19 commentaries
Bei Vergaben ausserhalb des Staatsvertragsbereichs steht nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung; ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. sonstiger Primärrechtsschutz (z. B. Aufhebung oder Änderung des Zuschlags) ist ausgeschlossen.
“32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 2. 2.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 2.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.3 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen einschliesslich des darauf durchgeführten Verkehrs) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) dem BöB unterstellt (Art.”
“Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neuen rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.2 "Widerruf SBB").”
“Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neuen rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.2 "Widerruf SBB").”
Art. 52 BöB unterscheidet den Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs von dem, der ausserhalb ab den Rechtsschutzschwellen gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB gilt.
“Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Angemessenheit einer Verfügung im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens nicht überprüft werden. 3. 3.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 3.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neuen rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.2 "Widerruf SBB"). 3.3 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 4 Abs. 1 Bst. a BöB i.V.m. Art. 2 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010]). 3.4 Die vorliegenden Beschaffungsprojekte GE1 (ID 9201) sowie GE3 (ID 9202) wurden als Bauaufträge i.S.v. Art. 8 Abs. 2 Bst. a BöB ausgeschrieben, die in den Staatsbereich fallen (vgl.”
Bei öffentlichen Aufträgen nach Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB besteht nach Art. 52 Abs. 5 BöB kein Rechtsschutz gegen die in Art. 53 Abs. 1 aufgelisteten Verfügungen; entsprechende Beschwerden sind daher nicht zulässig.
“Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei welchen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB).”
“Beim Bundesverwaltungsgericht können Verfügungen der dem Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) unterstellten Auftraggeberinnen angefochten werden, wenn sie Dienstleistungen betreffen, deren Wert den für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellenwert erreicht und es sich nicht um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags gemäss Anhang 5 Ziffer 1 Bst. c und d BöB handelt (Art. 4 BöB i.V.m. Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB und Art. 52 Abs. 5 BöB). Durch Beschwerde anfechtbar sind ausschliesslich die in Art. 53 Abs. 1 BöB aufgelisteten Verfügungen, insbesondere der Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB).”
Fällt ein Auftrag nicht unter Anhang 5 Ziff. 1 lit. c oder d und liegt keine Ausnahme nach Art. 10 BöB vor, ist die Zuschlagsentscheidung beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Rechtsschutz besteht).
“4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de fournitures, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 francs pour être soumis aux accords internationaux s'agissant des adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 1 LMP (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 francs et pas celle de 230'000 francs, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le montant des offres reçues oscille entre (...) francs et (...) francs (hors TVA). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux fournitures est dès lors franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est par ailleurs réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi qu'aux accords internationaux. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaitre du présent recours. Le recours est ainsi recevable, sous réserve de l'examen des autres conditions de recevabilité (cf. consid. 1.2 et 1.3 ci-dessous). 1.2 Avant d'aller plus loin dans l'analyse de celles-ci, il convient de circonscrire l'objet du litige. La décision, objet du présent recours, est, comme déjà dit, une décision d'adjudication au sens de l'art. 53 al. 1 let. e LMP, par laquelle le pouvoir adjudicateur a attribué le marché en cause à l'intimée, sur la base des critères d'adjudication pondérés suivants : « Prix » (60%), « Trajets de transport » (20%), « Provenance du bois » (10%) et « Développement durable et gestion de l'environnement » (10%). 1.2.1 Déférant cette décision devant le tribunal de céans, la recourante, qui a obtenu le quatrième rang, s'en prend à la méthode d'évaluation du critère d'adjudication « Prix », en ce sens que la notation des offres est effectuée sur la base des m3 (srm) de plaquettes de bois livrées alors que les prestataires seront rémunérés sur la base des kWh du compteur.”
“Beim Bundesverwaltungsgericht können Verfügungen der dem Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) unterstellten Auftraggeberinnen angefochten werden, wenn sie Dienstleistungen betreffen, deren Wert den für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellenwert erreicht und es sich nicht um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags gemäss Anhang 5 Ziffer 1 Bst. c und d BöB handelt (Art. 4 BöB i.V.m. Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB und Art. 52 Abs. 5 BöB). Durch Beschwerde anfechtbar sind ausschliesslich die in Art. 53 Abs. 1 BöB aufgelisteten Verfügungen, insbesondere der Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB).”
“4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. Pour les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 2 let. f à h LMP, la valeur seuil pour les travaux de construction (valeur totale), en procédure ouverture ou sélective, se monte à 2 millions de francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 8 millions de francs pour être soumis aux accords internationaux (cf. ch. 1.2 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 2 millions et pas celle de 8 millions, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de 225'124'228.50 francs (hors taxe). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux travaux de construction (cf. art. 8 al. 4 LMP) est dès lors franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi qu'aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaitre du présent recours. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.3 La qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA) doit être reconnue aux recourantes en tant qu'elles défèrent leur exclusion. Cette qualité doit également être admise en tant qu'elles s'en prennent à la décision d'adjudication, dès lors que si leur offre - qui est meilleure marché que celle des intimées - devait être évaluée, celle-ci aurait des chances réelles d'être retenue (cf. ATF 141 II 14 consid. 4 ainsi que l'arrêt du TF 2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2 ; cf. également Martin Beyeler, in : Droit de la construction 2015, p.”
“Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 10 LAPub e non costituendo la commessa in oggetto una commessa pubblica secondo l'allegato 5 n. 1 lett. c e d LAPub (cfr. art. 52 al. 5 LMP), la presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub.”
“) francs (hors taxe) - porte sur des prestations de construction pour la réalisation d'une piste de chantier/itinéraire de déviation, de l'aménagement des zones de chantier, de la renaturation des ruisseaux et des mesures environnementales. Ces travaux s'inscrivent dans le cadre des travaux préparatoires au secteur le Locle Ouest du projet de contournement de la ville du Locle qui permettront à terme la construction des nouveaux aménagements routiers projetés (cf. ch. 2.6 publication SIMAP « Objet et étendue du marché »). Il s'ensuit que le montant total des travaux de construction du projet de contournement de la ville du Locle, dans lequel s'inscrit le marché en cause, dépasse incontestablement le seuil de 8,7 millions de francs. Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux travaux de construction (cf. art. 8 al. 4 LMP) est dès lors franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi qu'aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaître du présent recours. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.3 Selon l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. L'intérêt digne de protection du soumissionnaire évincé est notamment reconnu lorsque celui-ci a été classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire et qu'il aurait, en cas d'admission de son recours, disposé d'une réelle chance d'obtenir le marché (cf.”
Für die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nach Art. 52 Abs. 1 BöB ist erforderlich, dass das BöB auf die betreffende Vergabe anwendbar ist (u. a. Unterstellung der Auftraggeberin, sachlicher Geltungsbereich, keine Ausnahmetatbestände) und die für den Rechtsschutz massgeblichen Schwellenwerte erreicht sind (vgl. Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 bzw. Art. 8, Art. 16, Anhang 4).
“Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen die Ausschreibung des Auftrags, sofern die betreffende Vergabe in den Anwendungsbereich des BöB fällt und die für den Rechtsschutz einschlägigen Schwellenwerte erreicht (vgl. Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. a BöB). Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staats-vertragsbereichs Anwendung. Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrags den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 10 BöB gegeben ist.”
“Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen den Ausschluss eines Anbieters, sofern die betreffende Vergabe in den Anwendungsbereich des BöB fällt und die für den Rechtsschutz einschlägigen Schwellenwerte erreicht (vgl. Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. h BöB). Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staats-vertragsbereichs Anwendung. Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen einschliesslich des darauf durchgeführten Verkehrs) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB). Ausgenommen sind die Tätigkeiten, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bahnbetrieb zu tun haben (Art. 4 Abs. 3 BöB). Der von der Vergabestelle ausgeschriebenen Lieferung der Rippenplatten ist ein unmittelbarer funktionaler Zusammenhang mit dem Verkehrsbereich zuzusprechen.”
Im ausserhalb des Staatsvertragsbereichs liegenden Bereich beschränkt sich der Rechtsschutz nach Art. 52 Abs. 2 BöB auf die Feststellungsbeschwerde (Sekundärrechtsschutz); ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist demgegenüber nur im Staatsvertragsbereich möglich.
“1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 2.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.3 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen einschliesslich des darauf durchgeführten Verkehrs) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB). Ausgenommen sind die Tätigkeiten, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bahnbetrieb zu tun haben (Art. 4 Abs. 3 BöB). Dabei genügt es, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen, wobei der Begriff "unmittelbar" dabei nicht zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertragsrechts auszulegen ist (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30.”
“Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB).”
“1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 2.2 Als Bundesamt ist die Vergabestelle Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 4 Abs. 1 lit. a BöB; vgl. Anhang I Annex 1 GPA). 2.3 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.4 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). Die Vergabestelle führt in Ziffer 2.5 der Ausschreibung diverse Common Procurement Vocabulary-Referenznummern (CPV-Nummern) auf, nämlich "50800000 - Diverse Reparatur- und Wartungsdienste", "60161000 - Paketbeförderung", "60220000 - Postbeförderung per Bahn", "63100000 - Frachtumschlag, Frachtlagerung und zugehörige Dienste", "64100000 - Post- und Kurierdienste", "72000000: IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung" sowie "48000000 - Softwarepaket und Informationssysteme" auf.”
Ist der für den Rechtsschutz massgebliche BöB‑Schwellenwert nicht erreicht, ist die Beschwerde in öffentlich‑rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 52 Abs. 1 BöB vor dem Bundesverwaltungsgericht unzulässig; in den angeführten Entscheiden verbleibt als Rechtsbehelf nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG.
“Der Auftragswert übersteigt den Schwellenwert für Lieferungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit unzulässig (Art. 83 lit. f Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. a BöB). Folglich kann gegen den vorliegenden Entscheid nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Demgemäss erkennt die Kammer:”
“Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selbst; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33). 6. Das Gesuch um Gewährung aufschiebender Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos. 7. Die Verfahrenskosten sind ausgangsgemäss der in der Hauptsache unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist überdies zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung für den gerechtfertigten Beizug der Rechtsvertretung im Beschwerdeverfahren auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). 8. Beim vorliegenden Auftragswert ist der für das offene oder selektive Verfahren massgebende Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht erreicht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten somit unzulässig (Art. 83 lit. f Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen das vorliegende Urteil nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Demgemäss erkennt die Kammer: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid vom 21. Februar 2024 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 205.-- Zustellkosten, Fr. 8'205.-- Total der Kosten. 3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 5'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids. 5. Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.”
“2 angeführten, ohne Weiteres nachvollziehbaren Gründen – für die Vergabestelle von grosser Bedeutung ist. Der Ausschluss erweist sich damit als adäquate Folge des Mangels. Überspitzter Formalismus liegt nicht vor. Anzufügen bleibt, dass die Zuschlagsempfängerin die Ausschreibungsbedingungen erfüllt; Gegenteiliges bringt die Beschwerdeführerin nicht substanziiert vor und ergibt sich denn auch nicht aus den Akten. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. 4. Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung ist ihr mangels Obsiegens nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). 5. Der Auftragswert übersteigt den Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit unzulässig (Art. 83 lit. f Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen die vorliegende Verfügung nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Demgemäss erkennt die Kammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 280.-- Zustellkosten, Fr. 2'280.-- Total der Kosten. 3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. 6. Mitteilung an die Parteien.”
“Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das prozessuale Begehren der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. 7. Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG grundsätzlich nach dem Unterliegen. Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin entfällt von vornherein (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Auch der Beschwerdegegnerin ist keine Entschädigung zuzusprechen, da ihr im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist; mit der Beschwerdeantwort hat sie im Wesentlichen die ihr obliegende Begründung des Zuschlagsentscheids nachgeholt. 8. Beim vorliegenden Auftragswert ist der Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht erreicht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten somit unzulässig (Art. 83 lit. f Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen das vorliegende Urteil nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Demgemäss erkennt die Kammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 130.-- Zustellkosten, Fr. 4'130.-- Total der Kosten. 3. Die Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. 6. Mitteilung an: a) die Parteien; b) die Mitbeteiligte; c) die Wettbewerbskommission (WEKO).”
“Dementsprechend ist vorliegend nicht über den Zuschlag zu entscheiden und die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. 4. Das Gesuch um Gewährung aufschiebender Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos. 5. Gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Rückweisung an die Beschwerdegegnerin gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend. Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Sodann ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). 6. Beim vorliegenden Auftragswert ist der Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht erreicht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten somit unzulässig (Art. 83 lit. f Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen die vorliegende Verfügung nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Ausserdem ist angesichts der Rückweisung davon auszugehen, dass das vorliegende Urteil als Zwischenentscheid nur selbständig angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 BGG erfüllt sind. Demgemäss erkennt die Kammer: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Zuschlagsentscheid vom 23. August 2022 aufgehoben und die Sache zum neuen Entscheid an die Gemeinde Wald zurückgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 105.-- Zustellkosten, Fr. 2'605.-- Total der Kosten. 3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 4. Der Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils. 5. Gegen diese Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art.”
Für öffentliche Beschaffungen gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d besteht nach Art. 52 Abs. 5 BöB kein Rechtsschutz; entsprechende verwaltungsrechtliche Rechtsbehelfe sind demnach ausgeschlossen.
“4 "Weichenschleifmaschinen"). Im Übrigen wird denn auch weder seitens der Vergabestelle noch der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, die vorliegende Beschaffung falle nicht in den Staatsvertragsbereich. 2.6 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). In der vorliegenden Ausschreibung beträgt die Zuschlagssumme für die 18 Lose mehr als Fr. 40 Mio., weshalb der Wert des in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.7 Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei welchen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB). 2.8 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. Entsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache prima facie zuständig. Ausserdem ist das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig (Art. 52 Abs. 2 i.V.m. 54 Abs. 2 BöB). 3. 3.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 54 Abs. 2 BöB). 3.2 Das revidierte BöB nennt die Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind: Das Bundesverwaltungsgericht kann einer Beschwerde bei einem Auftrag im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin die aufschiebende Wirkung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (Art.”
“Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei welchen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB).”
“Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1 ; arrêt du TAF B-6177/2008 du 25 novembre 2008 consid. 2.1, non publié aux ATAF 2008/61). 3.1 Selon l'art. 1 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1), la présente loi s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. A teneur de l'art. 52 al. 1 let. b LMP, les décisions (cf. consid. 3.1.1) des adjudicateurs (cf. consid. 3.1.2) peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral lorsqu'elles concernent un marché portant sur des travaux de construction (cf. consid. 3.1.3) dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour les procédures ouvertes ou sélectives (cf. consid. 3.1.4) et si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions prévues par l'art. 10 LMP ni ne constitue un marché public visé à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; cf. consid. 3.1.5). 3.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaitre des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d'adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. e LMP), comme c'est le cas en l'espèce. 3.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d'une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). En vertu de l'art. 4 al. 1 LMP, sont notamment soumises à la loi les unités de l'administration fédérale centrale (let. a). En l'espèce, il n'est pas contesté que l'Office fédéral des routes appartienne à l'administration fédérale centrale, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 3.1.3 Il n'est pas contesté non plus qu'il s'agisse en l'espèce de travaux de construction au sens de l'art. 8 al. 2 let. a LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux. Les travaux de construction soumis aux accords internationaux sont listés à l'annexe 1 LMP.”
Bei Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs ist die Beschwerde auf die Feststellung beschränkt, dass eine Verfügung Bundesrecht verletzt. Begehren, die über diese Feststellung hinaus auf Leistungen oder sonstige Nebenfolgen (etwa Entschuldigungen) gerichtet sind, sind unzulässig; für einen vergaberechtlichen Schadenersatzanspruch ist Art. 58 BöB vorbehalten.
“Die in Art. 52 Abs. 2 BöB genannte Feststellung, dass eine Verfügung Bundesrecht verletze, ist in systematischer Hinsicht in Zusammenhang mit einem gleichzeitigen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über ein allfälliges Schadenersatzbegehren gemäss Art. 58 Abs. 3 und 4 BöB zu sehen. Eine andere Rechtsfolge sieht das Gesetz nicht vor. Soweit die Beschwerdeführerin daher beantragt, es sei eine Entschuldigung des Krisenmanagementzentrums und der Direktion für Entwicklung und Zusammenarbeit zuhanden der Beschwerdeführerin und den anderen Anbieterinnen anzumahnen (Rechtsbegehren 4), ist ihr Begehren daher unzulässig, weshalb darauf nicht einzutreten ist.”
“Mit der Beschwerde gegen einen Zuschlag bei Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs kann nur die Feststellung beantragt werden, dass eine Verfügung Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 52 Abs. 2 BöB). Art. 58 BöB regelt den vergaberechtlichen Primär- und Sekundärrechtsschutz und damit die materiellen Urteilsfolgen, wenn sich die Vergabebeschwerde (mindestens teilweise) als begründet erweist. Der Primärrechtsschutz wahrt die Chance der Beschwerdeführerin, den Zuschlag zu erhalten, indem die für sie nachteilige Verfügung gerichtlich aufgehoben oder abgeändert wird. Der Sekundärrechtsschutz erschöpft sich hingegen in der Feststellung der erlittenen Rechtsverletzung zwecks Gewährung von Schadenersatz, während das Vergabegeschäft als solches vom Beschwerdeentscheid unberührt bleibt (Micha Bühler, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 58 N. 1). Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs stehen einer übergangenen Anbieterin daher von Anfang an nur die Rechtsbehelfe des Feststellungsurteils und des vergaberechtlichen Schadenersatzanspruches in Form eines Auslagenersatzes zur Verfügung (vgl. Urteile des BVGer B-2719/2022 vom 1. Dezember 2022 E. 1.8; B-3709/2021 vom 2.”
Bei Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs beschränkt sich die Beschwerde auf die Feststellung, dass eine Verfügung Bundesrecht verletzt (Sekundärrechtsschutz); eine Aufhebung oder Änderung der Verfügung bzw. Leistungsbegehren sind nicht zulässig.
“Die Verfügungen (s. E. 1.4) dieser Auftraggeberinnen (s. E. 1.5) können gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden, wenn sie Dienstleistungen (s. E. 1.6) betreffen, deren Wert den für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellenwert erreicht (Anhang 4 Ziffer 2 BöB; E. 1.7), und es sich nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB handelt (s. E. 1.8; Urteil des BVGer B-4157/2021 vom 24. Januar 2022 E. 1.1 «Gare de Gruyères / travaux de génie civil»). Bei Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs kann mit der Beschwerde allerdings nur die Feststellung beantragt werden, dass die Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 52 Abs. 2 BöB; sog. Sekundärrechtsschutz). Fällt die Beschaffung hingegen in den Anwendungsbereich der Staatsverträge, greift der Primärrechtsschutz, d.h. es kann die Aufhebung oder Änderung des Zuschlags beantragt werden (Art. 52 Abs. 2 BöB e contrario; vgl. Jäger Christoph, Das neue Rechtsschutzsystem Überblick und ausgewählte Elemente / I. - III., in: Zufferey/Beyeler/Scherler (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2022 / Marchés publics 2022, 2022, S. 385 und 389). Eine Dienstleistung untersteht dem Staatsvertragsbereich, wenn sie in Anhang 3 Ziff. 1 BöB aufgelistet ist und die Schwellenwerte nach Anhang 4 Ziff. 1 BöB erreicht werden (Art. 8 Abs. 4 BöB; s. E. 1.7).”
“Mit der Beschwerde gegen einen Zuschlag bei Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs kann nur die Feststellung beantragt werden, dass eine Verfügung Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 52 Abs. 2 BöB). Art. 58 BöB regelt den vergaberechtlichen Primär- und Sekundärrechtsschutz und damit die materiellen Urteilsfolgen, wenn sich die Vergabebeschwerde (mindestens teilweise) als begründet erweist. Der Primärrechtsschutz wahrt die Chance der Beschwerdeführerin, den Zuschlag zu erhalten, indem die für sie nachteilige Verfügung gerichtlich aufgehoben oder abgeändert wird. Der Sekundärrechtsschutz erschöpft sich hingegen in der Feststellung der erlittenen Rechtsverletzung zwecks Gewährung von Schadenersatz, während das Vergabegeschäft als solches vom Beschwerdeentscheid unberührt bleibt (Micha Bühler, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 58 N. 1). Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs stehen einer übergangenen Anbieterin daher von Anfang an nur die Rechtsbehelfe des Feststellungsurteils und des vergaberechtlichen Schadenersatzanspruches in Form eines Auslagenersatzes zur Verfügung (vgl. Urteile des BVGer B-2719/2022 vom 1. Dezember 2022 E. 1.8; B-3709/2021 vom 2.”
Ist der für das Verfahren massgebende Schwellenwert/Marktwert gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB (i.V.m. Anhang 4 Ziff. 2) nicht erreicht, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesverwaltungsgericht unzulässig; in diesem Fall bleibt nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG.
“Der Auftragswert übersteigt den Schwellenwert für Lieferungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit unzulässig (Art. 83 lit. f Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. a BöB). Folglich kann gegen den vorliegenden Entscheid nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Demgemäss erkennt die Kammer:”
“Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selbst; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33). 6. Das Gesuch um Gewährung aufschiebender Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos. 7. Die Verfahrenskosten sind ausgangsgemäss der in der Hauptsache unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist überdies zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung für den gerechtfertigten Beizug der Rechtsvertretung im Beschwerdeverfahren auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). 8. Beim vorliegenden Auftragswert ist der für das offene oder selektive Verfahren massgebende Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht erreicht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten somit unzulässig (Art. 83 lit. f Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen das vorliegende Urteil nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Demgemäss erkennt die Kammer: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid vom 21. Februar 2024 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 205.-- Zustellkosten, Fr. 8'205.-- Total der Kosten. 3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 5'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids. 5. Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.”
“Il incombe à la partie recourante de démontrer la réalisation de ces deux conditions (cf. art. 42 al. 2 LTF; ATF 141 II 113 consid. 1.2), qui sont cumulatives (cf. ATF 141 II 14 consid. 1.2; 133 II 396 consid. 2.1; arrêts 2D_27/2020 du 5 novembre 2021 consid. 1.1; 2D_25/2018 du 2 juillet 2019 consid. 1.1, non publié aux ATF 145 II 249). En effet, contrairement à ce que soutient la recourante, la modification de la teneur de l'art. 83 let. f LTF entrée en vigueur le 1er janvier 2021 n'a pas eu pour conséquence de rendre alternatives les deux conditions de recevabilité précitées. Au contraire, l'ajout du mot "ou" entre les deux conditions souligne que si l'une ou l'autre n'est pas réalisée, le recours est irrecevable. Dans ses écritures, la recourante indique elle-même que la condition de la valeur du marché contenue à l'art. 83 let. f ch. 2 LTF n'est "manifestement" pas remplie, car son offre s'élevait à 1'378'882.05 francs. La position de la recourante peut être suivie. En effet, selon l'art. 52 al. 1 LMP et les valeurs fixées par l'annexe 4 ch. 2 de ladite loi, ces valeurs sont fixées pour 2021 à 2 millions de francs pour des travaux de construction pour les procédures ouvertes ou sélectives. En conséquence, la voie du recours en matière de droit public est fermée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si les recours soulèvent une question juridique de principe. Partant, les recours en matière de droit public sont irrecevables et la voie du recours constitutionnel subsidiaire est ouverte.”
Im Staatsvertragsbereich gilt Primärrechtsschutz. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nur im Staatsvertragsbereich zulässig.
“Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB).”
“Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB).”
Innerhalb des Staatsvertragsbereichs besteht nach der Rechtsprechung und der Botschaft Primärrechtsschutz; ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nur dort zulässig. Für Vergaben ausserhalb des Staatsvertragsbereichs, die unter die Rechtsschutzschwellen gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB fallen, steht hingegen nach dem Gesetzeszweck und der Botschaft primär nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung (kein Anspruch auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung).
“Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Angemessenheit einer Verfügung im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens nicht überprüft werden. 3. 3.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 3.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neuen rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.2 "Widerruf SBB"). 3.3 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 4 Abs. 1 Bst. a BöB i.V.m. Art. 2 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010]). 3.4 Die vorliegenden Beschaffungsprojekte GE1 (ID 9201) sowie GE3 (ID 9202) wurden als Bauaufträge i.S.v. Art. 8 Abs. 2 Bst. a BöB ausgeschrieben, die in den Staatsbereich fallen (vgl.”
“Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB).”
Innerhalb des Staatsvertragsbereichs ist nach Art. 52 Abs. 2 BöB die Erteilung der aufschiebenden Wirkung möglich (Primärrechtsschutz). Bei Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs beschränkt sich der Rechtsschutz in der Regel auf die Feststellung, dass eine Verfügung Bundesrecht verletzt (Sekundärrechtsschutz).
“Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB).”
“Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB).”
“Die Verfügungen (s. E. 1.4) dieser Auftraggeberinnen (s. E. 1.5) können gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden, wenn sie Dienstleistungen (s. E. 1.6) betreffen, deren Wert den für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellenwert erreicht (Anhang 4 Ziffer 2 BöB; E. 1.7), und es sich nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB handelt (s. E. 1.8; Urteil des BVGer B-4157/2021 vom 24. Januar 2022 E. 1.1 «Gare de Gruyères / travaux de génie civil»). Bei Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs kann mit der Beschwerde allerdings nur die Feststellung beantragt werden, dass die Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 52 Abs. 2 BöB; sog. Sekundärrechtsschutz). Fällt die Beschaffung hingegen in den Anwendungsbereich der Staatsverträge, greift der Primärrechtsschutz, d.h. es kann die Aufhebung oder Änderung des Zuschlags beantragt werden (Art. 52 Abs. 2 BöB e contrario; vgl. Jäger Christoph, Das neue Rechtsschutzsystem Überblick und ausgewählte Elemente / I. - III., in: Zufferey/Beyeler/Scherler (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2022 / Marchés publics 2022, 2022, S. 385 und 389). Eine Dienstleistung untersteht dem Staatsvertragsbereich, wenn sie in Anhang 3 Ziff. 1 BöB aufgelistet ist und die Schwellenwerte nach Anhang 4 Ziff. 1 BöB erreicht werden (Art. 8 Abs. 4 BöB; s. E. 1.7).”
Art. 52 Abs. 1 BöB trennt den Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs von dem ausserhalb dieses Bereichs. Im Staatsvertragsbereich steht Primärrechtsschutz zur Verfügung. Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs besteht Rechtsschutz nur ab Erreichen der im Gesetz vorgesehenen Rechtsschutzschwellen (Sekundärrechtsschutz). Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nach der Rechtsprechung nur im Staatsvertragsbereich zulässig.
“Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB).”
“Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen den Ausschluss eines Anbieters, sofern die betreffende Vergabe in den Anwendungsbereich des BöB fällt und die für den Rechtsschutz einschlägigen Schwellenwerte erreicht (vgl. Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. h BöB). Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staats-vertragsbereichs Anwendung. Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen einschliesslich des darauf durchgeführten Verkehrs) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB). Ausgenommen sind die Tätigkeiten, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bahnbetrieb zu tun haben (Art. 4 Abs. 3 BöB). Der von der Vergabestelle ausgeschriebenen Lieferung der Rippenplatten ist ein unmittelbarer funktionaler Zusammenhang mit dem Verkehrsbereich zuzusprechen.”
Für Vergaben, die in Anhang 5 Ziff. 1 lit. c und d aufgeführt sind, besteht kein Rechtsschutz vor dem Tribunal administratif fédéral; dessen Zuständigkeit entfällt insoweit. Ob allenfalls Ausnahmen greifen, ist nach Art. 10 LMP gesondert zu prüfen.
“Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1 ; arrêt du TAF B-6177/2008 du 25 novembre 2008 consid. 2.1, non publié aux ATAF 2008/61). 1.1 Selon l'art. 1 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1), la présente loi s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. A teneur de l'art. 52 al. 1 let. a LMP, les décisions (cf. consid. 1.1.1 ci-dessous) des adjudicateurs (cf. consid. 1.1.2 ci-dessous) peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral lorsqu'elles concernent notamment un marché portant sur des fournitures (cf. consid. 1.1.3 ci-dessous) dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation (cf. consid. 1.1.4 ci-dessous) et si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions prévues par l'art. 10 LMP ni ne constitue un marché public visé à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; cf. consid. 1.1.5 ci-dessous). 1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaitre des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d'adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. e LMP), comme c'est le cas en l'espèce. 1.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d'une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). En vertu de l'art. 4 al. 1 LMP, sont notamment soumises à la loi les unités de l'administration fédérale centrale (let. a). En l'espèce, il n'est pas contesté que l'Office fédéral de l'armement (armasuisse) appartienne à l'administration fédérale centrale, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 1.1.3 Il n'est pas non plus contesté que le présent marché porte sur l'acquisition de fournitures au sens de l'art. 8 al. 2 let. b LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si celles-ci sont soumises aux accords internationaux. Les fournitures soumises aux accords internationaux sont listées au ch.”
“Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1 ; arrêt du TAF B-6177/2008 du 25 novembre 2008 consid. 2.1, non publié aux ATAF 2008/61). 3.1 Selon l'art. 1 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1), la présente loi s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. A teneur de l'art. 52 al. 1 let. b LMP, les décisions (cf. consid. 3.1.1) des adjudicateurs (cf. consid. 3.1.2) peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral lorsqu'elles concernent un marché portant sur des travaux de construction (cf. consid. 3.1.3) dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour les procédures ouvertes ou sélectives (cf. consid. 3.1.4) et si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions prévues par l'art. 10 LMP ni ne constitue un marché public visé à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; cf. consid. 3.1.5). 3.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaitre des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d'adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. e LMP), comme c'est le cas en l'espèce. 3.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d'une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). En vertu de l'art. 4 al. 1 LMP, sont notamment soumises à la loi les unités de l'administration fédérale centrale (let. a). En l'espèce, il n'est pas contesté que l'Office fédéral des routes appartienne à l'administration fédérale centrale, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 3.1.3 Il n'est pas contesté non plus qu'il s'agisse en l'espèce de travaux de construction au sens de l'art. 8 al. 2 let. a LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux. Les travaux de construction soumis aux accords internationaux sont listés à l'annexe 1 LMP.”
“La valeur seuil pour les marchés de fournitures, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 fr. (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 700'000 fr. pour être soumis aux accords internationaux en ce qui concerne les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 2 let. b LMP (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP), comme en l'espèce. Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 fr. et pas celle de 700'000 fr., l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP ; arrêt du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 1.1.4). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (...) francs (TVA étrangère). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux fournitures est dès lors sans doute atteint (cf. art. 8 al. 4 LMP). 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi sur les marchés publics qu'aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaître du présent recours. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.3 Le pouvoir adjudicateur conteste la qualité pour recourir de la recourante, soutenant que, placée en cinquième position, son offre n'a aucune chance de remporter l'adjudication en cas d'annulation de la décision entreprise. A cela s'ajoute qu'elle ne remplirait pas plusieurs critères obligatoires, de sorte qu'elle aurait dû être exclue de la procédure. 1.3.1 Selon l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.”
“Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère nécessaire. Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 1.1 Selon l'art. 1 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1), la présente loi s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. A teneur de l'art. 52 al. 1 let. a LMP, les décisions (cf. consid. 1.1.1) des adjudicateurs (cf. consid. 1.1.2) peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral lorsqu'elles concernent un marché portant notamment sur des fournitures (cf. consid. 1.1.3) dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation (cf. consid. 1.1.4) et si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions prévues par l'art. 10 LMP ni ne constitue un marché public visé à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; cf. consid. 1.1.5). 1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d'adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. e LMP), comme c'est le cas en l'espèce. 1.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d'une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). En vertu de l'art. 4 al. 2 let. b LMP, sont notamment soumises à la loi les entreprises publiques ou privées qui assurent un service public et qui bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux pour autant qu'elles mettent à disposition ou exploitent en Suisse la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'énergie électrique ou l'alimentation de ces réseaux en énergie électrique. Les adjudicateurs visés à l'al. 2 ne sont soumis à la présente loi que si les acquisitions sont effectuées dans le domaine d'activité en question et non dans d'autres domaines d'activité (cf.”
“Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1 ; arrêt du TAF B-6177/2008 du 25 novembre 2008 consid. 2.1, non publié aux ATAF 2008/61). 1.1 Selon l'art. 1 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1), la présente loi s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. A teneur de l'art. 52 al. 1 let. a LMP, les décisions (cf. consid. 1.1.1) des adjudicateurs (cf. consid. 1.1.2) peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral lorsqu'elles concernent un marché portant sur des services (cf. consid. 1.1.3) dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation (cf. consid. 1.1.4) et si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions visées à l'art. 10 LMP ni ne constitue un marché public visé à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; cf. consid. 1.1.5). 1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaitre des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d'adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. e LMP), comme c'est le cas en l'espèce. 1.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d'une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). En vertu de l'art. 4 al. 1 LMP, sont notamment soumises à la loi les unités de l'administration fédérale décentralisée (let. a). En l'espèce, il ressort de l'annexe 1 de l'appendice I de l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP 2012, RS 0.632.231.422) que l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne appartient à l'administration fédérale décentralisée, de sorte qu'elle revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 1.1.3 Il n'est pas contesté en l'espèce qu'il s'agisse de services au sens de l'art. 8 al. 2 let. c LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux.”
Art. 52 Abs. 5 BöB schliesst den verwaltungsrechtlichen Rechtsschutz für die Vergabe öffentlicher Aufträge aus, die in Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB aufgeführt sind. Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass für solche in Anhang 5 genannten Aufträge kein Rechtsschutz beim Bundesverwaltungsgericht besteht (Anfechtung nach Art. 52 ff. BöB entfällt).
“Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei welchen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB).”
“Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei welchen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB).”
“Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich vorliegend nicht um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags nach Anhang 5 Ziffer 1 Bst. c und d BöB, bei welcher kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB). Insbesondere handelt es sich unstrittig nicht um die Beschaffung von für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlichen Dienstleistungen im Sinne von Anhang 5 Ziffer 1 Bst. c BöB.”
“Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1 ; arrêt du TAF B-6177/2008 du 25 novembre 2008 consid. 2.1, non publié aux ATAF 2008/61). 1.1 Selon l'art. 1 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1), la présente loi s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. A teneur de l'art. 52 al. 1 let. a LMP, les décisions (cf. consid. 1.1.1) des adjudicateurs (cf. consid. 1.1.2) peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral lorsqu'elles concernent un marché portant sur des services (cf. consid. 1.1.3) dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation (cf. consid. 1.1.4) et si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions visées à l'art. 10 LMP ni ne constitue un marché public visé à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; cf. consid. 1.1.5). 1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaitre des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d'adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. e LMP), comme c'est le cas en l'espèce. 1.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d'une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). En vertu de l'art. 4 al. 1 LMP, sont notamment soumises à la loi les unités de l'administration fédérale décentralisée (let. a). En l'espèce, il ressort de l'annexe 1 de l'appendice I de l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP 2012, RS 0.632.231.422) que l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne appartient à l'administration fédérale décentralisée, de sorte qu'elle revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 1.1.3 Il n'est pas contesté en l'espèce qu'il s'agisse de services au sens de l'art. 8 al. 2 let. c LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux.”
“Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1 ; arrêt du TAF B-6177/2008 du 25 novembre 2008 consid. 2.1, non publié aux ATAF 2008/61). 1.1 Selon l'art. 1 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1), la présente loi s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. A teneur de l'art. 52 al. 1 let. b LMP, les décisions (cf. consid. 1.1.1) des adjudicateurs (cf. consid. 1.1.2) peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral lorsqu'elles concernent un marché portant sur des travaux de construction (cf. consid. 1.1.3) dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour les procédures ouvertes ou sélectives (cf. consid. 1.1.4) et si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions visées à l'art. 10 LMP ni ne constitue un marché public visé à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; cf. consid. 1.1.5). 1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaitre des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d'exclusion de la procédure et d'adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. h et e LMP), comme c'est le cas en l'espèce. 1.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d'une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). En vertu de l'art. 4 al. 2 let. f LMP, sont notamment soumises à la loi les entreprises publiques ou privées qui assurent un service public et qui bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux pour autant qu'elles mettent à disposition ou exploitent en Suisse des chemins de fer, transports par chemins de fer compris. Les adjudicateurs visés à l'al. 2 ne sont soumis à la présente loi que si les acquisitions sont effectuées dans le domaine d'activité en question et non dans d'autres domaines d'activité (art. 4 al. 3 LMP). Dans le secteur du rail (construction ou exploitation d'installations ferroviaires), les CFF, les entreprises dont ils détiennent la majorité, ainsi que d'autres opérateurs ferroviaires sous l'influence dominante de la Confédération, sont soumis en qualité d'adjudicateur à la LMP (cf.”
Nach der Rechtsprechung entfällt die Gewährung der aufschiebenden Wirkung nach Art. 52 Abs. 2 BöB, wenn die für die Unterstellung unter die internationalen Abkommen massgebende (höhere) Schwelle nicht erreicht ist. Erreicht einzig die niedrigere, geschäftswertbezogene Schwelle für nationale Verfahren, nicht jedoch die für die Anwendung der internationalen Abkommen massgebliche höhere Schwelle, kann die aufschiebende Wirkung nicht gewährt werden.
“arrêt du TAF B-6985/2023 du 26 juin 2024 consid. 2.1.2.2). L'acquisition de plaquettes de bois relève du domaine des traités internationaux, comme cela ressort du ch. 20 « Bois » de la liste précitée. 1.1.4 Il y a ensuite lieu d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de fournitures, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 francs pour être soumis aux accords internationaux s'agissant des adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 1 LMP (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 francs et pas celle de 230'000 francs, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le montant des offres reçues oscille entre (...) francs et (...) francs (hors TVA). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux fournitures est dès lors franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est par ailleurs réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi qu'aux accords internationaux. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaitre du présent recours. Le recours est ainsi recevable, sous réserve de l'examen des autres conditions de recevabilité (cf. consid. 1.2 et 1.3 ci-dessous). 1.2 Avant d'aller plus loin dans l'analyse de celles-ci, il convient de circonscrire l'objet du litige. La décision, objet du présent recours, est, comme déjà dit, une décision d'adjudication au sens de l'art. 53 al. 1 let. e LMP, par laquelle le pouvoir adjudicateur a attribué le marché en cause à l'intimée, sur la base des critères d'adjudication pondérés suivants : « Prix » (60%), « Trajets de transport » (20%), « Provenance du bois » (10%) et « Développement durable et gestion de l'environnement » (10%).”
“3 Il n'est pas contesté en l'espèce qu'il s'agit de fournitures au sens de l'art. 8 al. 2 let. b LMP, étant admis que le pouvoir adjudicateur n'est pas compétent en matière de défense et de sécurité au sens de l'art. 1.1 de l'annexe 2 LMP. 1.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les seuils indiqués à l'annexe 4 ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de fournitures, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 fr. (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 700'000 fr. pour être soumis aux accords internationaux en ce qui concerne les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 2 let. b LMP (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP), comme en l'espèce. Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 fr. et pas celle de 700'000 fr., l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP ; arrêt du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 1.1.4). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (...) francs (TVA étrangère). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux fournitures est dès lors sans doute atteint (cf. art. 8 al. 4 LMP). 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi sur les marchés publics qu'aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaître du présent recours. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours.”
“In casu, l'appel d'offres fait référence aux catégories du CPV (Common Procurement Vocabulary) 72500000 « Services informatiques » qui correspond aux numéros CPC prov 84 selon l'annexe 3, ch. 1 LMP et l'appendice I, annexe 5 AMP 2012, si bien qu'il s'agit de services soumis aux accords internationaux. 1.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de services, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 francs pour être soumis aux accords internationaux (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 francs et pas celle de 230'000 francs, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (...) francs (TTC), de sorte que le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux services (cf. art. 8 al. 4 LMP) est franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi qu'aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaitre du présent recours. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.3 Selon l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.”
“1 LMP et l'appendice I, annexe 6 de l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP 2012, RS 0.632.231.422), si bien qu'il s'agit de travaux de construction soumis aux accords internationaux. 1.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP en lien avec l'art. 16 LMP et l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. Pour les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 2 let. f à h LMP, la valeur seuil pour les travaux de construction (valeur totale), en procédure ouverture ou sélective, se monte à 2 millions de francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 8 millions de francs pour être soumis aux accords internationaux (cf. ch. 1.2 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 2 millions et pas celle de 8 millions, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de 225'124'228.50 francs (hors taxe). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux travaux de construction (cf. art. 8 al. 4 LMP) est dès lors franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi qu'aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaitre du présent recours. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.3 La qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA) doit être reconnue aux recourantes en tant qu'elles défèrent leur exclusion.”
Für Vergaben ausserhalb des Staatsvertragsbereichs ist gemäss Art. 52 Abs. 2 BöB lediglich die Feststellungsbeschwerde möglich; ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nur im Staatsvertragsbereich zulässig. Die SBB sind im Sektorenbereich Eisenbahnen dem BöB unterstellt.
“1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 2.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.3 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen einschliesslich des darauf durchgeführten Verkehrs) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB). Ausgenommen sind die Tätigkeiten, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bahnbetrieb zu tun haben (Art. 4 Abs. 3 BöB). Dabei genügt es, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen, wobei der Begriff "unmittelbar" dabei nicht zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertragsrechts auszulegen ist (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30.”
“1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 2.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.3 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen einschliesslich des darauf durchgeführten Verkehrs) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB). Ausgenommen sind die Tätigkeiten, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bahnbetrieb zu tun haben (Art. 4 Abs. 3 BöB). Dabei genügt es, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen, wobei der Begriff "unmittelbar" dabei nicht zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertragsrechts auszulegen ist (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30.”