Angaben nicht offengelegt hat. Die Bindung der Vergabestelle an die in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Vergabekriterien bezweckt, wie bereits erwähnt (vgl. oben E. 7.2), einerseits die Transparenz des Verfahrens im öffentlichen Interesse an einem wirtschaftlichen Einsatz der Mittel des Gemeinwesens und andererseits den Schutz des Vertrauens der Anbieterinnen in die ihnen gegenüber bekanntgegebenen "Spielregeln des Verfahrens". Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge geltend macht, dass die Vergabestelle weitere Nachweise von der Beschwerdegegnerin betreffend die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit hätte verlangen müssen, wären das Transparenzgebot und der Gleichbehandlungsgrundsatz in unzulässiger Weise verletzt und die Rüge unbegründet. Soweit die Beschwerdeführerin der Ansicht ist, dass die Ausschreibungsunterlagen ungenügende Nachweisanforderungen im Eignungskriterium EK01 stellen, wäre ihre Rüge verspätet und somit verwirkt (Art. 53 Abs. 2 BöB). Im Übrigen stellen die von der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der angeblich ungenügenden wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin vorgebrachten Sachverhalte höchstens gewisse Anhaltspunkte für ihre Behauptung und keine konkreten Hinweise auf eine tatsächlich ungenügende wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit dar. Zu wenig konkret sind die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Anhaltspunkte insbesondere deshalb, weil sie den geforderten Nachweis im Eignungskriterium EK01 (eine Bonitätsauskunft oder eine andere inhaltlich mit dem Auszug aus dem Betreibungsregister vergleichbare Urkunde) und die Selbstdeklaration nicht zu widerlegen vermögen, sondern bloss allgemein auf einen angeblich "schlechten" Geschäftsgang der Beschwerdegegnerin hinweisen. Die Beschwerdeführerin vermag nicht Zweifel an der Erfüllung des Eignungskriterium EK01 durch die Beschwerdegegnerin zu wecken.”
“Rien ne permet d'étayer et de suivre la thèse avancée par les recourantes. Les exigences minimales d'aptitude garantissent que le soumissionnaire dispose de l'aptitude minimale à réaliser le marché. Le non-respect de celles-ci conduit donc à l'exclusion de l'offre d'un soumissionnaire et ce, qu'elles soient publiées dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres (cf. arrêt du TAF B-4467/2021 précité concernant une exclusion prononcée par l'autorité de recours en cas de non-respect d'un critère d'aptitude arrêté dans les documents d'appel d'offres). Au demeurant, les recourantes ne sauraient faire valoir de bonne foi que leur offre ne pouvait être exclue pour non-respect du critère EM1 J6.11 puisque le ch. 3.3 des dispositions de l'appel d'offres mentionnait expressément que « l'offre d[evait] impérativement remplir les exigences minimales (EM) ci-dessous, faute de quoi elle ne sera[it] pas prise en compte dans l'évaluation » (cf. consid. 4.3 ci-dessus). En effet, eu égard à l'art. 53 al. 2 LMP - qui prévoit que les prescriptions contenues dans les documents d'appel d'offres dont l'importance est identifiable ne peuvent être contestées que dans le cadre d'un recours contre l'appel d'offres - les recourantes sont forcloses à faire valoir ce moyen à ce stade de la procédure (cf. en ce sens arrêt du TAF B-4467/2021 précité consid. 3.3.3). 5. Sur le fond, les recourantes font valoir que leur offre satisfait au critère d'exigence minimale EM1 J6.11 et que c'est donc à tort qu'elle a été exclue de la procédure d'adjudication. 5.1 Les documents d'appel d'offres - auxquels renvoie le ch. 3.1 de l'appel d'offres « Conditions générales de participation » - contiennent, sous la partie B B2 Dispositions de l'appel d'offres, cahier 0, ch. 3.3, les « Critères impératifs d'exigences minimales ». Sous la colonne « Justificatifs », il est indiqué les justificatifs requis pour toutes les personnes clés (J6) et pour chaque personne clé individuellement (J6.0 à J6.11). Est en particulier considéré comme personne clé le « Responsable durabilité / environnement » (J6.”
Ein Zuschlag im freihändigen Verfahren schafft nach Art. 53 BöB ein neues, eigenständiges Anfechtungsobjekt; entsprechend ist gegen einen solchen Zuschlag Beschwerde nach Art. 53 BöB möglich.
“An dieser Rechtslage ändert auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin zusätzlich das Rechtsbegehren stellt, die Vergabestelle sei anzuweisen, die Ausschreibung nach Ausfertigung einer seriösen Kostenschätzung im offenen Verfahren zu wiederholen. Auch darin kann kein Antrag gesehen werden, gestützt auf die laufende Ausschreibung einen Zuschlag zu erteilen. Vielmehr will die Beschwerdeführerin damit verhindern, dass im Anschluss an den in der Hauptsache zu beurteilenden Abbruch des offenen Verfahrens eine freihändige Vergabe erfolgt. Damit geht es gerade nicht um die Weiterführung des abgebrochenen Verfahrens. Durch einen Zuschlag im freihändigen Verfahren wird im Übrigen ein neues Anfechtungsobjekt nach Art. 53 BöB geschaffen.”
“An dieser Rechtslage ändert auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin zusätzlich das Rechtsbegehren stellt, die Vergabestelle sei anzuweisen, die Ausschreibung nach Ausfertigung einer seriösen Kostenschätzung im offenen Verfahren zu wiederholen. Auch darin kann kein Antrag gesehen werden, gestützt auf die laufende Ausschreibung einen Zuschlag zu erteilen. Vielmehr will die Beschwerdeführerin damit verhindern, dass im Anschluss an den in der Hauptsache zu beurteilenden Abbruch des offenen Verfahrens eine freihändige Vergabe erfolgt. Damit geht es gerade nicht um die Weiterführung des abgebrochenen Verfahrens. Durch einen Zuschlag im freihändigen Verfahren wird im Übrigen ein neues Anfechtungsobjekt nach Art. 53 BöB geschaffen.”
Sind aus den Ausschreibungsunterlagen die angewandte Bewertungsmethode (z. B. eine Preisformel) und ihre Wirkungen erkennbar, müssen dagegen erhobene Rügen in einer Beschwerde gegen die Ausschreibung vorgebracht werden. Soweit die Methode bereits in den Ausschreibungsunterlagen deutlich ausgewiesen war, kann ihre Vereinbarkeit mit den Vergaberegeln im Verfahren gegen die Adjudikation in der Regel nicht mehr geprüft werden.
“Aussi, le choix, par le pouvoir adjudicateur, des critères éliminatoires et des critères d'aptitude - conduisant, en cas de non-respect, à l'exclusion de l'offre - et des critères d'adjudication - donnant lieu à une notation, même lorsque des prestations insuffisantes, voire lacunaires, étaient offertes - était connu de la recourante dès lors qu'il figurait distinctement dans le cahier des charges. En effet, dans ces circonstances, il pouvait être envisagé que des offres de qualité très médiocre et, en conséquence, sensiblement plus avantageuses soient évaluées et notées. Il s'ensuit que l'évaluation de l'offre de Z._______ ne constitue que la conséquence prévisible d'un système d'évaluation annoncé par le pouvoir adjudicateur. La recourante ne peut dès lors plus faire valoir, à ce stade de la procédure, que l'offre de Z._______ aurait dû être exclue du marché en raison du fait que celle-ci n'aurait pas été en mesure d'exécuter les prestations faisant l'objet de l'adjudication conformément à l'appel d'offres. En effet, par ces critiques, la recourante s'en prend en réalité à l'appel d'offres et à ses documents. Or, l'art. 53 al. 2 LMP prévoit que les prescriptions contenues dans les documents d'appel d'offres, dont l'importance est identifiable, ne peuvent être contestées que dans le cadre d'un recours contre l'appel d'offres. Partant, la question de savoir si la méthode d'évaluation des offres choisie par le pouvoir adjudicateur est ou non conforme à l'art. 44 LMP ne peut plus être examinée dans le cadre de la présente procédure contre l'adjudication (cf. sur ce point, arrêt du TAF B-1714/2022 du 19 septembre 2023 consid. 4.4). Le recours formé par la recourante se révèle dès lors tardif et irrecevable sur ce point. 6. La recourante fait encore valoir, du point de vue formel, que le pouvoir adjudicateur aurait tenu compte de critères subjectifs non prévus dans l'appel d'offres. 6.1 Il ressort du dossier que la recourante a été convoquée à la soutenance de son offre pour le 12 janvier 2023. Par courriel du 9 janvier 2023, elle a transmis, à la demande du pouvoir adjudicateur, la liste des personnes qui seraient présentes à cette occasion, dont notamment L.”
“Damit ging auch die von der Vergabestelle verwendete Preisberechnungsformel bereits klar aus den Ausschreibungsunterlagen hervor. Für die Beschwerdeführerin war somit schon im Zeitpunkt der Ausschreibung erkennbar, dass die Preisberechnung nach dem linear verkürzten Prinzip erfolgen und sich der Parameter «Pmax» auf den Preis, bei welchem die Preiskurve den Nullpunkt schneidet (Pmin x 2.0), beziehen würde. Wäre sie mit der Methode nicht einverstanden gewesen, hätte sie die entsprechende Rüge ebenfalls bereits in einer Beschwerde gegen die Ausschreibung vorbringen müssen (Art. 53 Abs. 2 BöB). Die Beschwerdeführerin macht auch nicht geltend, durch die Preisbewertung überrascht worden zu sein (vgl. Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 8.5 «Mediamonitoring des ETH-Bereichs»).”
Art. 53 Abs. 3 BöB eröffnet eine besondere Rekursmöglichkeit gegen Sanktionsverfügungen. Vorprozessual besteht – mit Ausnahme des Protokolls über die Öffnung der Angebote – grundsätzlich kein allgemeines Recht auf Einsicht in die Bewertungsunterlagen. Angebote, die Geschäftsgeheimnisse enthalten, führen dazu, dass der ausgeschiedene Teilnehmende nur die für die Rechtfertigung der Zuschlagsentscheidung erforderlichen Angaben erhält; vertrauliche Geschäftsinformationen bleiben geschützt. Fehlt vor Eröffnung des Rekursverfahrens weitergehende Einsicht, begründet dies nicht zwingend eine Verletzung des rechtlichen Gehörs; im Rekurs ist jedoch zu prüfen, ob während des Verfahrens ein ausreichender Zugang zu den Unterlagen gewährt wurde.
“Les offres contenant un savoir-faire et des informations couverts par le secret des affaires des soumissionnaires (cf. art. 11 let. e et 51 al. 4 LMP), le soumissionnaire évincé n'a droit qu'à la communication des éléments propres à justifier la décision d'adjudication (cf. art. 51 al. 3 LMP ; cf. arrêt du TF 2C_365/2022 du 19 janvier 2023 consid. 4.2 et les réf. cit ; arrêts du TAF B-2862/2023 du 22 novembre 2023 consid. 6.1 et B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 10 ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695 p. 1829 s.). En l'espèce, il n'est pas contesté que les documents relatifs à l'évaluation des offres n'ont pas été remis à la recourante alors que celle-ci en a fait la demande dans son courriel du 6 juillet 2023 (cf. pce 14 du recours), à savoir avant l'introduction du recours devant le tribunal. Or, à l'exception du procès-verbal de l'ouverture des offres (cf. art. 37 al. 4 LMP), la recourante ne dispose pas d'un droit de consulter les pièces avant la procédure de recours. Demeure toutefois réservée la procédure de recours contre le prononcé d'une sanction (cf. art. 53 al. 3 LMP) ; ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Dans ces circonstances, le pouvoir adjudicateur n'a pas violé le droit d'être entendue de la recourante en lui refusant l'accès auxdits documents. Autre est la question de savoir si elle a disposé d'un accès suffisant auxdits documents durant la présente procédure, question qui sera examinée plus loin (cf. consid. 14). 3.2.3 Concernant l'échelle de notation, le tribunal constate que, comme le relève à juste titre le pouvoir adjudicateur, celle-ci figure parmi les documents d'appel d'offres remis à la recourante avant le dépôt de son offre (cf. « evaluation of the qualitative award criteria AC1-AC8 », point 6.2.1 du document pce A1 « procedural instructions » de la pce 9 du recours). De plus, celle-là se réfère à plusieurs reprises audit document dans ses écritures, soutenant en particulier que le pouvoir adjudicateur n'aurait pas procédé à la notation des différents critères selon l'échelle prévue à cet effet. Dans ces circonstances, elle ne saurait prétendre ne pas en avoir eu connaissance ni se plaindre d'une violation du droit d'être entendue.”
“Les offres contenant un savoir-faire et des informations couverts par le secret des affaires des soumissionnaires (cf. art. 11 let. e et 51 al. 4 LMP), le soumissionnaire évincé n'a droit qu'à la communication des éléments propres à justifier la décision d'adjudication (cf. art. 51 al. 3 LMP ; cf. arrêt du TF 2C_365/2022 du 19 janvier 2023 consid. 4.2 et les réf. cit ; arrêts du TAF B-2862/2023 du 22 novembre 2023 consid. 6.1 et B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 10 ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695 p. 1829 s.). En l'espèce, il n'est pas contesté que les documents relatifs à l'évaluation des offres n'ont pas été remis à la recourante alors que celle-ci en a fait la demande dans son courriel du 6 juillet 2023 (cf. pce 14 du recours), à savoir avant l'introduction du recours devant le tribunal. Or, à l'exception du procès-verbal de l'ouverture des offres (cf. art. 37 al. 4 LMP), la recourante ne dispose pas d'un droit de consulter les pièces avant la procédure de recours. Demeure toutefois réservée la procédure de recours contre le prononcé d'une sanction (cf. art. 53 al. 3 LMP) ; ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Dans ces circonstances, le pouvoir adjudicateur n'a pas violé le droit d'être entendue de la recourante en lui refusant l'accès auxdits documents. Autre est la question de savoir si elle a disposé d'un accès suffisant auxdits documents durant la présente procédure, question qui sera examinée plus loin (cf. consid. 14). 3.2.3 Concernant l'échelle de notation, le tribunal constate que, comme le relève à juste titre le pouvoir adjudicateur, celle-ci figure parmi les documents d'appel d'offres remis à la recourante avant le dépôt de son offre (cf. « evaluation of the qualitative award criteria AC1-AC8 », point 6.2.1 du document pce A1 « procedural instructions » de la pce 9 du recours). De plus, celle-là se réfère à plusieurs reprises audit document dans ses écritures, soutenant en particulier que le pouvoir adjudicateur n'aurait pas procédé à la notation des différents critères selon l'échelle prévue à cet effet. Dans ces circonstances, elle ne saurait prétendre ne pas en avoir eu connaissance ni se plaindre d'une violation du droit d'être entendue.”
Sind die relevanten Ausschreibungsunterlagen zugleich mit der Ausschreibung verfügbar, sind Anordnungen in diesen Unterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, mit der Beschwerde gegen die Ausschreibung zu rügen. Wer diese Einwendungen nicht dort vorbringt, kann sie im späteren Verfahren (z. B. gegen den Zuschlag) nicht mehr geltend machen.
“Art. 53 Abs. 1 BöB bestimmt in den Buchstaben a bis i, welche Verfügungen ausschliesslich durch Beschwerde anfechtbar sind, und nennt explizit die Ausschreibung des Auftrags (Bst. a). Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, müssen zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden (Art. 53 Abs. 2 BöB). Es entspricht dem Gebot der Fairness und der Verfahrenseffizienz, dass Einwendungen gegen Anordnungen in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen mit Beschwerde gegen die Ausschreibung gerügt werden müssen und eine Anbieterin mit der Beschwerde gegen den Zuschlag keine Anträge mehr vorbringen darf, die sie bereits gegen die Ausschreibung hätte vorbringen können (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851, 1979 [nachfolgend: Botschaft Totalrevision BöB]). Mit Art. 53 Abs. 2 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. a BöB hat der Gesetzgeber im Rahmen der Totalrevision des BöB die bundesgerichtliche Rechtsprechung ausdrücklich auch für Bundesvergaben massgeblich erklärt, wonach Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung mit der Ausschreibung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen (vgl. Botschaft Totalrevision BöB, BBl 2017 1851,1979 f.). Die Rechtsprechung setzt hierfür voraus, dass die Ausschreibungsunterlagen zugleich mit der Ausschreibung zur Verfügung stehen.”
“Art. 53 Abs. 1 BöB bestimmt in den Buchstaben a bis i, welche Verfügungen ausschliesslich durch Beschwerde anfechtbar sind, und nennt explizit die Ausschreibung des Auftrags (Bst. a). Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, müssen zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden (Art. 53 Abs. 2 BöB). Es entspricht dem Gebot der Fairness und der Verfahrenseffizienz, dass Einwendungen gegen Anordnungen in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen mit Beschwerde gegen die Ausschreibung gerügt werden müssen und eine Anbieterin mit der Beschwerde gegen den Zuschlag keine Anträge mehr vorbringen darf, die sie bereits gegen die Ausschreibung hätte vorbringen können (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851, 1979 [nachfolgend: Botschaft Totalrevision BöB]). Mit Art. 53 Abs. 2 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. a BöB hat der Gesetzgeber im Rahmen der Totalrevision des BöB die bundesgerichtliche Rechtsprechung ausdrücklich auch für Bundesvergaben massgeblich erklärt, wonach Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung mit der Ausschreibung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen (vgl. Botschaft Totalrevision BöB, BBl 2017 1851,1979 f.). Die Rechtsprechung setzt hierfür voraus, dass die Ausschreibungsunterlagen zugleich mit der Ausschreibung zur Verfügung stehen.”
Verfügungen nach Art. 53 BöB, die Dienstleistungen betreffen und den im Anhang für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellenwert erreichen, können beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.
“Das BöB findet Anwendung auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs (Art. 1 BöB). Verfügungen (Art. 53 BöB, vgl. E. 1.3) dieser Auftraggeberinnen (Art. 4 BöB, vgl. E. 1.4) können gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden, wenn sie - wie vorliegend - Dienstleistungen betreffen, deren Wert den für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellenwert erreichen (Anhang 4 Ziff.”
“Das BöB findet Anwendung auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs (Art. 1 BöB). Verfügungen (Art. 53 BöB, vgl. E. 1.3) dieser Auftraggeberinnen (Art. 4 BöB, vgl. E. 1.4) können gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden, wenn sie - wie vorliegend - Dienstleistungen betreffen, deren Wert den für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellenwert erreichen (Anhang 4 Ziff.”
Ergeht eine neue Vergabeentscheidung, die die Begehren des hängigen Rechtsmittels nicht vollständig erfüllt, gilt sie nach bundesgerichtlicher und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung als mit der ersten Entscheidung angefochten. Wird gegen die neue Entscheidung dennoch separat Beschwerde eingereicht, ist ihre Unzulässigkeit wegen Litispendenz zu prüfen; gegebenenfalls ist die Eingabe als prozessuale Stellungnahme im bereits hängigen Verfahren zu qualifizieren. Die Verfahrensnormen von Art. 54 und 58 VwVG finden auf Vergabeentscheidungen Anwendung; ein Rechtsmittel wird nur dann gegenstandslos, wenn die neue Entscheidung die vollumfänglichen Begehren des Rechtsmittels erfüllt.
“La nouvelle décision, qui ne fait pas entièrement droit aux conclusions du recours, ne doit pas formellement être l'objet d'un nouveau recours ; elle est considérée par la jurisprudence comme étant attaquée avec la première décision (cf. ATF 126 III 85 consid. 3, ATF 113 V 237 consid. 1a et 107 V 250 consid. 3 ; arrêt du TF 9C_809/2012 du 31 janvier 2013 consid. 3.2 ; ATAF 2019 I/8 consid. 4.1.2 ; arrêt du TAF B-6670/2018 du 10 décembre 2020 consid. 3.2.3). Si elle fait néanmoins l'objet d'un recours, l'autorité de recours devrait, compte tenu de la litispendance, déclarer celui-ci irrecevable et considérer cette écriture comme une prise de position dans la procédure en cours (cf. arrêt du TAF A-4129/2016 du 14 décembre 2017 consid. 1.5 ; Moser/Beusch/Kneubühler/Kayser, op.cit., n° 3.46 ; Andrea Pfleiderer, in : Praxiskommentar VwVG, 3ème éd., no 46 ss ad art. 58 PA et réf. cit.). Selon la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral comme du Tribunal fédéral, les art. 54 et 58 PA s'appliquent également en cas de recours contre une décision rendue en matière de marchés publics et susceptible d'être déférée à l'autorité de recours (cf. art. 53 LMP). Aussi, une procédure de recours ne devient sans objet que si la nouvelle décision du pouvoir adjudicateur fait pleinement droit aux conclusions du recours (cf. concernant l'ancien droit : ATF 148 I 53 consid. 1.2 ; arrêts du TAF B-7133/2014 du 26 mai 2015 consid. 4 et B-1459/2018 du 18 avril 2018 ; Martin Beyeler, Jurisprudence en droit des marchés publics, in : Droit de la construction 4/2022, p. 226). 2.3 En l'occurrence, il ne fait pas de doute que l'interruption de la procédure d'adjudication n'exprime pas les conclusions du recours ni n'est favorable à la recourante. Il convient dès lors de déterminer s'il était loisible au pouvoir adjudicateur, comme il le prétend, de révoquer la décision d'adjudication et d'interrompre la procédure, nonobstant le recours pendant devant la cour de céans, ou si les art. 54 et 58 PA trouvent application en l'espèce. Pour ce faire, il y a lieu de procéder à l'interprétation de la LMP, en particulier l'art. 43 LMP en relation avec les art. 51 ss LMP.”
“La nouvelle décision, qui ne fait pas entièrement droit aux conclusions du recours, ne doit pas formellement être l'objet d'un nouveau recours ; elle est considérée par la jurisprudence comme étant attaquée avec la première décision (cf. ATF 126 III 85 consid. 3, ATF 113 V 237 consid. 1a et 107 V 250 consid. 3 ; arrêt du TF 9C_809/2012 du 31 janvier 2013 consid. 3.2 ; ATAF 2019 I/8 consid. 4.1.2 ; arrêt du TAF B-6670/2018 du 10 décembre 2020 consid. 3.2.3). Si elle fait néanmoins l'objet d'un recours, l'autorité de recours devrait, compte tenu de la litispendance, déclarer celui-ci irrecevable et considérer cette écriture comme une prise de position dans la procédure en cours (cf. arrêt du TAF A-4129/2016 du 14 décembre 2017 consid. 1.5 ; Moser/Beusch/Kneubühler/Kayser, op.cit., n° 3.46 ; Andrea Pfleiderer, in : Praxiskommentar VwVG, 3ème éd., no 46 ss ad art. 58 PA et réf. cit.). Selon la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral comme du Tribunal fédéral, les art. 54 et 58 PA s'appliquent également en cas de recours contre une décision rendue en matière de marchés publics et susceptible d'être déférée à l'autorité de recours (cf. art. 53 LMP). Aussi, une procédure de recours ne devient sans objet que si la nouvelle décision du pouvoir adjudicateur fait pleinement droit aux conclusions du recours (cf. concernant l'ancien droit : ATF 148 I 53 consid. 1.2 ; arrêts du TAF B-7133/2014 du 26 mai 2015 consid. 4 et B-1459/2018 du 18 avril 2018 ; Martin Beyeler, Jurisprudence en droit des marchés publics, in : Droit de la construction 4/2022, p. 226). 2.3 En l'occurrence, il ne fait pas de doute que l'interruption de la procédure d'adjudication n'exprime pas les conclusions du recours ni n'est favorable à la recourante. Il convient dès lors de déterminer s'il était loisible au pouvoir adjudicateur, comme il le prétend, de révoquer la décision d'adjudication et d'interrompre la procédure, nonobstant le recours pendant devant la cour de céans, ou si les art. 54 et 58 PA trouvent application en l'espèce. Pour ce faire, il y a lieu de procéder à l'interprétation de la LMP, en particulier l'art. 43 LMP en relation avec les art. 51 ss LMP.”
“La nouvelle décision, qui ne fait pas entièrement droit aux conclusions du recours, ne doit pas formellement être l'objet d'un nouveau recours; elle est considérée par la jurisprudence comme étant attaquée avec la première décision (cf. ATF 126 III 85 consid. 3; 113 V 237 consid. 1a; 107 V 250 consid. 3; arrêt du TF 9C_809/2012 du 31 janvier 2013 consid. 3.2; ATAF 2019 I/8 consid. 4.1.2; arrêt du TAF B—6670/2018 du 10 décembre 2020 consid. 3.2.3). Si elle fait néanmoins l'objet d'un recours, l'autorité de recours devrait, compte tenu de la litispendance, déclarer celui-ci irrecevable et considérer cette écriture comme une prise de position dans la procédure en cours (cf. arrêt du TAF A—4129/2016 du 14 décembre 2017 consid. 1.5; Moser et al., op.cit., no 3.46; Andrea Pfleiderer, in: Praxiskommentar VwVG, 3e éd. 2023, art. 58 no 46 ss et réf. cit.). Selon la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral comme du Tribunal fédéral, les art. 54 et 58 PA s'appliquent également en cas de recours contre une décision rendue en matière de marchés publics et susceptible d'être déférée à l'autorité de recours (cf. art. 53 LMP). Aussi, une procédure de recours ne devient sans objet que si la nouvelle décision du pouvoir adjudicateur fait pleinement droit aux conclusions du recours (cf. concernant l'ancien droit: ATF 148 I 53 consid. 1.2; arrêts du TAF B—7133/2014 du 26 mai 2015 consid. 4; B—1459/2018 du 18 avril 2018; Martin Beyeler et al., Jurisprudence en droit des marchés publics, DC 4/2022 p. 226). 2.3 En l'occurrence, il ne fait pas de doute que l'interruption de la procédure d'adjudication n'exprime pas les conclusions du recours ni n'est favorable à la recourante. Il convient dès lors de déterminer s'il était loisible au pouvoir adjudicateur, comme il le prétend, de révoquer la décision d'adjudication et d'interrompre la procédure, nonobstant le recours pendant devant la cour de céans, ou si les art. 54 et 58 PA trouvent application en l'espèce. Pour ce faire, il y a lieu de procéder à l'interprétation de la LMP, en particulier l'art. 43 LMP en relation avec les art. 51 ss LMP. 2.4 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète d'abord selon sa lettre (interprétation littérale).”
Erkennbare Mängel oder unklare/ungenügende Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen sind grundsätzlich bereits zusammen mit der Ausschreibung anzufechten (Rügeobliegenheit). Wenn eine Anbieterin die Mängel bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennen konnte und Gelegenheit zur Frage- oder Rügemöglichkeit (z. B. Fragerunde/Frageforum, ausreichend Zeit zur Überprüfung) bestand, gilt eine spätere Geltendmachung im Verfahrensverlauf als verwirkt. Anbieterinnen dürfen sich nicht darauf verlassen, dass andere Teilnehmende Mängel rügen oder die Vergabestelle von sich aus klärt.
“Demnach ist mit der Vergabestelle davon auszugehen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 53 Abs. 2 BöB erfüllt und die gegen die Ausschreibungsunterlagen gerichteten Rügen der Beschwerdeführerin (E. 2.1) mangels rechtzeitiger Anfechtung zusammen mit der Ausschreibung verwirkt sind. Was die Beschwerdeführerin zur Rechtfertigung der unterlassenen Beschwerde gegen die Ausschreibung vorbringt, widerspricht der dargelegten Rechtslage (E. 2.3) und überzeugt daher nicht.”
“Demgegenüber vertritt die Vergabestelle die Auffassung, dass die Beschwerdeführerin die nun vorgebrachten Mängel der Ausschreibung bereits zusammen mit einer Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte rügen müssen. Die Beschwerdeführerin scheine davon auszugehen, dass sie dies auch noch mit der Zuschlagsverfügung tun könne. Spätestens seit dem Inkrafttreten von Art. 53 Abs. 2 BöB im revidierten Beschaffungsrecht sei dies nicht mehr der Fall. Die behauptete unvollständige Leistungsbeschreibung sei gemäss dieser Bestimmung im heutigen Zeitpunkt verwirkt. Denn die Beschwerdeführerin räume selbst ein, dass sie die angeblich unvollständige Beschreibung des Leistungspakets 1 von Beginn weg erkannt, auf eine Beschwerde gegen die Ausschreibung oder entsprechende Rückfragen an die Vergabestelle jedoch bewusst verzichtet und mit den entsprechenden Rügen stattdessen bis zur Zuschlagsanfechtung gewartet habe. Mit Blick auf die in Art. 53 Abs. 2 BöB statuierte Rügeobliegenheit liege es sehr wohl in der Verantwortung der Beschwerdeführerin, die Unterlagen zu überprüfen und die behauptete Fehlerhaftigkeit zu rügen, statt den Ausgang des Verfahrens abzuwarten. Zudem hätten die Anbieterinnen einschliesslich der Beschwerdeführerin fast einen ganzen Monat Zeit gehabt, um schriftliche Fragen zu stellen. Eine Anbieterin wie die Beschwerdeführerin müsse selbst aktiv werden und dürfe sich nicht darauf verlassen, dass die anderen Anbieterinnen angebliche Unzulänglichkeiten in den Ausschreibungsunterlagen identifizieren und die Vergabestelle um Klärung ersuchten.”
“Die Vergabestelle betont, dass diese Argumentation der Beschwerdeführerin (E. 3.1) auf angebliche Mängel in den Ausschreibungsunterlagen abziele und daher verspätet erfolge. Im heutigen Zeitpunkt sei die Kritik der Beschwerdeführerin an den Ausschreibungsunterlagen gemäss Art. 53 Abs. 2 BöB verwirkt. Anhand der Ausschreibungsunterlagen sei es für die Anbieterinnen bei pflichtgemässer Sorgfalt ohne weiteres erkennbar gewesen, welche Leistungen zu offerieren gewesen seien und wie sie bewertet würden. Die von den Anbieterinnen erwarteten Leistungen seien im Leistungsbeschrieb konkret und umfassend ausgewiesen worden. Weitere Informationen hätten den Richtlinien zur Titan Plattform entnommen werden können. Die Preise seien auf der Basis dieser Angaben zu offerieren gewesen. Über die Offertpreise der Anbieterinnen hinausgehende Zahlungen würden nicht erfolgen. Die Vergabestelle habe im Frageforum explizit bestätigt, dass "der Aufbau des Knowhows beim neuen Lieferanten [...] über die reguläre Wartungspauschale abgegolten und [...] nicht zusätzlich separat vergütet" werde. Abgesehen vom Knowhow-Transfer seien zum Leistungsumfang keine Anbieterfragen oder Beschwerden eingegangen. Auch der Beschwerdeführerin sei es freigestanden, sich bei der Vergabestelle zu erkundigen, was sie aber treuwidrig nicht getan habe.”
“Soweit die Beschwerdeführerin implizit geltend macht, die geforderte ausdrückliche Nennung der Bausummen und Umsätze sei für die Vergabestelle - wenn die Anforderungen aus anderen Gründen erfüllt erscheinen - nicht von Bedeutung, ist was folgt festzuhalten: Art. 53 Abs. 2 BöB bestimmt, dass Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung anzufechten sind. Entsprechend darf die Anbieterin mit der Beschwerde gegen den Zuschlag keine Rügen mehr vorbringen, die sie bereits mit Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte geltend machen können. Solche Rügen gelten als verwirkt (BVGE 2014/14 E. 4.4 «Suchsystem Bund»; Urteile des BVGer B-415/2023 E. 4.4 «Roaming / IMS Plattform 4G», B-1714/2022 vom 19. September 2023 E. 3.3 «Transportwagen», B-3534/2021 vom 17. Mai 2022 E. 4.2 «ALC-O Aussenstelle Emmen» und B-255/2021 vom 30. Juni 2021 E. 2.1 m.H. «Remplacement de 5 PS sur la N01»; vgl. Martin Zobl, Handkommentar, Art. 53 N. 7 und 21 ff.). Vorliegend erweisen sich die in den Ausschreibungsunterlagen befindenden Anordnungen, dass die Baukosten der beiden Referenzprojekte und der Umsatz der Unternehmung explizit zu nennen sind, hinsichtlich ihrer Bedeutung klar und leicht erkennbar (s. E. 4.4.2 oben). Die Rüge, die Angabe des Umsatzes und der Baukosten bei den Referenzobjekten sei für die Vergabestelle nicht von Bedeutung, erweist sich daher als verspätet, weshalb darauf nicht einzutreten ist.”
Art. 53 Abs. 6 BöB führt dazu, dass gegen Abrufentscheidungen im Rahmen von Mini‑Tender/Modifiziertem Mini‑Tender der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet ist; betroffenen Anbietenden steht dagegen der zivilrechtliche Rechtsweg offen. Die Praxis verlangt, dass Abrufe begründet und anhand transparenter, im Ausschreibungszeitpunkt erkennbarer Kriterien erfolgen, sodass der Wettbewerb im Abruf wiederwirkt. Eine Aufhebung der Ausschreibung führt nicht automatisch zur Nichtigkeit der einzelnen Abrufe/Einzelverträge; materielle Nichtigkeit tritt nur ausnahmsweise ein.
“Entscheidend sei nicht, dass im Rahmen des Abrufverfahrens die identischen Kriterien wie bei der Rahmenvertragsausschreibung gelten, sondern dass sich die Anbieterinnen im Zeitpunkt der Ausschreibung ein Bild über die Modalitäten und Kriterien des Abrufverfahrens machen können, um ein angemessenes Angebot einzureichen. Mit der Durchführung eines modifizierten Mini-Tender-Verfahrens werde sichergestellt, dass der Wettbewerb nicht nur bei der Auswahl der Rahmenvertragspartner, sondern im Zeitpunkt des Abrufverfahrens erneut spiele. Indem die Angebote nach transparenten Kriterien erneut evaluiert würden, insbesondere auch was das Preis-Leistungsverhältnis angehe, könne entgegen den Befürchtungen der Beschwerdeführerin sichergestellt werden, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot berücksichtigt werde. Von einer faktisch freihändigen Vergabe, wie dies die Beschwerdeführerin behaupte, könne keine Rede sein. Soweit die Beschwerdeführerin kritisiere, dass im Rahmen des Abrufverfahrens nach der vorgesehenen Konzeption kein Rechtsschutz bestehe, verkenne sie, dass die Nichtöffnung des Verwaltungsrechtswegs der ständigen, in Art. 53 Abs. 6 BöB kodifizierten Vergabepraxis entspreche. Nach diesem Konzept stehe der Anbieterin, die mit Entscheiden beim Abrufverfahren nicht einverstanden sei, der zivilrechtliche Rechtsweg offen. Dieser Rechtsschutz sei auch hier sichergestellt, da die Abrufe jeweils begründet und dokumentiert würden (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 23. August 2021, Ziff. 4.1.3.3, S. 34 f.).”
“des Pflichtenhefts. Es braucht im vorliegenden Zusammenhang nicht näher darauf eingegangen zu werden, inwieweit das Beschaffungsrecht im Rahmen der Ausschreibung bzw. von Ausschreibungsunterlagen wegbedungen werden kann bzw. ein in diesem Zusammenhang allenfalls anzunehmender, vor Ergehen der Zuschlagsverfügung erklärter Rechtsmittelverzicht gültig ist (vgl. dazu immerhin Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 1253). Zusammenfassend ergibt sich, dass die Ausschreibung, wenn sie denn angefochten worden wäre, in Bezug auf die Ausgestaltung des Rechtsschutzsystems für das Mini-Tender-Verfahren aufgehoben worden wäre. Das bedeutet aber - weil wie nach neuem Recht zivilrechtlicher Rechtsschutz gewährleistet sein soll (vgl. Botschaft BöB, BBl 2017 1851 ff., insb. S. 1981 zu Art. 53 Abs. 6 BöB) - keineswegs, dass die Ausschreibung zugleich nichtig ist. Damit braucht im vorliegenden Fall auch auf die Verfassungswidrigkeit der Rechtsschutzlösung gemäss aBöB als solche nicht weiter eingegangen zu werden (vgl. dazu Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 1206 mit Hinweisen). Vor allem ist der Vorwurf der Beschwerdeführerin falsch, wonach die Anbieterauswahl im Mini-Tender-Verfahren in das Belieben der Bedarfsstelle gestellt wird. Vielmehr sind diesbezüglich - wie festgestellt - Kriterien vorgesehen. Es ist auch nicht zu erkennen, dass die Vergabestelle diese im Rahmen der Abrufverfahren ausser Acht lassen will, was - wie die Beschwerdeführerin zutreffend festhält - unzulässig wäre (BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.5 "Mobile Warnanlagen"; Zwischenentscheid des BVGer B-3302/2019 vom 24. September 2019 E. 8.3 "Stahlwasserbauten Ritomsee"). Das ergibt sich auch aus dem offensichtlich als Vorbild dienenden Konzept des neuen Rechts, wonach die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens - meint insbesondere denjenigen der Transparenz - auch für den individuellen Abruf der Leistungen beachtlich sind, mit der Besonderheit, dass der Abruf der Leistungen unter einem Rahmenvertrag dem Zivilrecht untersteht (Botschaft BöB, BBl 2017 1851 ff.”
“Eine schwerwiegende materielle Fehlerhaftigkeit kann indessen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit führen (vgl. E. 5.3 hiervor). Dementsprechend dringt die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge, wonach die Auftraggeberin den Beschaffungsgegenstand vorliegend derart weit gefasst bzw. derart unpräzise umschrieben hat, dass dies zur Nichtigkeit führt, nicht durch (vgl. E. 5.4 hiervor). In Bezug auf die Ausgestaltung des Mini-Tender-Verfahrens ist zunächst zugunsten der Vergabestelle festzuhalten, dass für den Abruf von Leistungen durchaus relevante Kriterien definiert sind (vgl. E. 5.5.3 hiervor). Indessen kann der Vergabestelle mangels einschlägiger gesetzlicher Grundlage nicht beigepflichtet werden, wenn sie behauptet, dass bereits nach dem aBöB die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen Zuschläge im Mini-Tender-Verfahren ausgeschlossen ist. Vielmehr wäre eine gegen die Ausschreibung gerichtete Beschwerde in Bezug auf die Ausgestaltung des Rechtsschutzes erfolgreich gewesen. Auch dies führt aber, da ja - wie gemäss Art. 53 Abs. 6 BöB de lege ferenda - auch im Rahmen der vorliegenden Ausschreibung der Rechtsschutz nicht gänzlich wegbedungen werden soll, prima facie nicht zur Nichtigkeit der Ausschreibung (vgl. E. 5.5.4 hiervor). Die in Bezug auf die gewählte Preisbewertungsmethode erhobenen Rügen sind, soweit von der Beschwerdeführerin die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Gewichtung des Preises (BGE 143 II 553 E. 6.4 "Seewasserwerk Moos") zum Thema gemacht wird, unter Berücksichtigung beider preisrelevanten Zuschlagskriterien und der zweifachen Relevanz des Preises dank des zur Anwendung kommenden Mini-Tender-Verfahrens prima facie nicht nur in Bezug auf die Nichtigkeit erfolglos, sondern erweisen sich vielmehr auch im Rahmen einer Rechtskontrolle (Art. 31 aBöB) als offensichtlich unbegründet, womit die Beschwerdeführerin mit dieser Rüge prima facie auch dann nicht durchdringen würde, wenn sie als nicht verspätet erhoben zu beurteilen sein sollte (vgl. E. 5.6 hiervor).”
“Entscheidend sei nicht, dass im Rahmen des Abrufverfahrens die identischen Kriterien wie bei der Rahmenvertragsausschreibung gelten, sondern dass sich die Anbieterinnen im Zeitpunkt der Ausschreibung ein Bild über die Modalitäten und Kriterien des Abrufverfahrens machen können, um ein angemessenes Angebot einzureichen. Mit der Durchführung eines modifizierten Mini-Tender-Verfahrens werde sichergestellt, dass der Wettbewerb nicht nur bei der Auswahl der Rahmenvertragspartner, sondern im Zeitpunkt des Abrufverfahrens erneut spiele. Indem die Angebote nach transparenten Kriterien erneut evaluiert würden, insbesondere auch was das Preis-Leistungsverhältnis angehe, könne entgegen den Befürchtungen der Beschwerdeführerin sichergestellt werden, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot berücksichtigt werde. Von einer faktisch freihändigen Vergabe, wie dies die Beschwerdeführerin behaupte, könne keine Rede sein. Soweit die Beschwerdeführerin kritisiere, dass im Rahmen des Abrufverfahrens nach der vorgesehenen Konzeption kein Rechtsschutz bestehe, verkenne sie, dass die Nichtöffnung des Verwaltungsrechtswegs der ständigen, in Art. 53 Abs. 6 BöB kodifizierten Vergabepraxis entspreche. Nach diesem Konzept stehe der Anbieterin, die mit Entscheiden beim Abrufverfahren nicht einverstanden sei, der zivilrechtliche Rechtsweg offen. Dieser Rechtsschutz sei auch hier sichergestellt, da die Abrufe jeweils begründet und dokumentiert würden (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 23. August 2021, Ziff. 4.1.3.3, S. 34 f.).”
Bei technisch geprägten Begriffen ist auf das in der Fachwelt verbreitete Verständnis und auf die im konkreten Projekt von den Beteiligten geäusserte Auffassung abzustellen. Zudem gilt: Je stärker die Ausschreibungsunterlagen auslegungsbedürftig sind, desto eher stellt sich die Frage, ob die Bedeutung einer Anordnung im Sinn von Art. 53 Abs. 2 BöB für die Bewerbenden erkennbar war.
“2 "Privatisierung Alcosuisse I"), den die Beschwerdeinstanzen - im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle - nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (Art. 56 Abs. 3 BöB; vgl. in Bezug auf Art. 16 IVöB (2001) das Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 mit Hinweisen "piscine publique" und zum Ganzen Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f. mit Hinweisen). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteile des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 3.5.2 "A1 / Weiningen" und B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.2 "Umnutzung Bundesarchiv"; siehe zum Ganzen Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.1 und E. 6.2.2 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). Je mehr sich die Ausschreibungsunterlagen als auslegungsbedürftig erweisen, desto eher stellt sich auch die Frage, ob die Bedeutung der entsprechenden Anforderungen erkennbar war im Sinne von Art. 53 Abs. 2 BöB.”
“2 "Privatisierung Alcosuisse I"), den die Beschwerdeinstanzen - im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle - nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (Art. 56 Abs. 3 BöB; vgl. in Bezug auf Art. 16 IVöB (2001) das Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 mit Hinweisen "piscine publique" und zum Ganzen Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f. mit Hinweisen). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteile des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 3.5.2 "A1 / Weiningen" und B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.2 "Umnutzung Bundesarchiv"; siehe zum Ganzen Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.1 und E. 6.2.2 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). Je mehr sich die Ausschreibungsunterlagen als auslegungsbedürftig erweisen, desto eher stellt sich auch die Frage, ob die Bedeutung der entsprechenden Anforderungen erkennbar war im Sinne von Art. 53 Abs. 2 BöB.”
Eine Verfügung ist nach Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbar, wenn die angefochtene Vergabe prima facie in den Anwendungsbereich des BöB und gegebenenfalls in den Staatsvertragsbereich fällt. In solchen Fällen kann das Bundesverwaltungsgericht prima facie seine Zuständigkeit bejahen und – auf Gesuch – über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung entscheiden.
“Im Übrigen wird denn auch weder seitens der Vergabestelle noch der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, die vorliegende Beschaffung falle nicht in den Staatsvertragsbereich. 2.6 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). In der vorliegenden Ausschreibung beträgt die Zuschlagssumme für die 18 Lose mehr als Fr. 40 Mio., weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.7 Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei welchen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB). 2.8 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Entsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache prima facie zuständig. Ausserdem ist das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig (Art. 52 Abs. 2 i.V.m. 54 Abs. 2 BöB). 3. 3.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 54 Abs. 2 BöB). 3.2 Das revidierte BöB nennt die Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind: Das Bundesverwaltungsgericht kann einer Beschwerde bei einem Auftrag im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin die aufschiebende Wirkung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (Art.”
“Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Entsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache prima facie zuständig. Ausserdem ist das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig (Art. 52 Abs. 2 i.V.m. 54 Abs. 2 BöB).”
Art. 53 Abs. 1 BöB enthält eine abschliessende Aufzählung der mit Beschwerde anfechtbaren Verfügungen; andere, incidentale Entscheide oder Verfahrensmitteilungen sind grundsätzlich nicht als selbständige Verfügungen anfechtbar. Dies gilt namentlich auch für Mitteilungen, mit denen ein Bieter darüber informiert wird, dass seine Offerte bis zum Zuschlagsentscheid nicht weiter geprüft wird; eine solche Mitteilung kann nach der Rechtsprechung erst zusammen mit dem Zuschlag angefochten werden.
“contre Chemins de fer fédéraux suisses (CFF) SA B-1456/2022 du 27 juin 2022 Marchés publics. Décisions sujettes à recours. Exclusion de la procédure d'adjudication. Art. 24 al. 4, art. 40 al. 2, art. 44, art. 53 al. 1 let. h LMP. 1. Seules les décisions mentionnées à l'art. 53 al. 1 LMP peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral (consid. 2.1). 2. A défaut de tomber sous l'un des cas de figure prévus aux art. 23 al. 4, 24 al. 4 ou 44 LMP, l'acte attaqué ne constitue pas une décision d'exclusion de la procédure au sens de l'art. 53 al. 1 let. h LMP (consid. 2.2). 3.La lettre par laquelle un soumissionnaire est informé que son offre ne sera pas examinée plus avant jusqu'à la décision d'adjudication ne peut donner lieu à un recours. La décision communiquée par cette lettre ne peut être attaquée qu'avec la décision d'adjudication (consid. 2.3). Öffentliches Beschaffungswesen. Anfechtbare Verfügungen. Ausschluss vom Vergabeverfahren. Art. 24 Abs. 4, Art. 40 Abs. 2, Art. 44, Art. 53 Abs. 1 Bst. h BöB. 1. Nur Verfügungen nach Art. 53 Abs. 1 BöB können mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (E. 2.1). 2. Da der angefochtene Akt nicht unter Art. 23 Abs. 4, Art. 24 Abs. 4 oder Art. 44 BöB fällt, stellt er keinen Ausschluss vom Vergabeverfahren im Sinne von Art. 53 Abs. 1 Bst. h Böb dar (E. 2.2). 3. Das Schreiben, nach dem die Offerte einer Anbieterin bis zum Zuschlagsentscheid nicht weiter geprüft wird, ist nicht anfechtbar. Der mit dem Schreiben mitgeteilte Entscheid kann erst mit dem Zuschlag angefochten werden (E. 2.3). Appalti pubblici. Decisioni impugnabili. Esclusione dalla procedura di aggiudicazione. Art. 24 cpv. 4, art. 40 cpv. 2, art. 44 e art. 53 cpv. 1 lett. h LAPub. 1. Soltanto le decisioni menzionate all'art. 53 cpv. 1 LAPub possono essere impugnate mediante ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo federale (consid. 2.1). 2. Non rientrando tra le costellazioni previste dagli artt. 23 cpv. 4, 24 cpv. 4 o 44 LAPub, l'atto impugnato non costituisce una decisione di esclusione dalla procedura ai sensi dell'art.”
“BVGE 2022 IV/4 Entscheiddatum: 27.06.2022Publikationsdatum: 08.05.2023 2022 IV/4 Extrait de l'arrêt de la Cour II dans la cause Consortium X. contre Chemins de fer fédéraux suisses (CFF) SA B-1456/2022 du 27 juin 2022 Marchés publics. Décisions sujettes à recours. Exclusion de la procédure d'adjudication. Art. 24 al. 4, art. 40 al. 2, art. 44, art. 53 al. 1 let. h LMP. 1. Seules les décisions mentionnées à l'art. 53 al. 1 LMP peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral (consid. 2.1). 2. A défaut de tomber sous l'un des cas de figure prévus aux art. 23 al. 4, 24 al. 4 ou 44 LMP, l'acte attaqué ne constitue pas une décision d'exclusion de la procédure au sens de l'art. 53 al. 1 let. h LMP (consid. 2.2). 3.La lettre par laquelle un soumissionnaire est informé que son offre ne sera pas examinée plus avant jusqu'à la décision d'adjudication ne peut donner lieu à un recours. La décision communiquée par cette lettre ne peut être attaquée qu'avec la décision d'adjudication (consid. 2.3). Öffentliches Beschaffungswesen. Anfechtbare Verfügungen. Ausschluss vom Vergabeverfahren. Art. 24 Abs. 4, Art. 40 Abs. 2, Art. 44, Art. 53 Abs. 1 Bst. h BöB. 1. Nur Verfügungen nach Art. 53 Abs. 1 BöB können mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (E. 2.1). 2. Da der angefochtene Akt nicht unter Art. 23 Abs. 4, Art. 24 Abs. 4 oder Art. 44 BöB fällt, stellt er keinen Ausschluss vom Vergabeverfahren im Sinne von Art.”
“Par écritures déposées le 25 mars 2022, les recourantes exercent un recours contre cet acte devant le Tribunal administratif fédéral, concluant à son annulation et à ce qu'il soit ordonné au pouvoir adjudicateur de réintégrer dans la procédure d'évaluation leur offre de base ainsi que leur variante et de conduire le processus jusqu'à l'évaluation complète de celles-ci. Le Tribunal administratif fédéral déclare le recours irrecevable. Extrait des considérants: 2.1 Selon l'art. 53 al. 1 LMP (RS 172.056.1), seules les décisions suivantes sont sujettes à recours: a. l'appel d'offres; b. la décision concernant le choix des participants à la procédure sélective; c. la décision d'inscrire un soumissionnaire sur une liste ou de l'en radier; d. la décision concernant les demandes de récusation; e. l'adjudication; f. la révocation de l'adjudication; g. l'interruption de la procédure; h. l'exclusion de la procédure; i. le prononcé d'une sanction. Pour le reste, les décisions rendues sur la base de la présente loi ne sont pas sujettes à recours (art. 53 al. 5 LMP). Le Message du 15 février 2017 concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics, FF 2017 1695, indique, en lien avec l'art. 53 al. 1 LMP, que " cet alinéa contient la liste exhaustive des objets de recours. Les autres décisions incidentes ne peuvent être attaquées individuellement, même si elles constituent un préjudice irréparable aux yeux du recourant " (p. 1824). Ceci étant, contrairement à ce qui était prévu dans l'ancien droit, la LMP contient désormais, à son art. 53 al. 1, un catalogue exhaustif des décisions attaquables, ce qui est en outre précisé à l'al. 5 de l'art. 53. Ainsi, toute autre décision, incidente ou matérielle, rendue dans le cadre de la procédure d'adjudication ne peut faire l'objet d'un recours indépendant et ce, même si elle constitue une décision au sens de l'art. 5 PA et, pour les décisions incidentes, serait, pour le soumissionnaire, susceptible de lui causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 46 al. 1 let. a PA. Le numerus clausus des actes attaquables contenu à l'art. 53 al. 1 LMP l'emporte ainsi sur les dispositions générales de la PA (cf. Martin Zobl, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [ci-après: Handkommentar], 2020, no 4 ad art.”
Art. 53 Abs. 6 BöB schliesst die Beschwerde gegen den Abschluss der Einzelverträge; gleichzeitig bleibt nach den zitierten Entscheiden der zivilrechtliche Rechtsschutz für die individuellen Abrufe unter einem Rahmenvertrag erhalten. Eine gegen die Ausschreibung gerichtete Anfechtung hätte hinsichtlich der Ausgestaltung des Rechtsschutzes zur Aufhebung der Ausschreibung führen können, indessen nicht automatisch zur Nichtigkeit der Ausschreibung oder der Einzelzuschläge. Für das Mini‑Tender‑Verfahren sind indessen relevante, festgelegte Kriterien vorzusehen; die Vergabestelle darf diese bei den Abrufen nicht willkürlich ausser Acht lassen.
“des Pflichtenhefts. Es braucht im vorliegenden Zusammenhang nicht näher darauf eingegangen zu werden, inwieweit das Beschaffungsrecht im Rahmen der Ausschreibung bzw. von Ausschreibungsunterlagen wegbedungen werden kann bzw. ein in diesem Zusammenhang allenfalls anzunehmender, vor Ergehen der Zuschlagsverfügung erklärter Rechtsmittelverzicht gültig ist (vgl. dazu immerhin Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 1253). Zusammenfassend ergibt sich, dass die Ausschreibung, wenn sie denn angefochten worden wäre, in Bezug auf die Ausgestaltung des Rechtsschutzsystems für das Mini-Tender-Verfahren aufgehoben worden wäre. Das bedeutet aber - weil wie nach neuem Recht zivilrechtlicher Rechtsschutz gewährleistet sein soll (vgl. Botschaft BöB, BBl 2017 1851 ff., insb. S. 1981 zu Art. 53 Abs. 6 BöB) - keineswegs, dass die Ausschreibung zugleich nichtig ist. Damit braucht im vorliegenden Fall auch auf die Verfassungswidrigkeit der Rechtsschutzlösung gemäss aBöB als solche nicht weiter eingegangen zu werden (vgl. dazu Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 1206 mit Hinweisen). Vor allem ist der Vorwurf der Beschwerdeführerin falsch, wonach die Anbieterauswahl im Mini-Tender-Verfahren in das Belieben der Bedarfsstelle gestellt wird. Vielmehr sind diesbezüglich - wie festgestellt - Kriterien vorgesehen. Es ist auch nicht zu erkennen, dass die Vergabestelle diese im Rahmen der Abrufverfahren ausser Acht lassen will, was - wie die Beschwerdeführerin zutreffend festhält - unzulässig wäre (BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.5 "Mobile Warnanlagen"; Zwischenentscheid des BVGer B-3302/2019 vom 24. September 2019 E. 8.3 "Stahlwasserbauten Ritomsee"). Das ergibt sich auch aus dem offensichtlich als Vorbild dienenden Konzept des neuen Rechts, wonach die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens - meint insbesondere denjenigen der Transparenz - auch für den individuellen Abruf der Leistungen beachtlich sind, mit der Besonderheit, dass der Abruf der Leistungen unter einem Rahmenvertrag dem Zivilrecht untersteht (Botschaft BöB, BBl 2017 1851 ff.”
“Eine schwerwiegende materielle Fehlerhaftigkeit kann indessen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit führen (vgl. E. 5.3 hiervor). Dementsprechend dringt die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge, wonach die Auftraggeberin den Beschaffungsgegenstand vorliegend derart weit gefasst bzw. derart unpräzise umschrieben hat, dass dies zur Nichtigkeit führt, nicht durch (vgl. E. 5.4 hiervor). In Bezug auf die Ausgestaltung des Mini-Tender-Verfahrens ist zunächst zugunsten der Vergabestelle festzuhalten, dass für den Abruf von Leistungen durchaus relevante Kriterien definiert sind (vgl. E. 5.5.3 hiervor). Indessen kann der Vergabestelle mangels einschlägiger gesetzlicher Grundlage nicht beigepflichtet werden, wenn sie behauptet, dass bereits nach dem aBöB die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen Zuschläge im Mini-Tender-Verfahren ausgeschlossen ist. Vielmehr wäre eine gegen die Ausschreibung gerichtete Beschwerde in Bezug auf die Ausgestaltung des Rechtsschutzes erfolgreich gewesen. Auch dies führt aber, da ja - wie gemäss Art. 53 Abs. 6 BöB de lege ferenda - auch im Rahmen der vorliegenden Ausschreibung der Rechtsschutz nicht gänzlich wegbedungen werden soll, prima facie nicht zur Nichtigkeit der Ausschreibung (vgl. E. 5.5.4 hiervor). Die in Bezug auf die gewählte Preisbewertungsmethode erhobenen Rügen sind, soweit von der Beschwerdeführerin die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Gewichtung des Preises (BGE 143 II 553 E. 6.4 "Seewasserwerk Moos") zum Thema gemacht wird, unter Berücksichtigung beider preisrelevanten Zuschlagskriterien und der zweifachen Relevanz des Preises dank des zur Anwendung kommenden Mini-Tender-Verfahrens prima facie nicht nur in Bezug auf die Nichtigkeit erfolglos, sondern erweisen sich vielmehr auch im Rahmen einer Rechtskontrolle (Art. 31 aBöB) als offensichtlich unbegründet, womit die Beschwerdeführerin mit dieser Rüge prima facie auch dann nicht durchdringen würde, wenn sie als nicht verspätet erhoben zu beurteilen sein sollte (vgl. E. 5.6 hiervor).”
Bei Überschreitung einschlägiger Schwellenwerte liegt nach Art. 53 Abs. 1 BöB eine anfechtbare Verfügung vor; dies begründet prima facie die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für entsprechende Vergaben im Staatsvertragsbereich (vgl. BVGer B-5341/2024; BVGer B-3374/2023; Art. 8 Abs. 4 i.V.m. Anhang 4 sowie Art. 52 ff. BöB).
“Im Übrigen wird denn auch weder seitens der Vergabestelle noch der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, die vorliegende Beschaffung falle nicht in den Staatsvertragsbereich. 2.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 1 BöB beträgt Fr. 230'000.- (Ziff. 1.1 Anhang 4 zum BöB). Vorliegend wurde der Zuschlag zum Preis von Fr. 7'033'617.80 (exkl. MwSt) erteilt. Damit ist der für Dienstleistungen geltende Schwellenwert deutlich überschritten, weshalb die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nach den für den Staatsvertragsbereich geltenden Regeln zulässig ist (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.1 zum BöB sowie Art. 52 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.6 Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei welchen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB). 2.7 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Entsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache prima facie zuständig. Ausserdem ist das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig (Art. 52 Abs. 2 i.V.m. 54 Abs. 2 BöB). 3. 3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 54 Abs. 2 BöB). 3.2 Das revidierte BöB nennt die Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind: Das Bundesverwaltungsgericht kann einer Beschwerde bei einem Auftrag im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin die aufschiebende Wirkung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (Art.”
“Ob die in Frage stehenden Leistungen als [Bauarbeiten] oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. [...]. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass [die in Frage stehenden Leistungen] so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen ([...]). 2.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert mit Fr. [Betrag] beziffert (vgl. Instruktionsverfügung vom 3. August 2023 S. 7), weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.6 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. 2.7 Soweit die Beschwerdeführerin nebst der Aufhebung der angefochtenen Verfügung zusätzlich beantragt, der Vergabestelle seien nach der allfälligen Aufhebung des Widerrufs Anweisungen für die Fortsetzung der Vertragsverhandlungen zu erteilen (vgl. Ziff. 2 des Rechtsbegehrens), kann dem prima facie nicht gefolgt werden. Mit dem Zuschlag erhielt die Vergabestelle grundsätzlich die Erlaubnis, einen vergaberechtskonformen privatrechtlichen Vertrag auszuhandeln und abzuschliessen (Galli/Moser/ Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1088 mit Hinweisen; Martin Beyeler, Geltungsanspruch des Vergaberechts [nachfolgend: Geltungsanspruch], 2012, Rz. 2547). Dabei hat sie sich an die Vorgaben und Festlegungen des Vergabeverfahrens zu halten (Beyeler, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 2549 ff.). Vorgaben, wie die Vergabestelle nach einer allfälligen Aufhebung eines vergaberechtswidrigen Widerrufs diese Vertragsverhandlungen im Rahmen ihrer Abschlusserlaubnis fortzuführen habe, sprengen wohl den Streitgegenstand, nämlich die Prüfung der Rechtmässigkeit des Widerrufs.”
Fehlt ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse, liegt kein Beschwerdeobjekt nach Art. 53 Abs. 1 BöB vor; Art. 53 Abs. 5 BöB sieht sodann generell einen Ausschluss des Rechtsschutzes gegen Verfügungen nach dem BöB vor.
“Nach Art. 53 Abs. 1 BöB sind ausschliesslich die in dieser Bestimmung genannten Verfügungen durch Beschwerde anfechtbar. Im Übrigen ist der Rechtsschutz gegen Verfügungen nach dem BöB ausgeschlossen (Art. 53 Abs. 5 BöB). Entsprechend dem in E. 2 Gesagten liegt somit kein Beschwerdeobjekt gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB vor. Der Beschwerdeführerin geht es im vorliegenden Fall um eine Feststellungsverfügung betreffend eine mögliche künftige Beschaffung. Weil ihr, wie nachfolgend (E. 6) erwogen wird, ein in Anwendung des VwVG schutzwürdiges Feststellungsinteresse fehlt, kann allerdings offengelassen werden, ob sie im Rahmen des BöB Anspruch auf den Erlass der Feststellungsverfügung hat, die sie gegenwärtig fordert. Was eine künftige Ausschreibung für Kaliumiodidtabletten als solche betrifft, bestehen weder Hinweise darauf, noch macht die Vergabestelle geltend, dass sie nicht unter das BöB fallen würde (vgl. Art. 1 ff. BöB). Dabei muss berücksichtigt werden, dass die Vergabestelle den Rechtsschutz nicht umgehen können soll, indem sie keine Verfügung nach Art. 53 BöB erlässt, obwohl sie dazu verpflichtet wäre (vgl. BVGE 2008/61 E. 1.1 und AGVE 2013, S. 193 ff., E. 1.2.2 S. 195). Offenbar vertritt sie auch nicht den Standpunkt, die fragliche Beschaffung könnte sich auf Art.”
Die Vergabestelle darf den in Art. 53 BöB vorgesehenen Rechtsschutz nicht dadurch unterlaufen, dass sie — obwohl sie zur Erlassung einer Verfügung verpflichtet wäre — eine solche Verfügung unterlässt. Entsprechende Vermeidungsstrategien sind nicht zulässig und können gegebenenfalls dazu führen, dass die betroffenen Parteien Anspruch auf eine Verfügung bzw. auf Rechtsschutz nach dem BöB haben.
“1 BöB sind ausschliesslich die in dieser Bestimmung genannten Verfügungen durch Beschwerde anfechtbar. Im Übrigen ist der Rechtsschutz gegen Verfügungen nach dem BöB ausgeschlossen (Art. 53 Abs. 5 BöB). Entsprechend dem in E. 2 Gesagten liegt somit kein Beschwerdeobjekt gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB vor. Der Beschwerdeführerin geht es im vorliegenden Fall um eine Feststellungsverfügung betreffend eine mögliche künftige Beschaffung. Weil ihr, wie nachfolgend (E. 6) erwogen wird, ein in Anwendung des VwVG schutzwürdiges Feststellungsinteresse fehlt, kann allerdings offengelassen werden, ob sie im Rahmen des BöB Anspruch auf den Erlass der Feststellungsverfügung hat, die sie gegenwärtig fordert. Was eine künftige Ausschreibung für Kaliumiodidtabletten als solche betrifft, bestehen weder Hinweise darauf, noch macht die Vergabestelle geltend, dass sie nicht unter das BöB fallen würde (vgl. Art. 1 ff. BöB). Dabei muss berücksichtigt werden, dass die Vergabestelle den Rechtsschutz nicht umgehen können soll, indem sie keine Verfügung nach Art. 53 BöB erlässt, obwohl sie dazu verpflichtet wäre (vgl. BVGE 2008/61 E. 1.1 und AGVE 2013, S. 193 ff., E. 1.2.2 S. 195). Offenbar vertritt sie auch nicht den Standpunkt, die fragliche Beschaffung könnte sich auf Art. 10 Abs. 4 Bst. b BöB (Schutz der Gesundheit oder des Lebens) stützen. Sollte sie sich dereinst dennoch darauf berufen, müsste sie eine individuelle Mitteilung an die Beschwerdeführerin in Betracht ziehen, sodass sich diese allenfalls dagegen wehren könnte.”
Bei der Auslegung des Aussagegehalts der Ausschreibungsunterlagen ist eine systematische Betrachtung vorzunehmen (z. B. unter Berücksichtigung des Titels des Pflichtenhefts). Ergibt sich daraus eine klar erkennbare Bedeutung, lösen solche offenkundigen Auslegungen die Rügeobliegenheit nach Art. 53 Abs. 2 BöB aus; entsprechende Beanstandungen sind dann als verspätet verwirkt.
“Die Beschwerdeführerin lässt diesbezüglich den wichtigen rechtlichen Gesichtspunkt ausser Acht, dass der Aussagegehalt der Ausschreibungsunterlagen nicht abschliessend durch die Interpretation einzelner Sätze oder Passagen, sondern durch systematische Auslegung - beispielsweise unter Berücksichtigung des Titels des Pflichtenhefts - zu ermitteln ist (Zwischenentscheid des BVGer B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 5.8.6 f. "Weichenschleifmaschinen"). Damit war jedenfalls als Auslegungsergebnis klar und damit auch klar im Sinne von Art. 53 Abs. 2 BöB erkennbar, dass Kleiderlogistikprojekte in diesem Kontext ebenso zulässig sind wie Projekte aus anderen Logistikbereichen mit gleicher Komplexität (vgl. Angaben unter den Anforderungen zu EK02 und ZK1.2 in E. 5.4.6 und E. 5.4.9 hiervor). Soweit dies beanstandet werden sollte, würde sich die Rüge demnach als verspätet erweisen. Als Auslegungsergebnis wäre darüber hinaus möglicherweise vorstellbar, dass die Vergabestelle bei einem Kleiderlogistikprojekt als Referenz die gleiche Komplexität eher bejaht als bei anderen Projekten. Ob eine derartige Auslegung der Ausschreibungsunterlagen indessen klar erkennbar im Sinne von Art. 53 Abs. 2 BöB wäre, kann im vorliegenden Kontext offenbleiben. Tatsache ist nämlich, dass die Evaluation der Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin unter dem Subkriterium ZK1.2 ergeben hat, dass beiden Angeboten beim Subkriterium ZK1.2 die volle Punktzahl zugesprochen worden ist, obwohl die Beschwerdeführerin keine Kleiderlogistikprojekte vorweisen konnte (vgl. Bewertung ZK1.2 in Anhang 2 zum Evaluationsbericht, vi-act. 5.1; Vernehmlassung, Rz. 50). Im Übrigen ist auch sachverhaltlich erstellt, dass die Zuschlagsempfängerin nicht die bisherige Zusammenarbeit mit der Vergabestelle als Referenzprojekt angegeben hat. Insofern liegt diesbezüglich weder eine Ungleichbehandlung vor, noch hat es der Beschwerdeführerin geschadet, dass ihre Referenzen nicht explizit aus dem Bereich der Kleiderlogistik stammten. Damit erweist sich die Annahme der Beschwerdeführerin, die Zuschlagsempfängerin habe davon profitiert, dass die Beschwerdeführerin keine Kleiderlogistikreferenzen angeboten hat, prima facie als falsch.”
“1 du document pce A1 « procedural instructions » de la pce 9 du recours). De plus, celle-là se réfère à plusieurs reprises audit document dans ses écritures, soutenant en particulier que le pouvoir adjudicateur n'aurait pas procédé à la notation des différents critères selon l'échelle prévue à cet effet. Dans ces circonstances, elle ne saurait prétendre ne pas en avoir eu connaissance ni se plaindre d'une violation du droit d'être entendue. 4. La recourante avance ensuite que les documents d'appel d'offres prévoient une séance de négociation en présence des deux meilleures entreprises, mais ils n'exposent pas quels sont les critères permettant de les départager. Elle s'en prend ainsi à un défaut contenu dans les documents d'appel d'offres. Depuis la révision totale du droit des marchés publics - applicable en l'espèce -, les prescriptions contenues dans les documents d'appel d'offres, dont l'importance est identifiable, ne peuvent être contestées que dans le cadre d'un recours contre l'appel d'offres (cf. art. 53 al. 2 LMP ; cf. arrêt du TF 2C_222/2023 du 19 janvier 2024 consid. 1.5.1 ; arrêts du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid 5.4.2.4, B-4473/2023 du 3 avril 2023 consid. 4.4.2 et la réf. cit.). Or, en l'espèce, l'appel d'offres indique au point 4.6 « autres indications » que « les trois meilleurs fournisseurs après la phase d'évaluation seront invités à la séance de présentation des fournisseurs. Les deux meilleurs fournisseurs après la présentation seront invités pour la phase de négociation. La commande est passée sous réserve de l'approbation de l'achat par le conseil d'administration de Swissgrid SA ». De plus, l'absence de critère permettant de départager les soumissionnaires invités à la séance de négociation était identifiable lors du lancement de la procédure et ne nécessitait pas un examen approfondi des documents d'appel d'offres. Partant, la question de savoir si l'appel d'offres ou les documents d'appel d'offres auraient dû ou non exposer des critères d'évaluation des soumissionnaires invités à la séance de négociation ne peut plus être examinée dans le cadre de la présente procédure contre l'adjudication.”
Die Ausschreibung eines Auftrags ist als Verfügung anfechtbar. Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung mit der Ausschreibung erkennbar ist, müssen zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden.
“Die Ausschreibung eines Auftrags ist als Verfügung anfechtbar (Art. 53 Abs. 1 BöB) und auch Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, müssen zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden (Art. 53 Abs. 2 BöB).”
“Nach Art. 53 Abs. 1 BöB ist die Ausschreibung eines Auftrags als Verfügung anfechtbar. Art. 53 Abs. 2 BöB bestimmt, dass Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen. Schon nach der Rechtsprechung zu dem bis am 31. Dezember 2020 gültigen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (aBöB, AS 1996 508) konnten Einwände gegen die Ausschreibung in einem Beschwerdeverfahren gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der fraglichen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund"; Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 6.3.1 "Mediamonitoring ETH", m.H.). Der revidierte Art. 53 Abs. 2 BöB hält nun explizit fest, dass Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen. Demnach kann eine Anbieterin Rügen, die sie bereits mit einer Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte vorbringen können, mit der Beschwerde gegen den Zuschlag nicht mehr erfolgreich vorbringen.”
“Art. 53 Abs. 1 BöB bestimmt in den Buchstaben a bis i, welche Verfügungen ausschliesslich durch Beschwerde anfechtbar sind, und nennt explizit die Ausschreibung des Auftrags (Bst. a). Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, müssen zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden (Art. 53 Abs. 2 BöB). Es entspricht dem Gebot der Fairness und der Verfahrenseffizienz, dass Einwendungen gegen Anordnungen in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen mit Beschwerde gegen die Ausschreibung gerügt werden müssen und eine Anbieterin mit der Beschwerde gegen den Zuschlag keine Anträge mehr vorbringen darf, die sie bereits gegen die Ausschreibung hätte vorbringen können (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851, 1979 [nachfolgend: Botschaft Totalrevision BöB]). Mit Art. 53 Abs. 2 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. a BöB hat der Gesetzgeber im Rahmen der Totalrevision des BöB die bundesgerichtliche Rechtsprechung ausdrücklich auch für Bundesvergaben massgeblich erklärt, wonach Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung mit der Ausschreibung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen (vgl.”
Wenn die Ausschreibungsunterlagen auslegungsbedürftig sind, prüft das Gericht, ob die Bedeutung der betreffenden Anforderungen für die Teilnehmenden erkennbar war; bei fachlich/technisch geprägten Begriffen ist das in der Fachwelt verbreitete Verständnis zu berücksichtigen.
“2 "Privatisierung Alcosuisse I"), den die Beschwerdeinstanzen - im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle - nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (Art. 56 Abs. 3 BöB; vgl. in Bezug auf Art. 16 IVöB (2001) das Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 mit Hinweisen "piscine publique" und zum Ganzen Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f. mit Hinweisen). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteile des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 3.5.2 "A1 / Weiningen" und B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.2 "Umnutzung Bundesarchiv"; siehe zum Ganzen Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.1 und E. 6.2.2 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). Je mehr sich die Ausschreibungsunterlagen als auslegungsbedürftig erweisen, desto eher stellt sich auch die Frage, ob die Bedeutung der entsprechenden Anforderungen erkennbar war im Sinne von Art. 53 Abs. 2 BöB.”
Für die Zulässigkeitsprüfung nach Art. 53 Abs. 1 BöB kann eine prima-facie-Annahme, dass die streitige Vergabe in den Anwendungs- und in den Staatsvertragsbereich fällt, ausreichen; umstrittene Detailfragen (z.B. Einordnung als Lieferung, Dienstleistung oder Bauleistung) können vorläufig offenbleiben.
“Ob die in Frage stehenden Leistungen als [Bauarbeiten] oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. [...]. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass [die in Frage stehenden Leistungen] so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen ([...]). 2.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert mit Fr. [Betrag] beziffert (vgl. Instruktionsverfügung vom 3. August 2023 S. 7), weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.6 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. 2.7 Soweit die Beschwerdeführerin nebst der Aufhebung der angefochtenen Verfügung zusätzlich beantragt, der Vergabestelle seien nach der allfälligen Aufhebung des Widerrufs Anweisungen für die Fortsetzung der Vertragsverhandlungen zu erteilen (vgl. Ziff. 2 des Rechtsbegehrens), kann dem prima facie nicht gefolgt werden. Mit dem Zuschlag erhielt die Vergabestelle grundsätzlich die Erlaubnis, einen vergaberechtskonformen privatrechtlichen Vertrag auszuhandeln und abzuschliessen (Galli/Moser/ Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1088 mit Hinweisen; Martin Beyeler, Geltungsanspruch des Vergaberechts [nachfolgend: Geltungsanspruch], 2012, Rz. 2547). Dabei hat sie sich an die Vorgaben und Festlegungen des Vergabeverfahrens zu halten (Beyeler, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 2549 ff.). Vorgaben, wie die Vergabestelle nach einer allfälligen Aufhebung eines vergaberechtswidrigen Widerrufs diese Vertragsverhandlungen im Rahmen ihrer Abschlusserlaubnis fortzuführen habe, sprengen wohl den Streitgegenstand, nämlich die Prüfung der Rechtmässigkeit des Widerrufs.”
Erkennbare Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen (z. B. klar ausgewiesene Preisberechnungsformeln oder ausdrücklich als zwingend bezeichnete Mindestanforderungen) sind nach Art. 53 Abs. 2 BöB in der Beschwerde gegen die Ausschreibung geltend zu machen. Werden derartige, aus den Unterlagen ersichtliche Vorgaben nicht rechtzeitig in einer Beschwerde gegen die Ausschreibung gerügt, sind sie im weiteren Verfahren in der Regel nicht mehr geltend zu machen (Forclusionswirkung).
“Damit ging auch die von der Vergabestelle verwendete Preisberechnungsformel bereits klar aus den Ausschreibungsunterlagen hervor. Für die Beschwerdeführerin war somit schon im Zeitpunkt der Ausschreibung erkennbar, dass die Preisberechnung nach dem linear verkürzten Prinzip erfolgen und sich der Parameter «Pmax» auf den Preis, bei welchem die Preiskurve den Nullpunkt schneidet (Pmin x 2.0), beziehen würde. Wäre sie mit der Methode nicht einverstanden gewesen, hätte sie die entsprechende Rüge ebenfalls bereits in einer Beschwerde gegen die Ausschreibung vorbringen müssen (Art. 53 Abs. 2 BöB). Die Beschwerdeführerin macht auch nicht geltend, durch die Preisbewertung überrascht worden zu sein (vgl. Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 8.5 «Mediamonitoring des ETH-Bereichs»).”
“Rien ne permet d'étayer et de suivre la thèse avancée par les recourantes. Les exigences minimales d'aptitude garantissent que le soumissionnaire dispose de l'aptitude minimale à réaliser le marché. Le non-respect de celles-ci conduit donc à l'exclusion de l'offre d'un soumissionnaire et ce, qu'elles soient publiées dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres (cf. arrêt du TAF B-4467/2021 précité concernant une exclusion prononcée par l'autorité de recours en cas de non-respect d'un critère d'aptitude arrêté dans les documents d'appel d'offres). Au demeurant, les recourantes ne sauraient faire valoir de bonne foi que leur offre ne pouvait être exclue pour non-respect du critère EM1 J6.11 puisque le ch. 3.3 des dispositions de l'appel d'offres mentionnait expressément que « l'offre d[evait] impérativement remplir les exigences minimales (EM) ci-dessous, faute de quoi elle ne sera[it] pas prise en compte dans l'évaluation » (cf. consid. 4.3 ci-dessus). En effet, eu égard à l'art. 53 al. 2 LMP - qui prévoit que les prescriptions contenues dans les documents d'appel d'offres dont l'importance est identifiable ne peuvent être contestées que dans le cadre d'un recours contre l'appel d'offres - les recourantes sont forcloses à faire valoir ce moyen à ce stade de la procédure (cf. en ce sens arrêt du TAF B-4467/2021 précité consid. 3.3.3). 5. Sur le fond, les recourantes font valoir que leur offre satisfait au critère d'exigence minimale EM1 J6.11 et que c'est donc à tort qu'elle a été exclue de la procédure d'adjudication. 5.1 Les documents d'appel d'offres - auxquels renvoie le ch. 3.1 de l'appel d'offres « Conditions générales de participation » - contiennent, sous la partie B B2 Dispositions de l'appel d'offres, cahier 0, ch. 3.3, les « Critères impératifs d'exigences minimales ». Sous la colonne « Justificatifs », il est indiqué les justificatifs requis pour toutes les personnes clés (J6) et pour chaque personne clé individuellement (J6.0 à J6.11). Est en particulier considéré comme personne clé le « Responsable durabilité / environnement » (J6.”
Fehlt im konkreten Fall ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse (in Anwendung des VwVG), liegt kein Beschwerdeobjekt i.S.v. Art. 53 Abs. 1 BöB vor und das Feststellungsbegehren ist daher nicht durch Beschwerde nach Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbar.
“Nach Art. 53 Abs. 1 BöB sind ausschliesslich die in dieser Bestimmung genannten Verfügungen durch Beschwerde anfechtbar. Im Übrigen ist der Rechtsschutz gegen Verfügungen nach dem BöB ausgeschlossen (Art. 53 Abs. 5 BöB). Entsprechend dem in E. 2 Gesagten liegt somit kein Beschwerdeobjekt gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB vor. Der Beschwerdeführerin geht es im vorliegenden Fall um eine Feststellungsverfügung betreffend eine mögliche künftige Beschaffung. Weil ihr, wie nachfolgend (E. 6) erwogen wird, ein in Anwendung des VwVG schutzwürdiges Feststellungsinteresse fehlt, kann allerdings offengelassen werden, ob sie im Rahmen des BöB Anspruch auf den Erlass der Feststellungsverfügung hat, die sie gegenwärtig fordert. Was eine künftige Ausschreibung für Kaliumiodidtabletten als solche betrifft, bestehen weder Hinweise darauf, noch macht die Vergabestelle geltend, dass sie nicht unter das BöB fallen würde (vgl. Art. 1 ff. BöB). Dabei muss berücksichtigt werden, dass die Vergabestelle den Rechtsschutz nicht umgehen können soll, indem sie keine Verfügung nach Art. 53 BöB erlässt, obwohl sie dazu verpflichtet wäre (vgl. BVGE 2008/61 E. 1.1 und AGVE 2013, S. 193 ff., E. 1.2.2 S. 195). Offenbar vertritt sie auch nicht den Standpunkt, die fragliche Beschaffung könnte sich auf Art. 10 Abs. 4 Bst. b BöB (Schutz der Gesundheit oder des Lebens) stützen.”
Sind Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennbar, hätten sie zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen. Werden solche Mängel erst in der Beschwerde gegen den Zuschlag gerügt, gelten die Rügen als verwirkt. Auf in diesem Sinn verwirkte Rügen tritt das Bundesverwaltungsgericht nicht ein.
“es fehlten Angaben, welche sie als zwingend erachtete, um ein konkurrenzfähiges Angebot zu erstellen. Entsprechend habe sie im Rahmen der Fragerunde versucht, die Grundlagen für das Angebot zu klären, nachdem die Ausschreibungsunterlagen diese Fragen aus ihrer Sicht offenliessen (Beschwerde, Rz. 19 und 21 f.). Die von ihr gerügten Mängel seien aus der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen nicht klar hervorgegangen. Entsprechend könne von einer verspäteten Rüge nicht die Rede sein (Replik, Rz. 26). 5.2 Bereits unter dem alten Recht konnten Einwände, welche die Ausschreibung betreffen, im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne weiteres erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund"; Zwischenentscheid des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021, auszugsweise publiziert als BVGE 2021 IV/6, E.4.2 "Google / Public Cloud"). Der revidierte Art. 53 Abs. 2 BöB hält nun explizit fest, dass auch Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen. Demnach darf eine Anbieterin mit der Beschwerde gegen den Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 Bst. a BöB) keine Rügen mehr vorbringen, die sie bereits mit einer Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte vorbringen können. Sind Anordnungen und ihre Tragweite bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennbar, so sind entsprechende Rügen gegen den Zuschlagsentscheid auch dann verwirkt, wenn die Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen und nicht in der Ausschreibung enthalten waren (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851, 1979 f. [nachfolgend: Botschaft BöB]). Auf in diesem Sinne verwirkte Rügen tritt das Bundesverwaltungsgericht nicht ein (Urteil des BVGer B-7031/2023 vom 4. Oktober 2024 E. 3.3 m. w. H. "Titan-Systeme"; Martin Zobl, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [Handkommentar BöB], 2020, Art.”
“Nach Art. 53 Abs. 1 BöB ist die Ausschreibung eines Auftrags als Verfügung anfechtbar. Art. 53 Abs. 2 BöB bestimmt, dass Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen. Schon nach der Rechtsprechung zu dem bis am 31. Dezember 2020 gültigen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (aBöB, AS 1996 508) konnten Einwände gegen die Ausschreibung in einem Beschwerdeverfahren gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der fraglichen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund"; Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 6.3.1 "Mediamonitoring ETH", m.H.). Der revidierte Art. 53 Abs. 2 BöB hält nun explizit fest, dass Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen. Demnach kann eine Anbieterin Rügen, die sie bereits mit einer Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte vorbringen können, mit der Beschwerde gegen den Zuschlag nicht mehr erfolgreich vorbringen. "Diesbezüglich hat sie bei Verzicht auf eine Anfechtung ihr Beschwerderecht verwirkt. (...) Sind Anordnungen und ihre Tragweite bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennbar, so sind diesbezügliche Rügen gegen den Zuschlagsentscheid auch dann verwirkt, wenn die Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen und nicht in der Ausschreibung enthalten waren" (Art. 53 Abs. 2 BöB; Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851, 1979 f.). Auf in diesem Sinne verwirkte Rügen tritt das Bundesverwaltungsgericht nicht ein (Urteile des BVGer B-415/2023 vom 16. Mai 2023 E. 4.4 "Roaming / IMS Plattform 4G", B-3534/2021 vom 17. Mai 2022 E.”
“Demnach ist mit der Vergabestelle davon auszugehen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 53 Abs. 2 BöB erfüllt und die gegen die Ausschreibungsunterlagen gerichteten Rügen der Beschwerdeführerin (E. 3.1) mangels rechtzeitiger Anfechtung zusammen mit der Ausschreibung verwirkt sind. Die Argumentation der Beschwerdeführerin widerspricht der dargelegten Rechtslage (E. 3.3) und überzeugt daher nicht.”
“Nach Art. 53 Abs. 1 BöB ist die Ausschreibung eines Auftrags als Verfügung anfechtbar. Art. 53 Abs. 2 BöB bestimmt, dass Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen. Schon nach der Rechtsprechung zum bis 31. Dezember 2020 gültigen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (aBöB, AS 1996 508) konnten Einwände gegen die Ausschreibung in einem Beschwerdeverfahren gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der fraglichen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4 «Suchsystem Bund»; Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 6.3.1 m.H. «Mediamonitoring ETH»). Auch nach neuem Recht darf eine Anbieterin mit Beschwerde gegen den Zuschlag keine Rügen mehr vorbringen, die sie bereits mit Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte geltend machen können. Sind Anordnungen und deren Tragweite bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennbar, so sind entsprechende Rügen gegen den Zuschlag auch dann verwirkt, wenn die Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen und nicht in der Ausschreibung enthalten waren (Botschaft des Bundesrates vom 15.”
Verfügungen i.S. von Art. 53 BöB sind beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar, soweit sie Bauleistungen betreffen, deren Wert den für das offene bzw. selektive Verfahren massgebenden Schwellenwert erreicht. Hiervon ausgenommen sind Fälle, in denen der betreffende Auftrag unter eine Ausnahme nach Art. 10 BöB fällt oder eine Beschaffung nach Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c oder d BöB vorliegt.
“Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b BöB können Verfügungen (Art. 53 BöB, s. E. 1.3) dieser Auftraggeberinnen (Art. 4 BöB, s. E. 1.4) beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden, wenn sie Bauleistungen betreffen, deren Wert den für das offene oder selektive Verfahren massgebenden Schwellenwert erreichen (Anhang 4 Ziff. 1 BöB, s. E. 1.5-1.7), und der betreffende Auftrag nicht unter eine der Ausnahmen gemäss Art. 10 BöB fällt oder eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB darstellt (Art. 52 Abs. 5 BöB, s. E. 1.8; Urteil des BVGer B-4157/2021 vom 24. Januar 2022 E. 1.1 «Gare de Gruyères / travaux de génie civil»).”
“Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b BöB können Verfügungen (Art. 53 BöB, s. E. 1.3) dieser Auftraggeberinnen (Art. 4 BöB, s. E. 1.4) beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden, wenn sie Bauleistungen betreffen, deren Wert den für das offene oder selektive Verfahren massgebenden Schwellenwert erreichen (Anhang 4 Ziff. 1 BöB, s. E. 1.5-1.7), und der betreffende Auftrag nicht unter eine der Ausnahmen gemäss Art. 10 BöB fällt oder eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB darstellt (Art. 52 Abs. 5 BöB, s. E. 1.8; Urteil des BVGer B-4157/2021 vom 24. Januar 2022 E. 1.1 «Gare de Gruyères / travaux de génie civil»).”
Erreicht der Auftrag die einschlägigen Schwellenwerte und fällt er in den Staatsvertragsbereich, liegt nach Art. 53 Abs. 1 BöB eine anfechtbare Verfügung vor; dies gilt namentlich für Bauaufträge über dem Schwellenwert und für staatsvertragsrelevante Vergaben.
“5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Lieferungen und Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 1 BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 230'000.- (Ziff. 1.1 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert nach einer Korrektur neu mit Fr. 3'750'000.- in Bezug auf Projekt GE1 (ID 9201) bzw. neu auf Fr. 3'200'000.- für das Projekt GE3 (ID 9202) beziffert (vgl. Vernehmlassung Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 22 f. sowie Vernehmlassung Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 21 f.). Auch wenn die Berechnung der Kostenschätzung strittig ist (vgl. Beschwerden Projekte GE 1 [ID 9201] und GE3 [ID 9202], Rz. 6; Replik, Rz. 4) ist unbestritten, dass damit der Wert der beiden in Frage stehenden Aufträge über dem Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.1 zum BöB). Die Vergabestelle geht im Übrigen ebenfalls davon aus, dass der vorliegende Auftrag (als Bauauftrag) in den Staatsvertragsbereich fällt und bestreitet dies auch in ihrer Vernehmlassung nicht. 3.6 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 4. 4.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 54 Abs. 2 BöB). 4.2 Das revidierte BöB nennt die Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind: Das Bundesverwaltungsgericht kann einer Beschwerde bei einem Auftrag im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin die aufschiebende Wirkung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (Art.”
Die in Art. 53 Abs. 1 BöB aufgeführten Verfügungen bilden einen abschliessenden Katalog anfechtbarer Entscheide. Andere im Vergabeverfahren getroffene Entscheidungen, namentlich incidente oder materielle Entscheide, sind nicht selbständig anfechtbar und können nur — soweit einschlägig — zusammen mit einer in Art. 53 Abs. 1 genannten Verfügung geltend gemacht werden.
“Le Message du 15 février 2017 concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics, FF 2017 1695, indique, en lien avec l'art. 53 al. 1 LMP, que " cet alinéa contient la liste exhaustive des objets de recours. Les autres décisions incidentes ne peuvent être attaquées individuellement, même si elles constituent un préjudice irréparable aux yeux du recourant " (p. 1824). Ceci étant, contrairement à ce qui était prévu dans l'ancien droit, la LMP contient désormais, à son art. 53 al. 1, un catalogue exhaustif des décisions attaquables, ce qui est en outre précisé à l'al. 5 de l'art. 53. Ainsi, toute autre décision, incidente ou matérielle, rendue dans le cadre de la procédure d'adjudication ne peut faire l'objet d'un recours indépendant et ce, même si elle constitue une décision au sens de l'art. 5 PA et, pour les décisions incidentes, serait, pour le soumissionnaire, susceptible de lui causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 46 al. 1 let. a PA. Le numerus clausus des actes attaquables contenu à l'art. 53 al. 1 LMP l'emporte ainsi sur les dispositions générales de la PA (cf. Martin Zobl, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [ci-après: Handkommentar], 2020, no 4 ad art. 53 LMP p. 665; Trüeb/Clausen, in: Wettbewerbsrecht II, 2e éd. 2021, no 1 ad art. 53 LMP p. 539). 2.2 L'art. 44 al. 1 LMP énumère les cas dans lesquels le pouvoir adjudicateur peut notamment exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication. Le message y relatif précise que l'alinéa premier contient une liste exhaustive des faits pouvant conduire à une telle décision. Celle-ci peut, au choix du pouvoir adjudicateur, être notifiée personnellement au soumissionnaire concerné ou être contenue implicitement dans la décision d'adjuger le marché à un autre soumissionnaire (cf. FF 2017 1695, 1806-1809). Ainsi, une exclusion du soumissionnaire peut être décidée lorsqu'il est constaté que celui-ci: a. ne remplit pas ou plus les conditions de participation à la procédure d'adjudication ou a un comportement qui compromet la conformité de cette dernière aux dispositions légales; b.”
“Par écritures déposées le 25 mars 2022, les recourantes exercent un recours contre cet acte devant le Tribunal administratif fédéral, concluant à son annulation et à ce qu'il soit ordonné au pouvoir adjudicateur de réintégrer dans la procédure d'évaluation leur offre de base ainsi que leur variante et de conduire le processus jusqu'à l'évaluation complète de celles-ci. Le Tribunal administratif fédéral déclare le recours irrecevable. Extrait des considérants: 2.1 Selon l'art. 53 al. 1 LMP (RS 172.056.1), seules les décisions suivantes sont sujettes à recours: a. l'appel d'offres; b. la décision concernant le choix des participants à la procédure sélective; c. la décision d'inscrire un soumissionnaire sur une liste ou de l'en radier; d. la décision concernant les demandes de récusation; e. l'adjudication; f. la révocation de l'adjudication; g. l'interruption de la procédure; h. l'exclusion de la procédure; i. le prononcé d'une sanction. Pour le reste, les décisions rendues sur la base de la présente loi ne sont pas sujettes à recours (art. 53 al. 5 LMP). Le Message du 15 février 2017 concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics, FF 2017 1695, indique, en lien avec l'art. 53 al. 1 LMP, que " cet alinéa contient la liste exhaustive des objets de recours. Les autres décisions incidentes ne peuvent être attaquées individuellement, même si elles constituent un préjudice irréparable aux yeux du recourant " (p. 1824). Ceci étant, contrairement à ce qui était prévu dans l'ancien droit, la LMP contient désormais, à son art. 53 al. 1, un catalogue exhaustif des décisions attaquables, ce qui est en outre précisé à l'al. 5 de l'art. 53. Ainsi, toute autre décision, incidente ou matérielle, rendue dans le cadre de la procédure d'adjudication ne peut faire l'objet d'un recours indépendant et ce, même si elle constitue une décision au sens de l'art. 5 PA et, pour les décisions incidentes, serait, pour le soumissionnaire, susceptible de lui causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 46 al. 1 let. a PA. Le numerus clausus des actes attaquables contenu à l'art. 53 al. 1 LMP l'emporte ainsi sur les dispositions générales de la PA (cf. Martin Zobl, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [ci-après: Handkommentar], 2020, no 4 ad art.”
“contre Chemins de fer fédéraux suisses (CFF) SA B-1456/2022 du 27 juin 2022 Marchés publics. Décisions sujettes à recours. Exclusion de la procédure d'adjudication. Art. 24 al. 4, art. 40 al. 2, art. 44, art. 53 al. 1 let. h LMP. 1. Seules les décisions mentionnées à l'art. 53 al. 1 LMP peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral (consid. 2.1). 2. A défaut de tomber sous l'un des cas de figure prévus aux art. 23 al. 4, 24 al. 4 ou 44 LMP, l'acte attaqué ne constitue pas une décision d'exclusion de la procédure au sens de l'art. 53 al. 1 let. h LMP (consid. 2.2). 3.La lettre par laquelle un soumissionnaire est informé que son offre ne sera pas examinée plus avant jusqu'à la décision d'adjudication ne peut donner lieu à un recours. La décision communiquée par cette lettre ne peut être attaquée qu'avec la décision d'adjudication (consid. 2.3). Öffentliches Beschaffungswesen. Anfechtbare Verfügungen. Ausschluss vom Vergabeverfahren. Art. 24 Abs. 4, Art. 40 Abs. 2, Art. 44, Art. 53 Abs. 1 Bst. h BöB. 1. Nur Verfügungen nach Art. 53 Abs. 1 BöB können mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (E. 2.1). 2. Da der angefochtene Akt nicht unter Art. 23 Abs. 4, Art. 24 Abs. 4 oder Art. 44 BöB fällt, stellt er keinen Ausschluss vom Vergabeverfahren im Sinne von Art. 53 Abs. 1 Bst. h Böb dar (E. 2.2). 3. Das Schreiben, nach dem die Offerte einer Anbieterin bis zum Zuschlagsentscheid nicht weiter geprüft wird, ist nicht anfechtbar. Der mit dem Schreiben mitgeteilte Entscheid kann erst mit dem Zuschlag angefochten werden (E. 2.3). Appalti pubblici. Decisioni impugnabili. Esclusione dalla procedura di aggiudicazione. Art. 24 cpv. 4, art. 40 cpv. 2, art. 44 e art. 53 cpv. 1 lett. h LAPub. 1. Soltanto le decisioni menzionate all'art. 53 cpv. 1 LAPub possono essere impugnate mediante ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo federale (consid. 2.1). 2. Non rientrando tra le costellazioni previste dagli artt. 23 cpv. 4, 24 cpv. 4 o 44 LAPub, l'atto impugnato non costituisce una decisione di esclusione dalla procedura ai sensi dell'art.”
Verfügungen nach Art. 53 BöB, die Lieferungen betreffen und deren Wert den für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellenwert erreicht, können gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden; zu prüfen sind dabei die Ausnahmen nach Art. 10 BöB sowie Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d.
“Das BöB findet Anwendung auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs (Art. 1 BöB). Verfügungen (Art. 53 BöB, vgl. E. 1.3) dieser Auftraggeberinnen (Art. 4 BöB, vgl. E. 1.4.) können gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden, wenn sie - wie vorliegend - Lieferungen betreffen, deren Wert den für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellenwert erreichen (Anhang 4 Ziff. 1 BöB, vgl. E. 1.5 ff.), und der betreffende Auftrag nicht unter eine der Ausnahmen gemäss Art. 10 BöB fällt oder eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB darstellt (Art. 52 Abs. 5 BöB, vgl. E. 1.8; Urteil des BVGer B-4157/2021 vom 24. Januar 2022 E. 1.1).”
Die in Art. 53 Abs. 1 aufgezählten Entscheidungen bilden eine abschliessende Liste selbständig anfechtbarer Verfügungen; andere in der Verfahrensführung getroffene Entscheidungen sind nach Art. 53 Abs. 5 BöB nicht selbständig anfechtbar, selbst wenn sie als Entscheide im Sinne von Art. 5 VwVG gelten oder nach Auffassung des Betroffenen einen irreparablen Nachteil bewirken könnten.
“Par écritures déposées le 25 mars 2022, les recourantes exercent un recours contre cet acte devant le Tribunal administratif fédéral, concluant à son annulation et à ce qu'il soit ordonné au pouvoir adjudicateur de réintégrer dans la procédure d'évaluation leur offre de base ainsi que leur variante et de conduire le processus jusqu'à l'évaluation complète de celles-ci. Le Tribunal administratif fédéral déclare le recours irrecevable. Extrait des considérants: 2.1 Selon l'art. 53 al. 1 LMP (RS 172.056.1), seules les décisions suivantes sont sujettes à recours: a. l'appel d'offres; b. la décision concernant le choix des participants à la procédure sélective; c. la décision d'inscrire un soumissionnaire sur une liste ou de l'en radier; d. la décision concernant les demandes de récusation; e. l'adjudication; f. la révocation de l'adjudication; g. l'interruption de la procédure; h. l'exclusion de la procédure; i. le prononcé d'une sanction. Pour le reste, les décisions rendues sur la base de la présente loi ne sont pas sujettes à recours (art. 53 al. 5 LMP). Le Message du 15 février 2017 concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics, FF 2017 1695, indique, en lien avec l'art. 53 al. 1 LMP, que " cet alinéa contient la liste exhaustive des objets de recours. Les autres décisions incidentes ne peuvent être attaquées individuellement, même si elles constituent un préjudice irréparable aux yeux du recourant " (p. 1824). Ceci étant, contrairement à ce qui était prévu dans l'ancien droit, la LMP contient désormais, à son art. 53 al. 1, un catalogue exhaustif des décisions attaquables, ce qui est en outre précisé à l'al. 5 de l'art. 53. Ainsi, toute autre décision, incidente ou matérielle, rendue dans le cadre de la procédure d'adjudication ne peut faire l'objet d'un recours indépendant et ce, même si elle constitue une décision au sens de l'art. 5 PA et, pour les décisions incidentes, serait, pour le soumissionnaire, susceptible de lui causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 46 al. 1 let. a PA. Le numerus clausus des actes attaquables contenu à l'art.”
Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennbar ist, müssen zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden. Sind die Unterlagen zugleich mit der Ausschreibung verfügbar und war die Tragweite der Anordnungen erkennbar, gelten entsprechende Rügen gegen den Zuschlagsentscheid als verwirkt und werden in der Regel nicht weiter geprüft.
“Die Ausschreibung eines Auftrags ist als Verfügung anfechtbar (Art. 53 Abs. 1 BöB) und auch Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, müssen zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden (Art. 53 Abs. 2 BöB).”
“Bereits unter dem alten Recht konnten Einwände, welche die Ausschreibung betreffen, im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne weiteres erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund"; Zwischenentscheid des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021, auszugsweise publiziert als BVGE 2021 IV/6, E.4.2 "Google / Public Cloud"). Der revidierte Art. 53 Abs. 2 BöB hält nun explizit fest, dass auch Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen. Demnach darf eine Anbieterin mit der Beschwerde gegen den Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 Bst. a BöB) keine Rügen mehr vorbringen, die sie bereits mit einer Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte vorbringen können. Sind Anordnungen und ihre Tragweite bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennbar, so sind entsprechende Rügen gegen den Zuschlagsentscheid auch dann verwirkt, wenn die Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen und nicht in der Ausschreibung enthalten waren (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851, 1979 f. [nachfolgend: Botschaft BöB]). Auf in diesem Sinne verwirkte Rügen tritt das Bundesverwaltungsgericht nicht ein (Urteil des BVGer B-7031/2023 vom 4. Oktober 2024 E. 3.3 m. w. H. "Titan-Systeme"; Martin Zobl, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [Handkommentar BöB], 2020, Art.”
“Art. 53 Abs. 1 BöB bestimmt in den Buchstaben a bis i, welche Verfügungen ausschliesslich durch Beschwerde anfechtbar sind, und nennt explizit die Ausschreibung des Auftrags (Bst. a). Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, müssen zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden (Art. 53 Abs. 2 BöB). Es entspricht dem Gebot der Fairness und der Verfahrenseffizienz, dass Einwendungen gegen Anordnungen in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen mit Beschwerde gegen die Ausschreibung gerügt werden müssen und eine Anbieterin mit der Beschwerde gegen den Zuschlag keine Anträge mehr vorbringen darf, die sie bereits gegen die Ausschreibung hätte vorbringen können (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851, 1979 [nachfolgend: Botschaft Totalrevision BöB]). Mit Art. 53 Abs. 2 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. a BöB hat der Gesetzgeber im Rahmen der Totalrevision des BöB die bundesgerichtliche Rechtsprechung ausdrücklich auch für Bundesvergaben massgeblich erklärt, wonach Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung mit der Ausschreibung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen (vgl. Botschaft Totalrevision BöB, BBl 2017 1851,1979 f.). Die Rechtsprechung setzt hierfür voraus, dass die Ausschreibungsunterlagen zugleich mit der Ausschreibung zur Verfügung stehen.”
“Nach Art. 53 Abs. 1 BöB ist die Ausschreibung eines Auftrags als Verfügung anfechtbar. Art. 53 Abs. 2 BöB bestimmt, dass Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen. Schon nach der Rechtsprechung zu dem bis am 31. Dezember 2020 gültigen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (aBöB, AS 1996 508) konnten Einwände gegen die Ausschreibung in einem Beschwerdeverfahren gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der fraglichen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund"; Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 6.3.1 "Mediamonitoring ETH", m.H.). Der revidierte Art. 53 Abs. 2 BöB hält nun explizit fest, dass Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen. Demnach kann eine Anbieterin Rügen, die sie bereits mit einer Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte vorbringen können, mit der Beschwerde gegen den Zuschlag nicht mehr erfolgreich vorbringen.”
Eine auf der Internetplattform SIMAP publizierte Zuschlagsverfügung stellt ein anfechtbares Verfügungsobjekt i.S.v. Art. 53 BöB dar. Dagegen sind rein orientierende Mitteilungen der Vergabestelle (z. B. Schreiben, die den Ausschluss mitteilen und auf die spätere elektronische Publikation verweisen) in den zitierten Entscheiden nicht als Verfügungen qualifiziert worden.
“Die auf der Internetplattform SIMAP publizierte Zuschlagsverfügung vom 17. Oktober 2023 stellt ohne Weiteres ein zulässiges Anfechtungsobjekt i.S.v. Art. 53 BöB dar. Das Schreiben vom 17. September 2023, mit welcher die Vergabestelle der Beschwerdeführerin ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren mitteilte und im Übrigen auf die elektronische Publikation des Zuschlags auf der Internetplattform SIMAP verwies, ist demgegenüber lediglich als Orientierungsschreiben und nicht als Verfügung zu qualifizieren (Urteile des BVGer B-5403/2023 vom 1. Februar 2024 E. 1.1 «Geologische Vektordaten GeoCover 3»; B-4969/2017 vom 24. September 2018 E. 2.2 «Bauherrenvermessung Nationalstrasse 1»; B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 1.4.1 «Studie Schienengüterverkehr»). Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist demnach die publizierte Zuschlagsverfügung vom 17. Oktober 2023 mit implizitem Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin.”
“Die angefochtene Zuschlagsverfügung stellt ohne Weiteres ein zulässiges Anfechtungsobjekt i.S.v. Art. 53 BöB dar. Das Schreiben der Vergabestelle vom 14. September 2023, mit welcher sie der Beschwerdeführerin ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren mitteilte und im Übrigen auf die elektronische Publikation des Zuschlags auf der Internetplattform SIMAP verwies, ist jedoch lediglich als Orientierungsschreiben und nicht als Verfügung zu qualifizieren (vgl. Urteile des BVGer B-4969/2017 vom 24. September 2018 E. 2.2 «Bauherrenvermessung Nationalstrasse 1»; B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 1.4.1 «Studie Schienengüterverkehr»). Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist demnach die publizierte Zuschlagsverfügung vom 14. September 2023 mit implizitem Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin.”
Im Staatsvertragsbereich sind nur die in Art. 53 Abs. 1 BöB ausdrücklich aufgeführten Verfügungen durch Beschwerde anfechtbar. Damit ist der Rechtsschutz im Staatsvertragsbereich auf diese gesetzlich aufgezählten Verfügungen beschränkt.
“Im Übrigen wird denn auch weder seitens der Vergabestelle noch der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, die vorliegende Beschaffung falle nicht in den Staatsvertragsbereich. 2.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 1 BöB beträgt Fr. 230'000.- (Ziff. 1.1 Anhang 4 zum BöB). Vorliegend wurde der Zuschlag zum Preis von Fr. 7'033'617.80 (exkl. MwSt) erteilt. Damit ist der für Dienstleistungen geltende Schwellenwert deutlich überschritten, weshalb die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nach den für den Staatsvertragsbereich geltenden Regeln zulässig ist (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.1 zum BöB sowie Art. 52 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.6 Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei welchen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB). 2.7 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Entsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache prima facie zuständig. Ausserdem ist das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig (Art. 52 Abs. 2 i.V.m. 54 Abs. 2 BöB). 3. 3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 54 Abs. 2 BöB). 3.2 Das revidierte BöB nennt die Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind: Das Bundesverwaltungsgericht kann einer Beschwerde bei einem Auftrag im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin die aufschiebende Wirkung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (Art.”
Wird im Rahmen eines Dialogverfahrens die Zahl der Teilnehmenden reduziert, kann die dabei getroffene Ausschlussentscheidung als eigene (incidente) Verfügung anfechtbar sein, sofern sie gesondert mitgeteilt/entscheidungsförmig verfügt wird.
“2 En l'espèce, les recourantes ont soumis une offre de base ainsi qu'une variante, lesquelles présentaient toutes deux, de manière séparée comme requis dans l'appel d'offres ([...]), une offre technique et une offre commerciale. Comme celles-ci le relèvent, le pouvoir adjudicateur a manifestement jugé recevables tant l'offre de base que la variante dès lors qu'il a procédé à l'évaluation de leurs composantes techniques d'abord puis financières ensuite, comme indiqué sous le ch. 5 précité [cf. consid. 2.2.1], ce que celui-là ne conteste par ailleurs pas. Les recourantes n'ont donc pas été exclues de la procédure de passation au sens des let. a ou b de l'art. 44 al. 1 LMP, ce qu'elles ne soutiennent pas non plus. Elles ne font pas davantage valoir - et il ne ressort nullement de l'acte attaqué - qu'elles tomberaient sous l'un des autres cas de figure mentionnés à l'art. 44 LMP permettant au pouvoir adjudicateur d'exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication. 2.2.3 Le message relatif à l'art. 53 al. 1 LMP précise en outre que " l'exclusion de la procédure (let. h) comprend l'exclusion décidée lors de la réduction du nombre de soumissionnaires dans le cadre d'un dialogue ou d'une enchère électronique, pour autant qu'elle fasse l'objet d'une décision incidente notifiée séparément " (cf. FF 2017 1695, 1824). 2.2.3.1 L'art. 24 LMP prévoit que, lors d'une procédure d'adjudication ouverte ou sélective portant sur un marché complexe, sur des prestations intellectuelles ou sur des prestations innovantes, l'adjudicateur peut engager avec les soumissionnaires un dialogue visant à concrétiser l'objet du marché ainsi qu'à développer et à fixer les solutions ou les procédés applicables. L'intention de mener un dialogue doit être mentionnée dans l'appel d'offres (al. 1). L'adjudicateur peut réduire le nombre de soumissionnaires participant au dialogue en fonction de critères objectifs et transparents (al. 4). Le message indique à cet égard que si, durant la procédure, il apparait qu'un soumissionnaire n'entre raisonnablement pas en ligne de compte pour l'adjudication, l'adjudicateur peut interrompre le dialogue avec lui.”
Ergehen Vergabeverfügungen über Leistungen, deren Auftragswert die einschlägigen Schwellenwerte erreicht, fällt die Vergabeentscheidung nach Art. 53 Abs. 1 BöB in die bundesverwaltungsgerichtliche Zuständigkeit. Soweit die Schwellen ebenfalls erreicht sind, kann die Frage, ob es sich um eine Dienstleistung oder um Bauleistungen handelt, im Einzelfall offenbleiben.
“2.1, non publié aux ATAF 2008/61). 1.1 Selon l'art. 1 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1), la présente loi s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. A teneur de l'art. 52 al. 1 let. a LMP, les décisions (cf. consid. 1.1.1) des adjudicateurs (cf. consid. 1.1.2) peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral lorsqu'elles concernent un marché portant sur des services (cf. consid. 1.1.3) dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation (cf. consid. 1.1.4) et si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions visées à l'art. 10 LMP ni ne constitue un marché public visé à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; cf. consid. 1.1.5). 1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaitre des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d'adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. e LMP), comme c'est le cas en l'espèce. 1.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d'une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). En vertu de l'art. 4 al. 1 LMP, sont notamment soumises à la loi les unités de l'administration fédérale décentralisée (let. a). En l'espèce, il ressort de l'annexe 1 de l'appendice I de l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP 2012, RS 0.632.231.422) que l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne appartient à l'administration fédérale décentralisée, de sorte qu'elle revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 1.1.3 Il n'est pas contesté en l'espèce qu'il s'agisse de services au sens de l'art. 8 al. 2 let. c LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux. Les services soumis aux accords internationaux sont listés à l'annexe 3 LMP. Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf.”
“Ob die in Frage stehenden Leistungen als [Bauarbeiten] oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. [...]. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass [die in Frage stehenden Leistungen] so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen ([...]). 2.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert mit Fr. [Betrag] beziffert (vgl. Instruktionsverfügung vom 3. August 2023 S. 7), weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.6 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. 2.7 Soweit die Beschwerdeführerin nebst der Aufhebung der angefochtenen Verfügung zusätzlich beantragt, der Vergabestelle seien nach der allfälligen Aufhebung des Widerrufs Anweisungen für die Fortsetzung der Vertragsverhandlungen zu erteilen (vgl. Ziff. 2 des Rechtsbegehrens), kann dem prima facie nicht gefolgt werden. Mit dem Zuschlag erhielt die Vergabestelle grundsätzlich die Erlaubnis, einen vergaberechtskonformen privatrechtlichen Vertrag auszuhandeln und abzuschliessen (Galli/Moser/ Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1088 mit Hinweisen; Martin Beyeler, Geltungsanspruch des Vergaberechts [nachfolgend: Geltungsanspruch], 2012, Rz. 2547). Dabei hat sie sich an die Vorgaben und Festlegungen des Vergabeverfahrens zu halten (Beyeler, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 2549 ff.). Vorgaben, wie die Vergabestelle nach einer allfälligen Aufhebung eines vergaberechtswidrigen Widerrufs diese Vertragsverhandlungen im Rahmen ihrer Abschlusserlaubnis fortzuführen habe, sprengen wohl den Streitgegenstand, nämlich die Prüfung der Rechtmässigkeit des Widerrufs.”
Das Bundesverwaltungsgericht ist ausschliesslich zuständig für die in Art. 53 Abs. 1 BöB aufgeführten Verfügungen; die Rechtsprechung nennt insbesondere die Anfechtung von Zuschlagsverfügungen (Art. 53 Abs. 1 lit. e BöB).
“Das Bundesverwaltungsgericht ist ausschliesslich zuständig für Beschwerden gegen die in Art. 53 Abs. 1 BöB aufgelisteten Verfügungen, insbesondere gegen den Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB). Vorliegend beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Ausschluss- und der Zuschlagsverfügung vom 14. September”
“Das Bundesverwaltungsgericht ist ausschliesslich zuständig für Beschwerden gegen die in Art. 53 Abs. 1 BöB aufgelisteten Verfügungen, insbesondere gegen den Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die SIMAP-Zuschlagsverfügung vom 22. März 2022 angefochten, weshalb diese Voraussetzung erfüllt ist.”
“Auch stellt sie fest, dass selbst wenn die Beschwerdegegnerin an der Ausschreibung nicht wesentlich mitgewirkt haben sollte, doch eine markante Ungleichbehandlung der Anbieterinnen vorliege (Replik, Rz. 25). Schliesslich bestreitet die Beschwerdeführerin, dass ihre Rügen verspätet vorgebracht worden seien (Replik, Rz. 26). L. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2024 wurde festgehalten, dass ein weiterer Schriftenwechsel im Zwischenverfahren zur aufschiebenden Wirkung nicht vorgesehen sei. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Auf das mit Ausschreibung des Dienstleistungsauftrags mit dem Projekttitel "Kleiderlogistik BAZG" (Meldungsnummer 1345259) am 6. Januar 2024 eingeleitete Verfahren kommt das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) zur Anwendung (Art. 62 BöB; Zwischenentscheid des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021, auszugsweise publiziert als BVGE 2021 IV/6, E. 1 "Google / Public Cloud"). 1.2 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 lit. e BöB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 52 Abs. 2 i.V.m. Art. 54 Abs. 2 BöB). 1.3 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 2.2 "Produkte zur Innenreinigung II"; vgl. dazu auch Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1340 mit Hinweisen). 1.4 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.”
Konsequenz der Verwirkung: Werden Rügen gegen in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene und bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennbare Anordnungen nicht zusammen mit der Ausschreibung erhoben, sind diese Rügen in einem späteren Verfahren (z. B. gegen Zuschlag oder Ausschluss) verwirkt; das Gericht tritt in derartigen, rechtzeitig nicht erhobenen Rügen in der Regel nicht ein.
“Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (aBöB, AS 1996 508) konnten Einwände gegen die Ausschreibung in einem Beschwerdeverfahren gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der fraglichen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund"; Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 6.3.1 "Mediamonitoring ETH", m.H.). Der revidierte Art. 53 Abs. 2 BöB hält nun explizit fest, dass Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen. Demnach kann eine Anbieterin Rügen, die sie bereits mit einer Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte vorbringen können, mit der Beschwerde gegen den Zuschlag nicht mehr erfolgreich vorbringen. "Diesbezüglich hat sie bei Verzicht auf eine Anfechtung ihr Beschwerderecht verwirkt. (...) Sind Anordnungen und ihre Tragweite bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennbar, so sind diesbezügliche Rügen gegen den Zuschlagsentscheid auch dann verwirkt, wenn die Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen und nicht in der Ausschreibung enthalten waren" (Art. 53 Abs. 2 BöB; Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851, 1979 f.). Auf in diesem Sinne verwirkte Rügen tritt das Bundesverwaltungsgericht nicht ein (Urteile des BVGer B-415/2023 vom 16. Mai 2023 E. 4.4 "Roaming / IMS Plattform 4G", B-3534/2021 vom 17. Mai 2022 E. 4.2 "ALC-O Aussenstelle Emmen" und B-255/2021 vom 30. Juni 2021 E. 2.1 "Remplacement de 5 PS sur la N01"; Martin Zobl, Handkommentar, Art. 53 N. 7, 21 ff.).”
“Demnach ist mit der Vergabestelle davon auszugehen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 53 Abs. 2 BöB erfüllt und die gegen die Ausschreibungsunterlagen gerichteten Rügen der Beschwerdeführerin (E. 2.1) mangels rechtzeitiger Anfechtung zusammen mit der Ausschreibung verwirkt sind. Was die Beschwerdeführerin zur Rechtfertigung der unterlassenen Beschwerde gegen die Ausschreibung vorbringt, widerspricht der dargelegten Rechtslage (E. 2.3) und überzeugt daher nicht.”
“Nach Art. 53 Abs. 1 BöB ist die Ausschreibung eines Auftrags als Verfügung anfechtbar. Art. 53 Abs. 2 BöB bestimmt, dass Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen. Schon nach der Rechtsprechung zu dem bis am 31. Dezember 2020 gültigen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (aBöB, AS 1996 508) konnten Einwände gegen die Ausschreibung in einem Beschwerdeverfahren gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der fraglichen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund"; Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 6.3.1 "Mediamonitoring ETH", m.H.). Der revidierte Art. 53 Abs. 2 BöB hält nun explizit fest, dass Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen. Demnach kann eine Anbieterin Rügen, die sie bereits mit einer Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte vorbringen können, mit der Beschwerde gegen den Zuschlag nicht mehr erfolgreich vorbringen.”
“_______ dispose d'une expérience préalable comparable à celle d'un Responsable durabilité et environnement. En effet, celles-ci indiquent quelles tâches en lien avec l'environnement ont été assumées par A._______ en tant que Conducteur de travaux au sein du bureau technique sur le chantier dans le projet de référence. Or, comme déjà exposé, ce n'est pas le poste clé attendu en l'espèce selon l'exigence minimale EM1 J6.11. Sur le vu de ce qui précède, le tribunal admet, conformément à la retenue qu'il s'impose (cf. consid. 6.3.1 ci-dessus), que c'est à juste titre que le pouvoir adjudicateur a considéré que l'offre des recourantes ne répondait pas au critère d'exigence minimale EM1 J6.11. 6.4.5 A noter enfin que, contrairement à ce que prétendent les recourantes, l'exigence minimale EM1 J6.11 ne saurait être qualifiée d'excessive ou de disproportionnée en tant que seules celles-ci ont été exclues de la procédure de soumission. En tout état de cause, elles devaient soulever ce moyen dans le cadre d'un recours contre l'appel d'offres (cf. art. 53 al. 2 LMP) ; elles sont dès lors forcloses à le faire valoir contre leur exclusion. 7. Reste pour finir à examiner si l'exclusion de l'offre des recourantes ne consacre pas une violation du droit. 7.1 Celles-ci avancent en effet qu'à supposer que leur offre ne satisfait pas à l'exigence minimale EM1 J6.11 ou qu'elles aient fourni de faux renseignements sur ce point, une exclusion serait excessivement formaliste puisque ce manquement ne résulterait probablement que d'une erreur mineure dans l'établissement de l'offre. Une exclusion serait de même disproportionnée par rapport à l'enjeu économique dès lors qu'elle reviendrait à payer (en adjugeant le marché aux intimées) plus de (...) millions de francs supplémentaires les travaux mis au concours pour la seule raison que l'une des douze personnes clés proposées ne remplirait pas entièrement les exigences requises. A fortiori, l'on ne saurait exclure une offre en raison d'un simple malentendu quant aux exigences posées à une personne clé. De même, une telle sanction est d'autant moins justifiée que les soumissionnaires sont déjà tenus, de par la loi et par contrat, de respecter toutes les exigences en matière de protection de l'environnement et de développement durable.”
Soweit beanstandete Anordnungen bei pflichtgemässer Sorgfalt bereits aus der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen erkennbar sind, können entsprechende Rügen im Beschwerdeverfahren gegen den späteren Zuschlag als verwirkt gelten. Solche Einwände müssen daher frühzeitig — zusammen mit der Beschwerde gegen die Ausschreibung — erhoben werden.
“Nach Art. 53 Abs. 1 BöB ist die Ausschreibung eines Auftrags als Verfügung anfechtbar. Art. 53 Abs. 2 BöB bestimmt, dass Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen. Schon nach der Rechtsprechung zum bis 31. Dezember 2020 gültigen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (aBöB, AS 1996 508) konnten Einwände gegen die Ausschreibung in einem Beschwerdeverfahren gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der fraglichen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4 «Suchsystem Bund»; Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 6.3.1 m.H. «Mediamonitoring ETH»). Auch nach neuem Recht darf eine Anbieterin mit Beschwerde gegen den Zuschlag keine Rügen mehr vorbringen, die sie bereits mit Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte geltend machen können. Sind Anordnungen und deren Tragweite bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennbar, so sind entsprechende Rügen gegen den Zuschlag auch dann verwirkt, wenn die Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen und nicht in der Ausschreibung enthalten waren (Botschaft des Bundesrates vom 15.”
“Nach Art. 53 Abs. 1 BöB ist die Ausschreibung eines Auftrags als Verfügung anfechtbar. Art. 53 Abs. 2 BöB bestimmt, dass Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen. Schon nach der Rechtsprechung zum bis 31. Dezember 2020 gültigen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (aBöB, AS 1996 508) konnten Einwände gegen die Ausschreibung in einem Beschwerdeverfahren gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der fraglichen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4 «Suchsystem Bund»; Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 6.3.1 m.H. «Mediamonitoring ETH»). Auch nach neuem Recht darf eine Anbieterin mit Beschwerde gegen den Zuschlag keine Rügen mehr vorbringen, die sie bereits mit Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte geltend machen können. Sind Anordnungen und deren Tragweite bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennbar, so sind entsprechende Rügen gegen den Zuschlag auch dann verwirkt, wenn die Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen und nicht in der Ausschreibung enthalten waren (Botschaft des Bundesrates vom 15.”
Fällt ein Auftrag prima facie in den Staatsvertragsbereich, liegt eine nach Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und das Bundesverwaltungsgericht / Tribunal administratif fédéral ist dafür zuständig. Auf Gesuch kann das Gericht die aufschiebende Wirkung gewähren, wenn die Beschwerde hinreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen dem entgegenstehen (Art. 54 Abs. 2 BöB).
“Im Übrigen wird denn auch weder seitens der Vergabestelle noch der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, die vorliegende Beschaffung falle nicht in den Staatsvertragsbereich. 2.6 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). In der vorliegenden Ausschreibung beträgt die Zuschlagssumme für die 18 Lose mehr als Fr. 40 Mio., weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.7 Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei welchen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB). 2.8 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Entsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache prima facie zuständig. Ausserdem ist das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig (Art. 52 Abs. 2 i.V.m. 54 Abs. 2 BöB). 3. 3.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 54 Abs. 2 BöB). 3.2 Das revidierte BöB nennt die Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind: Das Bundesverwaltungsgericht kann einer Beschwerde bei einem Auftrag im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin die aufschiebende Wirkung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (Art.”
“5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Lieferungen und Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 1 BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 230'000.- (Ziff. 1.1 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert nach einer Korrektur neu mit Fr. 3'750'000.- in Bezug auf Projekt GE1 (ID 9201) bzw. neu auf Fr. 3'200'000.- für das Projekt GE3 (ID 9202) beziffert (vgl. Vernehmlassung Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 22 f. sowie Vernehmlassung Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 21 f.). Auch wenn die Berechnung der Kostenschätzung strittig ist (vgl. Beschwerden Projekte GE 1 [ID 9201] und GE3 [ID 9202], Rz. 6; Replik, Rz. 4) ist unbestritten, dass damit der Wert der beiden in Frage stehenden Aufträge über dem Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.1 zum BöB). Die Vergabestelle geht im Übrigen ebenfalls davon aus, dass der vorliegende Auftrag (als Bauauftrag) in den Staatsvertragsbereich fällt und bestreitet dies auch in ihrer Vernehmlassung nicht. 3.6 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 4. 4.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 54 Abs. 2 BöB). 4.2 Das revidierte BöB nennt die Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind: Das Bundesverwaltungsgericht kann einer Beschwerde bei einem Auftrag im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin die aufschiebende Wirkung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (Art.”
“Par ordonnance du 23 juillet 2024, le juge instructeur a renvoyé la recourante à sa décision incidente du 4 juillet 2024 et précisé que l'effet suspensif octroyé à titre superprovisionnel par décision incidente du 27 juin 2024 était maintenu, en ce sens que le tribunal de céans se réservait le droit d'annuler les décisions d'adjudication contestées. L. Par déterminations du 5 août 2024, le pouvoir adjudicateur a notamment indiqué que le dossier de photographies produit vise à démontrer l'état de l'infrastructure, le type de dégâts à réparer ainsi que leur évolution. En outre, contrairement à ce que prétend la recourante, ces photographies portent bel et bien sur chacun des trois tronçons en cause : Boncourt - Bure, Choindez - Moutier Sud et Loveresse - Sonceboz Nord. Enfin, l'urgence à réaliser les travaux litigieux a été démontrée par la production en particulier, outre du dossier de photographies, de la fiche de génération de projet, accompagnée des rapports techniques. Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère nécessaire. Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaitre des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP. Dans ce cadre, le Tribunal administratif fédéral est également compétent pour statuer sur des requêtes d'octroi de l'effet suspensif (cf. art. 54 al. 2 LMP). 1.1 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.2 Selon une pratique bien établie, le Tribunal administratif fédéral statue en collège sur l'octroi de l'effet suspensif au recours contre une décision d'adjudication (cf. décisions incidentes du TAF B-3402/2009 du 2 juillet 2009 consid. 1.2, partiellement publiée aux ATAF 2009/19, et B-7208/2014 du 5 mars 2015 consid. 1.2). 2. A la différence de l'art. 55 al. 1 PA, l'art. 54 al. 1 LMP prévoit que le recours n'a pas d'effet suspensif. Sur demande, le Tribunal administratif fédéral peut accorder l'effet suspensif à un recours contre une décision relative à un marché soumis aux accords internationaux lorsque ce recours parait suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public prépondérant ne s'y oppose (cf.”
“Ob die in Frage stehenden Leistungen als [Bauarbeiten] oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. [...]. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass [die in Frage stehenden Leistungen] so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen ([...]). 2.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert mit Fr. [Betrag] beziffert (vgl. Instruktionsverfügung vom 3. August 2023 S. 7), weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.6 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. 2.7 Soweit die Beschwerdeführerin nebst der Aufhebung der angefochtenen Verfügung zusätzlich beantragt, der Vergabestelle seien nach der allfälligen Aufhebung des Widerrufs Anweisungen für die Fortsetzung der Vertragsverhandlungen zu erteilen (vgl. Ziff. 2 des Rechtsbegehrens), kann dem prima facie nicht gefolgt werden. Mit dem Zuschlag erhielt die Vergabestelle grundsätzlich die Erlaubnis, einen vergaberechtskonformen privatrechtlichen Vertrag auszuhandeln und abzuschliessen (Galli/Moser/ Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1088 mit Hinweisen; Martin Beyeler, Geltungsanspruch des Vergaberechts [nachfolgend: Geltungsanspruch], 2012, Rz. 2547). Dabei hat sie sich an die Vorgaben und Festlegungen des Vergabeverfahrens zu halten (Beyeler, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 2549 ff.). Vorgaben, wie die Vergabestelle nach einer allfälligen Aufhebung eines vergaberechtswidrigen Widerrufs diese Vertragsverhandlungen im Rahmen ihrer Abschlusserlaubnis fortzuführen habe, sprengen wohl den Streitgegenstand, nämlich die Prüfung der Rechtmässigkeit des Widerrufs.”
Das Bundesverwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen die in Art. 53 Abs. 1 BöB aufgelisteten Verfügungen ausschliesslich zuständig; in den zitierten Entscheidungen werden insbesondere der Zuschlag und der Ausschluss aus dem Verfahren genannt.
“Das Bundesverwaltungsgericht ist ausschliesslich zuständig für Beschwerden gegen die in Art. 53 Abs. 1 BöB aufgelisteten Verfügungen, insbesondere gegen den Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die SIMAP-Zuschlagsverfügung vom 23. November 2023 angefochten, weshalb diese Voraussetzung erfüllt ist.”
“Das Bundesverwaltungsgericht ist ausschliesslich zuständig für Beschwerden gegen die in Art. 53 Abs. 1 BöB aufgelisteten Verfügungen, insbesondere gegen den Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB) und den Ausschluss aus dem Verfahren (Art. 53 Abs. 1 Bst. h BöB).”
“Das Bundesverwaltungsgericht ist ausschliesslich zuständig für Beschwerden gegen die in Art. 53 Abs. 1 BöB aufgelisteten Verfügungen, insbesondere gegen den Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die SIMAP-Zuschlagsverfügung vom 22. März 2022 angefochten, weshalb diese Voraussetzung erfüllt ist.”
Zwischen- und Incidententscheidungen, namentlich die während der Reduktion der Teilnehmenden im Rahmen eines Dialogs oder einer elektronischen Auktion getroffenen Ausschlussentscheidungen, können als gesonderte Verfügungen im Sinne von Art. 53 Abs. 1 BöB gelten und sind demnach beschwerdefähig, sofern sie als separate (incidente) Verfügung erlassen und entsprechend mitgeteilt werden.
“2 En l'espèce, les recourantes ont soumis une offre de base ainsi qu'une variante, lesquelles présentaient toutes deux, de manière séparée comme requis dans l'appel d'offres ([...]), une offre technique et une offre commerciale. Comme celles-ci le relèvent, le pouvoir adjudicateur a manifestement jugé recevables tant l'offre de base que la variante dès lors qu'il a procédé à l'évaluation de leurs composantes techniques d'abord puis financières ensuite, comme indiqué sous le ch. 5 précité [cf. consid. 2.2.1], ce que celui-là ne conteste par ailleurs pas. Les recourantes n'ont donc pas été exclues de la procédure de passation au sens des let. a ou b de l'art. 44 al. 1 LMP, ce qu'elles ne soutiennent pas non plus. Elles ne font pas davantage valoir - et il ne ressort nullement de l'acte attaqué - qu'elles tomberaient sous l'un des autres cas de figure mentionnés à l'art. 44 LMP permettant au pouvoir adjudicateur d'exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication. 2.2.3 Le message relatif à l'art. 53 al. 1 LMP précise en outre que " l'exclusion de la procédure (let. h) comprend l'exclusion décidée lors de la réduction du nombre de soumissionnaires dans le cadre d'un dialogue ou d'une enchère électronique, pour autant qu'elle fasse l'objet d'une décision incidente notifiée séparément " (cf. FF 2017 1695, 1824). 2.2.3.1 L'art. 24 LMP prévoit que, lors d'une procédure d'adjudication ouverte ou sélective portant sur un marché complexe, sur des prestations intellectuelles ou sur des prestations innovantes, l'adjudicateur peut engager avec les soumissionnaires un dialogue visant à concrétiser l'objet du marché ainsi qu'à développer et à fixer les solutions ou les procédés applicables. L'intention de mener un dialogue doit être mentionnée dans l'appel d'offres (al. 1). L'adjudicateur peut réduire le nombre de soumissionnaires participant au dialogue en fonction de critères objectifs et transparents (al. 4). Le message indique à cet égard que si, durant la procédure, il apparait qu'un soumissionnaire n'entre raisonnablement pas en ligne de compte pour l'adjudication, l'adjudicateur peut interrompre le dialogue avec lui.”
Für die in Art. 53 Abs. 1 BöB aufgezählten Verfügungen (insbesondere Zuschlagsentscheide) ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig, sofern die betreffende Entscheidung von einer nach Art. 4 BöB unterstellten(n) Auftraggeber‑/Adjudikationsstelle stammt.
“1 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1), la présente loi s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. A teneur de l'art. 52 al. 1 let. a LMP, les décisions (cf. consid. 1.1.1 ci-dessous) des adjudicateurs (cf. consid. 1.1.2 ci-dessous) peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral lorsqu'elles concernent notamment un marché portant sur des fournitures (cf. consid. 1.1.3 ci-dessous) dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation (cf. consid. 1.1.4 ci-dessous) et si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions prévues par l'art. 10 LMP ni ne constitue un marché public visé à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; cf. consid. 1.1.5 ci-dessous). 1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaitre des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d'adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. e LMP), comme c'est le cas en l'espèce. 1.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d'une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). En vertu de l'art. 4 al. 1 LMP, sont notamment soumises à la loi les unités de l'administration fédérale centrale (let. a). En l'espèce, il n'est pas contesté que l'Office fédéral de l'armement (armasuisse) appartienne à l'administration fédérale centrale, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 1.1.3 Il n'est pas non plus contesté que le présent marché porte sur l'acquisition de fournitures au sens de l'art. 8 al. 2 let. b LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si celles-ci sont soumises aux accords internationaux. Les fournitures soumises aux accords internationaux sont listées au ch. 1.2 de l'annexe 2 LMP « Liste du matériel civil pour la défense et la sécurité » pour les marchés passés par les adjudicateurs compétents en matière de défense et de sécurité désignés comme tels dans les accords internationaux applicables en Suisse (cf.”
“1 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1), la présente loi s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. A teneur de l'art. 52 al. 1 let. a LMP, les décisions (cf. consid. 1.1.1 ci-dessous) des adjudicateurs (cf. consid. 1.1.2 ci-dessous) peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral lorsqu'elles concernent notamment un marché portant sur des fournitures (cf. consid. 1.1.3 ci-dessous) dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation (cf. consid. 1.1.4 ci-dessous) et si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions prévues par l'art. 10 LMP ni ne constitue un marché public visé à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; cf. consid. 1.1.5 ci-dessous). 1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaitre des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d'adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. e LMP), comme c'est le cas en l'espèce. 1.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d'une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). En vertu de l'art. 4 al. 1 LMP, sont notamment soumises à la loi les unités de l'administration fédérale centrale (let. a). En l'espèce, il n'est pas contesté que l'Office fédéral de l'armement (armasuisse) appartienne à l'administration fédérale centrale, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 1.1.3 Il n'est pas non plus contesté que le présent marché porte sur l'acquisition de fournitures au sens de l'art. 8 al. 2 let. b LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si celles-ci sont soumises aux accords internationaux. Les fournitures soumises aux accords internationaux sont listées au ch. 1.2 de l'annexe 2 LMP « Liste du matériel civil pour la défense et la sécurité » pour les marchés passés par les adjudicateurs compétents en matière de défense et de sécurité désignés comme tels dans les accords internationaux applicables en Suisse (cf.”
Das Bundesverwaltungsgericht ist prima facie zuständig, wenn die angefochtene Verfügung ersichtlich in den Anwendungsbereich des BöB fällt (z. B. durch Erreichen der Schwellenwerte und ohne Vorliegen einer Ausnahme nach Art. 10 bzw. Anhang 5) und die Vergabe dem Staatsvertragsbereich zugeordnet werden kann. In solchen Fällen wird die Zuständigkeit des Gerichts als prima facie gegeben angesehen.
“Im Übrigen wird denn auch weder seitens der Vergabestelle noch der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, die vorliegende Beschaffung falle nicht in den Staatsvertragsbereich. 2.6 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). In der vorliegenden Ausschreibung beträgt die Zuschlagssumme für die 18 Lose mehr als Fr. 40 Mio., weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.7 Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei welchen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB). 2.8 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Entsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache prima facie zuständig. Ausserdem ist das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig (Art. 52 Abs. 2 i.V.m. 54 Abs. 2 BöB). 3. 3.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 54 Abs. 2 BöB). 3.2 Das revidierte BöB nennt die Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind: Das Bundesverwaltungsgericht kann einer Beschwerde bei einem Auftrag im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin die aufschiebende Wirkung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (Art.”
“Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig.”
“Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Entsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache prima facie zuständig. Ausserdem ist das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig (Art. 52 Abs. 2 i.V.m. 54 Abs. 2 BöB).”
Ein sogenanntes Parkierungsschreiben, mit dem ein Bieter informiert wird, sein Angebot werde bis zur Zuschlagsentscheidung nicht weiter geprüft, begründet keinen selbständigen Beschwerdeanspruch nach Art. 53 Abs. 1 BöB. Die mitgeteilte Entscheidung kann erst zusammen mit der abschliessenden Zuschlags-/Adjudikationsentscheidung angefochten werden.
“BVGE 2022 IV/4 Entscheiddatum: 27.06.2022Publikationsdatum: 08.05.2023 2022 IV/4 Extrait de l'arrêt de la Cour II dans la cause Consortium X. contre Chemins de fer fédéraux suisses (CFF) SA B-1456/2022 du 27 juin 2022 Marchés publics. Décisions sujettes à recours. Exclusion de la procédure d'adjudication. Art. 24 al. 4, art. 40 al. 2, art. 44, art. 53 al. 1 let. h LMP. 1. Seules les décisions mentionnées à l'art. 53 al. 1 LMP peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral (consid. 2.1). 2. A défaut de tomber sous l'un des cas de figure prévus aux art. 23 al. 4, 24 al. 4 ou 44 LMP, l'acte attaqué ne constitue pas une décision d'exclusion de la procédure au sens de l'art. 53 al. 1 let. h LMP (consid. 2.2). 3.La lettre par laquelle un soumissionnaire est informé que son offre ne sera pas examinée plus avant jusqu'à la décision d'adjudication ne peut donner lieu à un recours. La décision communiquée par cette lettre ne peut être attaquée qu'avec la décision d'adjudication (consid. 2.3). Öffentliches Beschaffungswesen. Anfechtbare Verfügungen. Ausschluss vom Vergabeverfahren. Art. 24 Abs. 4, Art. 40 Abs. 2, Art. 44, Art. 53 Abs. 1 Bst. h BöB. 1. Nur Verfügungen nach Art. 53 Abs. 1 BöB können mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (E. 2.1). 2. Da der angefochtene Akt nicht unter Art. 23 Abs. 4, Art. 24 Abs. 4 oder Art. 44 BöB fällt, stellt er keinen Ausschluss vom Vergabeverfahren im Sinne von Art.”
“Le point de vue des recourantes selon lequel toute exclusion de la procédure d'adjudication est sujette à recours selon l'art. 53 al. 1 let. h LMP ne saurait donc être suivi. Partant, dès lors que les recourantes n'ont pas été exclues de la procédure au sens de l'art. 53 al. 1 let. h LMP, elles ne sauraient valablement se plaindre de ce qu'un recours contre la décision d'adjudication ne garantisse pas de manière satisfaisante la protection juridique en cas d'exclusion d'un soumissionnaire de la procédure. 2.3 Selon le pouvoir adjudicateur, l'acte querellé constituerait ainsi une lettre dite de parcage (Parkierungsschreiben), laquelle a pour but d'informer un soumissionnaire (en l'occurrence, les recourantes) qu'il n'a plus de chance réaliste de remporter le marché, ce qui permet à celui-là de diminuer sa charge financière ainsi que la mobilisation de ses équipes engendrées par sa participation à un marché public complexe. Une telle pratique est expressément mentionnée dans le message relatif à la révision totale de la LMP en lien avec l'art. 53 al. 1 LMP (" Objets du recours "; cf. à ce sujet, sous l'empire de l'ancien droit, décision incidente du TAF B-4958/2013 du 23 octobre 2013 consid. 5.2 et 5.4). Celui-là indique ainsi que " la lettre par laquelle un soumissionnaire est informé que son offre ne sera pas examinée plus avant jusqu'à la décision d'adjudication, en particulier, ne peut donner lieu à un recours. La décision communiquée par cette lettre ne peut être attaquée qu'avec la décision finale, à savoir la décision d'adjudication " (cf. FF 2017 1695, 1824; cf. ég. Zobl, op. cit., no 4 ad art. 53 LMP p. 665; Trüeb/Clausen, op. cit., no 1 p. 539 ad art. 53 LMP et, s'agissant du Message type relatif à la révision de l'Accord Intercantonal sur les Marchés Publics (AIMP) du 15 novembre 2019, dont la teneur est sur ce point identique: Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht - Die Revision, PBG aktuell - Zürcher Zeitschrift für öffentliches Baurecht 2021/4 p. 15; Anton Henninger, Das Projektbündnis, Schweizerische Baurechtstagung 2015 p.”
Reine Parkierungsschreiben bzw. informatorische Mitteilungen, wonach ein Angebot nicht weiter geprüft wird, sind nach Art. 53 BöB nicht selbständig anfechtbar. Eine Anfechtung solcher Schreiben ist nach der zitierten Rechtsprechung erst mit der endgültigen Zuschlagsentscheidung möglich.
“3 Selon le pouvoir adjudicateur, l'acte querellé constituerait ainsi une lettre dite de parcage (Parkierungsschreiben), laquelle a pour but d'informer un soumissionnaire (en l'occurrence, les recourantes) qu'il n'a plus de chance réaliste de remporter le marché, ce qui permet à celui-là de diminuer sa charge financière ainsi que la mobilisation de ses équipes engendrées par sa participation à un marché public complexe. Une telle pratique est expressément mentionnée dans le message relatif à la révision totale de la LMP en lien avec l'art. 53 al. 1 LMP (" Objets du recours "; cf. à ce sujet, sous l'empire de l'ancien droit, décision incidente du TAF B-4958/2013 du 23 octobre 2013 consid. 5.2 et 5.4). Celui-là indique ainsi que " la lettre par laquelle un soumissionnaire est informé que son offre ne sera pas examinée plus avant jusqu'à la décision d'adjudication, en particulier, ne peut donner lieu à un recours. La décision communiquée par cette lettre ne peut être attaquée qu'avec la décision finale, à savoir la décision d'adjudication " (cf. FF 2017 1695, 1824; cf. ég. Zobl, op. cit., no 4 ad art. 53 LMP p. 665; Trüeb/Clausen, op. cit., no 1 p. 539 ad art. 53 LMP et, s'agissant du Message type relatif à la révision de l'Accord Intercantonal sur les Marchés Publics (AIMP) du 15 novembre 2019, dont la teneur est sur ce point identique: Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht - Die Revision, PBG aktuell - Zürcher Zeitschrift für öffentliches Baurecht 2021/4 p. 15; Anton Henninger, Das Projektbündnis, Schweizerische Baurechtstagung 2015 p. 160). 2.3.1 Les recourantes relèvent que le procédé par lettre de parcage est manifestement apparu dans la pratique en réponse à un besoin d'une certaine simplification et rationalisation des procédures complexes, pour lesquelles l'examen et l'évaluation approfondis des offres exigent des moyens considérables. Pour pallier ce souci, et dans cette idée, " compte tenu du principe d'économicité ", la réforme de la LMP a précisément introduit le procédé consacré à l'art. 40 al. 2 LMP. Aussi, les recourantes considèrent que la récente introduction dans la loi d'un procédé spécifique permet- tant au pouvoir adjudicateur précisément, lorsqu'il entend procéder ainsi, d'écarter un certain nombre d'offres au cours de la procédure d'évaluation conduit à devoir qualifier comme désormais non conforme et irrégulier un procédé par simple lettre de parcage.”
Ist eine im Ausschreibungsdossier enthaltene Vorschrift — inklusive ihrer Tragweite — für den Bieter bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt erkennbar, kann sie grundsätzlich nur im unmittelbaren Rechtsmittel gegen das Ausschreibungsverfahren gerügt werden. In diesem Fall verliert der Bieter das Recht, diese Mängel erst im Rechtsmittel gegen die Zuschlagsentscheidung geltend zu machen.
“Or, le consortium recourant, qui se borne essentiellement à répéter que, d'après l'art. 35 let. n LMP, les critères d'aptitudes appartiennent au contenu minimal de l'appel d'offres, ne cite aucune jurisprudence, ni aucune doctrine qui soutiendrait une autre interprétation de l'art. 27 al. 1 LMP. Sur le vu de la seule motivation du recours, on ne voit pas que l'arrêt attaqué soulèverait une question juridique de principe en validant l'exclusion d'une procédure d'adjudication prononcée en application d'un critère d'aptitude figurant exclusivement dans les documents d'appel d'offres. L'inexistence d'une jurisprudence du Tribunal fédéral confirmant expressément ce que prévoit la loi ne suffit pas à reconnaître l'existence d'une telle question (cf. d'ailleurs, pour l'admission implicite d'un critère d'aptitude figurant uniquement dans les documents d'appel d'offres, p. ex., arrêts 2C_111/2018 du 2 juillet 2019 consid. 3.3.4; 2D_25/2018 du 2 juillet 2019 consid. A.a, non publié in ATF 145 II 249). Le Cour de céans relève au surplus que, selon l'art. 53 al. 3 LMP, les prescriptions contenues dans les documents d'appel d'offres dont l'importance est identifiable ne peuvent en principe être contestées que dans le cadre d'un recours immédiat contre l'appel d'offres. Autrement dit, lorsqu'un soumissionnaire peut identifier les prescriptions et leur portée en faisant preuve de la diligence requise, il est déchu du droit de les contester dans le cadre d'un recours contre la décision d'adjudication, ce même si les prescriptions en question étaient indiquées dans les documents d'appel d'offres, mais pas dans l'appel d'offres lui-même (cf. Message concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics du 15 février 2017, FF 2017 1695, spéc. p. 1825). Or, il ressort de l'arrêt attaqué que le consortium recourant avait assurément connaissance non seulement de l'existence, mais aussi de l'importance de l'exigence de qualification minimale EM1 J6.11 figurant dans les documents d'appel d'offres du 15 juin 2021 et ayant conduit à son exclusion au plus tard fin décembre 2021, après avoir reçu un courrier des CFF daté du 15 décembre 2021 l'informant qu'il n'y satisfaisait pas (cf.”
“Or, le consortium recourant, qui se borne essentiellement à répéter que, d'après l'art. 35 let. n LMP, les critères d'aptitudes appartiennent au contenu minimal de l'appel d'offres, ne cite aucune jurisprudence, ni aucune doctrine qui soutiendrait une autre interprétation de l'art. 27 al. 1 LMP. Sur le vu de la seule motivation du recours, on ne voit pas que l'arrêt attaqué soulèverait une question juridique de principe en validant l'exclusion d'une procédure d'adjudication prononcée en application d'un critère d'aptitude figurant exclusivement dans les documents d'appel d'offres. L'inexistence d'une jurisprudence du Tribunal fédéral confirmant expressément ce que prévoit la loi ne suffit pas à reconnaître l'existence d'une telle question (cf. d'ailleurs, pour l'admission implicite d'un critère d'aptitude figurant uniquement dans les documents d'appel d'offres, p. ex., arrêts 2C_111/2018 du 2 juillet 2019 consid. 3.3.4; 2D_25/2018 du 2 juillet 2019 consid. A.a, non publié in ATF 145 II 249). Le Cour de céans relève au surplus que, selon l'art. 53 al. 3 LMP, les prescriptions contenues dans les documents d'appel d'offres dont l'importance est identifiable ne peuvent en principe être contestées que dans le cadre d'un recours immédiat contre l'appel d'offres. Autrement dit, lorsqu'un soumissionnaire peut identifier les prescriptions et leur portée en faisant preuve de la diligence requise, il est déchu du droit de les contester dans le cadre d'un recours contre la décision d'adjudication, ce même si les prescriptions en question étaient indiquées dans les documents d'appel d'offres, mais pas dans l'appel d'offres lui-même (cf. Message concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics du 15 février 2017, FF 2017 1695, spéc. p. 1825). Or, il ressort de l'arrêt attaqué que le consortium recourant avait assurément connaissance non seulement de l'existence, mais aussi de l'importance de l'exigence de qualification minimale EM1 J6.11 figurant dans les documents d'appel d'offres du 15 juin 2021 et ayant conduit à son exclusion au plus tard fin décembre 2021, après avoir reçu un courrier des CFF daté du 15 décembre 2021 l'informant qu'il n'y satisfaisait pas (cf.”
Die Ausschreibung eines Auftrags gilt als anfechtbare Verfügung. Ersichtlich in den Ausschreibungsunterlagen angeordnete Bestimmungen sind in der Regel zusammen mit der Ausschreibung anzufechten; die Unterlagen als solche bilden jedoch kein selbstständiges Anfechtungsobjekt.
“Die Ausschreibung eines Auftrags ist als Verfügung anfechtbar (Art. 53 Abs. 1 BöB) und auch Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, müssen zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden (Art. 53 Abs. 2 BöB).”
“3) noch einmal ausführlich begründet und bestätigt. Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass - soweit im Rahmen der Bewertungsrüge zu ZK02 der im Anforderungskatalog (Anhang 1 zum Pflichtenheft, S. 10) enthaltene Satz "Der Anbieter zeigt anhand einer der Öffentlichkeit zugänglichen Information (Hervorhebung durch das Gericht) die entsprechende Roadmap auf." beanstandet wird - die entsprechende Rüge nicht offensichtlich verspätet ist, was Voraussetzung wäre, um das Gesuch auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit der von der Vergabestelle beantragten Begründung ohne materielle Prüfung (vgl. dazu E. 6.4.3 hiernach) abzuweisen. Indessen sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber mit Art. 53 Abs. 2 des per 1. Januar 2021 in Kraft getretenen BöB die bundesgerichtliche Rechtsprechung ausdrücklich auch für Bundesvergaben massgeblich erklärt. Nach hier anwendbarem altem wie auch nach geltendem Vergaberecht sind die Ausschreibungsunterlagen als solche aber jedenfalls kein selbständiges Anfechtungsobjekt (Art. 53 Abs. 1 BöB; Urteil des BVGer B-3970/2019 vom 20. Februar 2020 E. 2.3.1 "Sonderabfälle"; Marco Fetz/ Marc Steiner, Öffentliches Beschaffungswesen des Bundes, in: Cottier/ Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 3. Auflage, Basel 2020, S. 560 ff., Rz. 115a; anderer Meinung möglicherweise Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Zürich 2020, Rz. 373).”
Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, sofern deren Bedeutung erkennbar ist (Art. 53 Abs. 2 BöB).
Die Anfechtung von Zuschlagsverfügungen in Vergabeverfahren ist beim Bundesverwaltungsgericht möglich (Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB). Das Gericht entscheidet damit auch über entsprechende Anträge auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
“Das Bundesverwaltungsgericht ist ausschliesslich zuständig für Beschwerden gegen die in Art. 53 Abs. 1 BöB aufgelisteten Verfügungen, insbesondere gegen den Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die beiden auf www.simap.ch publizierten Zuschlagsverfügungen vom 18. März 2024 angefochten, weshalb diese Voraussetzung erfüllt ist.”
“Erwägung: 1. 1.1 Auf das mit Ausschreibung des Dienstleistungsauftrags mit dem Projekttitel "Kleiderlogistik BAZG" (Meldungsnummer 1345259) am 6. Januar 2024 eingeleitete Verfahren kommt das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) zur Anwendung (Art. 62 BöB; Zwischenentscheid des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021, auszugsweise publiziert als BVGE 2021 IV/6, E. 1 "Google / Public Cloud"). 1.2 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 lit. e BöB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 52 Abs. 2 i.V.m. Art. 54 Abs. 2 BöB). 1.3 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 2.2 "Produkte zur Innenreinigung II"; vgl. dazu auch Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1340 mit Hinweisen). 1.4 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.”
“Beim Bundesverwaltungsgericht können Verfügungen der dem Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) unterstellten Auftraggeberinnen angefochten werden, wenn sie Dienstleistungen betreffen, deren Wert den für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellenwert erreicht und es sich nicht um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags gemäss Anhang 5 Ziffer 1 Bst. c und d BöB handelt (Art. 4 BöB i.V.m. Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB und Art. 52 Abs. 5 BöB). Durch Beschwerde anfechtbar sind ausschliesslich die in Art. 53 Abs. 1 BöB aufgelisteten Verfügungen, insbesondere der Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB).”
Rügen, die sich gegen in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Anordnungen richten und deren Bedeutung bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennbar ist, müssen mit einer Beschwerde gegen die Ausschreibung geltend gemacht werden. Werden solche, erkennbaren Anordnungen nicht bereits auf Ebene der Ausschreibung angefochten, sind entsprechende Rügen im Verfahren gegen den Zuschlag verwirkt und das Bundesverwaltungsgericht tritt auf sie nicht ein (Art. 53 Abs. 2 BöB).
“es fehlten Angaben, welche sie als zwingend erachtete, um ein konkurrenzfähiges Angebot zu erstellen. Entsprechend habe sie im Rahmen der Fragerunde versucht, die Grundlagen für das Angebot zu klären, nachdem die Ausschreibungsunterlagen diese Fragen aus ihrer Sicht offenliessen (Beschwerde, Rz. 19 und 21 f.). Die von ihr gerügten Mängel seien aus der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen nicht klar hervorgegangen. Entsprechend könne von einer verspäteten Rüge nicht die Rede sein (Replik, Rz. 26). 5.2 Bereits unter dem alten Recht konnten Einwände, welche die Ausschreibung betreffen, im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne weiteres erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund"; Zwischenentscheid des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021, auszugsweise publiziert als BVGE 2021 IV/6, E.4.2 "Google / Public Cloud"). Der revidierte Art. 53 Abs. 2 BöB hält nun explizit fest, dass auch Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen. Demnach darf eine Anbieterin mit der Beschwerde gegen den Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 Bst. a BöB) keine Rügen mehr vorbringen, die sie bereits mit einer Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte vorbringen können. Sind Anordnungen und ihre Tragweite bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennbar, so sind entsprechende Rügen gegen den Zuschlagsentscheid auch dann verwirkt, wenn die Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen und nicht in der Ausschreibung enthalten waren (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851, 1979 f. [nachfolgend: Botschaft BöB]). Auf in diesem Sinne verwirkte Rügen tritt das Bundesverwaltungsgericht nicht ein (Urteil des BVGer B-7031/2023 vom 4. Oktober 2024 E. 3.3 m. w. H. "Titan-Systeme"; Martin Zobl, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [Handkommentar BöB], 2020, Art.”
“es fehlten Angaben, welche sie als zwingend erachtete, um ein konkurrenzfähiges Angebot zu erstellen. Entsprechend habe sie im Rahmen der Fragerunde versucht, die Grundlagen für das Angebot zu klären, nachdem die Ausschreibungsunterlagen diese Fragen aus ihrer Sicht offenliessen (Beschwerde, Rz. 19 und 21 f.). Die von ihr gerügten Mängel seien aus der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen nicht klar hervorgegangen. Entsprechend könne von einer verspäteten Rüge nicht die Rede sein (Replik, Rz. 26). 5.2 Bereits unter dem alten Recht konnten Einwände, welche die Ausschreibung betreffen, im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne weiteres erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund"; Zwischenentscheid des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021, auszugsweise publiziert als BVGE 2021 IV/6, E.4.2 "Google / Public Cloud"). Der revidierte Art. 53 Abs. 2 BöB hält nun explizit fest, dass auch Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen. Demnach darf eine Anbieterin mit der Beschwerde gegen den Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 Bst. a BöB) keine Rügen mehr vorbringen, die sie bereits mit einer Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte vorbringen können. Sind Anordnungen und ihre Tragweite bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennbar, so sind entsprechende Rügen gegen den Zuschlagsentscheid auch dann verwirkt, wenn die Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen und nicht in der Ausschreibung enthalten waren (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851, 1979 f. [nachfolgend: Botschaft BöB]). Auf in diesem Sinne verwirkte Rügen tritt das Bundesverwaltungsgericht nicht ein (Urteil des BVGer B-7031/2023 vom 4. Oktober 2024 E. 3.3 m. w. H. "Titan-Systeme"; Martin Zobl, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [Handkommentar BöB], 2020, Art.”
“Or, lors de l'examen des griefs matériels, le tribunal ne saurait substituer son appréciation à celle du pouvoir adjudicateur (cf. consid. 6.3.1). 7.6 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, force est de constater qu'en attribuant à la recourante la note de 3 pour le sous-critère CA2.1, laquelle correspond par ailleurs à « critère rempli », le pouvoir adjudicateur n'a pas excédé ni abusé de son pouvoir d'appréciation. Le recours doit par conséquent être rejeté sur ce point. 8. Enfin, la recourante s'en prend au sous-critère CA2.3 « plausibilité de l'offre », pour lequel elle a reçu la note de 2, soit 10 points. 8.1 Elle prétend que ce sous-critère serait dénué de tout fondement objectif et qu'il aurait uniquement pour but d'affaiblir le critère du prix. 8.1.1 Depuis la révision totale du droit des marchés publics - applicable en l'espèce -, les prescriptions contenues dans les documents d'appel d'offres, dont l'importance est identifiable, ne peuvent être contestées que dans le cadre d'un recours contre l'appel d'offres (cf. art. 53 al. 2 LMP ; cf. arrêt du TF 2C_222/2023 du 19 janvier 2024 consid. 1.5.1 ; arrêts du TAF B-4028/2023 du 20 mars 2024 consid. 4 et les réf. cit.). 8.1.2 En l'espèce, l'appel d'offres indique au point 4.6 « autres indications » que le sous-critère CA2.3 consiste en l'évaluation de la « plausibilité de l'offre - Selon le dossier d'appel d'offres [documents de l'offre de prestations de mandataire] ». Ces derniers exposent à leur page 25 que le critère CA2.3 consiste à « [...] vérifier la cohérence et concordance globale de l'offre. Pour évaluer ce critère, les informations des documents de l'offre tels que l'analyse des tâches, des risques et des opportunités, la marche à suivre, le planning et l'organisation, la gestion de la qualité, les ressources et la répartition des honoraires par catégorie seront croisées, ce qui permettra de vérifier la plausibilité globale de l'offre. Aucun document spécifique n'est demandé au soumissionnaire. ». Ainsi, tant le contenu du critère CA2.3 que son but étaient clairement identifiables lors du lancement de la procédure ; cela ne nécessitait ainsi pas un examen approfondi des documents d'appel d'offres.”
“Damit ging auch die von der Vergabestelle verwendete Preisberechnungsformel bereits klar aus den Ausschreibungsunterlagen hervor. Für die Beschwerdeführerin war somit schon im Zeitpunkt der Ausschreibung erkennbar, dass die Preisberechnung nach dem linear verkürzten Prinzip erfolgen und sich der Parameter «Pmax» auf den Preis, bei welchem die Preiskurve den Nullpunkt schneidet (Pmin x 2.0), beziehen würde. Wäre sie mit der Methode nicht einverstanden gewesen, hätte sie die entsprechende Rüge ebenfalls bereits in einer Beschwerde gegen die Ausschreibung vorbringen müssen (Art. 53 Abs. 2 BöB). Die Beschwerdeführerin macht auch nicht geltend, durch die Preisbewertung überrascht worden zu sein (vgl. Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 8.5 «Mediamonitoring des ETH-Bereichs»).”