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Das TAF ist nicht befugt, die Zweckmässigkeit der Verfügung zu überprüfen; eine Korrektur von Bewertungsnoten kommt daher nur bei Rechtsfehlern oder bei Missbrauch/Exzess des Ermessens in Betracht. Wegen der meist technischen Natur der Bewertungen und der Erfordernis des Angebotsvergleichs ist bei solchen Korrekturprüfungen besondere Zurückhaltung geboten.
“Il prend notamment en considération, outre le prix et la qualité de la prestation, des critères tels que l'adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l'esthétique, le développement durable, la plausibilité de l'offre, les différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie, la fiabilité du prix, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l'infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l'efficacité de la méthode (al. 1). Il indique les critères d'adjudication et leur pondération dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres (art. 29 al. 3 1ère phrase LMP). Le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande latitude de jugement pour apprécier et comparer les offres en lice lors de l'attribution d'un marché (cf. ATF 125 II 86 consid. 6 ; arrêt du TF 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.4 ; arrêt du TAF B-1714/2022 précité consid. 11.3 et 11.4). Le Tribunal administratif fédéral n'étant pas habilité à revoir l'opportunité de la décision (cf. art. 56 al. 3 LMP), une correction des notes ou des points obtenus n'est envisageable qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation ; il y a en tous les cas lieu de faire preuve d'une retenue particulière puisqu'une telle opération suppose le plus souvent des connaissances techniques et qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres déposées par les soumissionnaires (cf. arrêts du TAF B-4500/2022 précité consid. 7 et réf. cit. et B-4157/2021 du 24 janvier 2022 consid. 3.1.1). 7.1 La recourante conteste tout d'abord l'évaluation du critère d'adjudication CAd 1 « Profil et expérience des consultants proposés dans des mandats similaires ces 2 dernières années », pour lequel elle a obtenu la note de 3.63, contre 4.5 pour l'intimée. 7.1.1 Il ressort du cahier des charges que le critère d'adjudication CAd 1 « sera évalué en fonction de la capacité du soumissionnaire à répondre aux besoins de l'onglet Cad 1 - Profil et expérience de l'équipe proposée de l'annexe 4, ainsi que des CVs transmis.”
Die SIMAP‑Publikation kann die Beschwerdefrist nach Art. 56 Abs. 1 BöB auslösen. Liegt im der Verfügung (z. B. Absageschreiben) ein ausdrücklicher Verweis auf die SIMAP‑Publikation vor, ist dieser Verweis fristauslösend und damit prozessrelevant.
“Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 56 Abs. 1 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), wobei die SIMAP-Publikation fristauslösend war. Im dem der Beschwerdeführerin zugestellten Absageschreiben wurde diesbezüglich ausdrücklich auf die Publikation verwiesen. Ausserdem wurde der Kostenvorschuss rechtzeitig bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).”
“Mit dem Widerruf des Zuschlages wird das Vergabeverfahren in den Zustand vor dem Zuschlag versetzt (Thomas Locher, in: Handkommentar BöB, Art. 43 Rz. 3). Vorliegend kann den Vorakten entnommen werden, dass [Anzahl] Anbieterinnen ein Angebot abgegeben haben. Durch den Widerruf des Zuschlages kommt für den erneuten Zuschlag somit auch die [Konkurrenz] wieder in Frage. Damit würden die Chancen der Beschwerdeführerin, ihre Leistung erbringen zu können, geschmälert (vgl. mutatis mutandis Zwischenentscheid des BVGer B-6136/2007 vom 30. Januar 2008 E. 6.3). Die Beschwerdeführerin hat deshalb prima facie ein schützenswertes Interesse daran, dass die Zulässigkeit des Widerrufs gerichtlich überprüft wird. 4.6 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht bereits deshalb abzuweisen ist, weil auf die Beschwerde aller Wahrscheinlichkeit nach wegen fehlender Legitimation nicht eingetreten werden kann. 4.7 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 56 Abs. 1 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), wobei die SIMAP-Publikation fristauslösend war. Im dem der Beschwerdeführerin zugestellten Absageschreiben wurde diesbezüglich ausdrücklich auf die Publikation verwiesen. Ausserdem wurde der Kostenvorschuss rechtzeitig bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 4.8 Prima facie ist deshalb davon auszugehen, dass die Eintretensvoraussetzungen gegeben sind. 5. 5.1 In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, der Widerruf sei ohne ausreichende Begründung erfolgt, weshalb die Widerrufsverfügung allein schon aufgrund dieser formellen Gehörsverletzung aufzuheben sei (Beschwerde, Rz. 73; Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 50 f.). 5.2 Die Pflicht, Verfügungen zu begründen, ergibt sich für die Behörden des Bundes aus Art. 35 Abs. 1 VwVG. Um dem in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer Verfügung dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite der Verfügung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen (BVGE 2019 IV/2, nicht amtlich publizierte E.”
Im vorliegenden Kontext ging das Gericht davon aus, dass der Auftragswert voraussichtlich über den einschlägigen Schwellenwerten lag; sollte ein solcher Auftrag zu Unrecht freihändig vergeben worden sein, bestehe eine Anfechtungsmöglichkeit nach Art. 56 Abs. 4 BöB.
“Deswegen sieht sie sich ohnehin mit einer gewissen Unsicherheit konfrontiert, welche sie als Betriebsrisiko selber zu tragen hat. Ausserhalb eines formellen Beschaffungsverfahrens und unabhängig von einer konkreten Offerte konnte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin denn auch nicht verbindlich zusichern, sie in eine künftige Evaluation einzubeziehen. Nach heutigem Beurteilungsstand lässt sich sodann nicht sagen, dass die Beschwerdeführerin im Ergebnis aus einem künftigen Vergabeverfahren ausgeschlossen würde, zumal der bisherige Liefervertrag, ihrer Forderung entsprechend, gekündigt wurde. Wenn sie die Voraussetzungen erfüllt, wird sie an einer Neuausschreibung teilnehmen dürfen. Laut Publikation des Zuschlags vom 12. August 2003 belief sich der seinerzeitige Vergabepreis auf Fr. [...], weshalb davon auszugehen ist, dass der Auftragswert einer künftigen Beschaffung über den einschlägigen Schwellenwerten gemäss Anhang 4 zum BöB läge. Sollte der Auftrag zu Unrecht freihändig einem Dritten vergeben werden, bestünde eine Anfechtungsmöglichkeit gemäss Art. 56 Abs. 4 BöB (vgl. auch Art. 48 BöB betreffend Veröffentlichungen). Eine Feststellung, wonach der Auftrag künftig wieder ausgeschrieben wird, würde der Beschwerdeführerin demgegenüber keinen aktuellen praktischen Nutzen bieten. In diesem Kontext sei noch darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin bereits mit ihrer Auslandszulassung den Status einer potentiellen Anbieterin im Sinne der Legitimation zur Anfechtung von Ausschreibungen und Freihandvergaben erlangt hat (vgl. BVGE 2009/17 E. 3 und Urteil des BVGer B-3580/2021 vom 30. November 2021 E. 5 m.H.).”
Bei der fachlichen Bedarfsermittlung sowie bei der Auswahl, Gewichtung und Beurteilung technischer Anforderungen steht der Vergabestelle ein weiter Ermessensspielraum zu; in diesen greift das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich nicht ein (Art. 56 Abs. 3 BöB). Dem Gericht fehlen regelmässig die erforderlichen fachspezifischen und technischen Kenntnisse, um zu beurteilen, welche Leistungen bzw. Anforderungen zur Deckung des Bedarfs erforderlich sind.
“Bei der Bedarfsermittlung, der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich nicht eingreift (vgl. Art. 56 Abs. 3 BöB). Die Vergabebehörde als öffentliche Auftraggeberin muss frei darüber bestimmen können, welche Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen sie benötigt und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität, Ausstattung, Service usw. stellt, was also im einzelnen Gegenstand und Inhalt der Vergabe ist. Dem Gericht fehlen in der Regel die erforderlichen fachspezifischen und technischen Kenntnisse für die Beurteilung, welche Leistungen die Vergabestelle benötigt bzw. welche Anforderungen diese erfüllen müssen, um dem Bedarf der Vergabestelle gerecht zu werden (BGE 141 II 14 E. 7.1 und”
“Bei der Auswahl, Gewichtung und Beurteilung der Zuschlagskriterien steht der Vergabebehörde ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (vgl. Art. 56 Abs. 3 BöB). Dem Gericht fehlen in der Regel die erforderlichen fachspezifischen und technischen Kenntnisse für die Beurteilung, welche Anforderungen ein Produkt erfüllen muss, um dem Bedarf der Vergabestelle gerecht zu werden (BGE 141 II 14 E. 7.1 und”
Für die Beschwerdebefugnis nach Art. 56 Abs. 1 BöB genügt ein schutzwürdiges Interesse. Ein solches liegt etwa vor, wenn ein ausschreibender Bewerber — trotz Rang 2 oder sogar trotz letzter Position in der Rangliste — bei Gutheissung des Rechtsmittels eine reale Chance hätte, den Zuschlag zu erhalten. In solchen Fällen ist die 20‑Tage‑Frist für schriftliche Beschwerden praxisrelevant ausgelöst.
“ATF 141 II 14 consid. 4 ; arrêt du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 1.3 et la réf. cit. ; décision incidente du TAF B-3992/2018 du 2 octobre 2018 consid. 3.2 et la réf. cit.). 1.3.2 En l'espèce, selon le tableau d'évaluation des offres, l'adjudicataire a obtenu la note de 3.30. La recourante s'est vue, quant à elle, attribuer la note de 2.27, soit le dernier rang. Dans son recours, elle conteste que son offre ne remplisse pas les critères obligatoires et réclame l'attribution de la note totale d'au moins 3.34, ce qui la placerait en tête du classement. Aussi, nonobstant son classement à la dernière position, si ses griefs s'avéraient fondés, la recourante disposerait d'une réelle chance d'obtenir le marché. Par conséquent, elle jouit d'un intérêt digne de protection à l'examen du bien-fondé de l'adjudication prononcée. La qualité pour recourir doit donc lui être reconnue. 1.4 Les dispositions relatives à la représentation (cf. art. 11 al. 1 PA), au délai de recours (cf. art. 56 al. 1 LMP), à la forme et au contenu du mémoire de recours (cf. art. 52 al. 1 PA), ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (cf. art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours est ainsi recevable. 2. Dans le cadre de la présente procédure de recours, le pouvoir adjudicateur a, par décision du 4 septembre 2023, révoqué sa décision d'adjudication et a interrompu la procédure. Toutefois, dans ses écritures du 13 octobre 2023, il explique qu'en raison de la résiliation du contrat de maintenance par son prestataire actuel, il renonce à révoquer l'adjudication et à interrompre la procédure. Il indique qu'il entend remplacer sa décision du 4 septembre par une nouvelle conclusion subsidiaire visant à interrompre la procédure d'adjudication et à adjuger le marché de gré à gré. Néanmoins, il persiste à affirmer qu'il est en droit d'interrompre la procédure en tout temps, même lorsqu'un recours est pendant devant le tribunal. Il prétend par ailleurs qu'une limitation de cette possibilité en application des art.”
“1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. L'intérêt digne de protection du soumissionnaire évincé est notamment reconnu lorsque celui-ci a été classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire et qu'il aurait, en cas d'admission de son recours, disposé d'une réelle chance d'obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14 consid. 4 ; arrêt du TAF B-1511/2020 du 9 juin 2020 consid. 3.2). En l'espèce, d'après le tableau d'évaluation des offres, la recourante a obtenu le deuxième rang. De plus, en cas d'admission de son recours, au vu des griefs invoqués, la recourante disposerait d'une réelle chance d'obtenir le marché. Par conséquent, la recourante jouit d'un intérêt digne de protection à l'examen du bien-fondé de l'adjudication prononcée. La qualité pour recourir doit donc lui être reconnue. 1.4 Les dispositions relatives à la représentation (cf. art. 11 al. 1 PA), au délai de recours (cf. art. 56 al. 1 LMP), à la forme et au contenu du mémoire de recours (cf. art. 52 al. 1 PA), ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (cf. art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours est dès lors recevable. 2. Par décision du 31 mai 2022, le pouvoir adjudicateur a adjugé le marché de travaux de construction « NEB Contournement Le Locle - Travaux préparatoires LLO : piste et zones de chantier, renaturation des ruisseaux et mesures environnementales » au consortium intimé pour un prix de (...) francs (hors taxe). Déférant ladite décision devant le tribunal de céans, la recourante fait valoir que le prix total de l'offre du consortium intimé est « anormalement bas », l'écart de prix entre celle-ci et la moyenne des deux autres offres soumissionnées étant supérieur à 30%, à savoir 33.89%. Le caractère anormalement bas de l'offre du consortium intimé permettrait dès lors raisonnablement de douter du respect, par celui-ci, des exigences de l'appel d'offres. L'attribution du marché au consortium intimé consacrerait ainsi une violation du droit fédéral sur les marchés publics, à savoir des art.”
Art. 56 Abs. 3 BöB gebietet bei der Kontrolle von Eignungs- und Zuschlagsbeurteilungen Zurückhaltung. Das Gericht verfügt in der Regel nicht über die erforderlichen fachspezifischen bzw. technischen Kenntnisse; bei technisch geprägten Begriffen und fachlichen Bewertungen ist daher dem in der Fachwelt verbreiteten Verständnis oder dem im konkreten Projekt erkennbaren Verständnis der Beteiligten Rechnung zu tragen.
“Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungs- und Zuschlagskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1 "Leitsystem und Netzwerk A9"; Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 7.5.3.2 "Mediamonitoring ETH-Bereich II"; Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 566 ff.). Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungs- und Zuschlagskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum (Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. November 2016 E. 4.3 "Erneuerung Videoanlage I"; Urteil des BVGer B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 2.2 "Privatisierung Alcosuisse I"), den die Beschwerdeinstanzen - im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle - nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (Art. 56 Abs. 3 BöB; vgl. in Bezug auf Art. 16 IVöB (2001) das Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 mit Hinweisen "piscine publique" und zum Ganzen Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f. mit Hinweisen). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteile des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 3.5.2 "A1 / Weiningen" und B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.2 "Umnutzung Bundesarchiv"; siehe zum Ganzen Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.1 und E. 6.2.2 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). Je mehr sich die Ausschreibungsunterlagen als auslegungsbedürftig erweisen, desto eher stellt sich auch die Frage, ob die Bedeutung der entsprechenden Anforderungen erkennbar war im Sinne von Art. 53 Abs. 2 BöB.”
“Il prend notamment en considération, outre le prix et la qualité de la prestation, des critères tels que l'adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l'esthétique, le développement durable, la plausibilité de l'offre, les différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie, la fiabilité du prix, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l'infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l'efficacité de la méthode (al. 1). Il indique les critères d'adjudication et leur pondération dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres (art. 29 al. 3 1ère phrase LMP). Le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande latitude de jugement pour apprécier et comparer les offres en lice lors de l'attribution d'un marché (cf. ATF 125 II 86 consid. 6 ; arrêt du TF 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.4 ; arrêt du TAF B-1714/2022 précité consid. 11.3 et 11.4). Le Tribunal administratif fédéral n'étant pas habilité à revoir l'opportunité de la décision (cf. art. 56 al. 3 LMP), une correction des notes ou des points obtenus n'est envisageable qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation ; il y a en tous les cas lieu de faire preuve d'une retenue particulière puisqu'une telle opération suppose le plus souvent des connaissances techniques et qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres déposées par les soumissionnaires (cf. arrêts du TAF B-4500/2022 précité consid. 7 et réf. cit. et B-4157/2021 du 24 janvier 2022 consid. 3.1.1). 7.1 La recourante conteste tout d'abord l'évaluation du critère d'adjudication CAd 1 « Profil et expérience des consultants proposés dans des mandats similaires ces 2 dernières années », pour lequel elle a obtenu la note de 3.63, contre 4.5 pour l'intimée. 7.1.1 Il ressort du cahier des charges que le critère d'adjudication CAd 1 « sera évalué en fonction de la capacité du soumissionnaire à répondre aux besoins de l'onglet Cad 1 - Profil et expérience de l'équipe proposée de l'annexe 4, ainsi que des CVs transmis.”
“Bei der Auswahl, Gewichtung und Beurteilung der Zuschlagskriterien steht der Vergabebehörde ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (vgl. Art. 56 Abs. 3 BöB). Dem Gericht fehlen in der Regel die erforderlichen fachspezifischen und technischen Kenntnisse für die Beurteilung, welche Anforderungen ein Produkt erfüllen muss, um dem Bedarf der Vergabestelle gerecht zu werden (BGE 141 II 14 E. 7.1 und”
“Gemäss Art. 30 Abs. 1 BöB bezeichnet die Auftraggeberin in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die erforderlichen technischen Spezifikationen. Diese legen die Merkmale des Beschaffungsgegenstands wie Funktion, Leistung, Qualita t, Sicherheit und Abmessungen oder Produktionsverfahren fest und regeln die Anforderungen an Kennzeichnung und Verpackung. Die technischen Spezifikationen sind Teil der Leistungsbeschreibung und spezifizieren detailliert, welche Anforderungen der Beschaffungsgegenstand erfüllen muss (Barbara Oechslin / Laura Locher, Handkommentar BöB, Art. 30 Rz. 7). Der Vergabestelle steht bei der Definition der technischen Spezifikationen ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (vgl. Art. 56 Abs. 3 BöB; Urteil B-1606/2020 E. 7.5.1.1 m. w. H. «Mediamonitoring des ETH-Bereichs»). Dieser Ermessensspielraum wird u. a. durch das Diskriminierungsverbot (Art. 2 Bst. c, Art. 11 Bst. c BöB) und das Gebot der Förderung des wirksamen und fairen Wettbewerbs (Art. 2 Bst. d BöB) beschränkt. Vergabebehörden dürfen technische Spezifikationen im Regelfall nicht derart eng umschrieben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur eine einzelne Anbieterin bzw. nur wenige Anbieterinnen für die Zuschlagserteilung in Frage kommen (Urteil des BVGer B-2719/2022 vom 1. Dezember 2022 E. 7.2 m. w. H. «Sicherheits- und Empfangsdienste EAK»). Bei der Wahl der technischen Spezifikationen sind die Auswirkungen auf den Anbieterwettbewerb zu berücksichtigen und sicherzustellen, dass ein hinreichender Restwettbewerb besteht (Urteil des BVGer B-5124/2021 vom 7. Juli 2022 E. 5.4 m. w. H.). Übermässige oder auf bestimmte Anbieterinnen abzielende Beschränkungen des Wettbewerbs sind unzulässig (zum Ganzen vgl. Oechslin / Locher, a.”
Vor dem Bundesverwaltungsgericht kann die Angemessenheit einer Verfügung nicht gerügt bzw. überprüft werden.
“Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Angemessenheit einer Verfügung im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens nicht überprüft werden.”
“Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.”
“Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.”
Vor dem Bundesverwaltungsgericht kann die Unangemessenheit einer Verfügung nicht gerügt werden. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich grundsätzlich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG) nichts anderes bestimmen.
“Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.”
“Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.”
Die Beschwerdeinstanz darf den Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum der Vergabestelle nicht dadurch aushebeln, dass sie unter dem Vorwand der Auslegung eigene wertende Entscheidungen trifft. Bei der Auslegung von Eignungs‑ und Zuschlagskriterien ist zu berücksichtigen, wie diese von den Anbietern in Treu und Glauben verstanden werden konnten; zugleich steht der Vergabestelle ein grosser Beurteilungsspielraum zu, den die Instanzen im Rahmen von Art. 56 Abs. 3 BöB nicht durch eine eigenständige Beurteilung ersetzen dürfen.
“Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungs- und Zuschlagskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1 "Leitsystem und Netzwerk A9"; Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 7.5.3.2 "Mediamonitoring ETH-Bereich II"; Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 566 ff.). Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungs- und Zuschlagskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum (Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. November 2016 E. 4.3 "Erneuerung Videoanlage I"; Urteil des BVGer B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 2.2 "Privatisierung Alcosuisse I"), den die Beschwerdeinstanzen - im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle - nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (Art. 56 Abs. 3 BöB; vgl. in Bezug auf Art. 16 IVöB (2001) das Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 mit Hinweisen "piscine publique" und zum Ganzen Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f. mit Hinweisen). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteile des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 3.5.2 "A1 / Weiningen" und B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.2 "Umnutzung Bundesarchiv"; siehe zum Ganzen Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.1 und E. 6.2.2 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). Je mehr sich die Ausschreibungsunterlagen als auslegungsbedürftig erweisen, desto eher stellt sich auch die Frage, ob die Bedeutung der entsprechenden Anforderungen erkennbar war im Sinne von Art. 53 Abs. 2 BöB.”
“Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungs- und Zuschlagskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1 "Leitsystem und Netzwerk A9"; Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 7.5.3.2 "Mediamonitoring ETH-Bereich II"; Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 566 ff.). Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungs- und Zuschlagskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum (Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. November 2016 E. 4.3 "Erneuerung Videoanlage I"; Urteil des BVGer B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 2.2 "Privatisierung Alcosuisse I"), den die Beschwerdeinstanzen - im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle - nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (Art. 56 Abs. 3 BöB; vgl. in Bezug auf Art. 16 IVöB (2001) das Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 mit Hinweisen "piscine publique" und zum Ganzen Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f. mit Hinweisen). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteile des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 3.5.2 "A1 / Weiningen" und B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.2 "Umnutzung Bundesarchiv"; siehe zum Ganzen Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.1 und E. 6.2.2 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). Je mehr sich die Ausschreibungsunterlagen als auslegungsbedürftig erweisen, desto eher stellt sich auch die Frage, ob die Bedeutung der entsprechenden Anforderungen erkennbar war im Sinne von Art. 53 Abs. 2 BöB.”
“Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungs- und Zuschlagskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1 "Leitsystem und Netzwerk A9"; Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 7.5.3.2 "Mediamonitoring ETH-Bereich II"; Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 566 ff.). Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungs- und Zuschlagskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum (Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. November 2016 E. 4.3 "Erneuerung Videoanlage I"; Urteil des BVGer B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 2.2 "Privatisierung Alcosuisse I"), den die Beschwerdeinstanzen - im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle - nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (Art. 56 Abs. 3 BöB; vgl. in Bezug auf Art. 16 IVöB (2001) das Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 mit Hinweisen "piscine publique" und zum Ganzen Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f. mit Hinweisen). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteile des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 3.5.2 "A1 / Weiningen" und B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.2 "Umnutzung Bundesarchiv"; siehe zum Ganzen Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.1 und E. 6.2.2 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). Je mehr sich die Ausschreibungsunterlagen als auslegungsbedürftig erweisen, desto eher stellt sich auch die Frage, ob die Bedeutung der entsprechenden Anforderungen erkennbar war im Sinne von Art. 53 Abs. 2 BöB.”
“Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungs- und Zuschlagskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1 "Leitsystem und Netzwerk A9"; Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 7.5.3.2 "Mediamonitoring ETH-Bereich II"; Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 566 ff.). Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungs- und Zuschlagskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum (Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. November 2016 E. 4.3 "Erneuerung Videoanlage I"; Urteil des BVGer B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 2.2 "Privatisierung Alcosuisse I"), den die Beschwerdeinstanzen - im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle - nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (Art. 56 Abs. 3 BöB; vgl. in Bezug auf Art. 16 IVöB (2001) das Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 mit Hinweisen "piscine publique" und zum Ganzen Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f. mit Hinweisen). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteile des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 3.5.2 "A1 / Weiningen" und B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.2 "Umnutzung Bundesarchiv"; siehe zum Ganzen Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.1 und E. 6.2.2 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). Je mehr sich die Ausschreibungsunterlagen als auslegungsbedürftig erweisen, desto eher stellt sich auch die Frage, ob die Bedeutung der entsprechenden Anforderungen erkennbar war im Sinne von Art. 53 Abs. 2 BöB.”
Frist und Form der Beschwerde sind nach Art. 56 Abs. 1 BöB zu wahren. In den zitierten Entscheidungen wurde festgestellt, dass Frist und Form gewahrt waren.
“Im Übrigen wurde die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 56 Abs. 1 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Ebenso wurde der Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).”
“Im Übrigen wurde die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 56 Abs. 1 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Ebenso wurde der Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).”
“Daher ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert. 2.3 Frist (Art. 56 Abs. 1 und 2 BöB) und Form (Art. 56 Abs. 1 BöB, Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde sind gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).”
“Am Verfahren vor der Logistikbasis der Armee hat die Beschwerdeführerin als Gesuchstellerin teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG). Durch die angefochtene Nichteintretensverfügung ist sie als Adressatin besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). Sie hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG); dieses besteht in der materiellen Beurteilung ihres Gesuchs. Demzufolge ist sie zur Beschwerde berechtigt. Frist (Art. 50 Abs. 1 VwVG; Art. 56 Abs. 1 und 2 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG; Art. 56 Abs. 1 BöB) der Beschwerde sind gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).”
“Daher sind die Beschwerdeführerinnen zur Beschwerde legitimiert. 2.4 Frist (Art. 56 Abs. 1 und 2 BöB) und Form (Art. 56 Abs. 1 BöB, Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde sind gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).”
Die Ausschlussregelung des Fristenstillstands wurde mit der Totalrevision des BöB von 2019 eingefügt und trat am 1.1.2021 in Kraft; damit wurde die frühere Praxis geändert, wonach die Vorschriften des BGG über den Fristenstillstand auch auf Vergabeverfahren anwendbar waren.
“Art. 46 Abs. 2 lit. e BGG stellt eine Verfahrensbestimmung dar, die durch Anhang 7 Ziff. II 2 des totalrevidierten Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen eingefügt wurde (vgl. AS 2020 685) und am 1. Januar 2021 in Kraft getreten ist. Die Regelung entspricht Art. 56 Abs. 2 BöB, welcher vorsieht, dass die Bestimmungen des VwVG und des BGG über den Fristenstillstand keine Anwendung auf die Vergabeverfahren nach dem vorliegenden Gesetz finden. Zuvor waren die Vorschriften des BGG über den Fristenstillstand auch auf öffentliche Beschaffungen anwendbar. Anlässlich dieser Totalrevision des BöB wurde auch Art. 83 lit. f BGG betreffend die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geändert.”
Bei der Formulierung, Auswahl, Gewichtung und Anwendung von Eignungs-, Zuschlags- und technischen Kriterien steht der Vergabestelle ein grosser Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum zu, in den das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 56 Abs. 3 BöB grundsätzlich nicht eingreift. Die gerichtliche Instanz hat die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken, darf jedoch nicht aus mehreren möglichen Auslegungen die ihr zweckmässig scheinende wählen.
“Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungs- und Zuschlagskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1 "Leitsystem und Netzwerk A9"; Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 7.5.3.2 "Mediamonitoring ETH-Bereich II"; Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 566 ff.). Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungs- und Zuschlagskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum (Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. November 2016 E. 4.3 "Erneuerung Videoanlage I"; Urteil des BVGer B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 2.2 "Privatisierung Alcosuisse I"), den die Beschwerdeinstanzen - im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle - nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (Art. 56 Abs. 3 BöB; vgl. in Bezug auf Art. 16 IVöB (2001) das Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 mit Hinweisen "piscine publique" und zum Ganzen Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f. mit Hinweisen). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteile des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 3.5.2 "A1 / Weiningen" und B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.2 "Umnutzung Bundesarchiv"; siehe zum Ganzen Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.1 und E. 6.2.2 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). Je mehr sich die Ausschreibungsunterlagen als auslegungsbedürftig erweisen, desto eher stellt sich auch die Frage, ob die Bedeutung der entsprechenden Anforderungen erkennbar war im Sinne von Art. 53 Abs. 2 BöB.”
“Gemäss Art. 27 Abs. 1 BöB legt die Auftraggeberin die Eignungskriterien in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen abschliessend fest; die Kriterien müssen im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein. Sie dienen dazu, den Kreis der Anbieter auf diejenigen Unternehmen einzugrenzen, welche imstande sind, den Auftrag in der gewünschten Qualität zu erfüllen (BVGE 2019 IV/1 E. 3.3 «cotisations sociales» und 2010/58 E. 6.1 «Privatisierung I»). Als Eignungskriterium kann unter anderem die Erfahrung der Offerenten herangezogen werden (Art. 27 Abs. 2 BöB). Bei der Formulierung und der Anwendung der Eignungskriterien verfügt die Vergabestelle über einen grossen Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 56 Abs. 3 BöB nicht eingreifen darf (vgl. Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 «Ingenieurleistungen», m.H.; BVGE 2019 IV/1 E. 3.3; Urteile des BVGer B-2862/2023 vom 22. November 2023 E. 3.3, B-5124/2021 vom 7. Juli 2022 E. 5.5 «zweite Gotthardröhre», B-5266/2020 vom 25. August 2021 E. 5.3.1 «2TG Bauabwasserbehandlungsanlage Nord» und B-1470/2010 vom 29. September 2010, auszugsweise publiziert als BVGE 2010/58 «Privatisierung Alcosuisse I», E. 2.2 m.H; Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 557, 564 f.). Die gerichtliche Beschwerdeinstanz hat die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken, nicht aber aus mehreren möglichen Auslegungen die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 «Monte Ceneri»; Urteil des BGer 2C_1101/2012 E. 2.4.1 «Leitsystem A9»; Urteile des BVGer B-3126/2023 vom 22. November 2023 E. 5.2 «LSVA III - Nationaler NETS-Anbieter», B-415/2023 vom 16. Mai 2023 E. 5.1.3 «Roaming/ IMS Plattform 4G» und B-3709/2021 vom 2. Juni 2022 E. 7.2.2 «Übersetzungsdienstleistungen»).”
“Bei der Auswahl, Gewichtung und Beurteilung der Zuschlagskriterien steht der Vergabebehörde ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (vgl. Art. 56 Abs. 3 BöB). Dem Gericht fehlen in der Regel die erforderlichen fachspezifischen und technischen Kenntnisse für die Beurteilung, welche Anforderungen ein Produkt erfüllen muss, um dem Bedarf der Vergabestelle gerecht zu werden (BGE 141 II 14 E. 7.1 und”
“Die Eignungskriterien der Ausschreibung sind so zu auszulegen, wie sie die Anbieter in guten Treuen verstehen durften und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle kommt es nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 «Monte Ceneri»; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1 "Leitsystem A9"; Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 566 f.). Bei der Formulierung und der Anwendung der Eignungskriterien verfügt diese freilich über einen grossen Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 56 Abs. 3 BöB nicht eingreifen darf (vgl. Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 «Ingenieurleistungen», m.H.; BVGE 2019 IV/1 E. 3.3; Zwischenentscheid des BVGer B-5500/2021 vom 29. Juli 2022 E. 7.7.1 «Mobilfunk in Bahntunneln»; Urteile des BVGer B-5124/2021 vom 7. Juli 2022 E. 5.5 «zweite Gotthardröhre», B-5266/2020 vom 25. August 2021 E. 5.3.1 «2TG Bauabwasserbehandlungsanlage Nord» und B-1470/2010 vom 29. September 2010, auszugsweise publiziert als BVGE 2010/58 «Privatisierung Alcosuisse I», E. 2.2 m.H; Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 557, 564 f.). Die gerichtliche Beschwerdeinstanz hat die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken, nicht aber aus mehreren möglichen Auslegungen die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 «Monte Ceneri»; Urteil des BGer 2C_1101/2012 E. 2.4.1 «Leitsystem A9»; Zwischenentscheid des BVGer B-1256/2022 vom 26. Oktober 2022 E. 6.2.2 f. «Portfoliomanagement»; Urteil des BVGer B-3709/2021 vom 2. Juni 2022 E. 7.2.2 «Übersetzungsdienstleistungen»).”
Art. 56 Abs. 4 BöB beschränkt die Beschwerdelegitimation bei freihändigem Zuschlag auf tatsächliche oder potenzielle Leistungserbringer, die glaubhaft machen, dass sie die verlangten oder substituierbaren Leistungen erbringen können und gewillt wären, ein Angebot abzugeben. Die Rechtsprechung verlangt hierfür einen bestimmten Grad an Plausibilität (sachliche Darlegung von Leistungsfähigkeit und Angebotsabsicht). Zulässig ist lediglich die Rüge, das freihändige Verfahren sei zu Unrecht angewandt worden, oder dass der Zuschlag aufgrund von Korruption erteilt worden sei.
“Die Beschwerdelegitimation ist grundsätzlich auch im Beschaffungsrecht nach dem allgemeinen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen (Art. 55 BöB bzw. Art. 37 VGG i. V. m. Art. 48 VwVG; BGE 141 II 14 E. 2.3 «Monte Ceneri»). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz stellt Art. 56 Abs. 4 BöB dar. Gemäss dieser Bestimmung kann gegen Zuschläge im freihändigen Verfahren nur Beschwerde führen, wer nachweist, dass sie oder er die nachgefragten Leistungen oder damit substituierbare Leistungen erbringen kann und will. Es kann nur gerügt werden, das freihändige Verfahren sei zu Unrecht angewandt oder der Zuschlag sei aufgrund von Korruption erteilt worden.”
“Il en découle que, lors d'une adjudication de gré à gré, la qualité pour recourir n'appartient en règle générale qu'aux entreprises qui démontrent être des soumissionnaires potentiels pour le marché public en question, en rendant plausible non seulement qu'elles auraient la capacité réelle de réaliser les prestations demandées par le pouvoir adjudicateur, mais aussi qu'elles auraient déposé une offre si un appel d'offres avait été publié en procédure ordinaire. Ce principe a été posé une première fois dans l'arrêt dit Microsoft publié à l'ATF 137 II 313 (cf. consid. 3.3.2). Celui-ci a été récemment confirmé sur ce point précis par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_50/2022 du 6 novembre 2023 (cf. consid. 5.3, destiné à publication, qui s'écarte de l'arrêt Microsoft, mais sur d'autres aspects). Ces exigences ont en outre été codifiées dans le nouveau droit sur les marchés publics - entré en vigueur pour le canton de Vaud après le prononcé des décisions d'adjudication contestées et, partant, non directement applicable en la cause (cf. art. 64 al. 1 de l'accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics [AIMP 2019; RS/VD 726.91]) - qui prévoit désormais clairement que seules les personnes qui rendent vraisemblable qu'elles "peuvent et veulent fournir les prestations demandées ou des prestations équivalentes" jouissent de la faculté de recourir contre les adjudications de gré à gré (cf. art. 56 al. 5 AIMP 2019; aussi art. 56 al. 4 LMP; arrêt 2C_50/2022 précité consid. 5.9.2 et Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics [ci-après: Message LMP], FF 2017 1695, p. 1829; POLTIER, op. cit., n. 836 s.; YASMINE SÖZERMAN, Procédure de gré à gré - Fardeau de la preuve et autres questions choisies, in: Aktuelles Vergaberecht 2022, p. 269 ss., n. 78; TRUËB/CLAUSEN, in: Matthias Oesch et al. [éd.], Wettbewerbsrecht II - Kommentar, 2e éd. 2021, n. 10 et 14 ad art. 56 LMP; FLORIAN ROTH, in: Hans Rudolf Trüeb [éd.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, n. 31 ss ad art. 56 LMP).”
“Il en découle que, lors d'une adjudication de gré à gré, la qualité pour recourir n'appartient en règle générale qu'aux entreprises qui démontrent être des soumissionnaires potentiels pour le marché public en question, en rendant plausible non seulement qu'elles auraient la capacité réelle de réaliser les prestations demandées par le pouvoir adjudicateur, mais aussi qu'elles auraient déposé une offre si un appel d'offres avait été publié en procédure ordinaire. Ce principe a été posé une première fois dans l'arrêt dit Microsoft publié à BGE 150 II 123 S. 128 l' ATF 137 II 313 (cf. consid. 3.3.2). Celui-ci a été récemment confirmé sur ce point précis par le Tribunal fédéral dans l' ATF 150 II 105 (cf. consid. 5.3, qui s'écarte de l'arrêt Microsoft, mais sur d'autres aspects). Ces exigences ont en outre été codifiées dans le nouveau droit sur les marchés publics - entré en vigueur pour le canton de Vaud après le prononcé des décisions d'adjudication contestées et, partant, non directement applicable en la cause (cf. art. 64 al. 1 de l'accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics [BLV 726.91; ci-après: AIMP 2019]) - qui prévoit désormais clairement que seules les personnes qui rendent vraisemblable qu'elles "peuvent et veulent fournir les prestations demandées ou des prestations équivalentes" jouissent de la faculté de recourir contre les adjudications de gré à gré (cf. art. 56 al. 5 AIMP 2019; aussi art. 56 al. 4 LMP; ATF 150 II 105 précité consid. 5.9.2 et Message du 15 février 2017 concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics [ci-après: Message LMP], FF 2017 1695, 1829; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2e éd. 2023, n. 836 s.; YASMINE SÖZERMAN, Procédure de gré à gré - Fardeau de la preuve et autres questions choisies, in Aktuelles Vergaberecht 2022, p. 269 ss n. 78; TRUËB/CLAUSEN, in Wettbewerbsrecht, vol. II, Kommentar, Matthias Oesch et al. [éd.], 2e éd. 2021, nos 10 et 14 ad art. 56 LMP; FLORIAN ROTH, in Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Hans Rudolf Trüeb [éd.], 2020, nos 31 ss ad art. 56 LMP).”
“Appliquée au domaine des marchés publics, cette réglementation implique que le cercle des entreprises ayant qualité pour recourir contre une décision d'adjudication se limite à celles qui ont encore une chance d'obtenir le marché contesté en cas d'admission du recours, respectivement qui auraient eu une chance de l'obtenir dans l'hypothèse où un contrat aurait déjà été conclu avec le soumissionnaire retenu (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1 et 4.6; 141 II 307 consid. 6.3; aussi arrêt 2C_585/2021 du 29 novembre 2022 consid. 1.3.1). Il en découle que, lors d'une adjudication de gré à gré, la qualité pour recourir n'appartient en principe qu'aux entreprises qui démontrent être des soumissionnaires potentiels pour le marché en question, en rendant plausibles non seulement leur capacité réelle, mais aussi leur intention de déposer une offre en rapport avec l'objet du marché défini par l'adjudicateur (cf. ATF 137 II 313 consid. 3.3.2). Ce principe, souligné dans l'arrêt Microsoft, a d'ailleurs été codifié dans le nouveau droit sur les marchés publics - entré en vigueur après le prononcé des décisions d'adjudication contestées (cf. supra consid. 3.1) - qui prévoit désormais expressément que seules les personnes qui prouvent qu'elles peuvent et veulent fournir les prestations demandées ou des prestations équivalentes peuvent faire recours contre les adjudications de gré à gré (cf. art. 56 al. 4 LMP et art. 56 al. 5 AIMP 2019; YASMINE SÖZERMAN, Procédure de gré à gré - Fardeau de la preuve et autres questions choisies, in: Aktuelles Vergaberecht 2022, p. 269 ss., n. 78; FLORIAN ROTH, in: Hans Rudolf Trüeb [éd.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, n. 31 ss ad art. 56 LMP).”
Neben der Einhaltung von Frist und Form kann auch die fristgerechte Zahlung des Kostenvorschusses für die Zulässigkeit der Beschwerde von Bedeutung sein.
“Daher sind die Beschwerdeführerinnen zur Beschwerde legitimiert. 2.4 Frist (Art. 56 Abs. 1 und 2 BöB) und Form (Art. 56 Abs. 1 BöB, Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde sind gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).”
“1 PA) doit être reconnue aux recourantes en tant qu'elles défèrent leur exclusion. Cette qualité doit également être admise en tant qu'elles s'en prennent à la décision d'adjudication, dès lors que si leur offre - qui est meilleure marché que celle des intimées - devait être évaluée, celle-ci aurait des chances réelles d'être retenue (cf. ATF 141 II 14 consid. 4 ainsi que l'arrêt du TF 2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2 ; cf. également Martin Beyeler, in : Droit de la construction 2015, p. 214 ss). Toutefois, elles n'ont d'intérêt digne de protection à recourir contre la décision d'adjudication que si leur offre est effectivement évaluée (cf. arrêt du TAF B-1875/2014 du 16 juillet 2014 consid. 1.3). Aussi, en tant qu'elles prétendent que leur offre a été exclue à tort, elles sont pleinement légitimées à requérir l'annulation de l'adjudication et le renvoi de la cause pour nouvelle décision (cf. arrêt du TAF B-4743/2015 du 9 décembre 2015 consid. 2.2). 1.4 Les dispositions relatives à la représentation (cf. art. 11 al. 1 PA), au délai de recours (cf. art. 56 al. 1 LMP), à la forme et au contenu du mémoire de recours (cf. art. 52 al. 1 PA), ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (cf. art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours est dès lors recevable, sous réserve de ce qui suit. 2. Par décision du 15 septembre 2022, le pouvoir adjudicateur a, en application des art. 44 al. 1 let. a et 44 al. 2 let. a LMP, exclu les recourantes de la procédure d'adjudication relative au marché « Doublement de la voie Gléresse-Douanne / Lot 2 / Tunnel de Ligerz » pour le motif que leur offre technique de base et leur variante ne remplissaient pas le critère impératif d'exigence minimale EM1 « Qualification suffisante et plan d'engagement de chaque personne clé prévue » selon la preuve J6.11 « Un/Une responsable durabilité et environnement pour les cahiers de 0 à 7 ». Il a ajouté qu'après vérifications, les informations fournies au sujet de cette personne clé s'étaient avérées erronées. A._______, personne clé désignée pour assumer cette fonction, n'aurait en effet jamais exercé celle-ci jusqu'à maintenant, contrairement à ce qu'elles ont indiqué dans leur offre rectifiée.”
In den angeführten Entscheiden wurde festgestellt, dass die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht worden ist und der Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt wurde. (Feststellung in den zitierten Fällen, nicht als allgemeine Rechtsregel zu verstehen.)
“Im Übrigen wurde die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 56 Abs. 1 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Ebenso wurde der Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).”
“2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri"). 4.3 Im vorliegenden Fall beantragt die im zweiten Rang platzierte Beschwerdeführerin, es sei die Zuschlagsverfügung vom 6. August 2024 aufzuheben und der Zuschlag direkt der Beschwerdeführerin zu erteilen bzw. eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vergabestelle zurückweisen. Nach dem Evaluationsbericht wurden dem Angebot der Zuschlagsempfängerin 8'800 Punkte und jenem der zweitplatzierten Beschwerdeführerin 7'998 Punkte zugesprochen. Das bedeutet, dass der Beschwerdeführerin bereits aufgrund der Bewertungsrügen prima facie die Legitimation zuzuerkennen ist. Das bestreitet im Übrigen auch die Vergabestelle nicht. 4.4 Im Übrigen wurde die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 56 Abs. 1 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Ebenso wurde der Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 4.5 Prima facie ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die Eintretensvoraussetzungen gegeben sind. 5. 5.1 5.1.1 Im vorliegenden Fall rügt die Beschwerdeführerin die Vorbefassung der Beschwerdegegnerin gemäss Art. 14 BöB, die Ungleichbehandlung der Anbieterinnen sowie die Falschbewertung ihres Angebotes. Angesichts der unvollständigen bzw. lückenhaften Angaben, namentlich durch die mangelhaften Antworten in der Fragerunde, im Rahmen der Ausschreibung sei die bisherige Leistungserbringerin bevorzugt worden, denn den anderen Anbieterinnen habe Wissen gefehlt, um ein konkurrenzfähiges Angebot einreichen zu können. Entsprechend habe die bisherige Leistungserbringerin aufgrund ihrer Erfahrung ein kostengünstigeres Angebot einreichen können als die Beschwerdeführerin. Nach Auffassung der Vergabestelle beziehen sich die Rügen der Beschwerdeführerin mehrheitlich auf die Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen, wobei diese im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags nicht mehr vorgebracht werden könnten, wenn deren Bedeutung und Tragweite ohne Weiteres im Zeitpunkt der Ausschreibung erkennbar gewesen seien (Vernehmlassung, Rz.”
Die Unangemessenheit (Inopportunität) kann im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden; entsprechende Vorbringen sind in diesem Rechtszug unbeachtlich.
“Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.”
“Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG; Urteil des BVGer B-5124/2021 vom 7. Juli 2022 E. 2.3 «zweite Gotthardröhre»). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.”
“Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.”
Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Angemessenheit einer Verfügung im Beschwerdeverfahren nicht überprüft werden.
“August 2017 E. 1.5 "Tunnelorientierungsbeleuchtung", vgl. dazu auch Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1340 mit Hinweisen). Die Unterscheidung rechtfertigt sich dadurch, dass die Beschwerdeführerin nach einzelrichterlichen Entscheidungen über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung weiterhin in der Lage sein muss, den Zuschlag zu erhalten, auch wenn das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen werden sollte. Auch im vorliegenden Fall steht ein Vertragsschluss mit einer Konkurrentin nicht unmittelbar bevor. 2.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Angemessenheit einer Verfügung im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens nicht überprüft werden. 3. 3.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 3.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neuen rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15.”
Die Angemessenheit einer Verfügung kann im Beschwerdeverfahren nicht gerügt werden. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die Entscheidung nur auf Missbrauch, Überschreitung oder qualifizierten Ermessensfehler.
“Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.”
“b und c BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 4.6.1 "Projektcontrollingsystem AlpTransit"). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. Urteile des BVGer B-4457/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 5.3 "Präqualifikation Ittigen" und B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 "Lüftung Belchentunnel"). Nach konstanter Rechtsprechung steht der Vergabestelle bei der Wahl der Eignungskriterien (vgl. zu den Eignungskriterien vorne E. 5.3) und der Eignungsnachweise sowie bei der Bewertung dieser Kriterien ein grosser Ermessensspielraum zu, den das Bundesverwaltungsgericht zu respektieren hat. Da im Beschwerdeverfahren die Angemessenheit einer Verfügung nicht überprüft werden kann (vgl. Art. 56 Abs. 3 BöB), greift das Bundesverwaltungsgericht nur ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (Zwischenentscheide des BVGer B-6988/2018 vom 17. April 2019 E. 3.2 "Partnerschaft Integration Services"; B-4902/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 5.3; B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und”
Die Beschwerdelegitimation bemisst sich grundsätzlich nach dem allgemeinen Verfahrensrecht des Bundes; das BöB enthält insoweit lediglich für den freihändig erteilten Zuschlag eine besondere Regelung (Art. 56 Abs. 4 BöB). Soweit keine Spezialregelung des BöB greift, ist auf Art. 55 BöB bzw. Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 VwVG abzustellen (Teilnahme oder Verhinderung der Teilnahme, besondere Betroffenheit, schutzwürdiges Interesse). Bei Vergabeverfahren ausserhalb des Staatsvertragsbereichs ersetzt der Sekundärrechtsschutz (gerichtliche Feststellung der Rechtsverletzung mit gegebenenfalls gleichzeitigem Entscheid über Schadenersatz) den Primärrechtsschutz; auch hier ist ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse erforderlich.
“Die Beschwerdelegitimation ist grundsätzlich nach dem allgemeinen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen. Das BöB enthält diesbezüglich nur in Bezug auf den freihändig erteilten Zuschlag besondere Regelungen (Art. 56 Abs. 4 BöB; BGE 141 II 14 E. 2.3 "Monte Ceneri", m.H.; Urteil des BVGer B-5124/2021 vom 7. Juli 2022 E. 4.1 "zweite Gotthardröhre"). Zur Beschwerde berechtigt ist demnach, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).”
“Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Das BöB enthält nur in Bezug auf den freihändig erteilten Zuschlag besondere Regelungen zur Beschwerdelegitimation (vgl. Art. 56 Abs. 4 BöB). Ansonsten ist die Beschwerdelegitimation grundsätzlich nach dem allgemeinen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen (Art. 55 BöB bzw. Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 VwVG). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Wie bereits dargelegt, tritt bei Vergabeverfahren ausserhalb des Staatsvertragsbereichs an die Stelle des Primärrechtsschutzes auf Aufhebung und Änderung der angefochtenen Verfügung als Streitgegenstand der Sekundärrechtsschutz, nämlich die gerichtliche Feststellung der Rechtsverletzung zusammen mit einem gleichzeitigen Entscheid über ein allfälliges Schadenersatzbegehren (Art. 58 Abs. 2, 3 und 4 BöB). Nach dem allgemeinen Verwaltungs- und Verwaltungsverfahrensrecht sind Begehren auf eine behördliche oder gerichtliche Feststellung nur zulässig, wenn daran ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse besteht.”
Wird eine zulässige Rüge wegen unzutreffender Verfahrensart oder wegen Korruption gutgeheissen, erfolgt die Rückweisung an die Vergabestelle zur Durchführung eines rechtmässigen Vergabeverfahrens.
“Gemäss Art. 56 Abs. 4 BöB kann mit Beschwerde gegen Zuschläge im freihändigen Verfahren nur gerügt werden, das freihändige Verfahren sei zu Unrecht angewandt oder der Zuschlag sei aufgrund von Korruption erteilt worden. Wird die Beschwerde auf Basis der Rüge der falschen Verfahrensart oder der Korruption gutgeheissen, so erfolgt eine Rückweisung an die Vergabestelle zur Durchführung eines rechtmässigen Vergabeverfahrens (Roth, a.a.O., Art. 56 Rz. 42).”
“Gemäss Art. 56 Abs. 4 BöB kann mit Beschwerde gegen Zuschläge im freihändigen Verfahren nur gerügt werden, das freihändige Verfahren sei zu Unrecht angewandt oder der Zuschlag sei aufgrund von Korruption erteilt worden. Wird die Beschwerde auf Basis der Rüge der falschen Verfahrensart oder der Korruption gutgeheissen, so erfolgt eine Rückweisung an die Vergabestelle zur Durchführung eines rechtmässigen Vergabeverfahrens (Roth, a.a.O., Art. 56 Rz. 42).”
Das Bundesverwaltungsgericht beschränkt seine Prüfung auf die Rechtmässigkeit der Verfügung. Bewertungsspielräume der Vergabestelle — namentlich die Auswahl, Gewichtung und Anwendung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie Fragen der Angemessenheit oder Opportunität einer Verfügung — unterliegen einem weiten Ermessen, in das das Gericht nach Art. 56 Abs. 3 BöB nicht eingreift.
“August 2017 E. 1.5 "Tunnelorientierungsbeleuchtung", vgl. dazu auch Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1340 mit Hinweisen). Die Unterscheidung rechtfertigt sich dadurch, dass die Beschwerdeführerin nach einzelrichterlichen Entscheidungen über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung weiterhin in der Lage sein muss, den Zuschlag zu erhalten, auch wenn das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen werden sollte. Auch im vorliegenden Fall steht ein Vertragsschluss mit einer Konkurrentin nicht unmittelbar bevor. 2.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Angemessenheit einer Verfügung im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens nicht überprüft werden. 3. 3.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 3.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neuen rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15.”
“6 ci-dessus). Néanmoins, selon le message LMP, la possibilité de demander des offres à des fins de comparaison et de procéder à des négociations existe bel et bien dans la procédure de gré à gré ; elle n'est toutefois pas pertinente dans tous les cas d'application de cette procédure (cf. FF 2017 1695, p. 1770). Il suit de là que la procédure de gré à gré permet de demander des offres concurrentes. Il s'agit cependant d'une possibilité offerte au pouvoir adjudicateur et non d'une obligation. Cette opportunité n'est, en outre, pas nécessairement pertinente pour tous les cas d'application visés par la norme. Le point de savoir si cette possibilité eût été indiquée pour une procédure de gré à gré fondée sur l'urgence, comme en l'espèce, doit, quoi qu'il en soit, demeurer indécis puisque l'on ne saurait en déduire, que ce soit de la loi ou du message, une obligation pour le pouvoir adjudicateur. Le tribunal ne saurait en effet examiner la décision entreprise sous l'angle de l'opportunité (cf. art. 56 al. 3 LMP ; cf. consid. 1.1 ci-dessus).”
“Gemäss Art. 27 Abs. 1 BöB legt die Auftraggeberin die Eignungskriterien in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen abschliessend fest; die Kriterien müssen im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein. Sie dienen dazu, den Kreis der Anbieter auf diejenigen Unternehmen einzugrenzen, welche imstande sind, den Auftrag in der gewünschten Qualität zu erfüllen (BVGE 2019 IV/1 E. 3.3 «cotisations sociales» und 2010/58 E. 6.1 «Privatisierung I»). Als Eignungskriterium kann unter anderem die Erfahrung der Offerenten herangezogen werden (Art. 27 Abs. 2 BöB). Bei der Formulierung und der Anwendung der Eignungskriterien verfügt die Vergabestelle über einen grossen Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 56 Abs. 3 BöB nicht eingreifen darf (vgl. Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 «Ingenieurleistungen», m.H.; BVGE 2019 IV/1 E. 3.3; Urteile des BVGer B-2862/2023 vom 22. November 2023 E. 3.3, B-5124/2021 vom 7. Juli 2022 E. 5.5 «zweite Gotthardröhre», B-5266/2020 vom 25. August 2021 E. 5.3.1 «2TG Bauabwasserbehandlungsanlage Nord» und B-1470/2010 vom 29. September 2010, auszugsweise publiziert als BVGE 2010/58 «Privatisierung Alcosuisse I», E. 2.2 m.H; Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 557, 564 f.). Die gerichtliche Beschwerdeinstanz hat die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken, nicht aber aus mehreren möglichen Auslegungen die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 «Monte Ceneri»; Urteil des BGer 2C_1101/2012 E. 2.4.1 «Leitsystem A9»; Urteile des BVGer B-3126/2023 vom 22. November 2023 E. 5.2 «LSVA III - Nationaler NETS-Anbieter», B-415/2023 vom 16. Mai 2023 E. 5.1.3 «Roaming/ IMS Plattform 4G» und B-3709/2021 vom 2. Juni 2022 E. 7.2.2 «Übersetzungsdienstleistungen»).”
“Bei der Auswahl, Gewichtung und Beurteilung der Eignungs- und Zuschlagskriterien steht der Vergabebehörde ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (vgl. Art. 56 Abs. 3 BöB; vgl. E. 11.4 hiervor). Wie zuvor ausgeführt, ergibt sich bereits aus den Ausschreibungsunterlagen und insbesondere auch aus den technischen Spezifikationen sowie Beilage”
Die Angemessenheit (Unangemessenheit) einer Verfügung kann vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden (Art. 56 Abs. 3 BöB). Das Gericht greift in der Regel nicht in materielle Zweckmässigkeits- oder Ermessensentscheidungen der Vergabestelle ein.
“2 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 lit. e BöB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 52 Abs. 2 i.V.m. Art. 54 Abs. 2 BöB). 1.3 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 2.2 "Produkte zur Innenreinigung II"; vgl. dazu auch Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1340 mit Hinweisen). 1.4 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 2. 2.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 2.2 Als Bundesamt ist die Vergabestelle Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 4 Abs. 1 lit. a BöB; vgl. Anhang I Annex 1 GPA). 2.3 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art.”
“August 2017 E. 1.5 "Tunnelorientierungsbeleuchtung", vgl. dazu auch Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1340 mit Hinweisen). Die Unterscheidung rechtfertigt sich dadurch, dass die Beschwerdeführerin nach einzelrichterlichen Entscheidungen über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung weiterhin in der Lage sein muss, den Zuschlag zu erhalten, auch wenn das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen werden sollte. Auch im vorliegenden Fall steht ein Vertragsschluss mit einer Konkurrentin nicht unmittelbar bevor. 2.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Angemessenheit einer Verfügung im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens nicht überprüft werden. 3. 3.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 3.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neuen rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15.”
“Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.”
“Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.”
“Gemäss Art. 30 Abs. 1 BöB bezeichnet die Auftraggeberin in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die erforderlichen technischen Spezifikationen. Diese legen die Merkmale des Beschaffungsgegenstands wie Funktion, Leistung, Qualita t, Sicherheit und Abmessungen oder Produktionsverfahren fest und regeln die Anforderungen an Kennzeichnung und Verpackung. Die technischen Spezifikationen sind Teil der Leistungsbeschreibung und spezifizieren detailliert, welche Anforderungen der Beschaffungsgegenstand erfüllen muss (Barbara Oechslin / Laura Locher, Handkommentar BöB, Art. 30 Rz. 7). Der Vergabestelle steht bei der Definition der technischen Spezifikationen ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (vgl. Art. 56 Abs. 3 BöB; Urteil B-1606/2020 E. 7.5.1.1 m. w. H. «Mediamonitoring des ETH-Bereichs»). Dieser Ermessensspielraum wird u. a. durch das Diskriminierungsverbot (Art. 2 Bst. c, Art. 11 Bst. c BöB) und das Gebot der Förderung des wirksamen und fairen Wettbewerbs (Art. 2 Bst. d BöB) beschränkt. Vergabebehörden dürfen technische Spezifikationen im Regelfall nicht derart eng umschrieben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur eine einzelne Anbieterin bzw. nur wenige Anbieterinnen für die Zuschlagserteilung in Frage kommen (Urteil des BVGer B-2719/2022 vom 1. Dezember 2022 E. 7.2 m. w. H. «Sicherheits- und Empfangsdienste EAK»). Bei der Wahl der technischen Spezifikationen sind die Auswirkungen auf den Anbieterwettbewerb zu berücksichtigen und sicherzustellen, dass ein hinreichender Restwettbewerb besteht (Urteil des BVGer B-5124/2021 vom 7. Juli 2022 E. 5.4 m. w. H.). Übermässige oder auf bestimmte Anbieterinnen abzielende Beschränkungen des Wettbewerbs sind unzulässig (zum Ganzen vgl. Oechslin / Locher, a.”
Der Fristbeginn richtet sich nach der Eröffnung der Verfügung bzw. der Zuschlagsentscheidung (z. B. Publikation der Adjudikation in SIMAP). Die 20‑Tage‑Frist ist ab diesem Zeitpunkt zu berechnen und kann insbesondere bei eiligen Direktvergaben sehr kurz ausfallen.
“1 PA) doit être reconnue aux recourantes en tant qu'elles défèrent leur exclusion. Cette qualité doit également être admise en tant qu'elles s'en prennent à la décision d'adjudication, dès lors que si leur offre - qui est meilleure marché que celle des intimées - devait être évaluée, celle-ci aurait des chances réelles d'être retenue (cf. ATF 141 II 14 consid. 4 ainsi que l'arrêt du TF 2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2 ; cf. également Martin Beyeler, in : Droit de la construction 2015, p. 214 ss). Toutefois, elles n'ont d'intérêt digne de protection à recourir contre la décision d'adjudication que si leur offre est effectivement évaluée (cf. arrêt du TAF B-1875/2014 du 16 juillet 2014 consid. 1.3). Aussi, en tant qu'elles prétendent que leur offre a été exclue à tort, elles sont pleinement légitimées à requérir l'annulation de l'adjudication et le renvoi de la cause pour nouvelle décision (cf. arrêt du TAF B-4743/2015 du 9 décembre 2015 consid. 2.2). 1.4 Les dispositions relatives à la représentation (cf. art. 11 al. 1 PA), au délai de recours (cf. art. 56 al. 1 LMP), à la forme et au contenu du mémoire de recours (cf. art. 52 al. 1 PA), ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (cf. art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours est dès lors recevable, sous réserve de ce qui suit. 2. Par décision du 15 septembre 2022, le pouvoir adjudicateur a, en application des art. 44 al. 1 let. a et 44 al. 2 let. a LMP, exclu les recourantes de la procédure d'adjudication relative au marché « Doublement de la voie Gléresse-Douanne / Lot 2 / Tunnel de Ligerz » pour le motif que leur offre technique de base et leur variante ne remplissaient pas le critère impératif d'exigence minimale EM1 « Qualification suffisante et plan d'engagement de chaque personne clé prévue » selon la preuve J6.11 « Un/Une responsable durabilité et environnement pour les cahiers de 0 à 7 ». Il a ajouté qu'après vérifications, les informations fournies au sujet de cette personne clé s'étaient avérées erronées. A._______, personne clé désignée pour assumer cette fonction, n'aurait en effet jamais exercé celle-ci jusqu'à maintenant, contrairement à ce qu'elles ont indiqué dans leur offre rectifiée.”
“En l'espèce, la recourante expose et démontre être une entreprise d'envergure, disposant de (...) succursales dans toute Ia Suisse, qui intervient régulièrement, depuis des années, sur des chantiers routiers ou autoroutiers, pour effectuer des travaux de revêtement et dispose de (...). La recourante a ainsi rendu vraisemblable qu'elle pouvait et voulait fournir les prestations demandées. En outre, contrairement à ce que considère le pouvoir adjudicateur, la recourante est, nonobstant la conclusion des contrats, encore en mesure d'offrir les prestations en cause puisque, dans une procédure de gré à gré, lorsque le contrat a été conclu avec l'adjudicataire immédiatement après l'adjudication, comme c'est le cas en l'espèce, le Tribunal administratif fédéral conserve la possibilité d'annuler celle-ci (protection juridique primaire ; cf. ATAF 2009/19 consid. 7.2). La recourante semble ainsi disposer de la qualité pour recourir. 3.3 Les dispositions relatives à la représentation (cf. art. 11 al. 1 PA), au délai de recours (cf. art. 56 al. 1 LMP), à la forme et au contenu du mémoire de recours (cf. art. 52 al. 1 PA), ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (cf. art. 63 al. 4 PA) paraissent en outre respectées. Il s'ensuit que le recours n'est, à première vue, pas irrecevable. Partant, il y a lieu d'entrer en matière sur la requête d'octroi de l'effet suspensif formulée par la recourante. 4. Ceci étant, il convient en premier lieu de procéder à un examen prima facie des chances de succès du recours (cf. consid. 2.1 ci-dessus). 4.1 En l'espèce, le pouvoir adjudicateur a attribué, au terme d'une procédure de gré à gré fondée sur l'art. 21 al. 2 let. d LMP, aux intimées 1 et 2 les marchés en cause, portant sur la réfection du revêtement de surface de trois tronçons de la route nationale N16 entre Boncourt et Sonceboz, en raison d'un problème de formation de trous. Les adjudications ont été publiées dans SIMAP le 5 juin 2024 et les contrats y relatifs conclus en date du 10 juin 2024. Déférant lesdites décisions devant le Tribunal administratif fédéral, la recourante fait valoir qu'aucune des conditions cumulatives à l'application de l'art.”
Gerichtliche Überprüfung greift nach Art. 56 Abs. 3 BöB grundsätzlich nicht in den Ermessensspielraum der Vergabestelle ein. Praxisfälle — etwa zur Bedarfsermittlung und zur Abwägung zwischen SaaS‑ und On‑Premises‑Lösungen — zeigen, dass das Gericht nur restriktiv eingreift, sofern der Ermessensspielraum nicht überschritten wurde.
“Demgegenüber würden bei einem Wechsel der gesamten SAP-Landschaft in ein SaaS-System bei einer Anbieterin der administrative Aufwand sowie die Verantwortung der Vergabestelle für die Hardware entfallen. Zusätzlich biete das SaaS-Modell den Vorteil, dass auch die Lizenzbeschaffung dort integriert sei. Dies ermögliche der Vergabestelle eine grössere Flexibilität in der Nutzung der Software, die bei Änderungen der betrieblichen Anforderungen angepasst werden könne, ohne dass neue Lizenzen beschafft werden müssten. Ebenfalls ist gerichtsnotorisch, dass es der allgemeinen Tendenz in der Informatik entspricht, auf Cloudlösungen zu wechseln. Darüber hinaus ist nicht bestritten, dass der Betrieb des SAP ERP als On-Premises-Lösung aufgrund des angekündigten Wartungsendes ohnehin nur noch bis 2040 möglich wäre. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle bereits im jetzigen Zeitpunkt proaktiv einen Wechsel auf die SaaS-Lösung anstrebt. Wie bereits ausgeführt, verfügt die Vergabebehörde bei der Bedarfsermittlung, der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich nicht eingreift (vgl. Art. 56 Abs. 3 BöB). Diesen hat die Vergabestelle bei der vorliegenden Vergabe nicht überschritten. Anders als die Beschwerdeführerin geltend zu machen scheint, kann sie insbesondere nicht «erstreiten,» dass die Vergabestelle das ERP SAP S/4HANA oder Teile davon weiterhin bis zum angekündigten Wartungsende im Jahr 2040 als On-Premises-Lösung betreibt (vgl. E. 5.1 hiervor).”
“Gemäss Art. 27 Abs. 1 BöB legt die Auftraggeberin die Eignungskriterien in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen abschliessend fest; die Kriterien müssen im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein. Sie dienen dazu, den Kreis der Anbieter auf diejenigen Unternehmen einzugrenzen, welche imstande sind, den Auftrag in der gewünschten Qualität zu erfüllen (BVGE 2019 IV/1 E. 3.3 «cotisations sociales» und 2010/58 E. 6.1 «Privatisierung I»). Als Eignungskriterium kann unter anderem die Erfahrung der Offerenten herangezogen werden (Art. 27 Abs. 2 BöB). Bei der Formulierung und der Anwendung der Eignungskriterien verfügt die Vergabestelle über einen grossen Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 56 Abs. 3 BöB nicht eingreifen darf (vgl. Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 «Ingenieurleistungen», m.H.; BVGE 2019 IV/1 E. 3.3; Urteile des BVGer B-2862/2023 vom 22. November 2023 E. 3.3, B-5124/2021 vom 7. Juli 2022 E. 5.5 «zweite Gotthardröhre», B-5266/2020 vom 25. August 2021 E. 5.3.1 «2TG Bauabwasserbehandlungsanlage Nord» und B-1470/2010 vom 29. September 2010, auszugsweise publiziert als BVGE 2010/58 «Privatisierung Alcosuisse I», E. 2.2 m.H; Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 557, 564 f.). Die gerichtliche Beschwerdeinstanz hat die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken, nicht aber aus mehreren möglichen Auslegungen die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 «Monte Ceneri»; Urteil des BGer 2C_1101/2012 E. 2.4.1 «Leitsystem A9»; Urteile des BVGer B-3126/2023 vom 22. November 2023 E. 5.2 «LSVA III - Nationaler NETS-Anbieter», B-415/2023 vom 16. Mai 2023 E. 5.1.3 «Roaming/ IMS Plattform 4G» und B-3709/2021 vom 2. Juni 2022 E. 7.2.2 «Übersetzungsdienstleistungen»).”
Die Einrede der Unangemessenheit (inopportunité) kann im Rekurs gegen eine Adjudikation nicht geltend gemacht werden (Art. 56 Abs. 3 BöB). Dies bedeutet, dass prozessuale Voraussetzungen und Folgen — namentlich Zulässigkeitsfragen wie Qualität zum Rekurs und schutzwürdiges Interesse — unabhängig hiervon gesondert zu prüfen sind.
“1.2.3 Il suit de là que la méthode de comptabilisation des prestations, l'importance du prix dans l'attribution du marché, de même que les aspects environnementaux et leur poids ressortaient, de manière claire et lisible, des documents d'appel d'offres - publiés simultanément à l'appel d'offres - et étaient facilement reconnaissables en termes d'importance. Ce faisant, la recourante était en mesure de faire valoir ses griefs immédiatement contre l'appel d'offres. Soulevés à ce stade de la procédure de passation, ceux-ci se révèlent tardifs et ne peuvent donc être entendus conformément à l'art. 53 al. 2 LMP. En tant qu'il s'en prend aux documents d'appel d'offres, le recours s'avère dès lors irrecevable. 1.3 Reste à examiner si le recours est recevable en tant qu'il est dirigé contre l'adjudication. 1.3.1 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.3.2 Selon l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. L'intérêt digne de protection consiste dans l'utilité pratique résultant de ce que le recourant peut, en obtenant gain de cause, influencer directement sa situation factuelle ou juridique. D'ordinaire et au premier chef, l'intérêt pratique du soumissionnaire dont l'offre n'a pas été retenue a pour objet d'obtenir le marché au détriment de l'adjudicataire. A cet égard, si l'adjudication est annulée à la suite de l'admission d'un recours, l'effet de ce prononcé ne peut être restreint au soumissionnaire recourant. Aussi, il y a lieu de distinguer selon les conclusions et les griefs du recourant : le soumissionnaire classé quatrième qui conclut à l'attribution du marché, mais discute seulement la qualification ou le classement du premier, est privé de la qualité pour recourir puisque, même si ses critiques se révélaient fondées, ses conclusions ne pourraient être accueillies dès lors que l'adjudication reviendrait au soumissionnaire classé deuxième, excepté toutefois si l'écart relatif tout comme absolu entre les première et quatrième places s'avérait minime.”
“En outre, contrairement à ce que prétend la recourante, ces photographies portent bel et bien sur chacun des trois tronçons en cause : Boncourt - Bure, Choindez - Moutier Sud et Loveresse - Sonceboz Nord. Enfin, l'urgence à réaliser les travaux litigieux a été démontrée par la production en particulier, outre du dossier de photographies, de la fiche de génération de projet, accompagnée des rapports techniques. Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère nécessaire. Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaitre des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP. Dans ce cadre, le Tribunal administratif fédéral est également compétent pour statuer sur des requêtes d'octroi de l'effet suspensif (cf. art. 54 al. 2 LMP). 1.1 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.2 Selon une pratique bien établie, le Tribunal administratif fédéral statue en collège sur l'octroi de l'effet suspensif au recours contre une décision d'adjudication (cf. décisions incidentes du TAF B-3402/2009 du 2 juillet 2009 consid. 1.2, partiellement publiée aux ATAF 2009/19, et B-7208/2014 du 5 mars 2015 consid. 1.2). 2. A la différence de l'art. 55 al. 1 PA, l'art. 54 al. 1 LMP prévoit que le recours n'a pas d'effet suspensif. Sur demande, le Tribunal administratif fédéral peut accorder l'effet suspensif à un recours contre une décision relative à un marché soumis aux accords internationaux lorsque ce recours parait suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public prépondérant ne s'y oppose (cf. art. 54 al. 2 LMP). Selon les principes développés par la jurisprudence et la doctrine en lien avec l'art. 55 PA, auxquels il convient de se référer conformément à la pratique du tribunal prévalant sous l'empire de l'ancienne loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (aLMP, RO 1996 508), l'octroi, le retrait ou la restitution de l'effet suspensif résultent d'une mise en balance des intérêts, d'une part, à l'exécution immédiate de la décision et, d'autre part, au maintien du régime antérieur jusqu'à droit connu.”
“Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 2 millions et pas celle de 8 millions, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de 225'124'228.50 francs (hors taxe). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux travaux de construction (cf. art. 8 al. 4 LMP) est dès lors franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi qu'aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaitre du présent recours. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.3 La qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA) doit être reconnue aux recourantes en tant qu'elles défèrent leur exclusion. Cette qualité doit également être admise en tant qu'elles s'en prennent à la décision d'adjudication, dès lors que si leur offre - qui est meilleure marché que celle des intimées - devait être évaluée, celle-ci aurait des chances réelles d'être retenue (cf. ATF 141 II 14 consid. 4 ainsi que l'arrêt du TF 2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2 ; cf. également Martin Beyeler, in : Droit de la construction 2015, p. 214 ss). Toutefois, elles n'ont d'intérêt digne de protection à recourir contre la décision d'adjudication que si leur offre est effectivement évaluée (cf. arrêt du TAF B-1875/2014 du 16 juillet 2014 consid. 1.3). Aussi, en tant qu'elles prétendent que leur offre a été exclue à tort, elles sont pleinement légitimées à requérir l'annulation de l'adjudication et le renvoi de la cause pour nouvelle décision (cf.”
Bei Zuschlägen im freihändigen Verfahren verlangt Art. 56 Abs. 4 BöB, dass der Beschwerdeführer darlegt und, soweit erforderlich, belegt, dass er die nachgefragten Leistungen oder damit substituierbare Leistungen erbringen kann und bei einer ordentlichen Ausschreibung ein Angebot abgegeben hätte bzw. abgeben würde. Gelingt diese konkrete und plausible Sachverhaltsdarlegung nicht, fehlt die Legitimation zur Beschwerde.
“Il en découle que, lors d'une adjudication de gré à gré, la qualité pour recourir n'appartient en règle générale qu'aux entreprises qui démontrent être des soumissionnaires potentiels pour le marché public en question, en rendant plausible non seulement qu'elles auraient la capacité réelle de réaliser les prestations demandées par le pouvoir adjudicateur, mais aussi qu'elles auraient déposé une offre si un appel d'offres avait été publié en procédure ordinaire. Ce principe a été posé une première fois dans l'arrêt dit Microsoft publié à l'ATF 137 II 313 (cf. consid. 3.3.2). Celui-ci a été récemment confirmé sur ce point précis par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_50/2022 du 6 novembre 2023 (cf. consid. 5.3, destiné à publication, qui s'écarte de l'arrêt Microsoft, mais sur d'autres aspects). Ces exigences ont en outre été codifiées dans le nouveau droit sur les marchés publics - entré en vigueur pour le canton de Vaud après le prononcé des décisions d'adjudication contestées et, partant, non directement applicable en la cause (cf. art. 64 al. 1 de l'accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics [AIMP 2019; RS/VD 726.91]) - qui prévoit désormais clairement que seules les personnes qui rendent vraisemblable qu'elles "peuvent et veulent fournir les prestations demandées ou des prestations équivalentes" jouissent de la faculté de recourir contre les adjudications de gré à gré (cf. art. 56 al. 5 AIMP 2019; aussi art. 56 al. 4 LMP; arrêt 2C_50/2022 précité consid. 5.9.2 et Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics [ci-après: Message LMP], FF 2017 1695, p. 1829; POLTIER, op. cit., n. 836 s.; YASMINE SÖZERMAN, Procédure de gré à gré - Fardeau de la preuve et autres questions choisies, in: Aktuelles Vergaberecht 2022, p. 269 ss., n. 78; TRUËB/CLAUSEN, in: Matthias Oesch et al. [éd.], Wettbewerbsrecht II - Kommentar, 2e éd. 2021, n. 10 et 14 ad art. 56 LMP; FLORIAN ROTH, in: Hans Rudolf Trüeb [éd.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, n. 31 ss ad art. 56 LMP).”
“Il en découle que, lors d'une adjudication de gré à gré, la qualité pour recourir n'appartient en règle générale qu'aux entreprises qui démontrent être des soumissionnaires potentiels pour le marché public en question, en rendant plausible non seulement qu'elles auraient la capacité réelle de réaliser les prestations demandées par le pouvoir adjudicateur, mais aussi qu'elles auraient déposé une offre si un appel d'offres avait été publié en procédure ordinaire. Ce principe a été posé une première fois dans l'arrêt dit Microsoft publié à BGE 150 II 123 S. 128 l' ATF 137 II 313 (cf. consid. 3.3.2). Celui-ci a été récemment confirmé sur ce point précis par le Tribunal fédéral dans l' ATF 150 II 105 (cf. consid. 5.3, qui s'écarte de l'arrêt Microsoft, mais sur d'autres aspects). Ces exigences ont en outre été codifiées dans le nouveau droit sur les marchés publics - entré en vigueur pour le canton de Vaud après le prononcé des décisions d'adjudication contestées et, partant, non directement applicable en la cause (cf. art. 64 al. 1 de l'accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics [BLV 726.91; ci-après: AIMP 2019]) - qui prévoit désormais clairement que seules les personnes qui rendent vraisemblable qu'elles "peuvent et veulent fournir les prestations demandées ou des prestations équivalentes" jouissent de la faculté de recourir contre les adjudications de gré à gré (cf. art. 56 al. 5 AIMP 2019; aussi art. 56 al. 4 LMP; ATF 150 II 105 précité consid. 5.9.2 et Message du 15 février 2017 concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics [ci-après: Message LMP], FF 2017 1695, 1829; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2e éd. 2023, n. 836 s.; YASMINE SÖZERMAN, Procédure de gré à gré - Fardeau de la preuve et autres questions choisies, in Aktuelles Vergaberecht 2022, p. 269 ss n. 78; TRUËB/CLAUSEN, in Wettbewerbsrecht, vol. II, Kommentar, Matthias Oesch et al. [éd.], 2e éd. 2021, nos 10 et 14 ad art. 56 LMP; FLORIAN ROTH, in Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Hans Rudolf Trüeb [éd.], 2020, nos 31 ss ad art. 56 LMP).”
“ATF 141 II 14 consid. 4.1 et 4.6, ATF 141 II 307 consid. 6.3; aussi arrêt 2C_585/2021 du 29 novembre 2022 consid. 1.3.1). Il en découle que, lors d'une adjudication de gré à gré, la qualité pour recourir n'appartient en principe qu'aux entreprises qui démontrent être des soumissionnaires potentiels pour le marché en question, en rendant plausibles non seulement leur capacité réelle, mais aussi leur intention de déposer une offre en rapport avec l'objet du marché défini par l'adjudicateur (cf. ATF 137 II 313 consid. 3.3.2). Ce principe, souligné dans l'arrêt Microsoft, a d'ailleurs été codifié dans le nouveau droit sur les marchés publics - entré en vigueur après le prononcé des décisions d'adjudication contestées (cf. supra consid. 3.1) - qui prévoit désormais expressément que seules les personnes qui prouvent qu'elles peuvent et veulent fournir les prestations demandées ou des prestations équivalentes BGE 150 II 105 S. 114 peuvent faire recours contre les adjudications de gré à gré (cf. art. 56 al. 4 LMP et art. 56 al. 5 AIMP 2019; YASMINE SÖZERMAN, Procédure de gré à gré, Fardeau de la preuve et autres questions choisies, in Aktuelles Vergaberecht 2022, p. 269 ss n. 78; FLORIAN ROTH, in Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Hans Rudolf Trüeb [éd.], 2020, n os 31 ss ad art. 56 LMP).”
“Die Beschwerdeführerin beantragt im vorliegenden Verfahren, die Zuschlagsverfügung vom 23. November 2023 sei aufzuheben und es sei die Vergabestelle verbindlich anzuweisen, ein rechtskonformes Vergabeverfahren durchzuführen. Sie macht geltend, die Voraussetzungen einer Freihandvergabe nach Art. 21 Abs. 2 Bst. c BöB fehlten im vorliegenden Fall bzw. habe die Vergabestelle nicht genügend bewiesen, dass diese erfüllt seien. Die Vergabestelle habe den in Frage stehenden Dienstleistungsauftrag deshalb zu Unrecht freihändig vergeben. Hierbei handelt es sich um eine gemäss Art. 56 Abs. 4 BöB zulässige Rüge gegen einen Zuschlag im freihändigen Verfahren.”
“Nach Auffassung der Vergabestelle misslingt der Beschwerdeführerin der Nachweis gemäss Art. 56 Abs. 4 BöB, dass sie zur Beschwerde legitimiert ist. Denn diese sei nicht in der Lage, den Beschaffungsgegenstand anzubieten. Die Vergabestelle müsse aufgrund der Notwendigkeit des Wechsels des SAP Solution Managers und der SAP PO auf die cloudbasierten Nachfolgeprodukte SAP Cloud ALM sowie SAP Cloud Platform Integration Suite (CPIS) ihre bestehende und fortzuführende SAP-Landschaft ändern und auf das SaaS-System wechseln. Da die bisher bestehenden Verträge bald ausliefen, sei ohnehin eine Neubeschaffung notwendig. Die Vergabestelle habe sich deshalb entschlossen, das ganze SAP-System in Zukunft ausschliesslich als SaaS-System zu betreiben, um alles aus einer Hand zu beziehen. Nur die Beschwerdegegnerin biete das SaaS-Modell an. Die Beschwerdeführerin könne es nicht anbieten.”
“sowohl die Lizenzen als auch die Dienstleistungen für den Betrieb von SAP), bestehe die angemessene Alternative, dass die Vergabestelle die Standardlizenzen (wie bis anhin) weiterhin bei der Beschwerdegegnerin beschaffe und die Dienstleistungen bei einer im SAP-Bereich spezialisierten Anbieterin wie der Beschwerdeführerin. Es bestehe demnach in Bezug auf die zugeschlagene Dienstleistung eine substituierbare Leistung. Die angefochtene Freihandverfügung stehe auch im Widerspruch zu den in Art. 2 BöB genannten Zwecken des BöB. D. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2023 ordnete die Instruktionsrichterin u. a. an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. bis zum Urteil in der Hauptsache alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Beschwerdegegnerin, zu unterbleiben hätten. E. Die Vergabestelle reichte am 16. Januar 2024 ihre Vernehmlassung ein. Sie beantragt die vollständige Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage, den Beschaffungsgegenstand anzubieten, weshalb sie gemäss Art. 56 Abs. 4 BöB nicht zur Beschwerde legitimiert sei. Weiter bringt sie vor, da die Verträge für die bestehenden SAP-Systeme bald ausliefen, sei ohnehin eine Neubeschaffung der SAP-Systemlandschaft angestanden. Darüber hinaus habe SAP ein Wartungsende für SAP Solution Manager und SAP PO per Ende 2027 (mit einer «optional extended maintenance» bis Ende 2030) angekündigt und den Kundinnen empfohlen, auf die jeweiligen Nachfolgeprodukte SAP Cloud ALM bzw. SAP Cloud Platform Integration Suite, welche einzig als SaaS-Systeme betrieben würden, zu wechseln. Aufgrund der Notwendigkeit dieses Wechsels müsse die Vergabestelle ihre SAP-Landschaft ändern und auf das SaaS-System wechseln. Sie habe sich deshalb entschlossen, das ganze SAP-System in Zukunft ausschliesslich als SaaS-System zu betreiben, um alles «aus einer Hand» zu beziehen. Nur so liessen sich die Vorteile des SaaS-Systems vollständig nutzen und der bisherige Aufwand sowie die Kosten reduzieren. Würden nur einzelne Teile in das SaaS-System transferiert, wäre für die verbleibenden Teile weiterhin ein Hosting durch eine aussenstehende Anbieterin nötig.”
Glaubhaftmachungserfordernis bei Verbandsbeschwerden: Gegen Zuschläge im freihändigen Verfahren können Berufsverbände nur Beschwerde führen, wenn sie glaubhaft machen, dass die Mehrheit oder zumindest eine grosse Anzahl ihrer Mitglieder nicht nur grundsätzlich in der Lage, sondern konkret bereit wäre, für die streitigen Leistungen ein Angebot einzureichen.
“Regeste Art. 89 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 1 BGG; Art. 56 Abs. 4 BöB; Art. 56 Abs. 5 IVöB 2019; Art. 75 lit. a des Waadtländer Gesetzes über das Verwaltungsverfahren (LPA-VD); Zulässigkeitsvoraussetzungen einer egoistischen Verbandsbeschwerde gegen Zuschlagsverfügung bei freihändiger Vergabe. Zusammenfassung des angefochtenen kantonalen Urteils (E. 3). Darstellung der Rechtsprechung zur Beschwerdelegitimation bei freihändiger Vergabe (E. 4.2) und zur Beschwerdelegitimation von Verbänden im Interesse ihrer Mitglieder (egoistische Verbandsbeschwerde; E. 4.4), die auch im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens anwendbar ist (E. 4.5). Aus einer kombinierten Anwendung dieser Rechtsprechungen folgt, dass Berufsverbände nur dann gegen Zuschlagsverfügungen betreffend freihändige Vergaben Beschwerde führen können, wenn sie glaubhaft machen, dass die Mehrheit oder zumindest eine grosse Anzahl ihrer Mitglieder nicht nur in der Lage, sondern auch konkret bereit wäre, für die umstrittenen öffentlichen Aufträge ein Angebot einzureichen, was die vor der Vorinstanz beschwerdeführenden Verbände nicht dargelegt haben (E.”
Scheitert der Nachweis, dass der Beschwerdeführer die nachgefragten oder damit substituierbaren Leistungen erbringen kann — etwa weil er das geforderte SaaS‑Modell nicht anbieten kann —, ist die Beschwerde mangels Legitimation abzuweisen.
“Nach Auffassung der Vergabestelle misslingt der Beschwerdeführerin der Nachweis gemäss Art. 56 Abs. 4 BöB, dass sie zur Beschwerde legitimiert ist. Denn diese sei nicht in der Lage, den Beschaffungsgegenstand anzubieten. Die Vergabestelle müsse aufgrund der Notwendigkeit des Wechsels des SAP Solution Managers und der SAP PO auf die cloudbasierten Nachfolgeprodukte SAP Cloud ALM sowie SAP Cloud Platform Integration Suite (CPIS) ihre bestehende und fortzuführende SAP-Landschaft ändern und auf das SaaS-System wechseln. Da die bisher bestehenden Verträge bald ausliefen, sei ohnehin eine Neubeschaffung notwendig. Die Vergabestelle habe sich deshalb entschlossen, das ganze SAP-System in Zukunft ausschliesslich als SaaS-System zu betreiben, um alles aus einer Hand zu beziehen. Nur die Beschwerdegegnerin biete das SaaS-Modell an. Die Beschwerdeführerin könne es nicht anbieten.”
Bei Bewertungs- und Notenfragen kommt dem Vergabebehörde ein grosser Ermessensspielraum zu; Art. 56 Abs. 3 BöB lässt das Bundesverwaltungsgericht in diesen Ermessensbereich nicht eingreifen. Eine Korrektur der Punkte- oder Notenvergabe kommt nur in Betracht, wenn die Bewertung nicht nur unangemessen, sondern rechtsfehlerhaft ist.
“Im Rahmen der Offertbewertung kommt der Vergabestelle ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 56 Abs. 3 BöB). Eine Korrektur der Noten- beziehungsweise Punktgebung kommt daher nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als unangemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (Urteil des BVGer B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2 f. "Kontrollsystem LSVA"; Zwischenentscheide des BVGer B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1 "Nachträge für die Systematische Sammlung des Bundesrechts" und B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3 mit Hinweisen "GIS-Software für Rail Geo System"; GALLI/ MOSER/ LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388; vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 4.2.3 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2"). Im Rahmen der Rechtskonformitätsprüfung kann auch das Gebot der Gleichbehandlung der Anbietenden relevant sein (Zwischenentscheid des BVGer B-3302/2019 vom 24. September 2019 E. 11.3 "Stahlwasserbauten Ritomsee" und zum Ganzen grundlegend Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, Rz. 192 mit Hinweisen).”
“Gemäss Art. 41 BöB erhält das vorteilhafteste Angebot den Zuschlag. Dieses wird ermittelt, indem die von der Vergabestelle festgelegten Zuschlagskriterien objektiv, einheitlich und nachvollziehbar geprüft und bewertet werden (vgl. 40 Abs. 1 BöB). Bei der Beurteilung der Zuschlagskriterien steht der Vergabestelle ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (vgl. Art. 56 Abs. 3 BöB). Hat die fachkundige Vergabebehörde eine Beurteilung bzw. Bewertung vorgenommen, kommt eine Korrektur der Noten- bzw. Punktgebung daher nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als unangemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (vgl. Urteil des BVGer B-487/2020 vom 29. Oktober 2020 E. 5.1; Zwischenentscheide des BVGer B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1 und B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3 m.w.H.).”
Bei einer Nichteintretensverfügung können Frist und Form der Beschwerde als gewahrt angesehen werden, wenn der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde.
“Am Verfahren vor der Logistikbasis der Armee hat die Beschwerdeführerin als Gesuchstellerin teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG). Durch die angefochtene Nichteintretensverfügung ist sie als Adressatin besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). Sie hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG); dieses besteht in der materiellen Beurteilung ihres Gesuchs. Demzufolge ist sie zur Beschwerde berechtigt. Frist (Art. 50 Abs. 1 VwVG; Art. 56 Abs. 1 und 2 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG; Art. 56 Abs. 1 BöB) der Beschwerde sind gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).”
Korrekturen von Bewertungsnoten durch das TAF sind nur bei Missbrauch oder bei einer Überschreitung des Beurteilungsspielraums möglich; das Gericht hat dabei besondere Zurückhaltung, zumal solche Eingriffe meist technisches Wissen und einen direkten Vergleich der Angebote voraussetzen.
“Il prend notamment en considération, outre le prix et la qualité de la prestation, des critères tels que l'adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l'esthétique, le développement durable, la plausibilité de l'offre, les différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie, la fiabilité du prix, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l'infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l'efficacité de la méthode (al. 1). Il indique les critères d'adjudication et leur pondération dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres (art. 29 al. 3 1ère phrase LMP). Le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande latitude de jugement pour apprécier et comparer les offres en lice lors de l'attribution d'un marché (cf. ATF 125 II 86 consid. 6 ; arrêt du TF 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.4 ; arrêt du TAF B-1714/2022 précité consid. 11.3 et 11.4). Le Tribunal administratif fédéral n'étant pas habilité à revoir l'opportunité de la décision (cf. art. 56 al. 3 LMP), une correction des notes ou des points obtenus n'est envisageable qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation ; il y a en tous les cas lieu de faire preuve d'une retenue particulière puisqu'une telle opération suppose le plus souvent des connaissances techniques et qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres déposées par les soumissionnaires (cf. arrêts du TAF B-4500/2022 précité consid. 7 et réf. cit. et B-4157/2021 du 24 janvier 2022 consid. 3.1.1). 7.1 La recourante conteste tout d'abord l'évaluation du critère d'adjudication CAd 1 « Profil et expérience des consultants proposés dans des mandats similaires ces 2 dernières années », pour lequel elle a obtenu la note de 3.63, contre 4.5 pour l'intimée. 7.1.1 Il ressort du cahier des charges que le critère d'adjudication CAd 1 « sera évalué en fonction de la capacité du soumissionnaire à répondre aux besoins de l'onglet Cad 1 - Profil et expérience de l'équipe proposée de l'annexe 4, ainsi que des CVs transmis.”
Bei der Festlegung fachlicher Fragen (z. B. Bedarfsermittlung, Auswahl, technische Spezifikationen) steht der Vergabestelle ein weiter Ermessensspielraum zu, den das Gericht im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht überprüft. Eingriffe des Gerichts beschränken sich auf die Kontrolle der Schranken dieses Ermessens, namentlich des Diskriminierungsverbots und der Pflichten zur Förderung eines wirksamen und fairen Wettbewerbs sowie sonstiger wettbewerbsbezogener Grenzen.
“Bei der Bedarfsermittlung, der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich nicht eingreift (vgl. Art. 56 Abs. 3 BöB). Die Vergabebehörde als öffentliche Auftraggeberin muss frei darüber bestimmen können, welche Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen sie benötigt und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität, Ausstattung, Service usw. stellt, was also im einzelnen Gegenstand und Inhalt der Vergabe ist. Dem Gericht fehlen in der Regel die erforderlichen fachspezifischen und technischen Kenntnisse für die Beurteilung, welche Leistungen die Vergabestelle benötigt bzw. welche Anforderungen diese erfüllen müssen, um dem Bedarf der Vergabestelle gerecht zu werden (BGE 141 II 14 E. 7.1 und”
“Gemäss Art. 30 Abs. 1 BöB bezeichnet die Auftraggeberin in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die erforderlichen technischen Spezifikationen. Diese legen die Merkmale des Beschaffungsgegenstands wie Funktion, Leistung, Qualita t, Sicherheit und Abmessungen oder Produktionsverfahren fest und regeln die Anforderungen an Kennzeichnung und Verpackung. Die technischen Spezifikationen sind Teil der Leistungsbeschreibung und spezifizieren detailliert, welche Anforderungen der Beschaffungsgegenstand erfüllen muss (Barbara Oechslin / Laura Locher, Handkommentar BöB, Art. 30 Rz. 7). Der Vergabestelle steht bei der Definition der technischen Spezifikationen ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (vgl. Art. 56 Abs. 3 BöB; Urteil B-1606/2020 E. 7.5.1.1 m. w. H. «Mediamonitoring des ETH-Bereichs»). Dieser Ermessensspielraum wird u. a. durch das Diskriminierungsverbot (Art. 2 Bst. c, Art. 11 Bst. c BöB) und das Gebot der Förderung des wirksamen und fairen Wettbewerbs (Art. 2 Bst. d BöB) beschränkt. Vergabebehörden dürfen technische Spezifikationen im Regelfall nicht derart eng umschrieben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur eine einzelne Anbieterin bzw. nur wenige Anbieterinnen für die Zuschlagserteilung in Frage kommen (Urteil des BVGer B-2719/2022 vom 1. Dezember 2022 E. 7.2 m. w. H. «Sicherheits- und Empfangsdienste EAK»). Bei der Wahl der technischen Spezifikationen sind die Auswirkungen auf den Anbieterwettbewerb zu berücksichtigen und sicherzustellen, dass ein hinreichender Restwettbewerb besteht (Urteil des BVGer B-5124/2021 vom 7. Juli 2022 E. 5.4 m. w. H.). Übermässige oder auf bestimmte Anbieterinnen abzielende Beschränkungen des Wettbewerbs sind unzulässig (zum Ganzen vgl. Oechslin / Locher, a.”
Bei Zuschlägen im freihändigen Verfahren ist die Beschwerdelegitimation eingeschränkt: Nach der Rechtsprechung müssen Unternehmen plausibel machen, dass sie die nachgefragten oder gleichwertige Leistungen erbringen können und die Absicht haben, ein entsprechendes Angebot zu unterbreiten. Die Rüge beschränkt sich ansonsten auf die unrechtmässige Anwendung des freihändigen Verfahrens oder auf Korruption.
“Le montant total des travaux de construction, adjugés respectivement à (...) francs (hors taxe) et (...) francs (hors taxe) dépasse dès lors le seuil de 8,7 millions de francs. Il s'ensuit que le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux travaux de construction (cf. art. 8 al. 4 LMP) parait dès lors franchi. 3.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 3.1.6 Le marché en cause est ainsi, prima facie, soumis tant à la loi qu'aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc, à première vue, compétent pour connaitre du présent recours. 3.2 La qualité pour recourir s'examine, en droit des marchés publics, en principe comme en procédure administrative fédérale (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF en lien avec art. 48 PA ; ATF 141 II 14 consid. 2.3). Néanmoins, en matière d'adjudications de gré à gré, l'art. 56 al. 4 LMP prévoit que seules les personnes qui prouvent qu'elles peuvent et veulent fournir les prestations demandées ou des prestations équivalentes peuvent faire recours contre de telles décisions (1ère phrase). Le nouveau droit tend de cette manière à limiter la qualité pour recourir aux véritables soumissionnaires potentiels, le degré de la vraisemblance étant requis (cf. ATF 150 II 105 consid. 5.9.2 ; arrêt du TAF B-6972/2023 du 23 juillet 2024 consid. 2.2). Ne peuvent être invoqués que l'application indue de la procédure de gré à gré et le grief selon lequel l'adjudication est entachée de corruption (2e phrase). En l'espèce, la recourante expose et démontre être une entreprise d'envergure, disposant de (...) succursales dans toute Ia Suisse, qui intervient régulièrement, depuis des années, sur des chantiers routiers ou autoroutiers, pour effectuer des travaux de revêtement et dispose de (...). La recourante a ainsi rendu vraisemblable qu'elle pouvait et voulait fournir les prestations demandées.”
“Die Beschwerdelegitimation ist grundsätzlich auch im Beschaffungsrecht nach dem allgemeinen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen (Art. 55 BöB bzw. Art. 37 VGG i. V. m. Art. 48 VwVG; BGE 141 II 14 E. 2.3 «Monte Ceneri»). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz stellt Art. 56 Abs. 4 BöB dar. Gemäss dieser Bestimmung kann gegen Zuschläge im freihändigen Verfahren nur Beschwerde führen, wer nachweist, dass sie oder er die nachgefragten Leistungen oder damit substituierbare Leistungen erbringen kann und will. Es kann nur gerügt werden, das freihändige Verfahren sei zu Unrecht angewandt oder der Zuschlag sei aufgrund von Korruption erteilt worden.”
“Ensuite, dans la mesure où elle comporte par essence des risques d'entorses à la concurrence et de discriminations entre soumissionnaires potentiels, la procédure de gré à gré ne devrait être utilisée que de manière restrictive, la procédure principale devant demeurer celle de l'appel d'offres. Ce principe se reflète aussi bien dans la législation cantonale (cf. p. ex. art. 8 aRLMP-VD qui figure dans le chapitre des "procédures particulières") que sur le plan fédéral (cf. Message LMP, FF 2017 1695, 1770, selon lequel les cas d'application de la procédure de gré à gré "ne doivent être invoqués que de manière restrictive"). On notera à cet égard que, lors de la dernière révision du droit des marchés publics suisse, la Confédération et les cantons ont choisi de ne codifier que partiellement l'arrêt Microsoft, alors même qu'ils déclaraient vouloir tenir compte des jurisprudences déjà rendues dans le domaine (Message LMP, FF 2017 1695, 1715). Il est désormais expressément prévu que les entreprises qui recourent contre des adjudications de gré à gré doivent prouver - sous l'angle de la vraisemblance - qu'elles peuvent et veulent fournir les prestations demandées ou, simplement, des prestations BGE 150 II 105 S. 119 équivalentes (cf. art. 56 al. 5 AIMP 2019 et art. 56 al. 4 LMP; aussi Message LMP, FF 2017 1695, 1829; cf. supra consid. 5.3). Le nouveau droit tend de cette manière à limiter la qualité pour recourir aux véritables soumissionnaires potentiels. Il ne consacre en revanche pas la manière dont l'arrêt Microsoft a réparti le fardeau de la preuve en cas de contestation relative à une adjudication de gré à gré portant sur un produit qu'une seule entreprise est capable de fournir et qui est justifiée par une prétendue absence de solution de rechange adéquate (cf., aussi, SÖZERMAN, op. cit., n. 133). Rien n'indique au surplus dans les travaux préparatoires que le législateur fédéral ou les cantons aient eu à un quelconque moment l'intention de subordonner la qualité pour recourir contre une telle décision, respectivement son annulation sur le fond à la condition que la partie recourante établisse par elle-même l'existence de solutions de rechanges adéquates (cf. Message LMP, FF 2017 1695, 1772, qui ne renvoie précisément pas à l'arrêt Microsoft, mais à l'arrêt précédent du Tribunal administratif fédéral, lequel n'aborde pas la question de la répartition du fardeau de la preuve).”
“ATF 141 II 14 consid. 4.1 et 4.6, ATF 141 II 307 consid. 6.3; aussi arrêt 2C_585/2021 du 29 novembre 2022 consid. 1.3.1). Il en découle que, lors d'une adjudication de gré à gré, la qualité pour recourir n'appartient en principe qu'aux entreprises qui démontrent être des soumissionnaires potentiels pour le marché en question, en rendant plausibles non seulement leur capacité réelle, mais aussi leur intention de déposer une offre en rapport avec l'objet du marché défini par l'adjudicateur (cf. ATF 137 II 313 consid. 3.3.2). Ce principe, souligné dans l'arrêt Microsoft, a d'ailleurs été codifié dans le nouveau droit sur les marchés publics - entré en vigueur après le prononcé des décisions d'adjudication contestées (cf. supra consid. 3.1) - qui prévoit désormais expressément que seules les personnes qui prouvent qu'elles peuvent et veulent fournir les prestations demandées ou des prestations équivalentes BGE 150 II 105 S. 114 peuvent faire recours contre les adjudications de gré à gré (cf. art. 56 al. 4 LMP et art. 56 al. 5 AIMP 2019; YASMINE SÖZERMAN, Procédure de gré à gré, Fardeau de la preuve et autres questions choisies, in Aktuelles Vergaberecht 2022, p. 269 ss n. 78; FLORIAN ROTH, in Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Hans Rudolf Trüeb [éd.], 2020, n os 31 ss ad art. 56 LMP).”