Art. 38

“Art. 38 Abs. 3 BöB sieht für die Bestimmung, ob ein ungewöhnlich tiefer Preis vorliegt, die Vornahme eines Vergleiches mit den anderen Angeboten vor. Dabei legt das Gesetz allerdings weder fest, wie dieser Vergleich durchzuführen ist, noch wie gross die mögliche Differenz zwischen den verglichenen Preisen sein darf. Gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts kann ein ungewöhnlich niedriges Angebot als eine Offerte aufgefasst werden, die das Vorliegen eines Unterangebots vermuten lässt (vgl. BVGE 2017 IV/4 E. 3.2 "Publicom"). In der kantonalen Rechtsprechung wird regelmässig anhand einer prozentual festgelegten Schwelle bestimmt, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot zu vermuten ist. So wird teilweise ab einer Abweichung von 30% des konkreten Angebots vom Durchschnitt der Angebote angenommen, dass Überprüfungen vorzunehmen sind (Urteil des Kantonsgerichts Genf ATA/1389/2019 vom 17. September 2019 E. 7, Urteile des Kantonsgerichts Waadt MPU.2020.0002 vom 31. Juli 2020 E. 5, MPU.2020.0019 vom 11. Dezember 2020 E.”

“Par décision du 31 mai 2022, le pouvoir adjudicateur a adjugé le marché de travaux de construction « NEB Contournement Le Locle - Travaux préparatoires LLO : piste et zones de chantier, renaturation des ruisseaux et mesures environnementales » au consortium intimé pour un prix de (...) francs (hors taxe). Déférant ladite décision devant le tribunal de céans, la recourante fait valoir que le prix total de l'offre du consortium intimé est « anormalement bas », l'écart de prix entre celle-ci et la moyenne des deux autres offres soumissionnées étant supérieur à 30%, à savoir 33.89%. Le caractère anormalement bas de l'offre du consortium intimé permettrait dès lors raisonnablement de douter du respect, par celui-ci, des exigences de l'appel d'offres. L'attribution du marché au consortium intimé consacrerait ainsi une violation du droit fédéral sur les marchés publics, à savoir des art. 38 al. 3 LMP, en relation avec 44 al. 2 let. c LMP, et 44 al. 1 let. b LMP, de sorte que son offre aurait dû être exclue. 3. 3.1 L'art. 38 al. 3 LMP prévoit ce qui suit : « L'adjudicateur qui reçoit une offre dont le prix total est anormalement bas par rapport aux prix des autres offres doit demander les renseignements utiles au soumissionnaire afin de s'assurer que les conditions de participation sont remplies et que les autres exigences de l'appel d'offres ont été comprises. » L'art. 44 LMP indique, quant à lui, que : 1« L'adjudicateur peut exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication, le radier d'une liste ou révoquer une adjudication s'il est constaté que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier : b. remet une offre ou une demande de participation qui est entachée d'importants vices de forme ou qui s'écarte de manière importante des exigences fixées dans l'appel d'offres. » 2« L'adjudicateur peut également prendre les mesures mentionnées à l'al. 1 lorsque des indices suffisants laissent penser en particulier que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier : c.”

“Wegen des vergleichsweise tiefen Gesamtpreises der Offerte der Zuschlagsempfängerin führte das Bundesamt für Rüstung Abklärungen beim SECO sowie bei kantonalen Amtsstellen durch (vgl. Art. 38 Abs. 3 BöB).”

“12 de la publication SIMAP prévoit que les offres déposées doivent être complètes ; les offres partielles ne sont pas valables et seront éliminées. De même, il n'est pas autorisé d'apporter des modifications dans le texte des documents d'appel d'offres. Le ch. 2.11 exclut quant à lui le dépôt de variantes. 4. 4.1 En l'espèce, usant de son large pouvoir d'appréciation, le pouvoir adjudicateur n'a pas considéré l'offre du consortium intimé comme anormalement basse. Il a en effet exposé qu'il n'était pas rare, dans la pratique, que l'écart entre le prix de l'offre de l'adjudicataire et celui de l'offre du soumissionnaire arrivé en deuxième position soit de plus de 30%, de même que l'écart entre l'offre de l'adjudicataire et la moyenne des autres offres soit de près de 30% ou plus. Il a ajouté que l'écart entre le prix de l'offre du consortium intimé et le prix qu'il a lui-même estimé - qui est le prix considéré comme le juste prix du marché - était de seulement 18%. Néanmoins, il a souhaité clarifier l'offre du consortium intimé en application de l'art. 38 al. 3 LMP (cité sous consid. 3.1 ci-dessus) et a, à cet égard, déposé douze demandes de clarification auprès du consortium intimé puis, à la réception des réponses de celui-ci, trois autres demandes. II a également fait procéder à 38 analyses de prix. Ces démarches lui auraient ainsi permis de s'assurer que le consortium intimé remplissait les conditions de participation - ce qui n'est en l'occurrence nullement contesté. Celui-ci lui aurait en outre donné les garanties que les prestations faisant l'objet du marché à adjuger seraient exécutées conformément aux exigences de l'appel d'offres et aux prix indiqués dans l'offre. En effet, à chacune des demandes de clarification, le consortium intimé aurait confirmé pouvoir réaliser les prestations mises en soumission au prix indiqué dans son offre. Celles-là auraient ainsi permis d'écarter tout doute possible sur la bonne compréhension de l'offre du consortium intimé et de lever quelques incohérences qui auraient toutes été traitées sans incidence sur le coût final annoncé.”

“La recourante estime, au vu de son expérience dans le domaine et sa connaissance des prix du marché, que l'offre formulée par la société C.________ SA est fantaisiste. Elle rappelle que le cahier des charges (point 2.1.3) imposait de prévoir, dans la formulation de l'offre, la location de 5 compacteurs avec système de pesage et 2 compacteurs avec couvercles. La recourante a donc demandé une offre à la société E.________ SA et en a obtenu une à hauteur de CHF 394'000.-. Elle rappelle également que C.________ SA a signé un contrat avec la Commune de B.________ portant sur l'exploitation de la déchetterie à l'usage des citoyens de la commune. Elle soupçonne ainsi l'adjudicataire intimée d'avoir soustrait, ou largement sous-évalué, les coûts afférents à la location des compacteurs de son offre, en les reportant ailleurs. Elle estime que cette dernière a réparti ces coûts sur les deux contrats afin de faire baisser le prix de son offre pour le marché. Elle considère que l'autorité intimée a violé l'art. 38 al. 3 LMP (en relation avec l'art. 55 al. 2 let. c LMP) en décidant de ne pas demander de renseignements ou éclaircissements au soumissionnaire à cet égard. La concurrence entre les soumissionnaires est mise à mal en violation des principes de l'AIMP (art. 1 al. 3 let. a AIMP). 6.3.1. Concrètement, C.________ SA soutient que la convention avec la commune évoquée par la recourante a été résiliée par cette dernière en date du 21 juillet 2022 avec effet au 31 décembre 2023. Ainsi, aucune partie de la location des compacteurs n'est répercutée sur ce contrat. Elle explique que l'offre est concurrentielle en raison de sa proximité géographique avec le lieu d'exécution du marché. En outre, elle indique être propriétaire de ses compacteurs, qu'elle peut ainsi louer à un tarif concurrentiel, à la différence de la recourante qui doit se fournir chez un tiers. Partant, il n'y a qu'un prix de location des compacteurs facturé au pouvoir adjudicateur pour l'exécution du marché. On ne voit pas que la recourante réussi à remettre en question ces affirmations.”

“Nach Art. 38 Abs. 3 BöB hat die Vergabestelle, die ein Angebot erhält, dessen Gesamtpreis im Vergleich zu den Preisen der anderen Angebote ungewöhnlich niedrig ist, bei der Anbieterin zweckdienliche Erkundigungen darüber einzuholen, ob die Teilnahmebedingungen eingehalten sind und die weiteren Anforderungen der Ausschreibung verstanden wurden.”

“Die Teilnahmebedingungen und die weiteren Anforderungen der Ausschreibung müssen hierfür zwingend eingehalten werden (vgl. Di Cicco Domenico, Le prix en droit des marchés publics - Le prix comme valeur du marché et comme critère d'examen de I'offre, AISUF 2022, Rz. 1341 f.). Ein Angebot mit einem ungewöhnlich niedrigen Preis stellt an sich kein Problem im Hinblick auf das öffentliche Beschaffungsrecht dar (vgl. Botschaft Totalrevision BöB, BBl 2017 1851,1953; BVGE 2011/40 E. 4.5 "gallerie Airolo-Quinto"), da die Anbieter bei der Kalkulation ihrer Offertpreise grundsätzlich frei sind (vgl. BGE 143 II 553 E. 7.1 "Seewasserwerk Moos"; Urteile des BGer 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.4 "Baumeisterarbeiten Graubünden - Ausschluss wegen ungewöhnlich tiefer Preise" und 2D_1/2024 vom 1. März 2024 E. 3.3 "construction d'un bâtiment aux Avanchets" sowie Urteil des BVGer B-2686/2022 vom 16. Januar 2023 E. 3.2 "NEB Contournement Le Locle"). Nichtsdestotrotz ist die Vergabestelle unter den genannten Bedingungen gemäss Art. 38 Abs. 3 BöB zu zweckdienlichen Erkundigungen verpflichtet ("muss"). Diese Verpflichtung steht im Gegensatz zu Art. 25 Abs. 4 der altrechtlichen Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (aVöB, AS 1996 518), welcher auf den 1. Januar 2010 in Kraft trat (AS 2009 6149 ff., insb. 6154), der eine Prüfmöglichkeit ("kann") statuierte. Demnach konnte die Auftraggeberin, die ein Angebot erhielt, dessen Preis im Vergleich zu den anderen Angeboten aussergewöhnlich niedrig war, bei der Anbieterin Erkundigungen darüber einholen, ob ein Ausschlussgrund nach Art. 11 des alten Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (aBöB, AS 1996 508) vorlag, wobei Unterangebote in Art. 11 aBöB nicht als Ausschlussgrund erwähnt waren und - wie auch neurechtlich - nicht zwingend zum Ausschluss führten (vgl. BVGE 2017 IV/4 E. 3.3 "Publicom"). Kann eine Anbieterin, die ein ungewöhnlich niedriges Angebot einreicht, die Erfüllung der Teilnahmebedingungen nicht garantieren oder überzeugend versichern oder etwaige Zweifel daran ausräumen, dass die Leistung zu dem angebotenen Preis gemäss der Ausschreibung erbracht wird, kann ihr Angebot in Anwendung von Art.”

“, selon laquelle : "est anormalement basse l'offre dont l'anormalité d'abord simplement suspectée se trouve ensuite confirmée par l'incapacité de l'entreprise intéressée de justifier le ou les prix suspecté(s), soit par une originalité technique, soit par les conditions exceptionnellement favorables dont elle dispose pour exécuter le marché" (Maurice-André Flamme et al., Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, 6e éd. 1996-1997 Bruxelles, p. 999 ; cf. RDAF 2002 I p. 526, 542). En tout état de cause, la notion d'offre anormalement basse est une notion juridique indéterminée dont la concrétisation est sujette à un large pouvoir d'appréciation de la part de l'autorité adjudicatrice (cf. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, ch. 1117 p. 519). Une offre dont le prix est anormalement bas ne pose en soi aucun problème au regard du droit des marchés publics (cf. FF 2017 1695, p. 1798 ; ATAF 2011/40 consid. 4.5), le soumissionnaire étant en principe libre de calculer le prix de son offre comme il l'entend (cf. ATF 143 II 553 consid. 7.1 ; arrêt du TF 2D_34/2010 du 23 février 2011 consid. 2.4 et réf. cit. ; décision incidente du TAF B-4969/2017 du 28 mars 2018 consid. 6.3.4). Néanmoins, l'art. 38 al. 3 LMP - qui correspond à l'art. 25 al. 4 de l'ancienne ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (aOMP, RO 1996 518), dont la formulation était toutefois potestative, et est fondé sur l'art. XV par. 6 AMP 2012 - exige désormais de l'adjudicateur qui reçoit une offre à un prix anormalement bas, par rapport aux autres offres, à demander au soumissionnaire s'il remplit les conditions de participation et s'il a compris les modalités du marché. Si le soumissionnaire ne peut garantir le respect des conditions de participation, ou le garantir de manière convaincante, ni balayer les doutes éventuels quant à l'exécution de la prestation, au prix proposé, conformément à l'appel d'offres (absence d'aptitude, non-respect des conditions de l'appel d'offres, modification des documents d'appel d'offres, etc.), son offre peut être exclue en application de l'art. 44 al. 2 let. c LMP ou moins bien notée pour cette raison mais non en raison du prix bas (cf. FF 2017 1695, p. 1798 ; ATF 143 II 553 consid.”

“En cas de réponse positive à cette question, la seconde consistera à déterminer si, dans les cas d'espèce, les éléments présentés dans l'offre de l'adjudicataire étaient suffisants pour permettre à l'autorité adjudicatrice de considérer que les prix étaient justifiés et que l'adjudicataire était à même d'exécuter le marché dans le respect de l'appel d'offres et des exigences légales. 6.1 L'art. 38 al. 3 LMP n'a pas une teneur similaire à celle de l'art. 41 RMP. En effet, alors que le premier dispose que l'adjudicateur doit demander les renseignements utiles au soumissionnaire, le second prévoit que l'adjudicatrice doit lui demander de justifier ses prix. L'art. 41 RMP a donc un contenu plus précis que l'art. 38 al. 3 LMP et ne laisse pas de marge de manœuvre au pouvoir adjudicateur dans le contenu des renseignements qu'il doit demander. Il ne prévoit en outre aucune exception à l'obligation de demander au soumissionnaire concerné de justifier ses prix et une telle exception ne peut pas être déduite, à l'instar de ce qui pourrait prévaloir pour l'art. 38 al. 3 LMP, des termes « renseignements utiles » puisque ces derniers ne figurent pas à l'art. 41 RMP. Toutefois, l'art. 38 al. 3 LMP et l'art. 41 RMP poursuivent les mêmes buts, soit écarter un risque d'insolvabilité et s'assurer de la capacité du soumissionnaire à exécuter l'offre dans le respect de l'appel d'offres et des exigences légales. Ainsi, la demande de renseignements fondée sur l'art. 41 RMP doit permettre au pouvoir adjudicateur d'obtenir des informations qu'il ne possède pas et qui sont susceptibles de prouver le respect des conditions de participation, la capacité du soumissionnaire à exécuter correctement la prestation ou la conformité de l'offre aux exigences du cahier des charges. Si ces informations ressortent cependant déjà de façon suffisamment claire de l'offre du soumissionnaire concerné, une interpellation de ce dernier supposerait une application schématique de l'art. 41 RMP et ne constituerait qu'une vaine formalité procédurale, puisque, le cas échéant, les explications de l'offre justifiant le prix anormalement bas devraient être considérées comme ayant été fournies de manière anticipée par le soumissionnaire.”

“L'autorité adjudicatrice soutient toutefois qu'elle n'était pas tenue de demander à l'adjudicataire une justification de ses prix, dans la mesure où les éléments présentés dans l'offre de celle-ci lui avaient permis d'écarter tout doute sur les capacités de l'intéressée ou sur le respect des conditions et exigences du cahier des charges. La position de l'autorité adjudicatrice soulève deux questions. La première consiste à déterminer si, comme le soutient également l'auteur cité sous consid. 5.8, l'adjudicateur peut renoncer à requérir des informations auprès de l'auteur d'une offre anormalement basse, lorsque l'offre comporte déjà des explications permettant de justifier le prix offert. En cas de réponse positive à cette question, la seconde consistera à déterminer si, dans les cas d'espèce, les éléments présentés dans l'offre de l'adjudicataire étaient suffisants pour permettre à l'autorité adjudicatrice de considérer que les prix étaient justifiés et que l'adjudicataire était à même d'exécuter le marché dans le respect de l'appel d'offres et des exigences légales. 6.1 L'art. 38 al. 3 LMP n'a pas une teneur similaire à celle de l'art. 41 RMP. En effet, alors que le premier dispose que l'adjudicateur doit demander les renseignements utiles au soumissionnaire, le second prévoit que l'adjudicatrice doit lui demander de justifier ses prix. L'art. 41 RMP a donc un contenu plus précis que l'art. 38 al. 3 LMP et ne laisse pas de marge de manœuvre au pouvoir adjudicateur dans le contenu des renseignements qu'il doit demander. Il ne prévoit en outre aucune exception à l'obligation de demander au soumissionnaire concerné de justifier ses prix et une telle exception ne peut pas être déduite, à l'instar de ce qui pourrait prévaloir pour l'art. 38 al. 3 LMP, des termes « renseignements utiles » puisque ces derniers ne figurent pas à l'art. 41 RMP. Toutefois, l'art. 38 al. 3 LMP et l'art. 41 RMP poursuivent les mêmes buts, soit écarter un risque d'insolvabilité et s'assurer de la capacité du soumissionnaire à exécuter l'offre dans le respect de l'appel d'offres et des exigences légales.”

“Dies zeigt sich auch darin, dass die Vergabestelle die Offerte der Beschwerdegegnerin in den Qualitätskriterien nur unwesentlich schlechter bewertet hat als jene der Beschwerdeführerin und insofern von der Lösung des Angebots der Beschwerdegegnerin überzeugt ist. Für die Frage, ob die Beschwerdegegnerin die im Rahmen der Ausschreibung geforderte Leistung gehörig erbringen kann, darf sich die Vergabestelle in erster Linie auf die konkrete Beurteilung des Angebots der Beschwerdegegnerin abstützen. Die Herangehensweise der Vergabestelle, dass sie zur Prüfung der Angebote zusätzlich ein Proof of Concept für den Bahnhof Schaffhausen verlangt hat, welches im Rahmen der Leistungspakete LP1 und LP2 zunächst in einem ersten Schritt überprüft wird, bevor sie die Optionen auf Erbringung der Leistungspakete LP3 bis LP6 in einem zweiten Schritt aktiviert oder selbst die LP1 und LP2 an den nächst Platzierten vergibt (vgl. vorne Sachverhalt A.e), ist ebenfalls auf eine gehörige Erfüllung der ausgeschriebenen Leistung ausgerichtet und verstärkt die Verlässlichkeit des Angebots der Beschwerdegegnerin. Die Herangehensweise der Vergabestelle und ihre Kontrollelemente im vorliegenden Verfahren laufen im Ergebnis sogar auf Abklärungen hinaus, wie sie von Art. 38 Abs. 3 BöB im Falle eines Unterangebots verlangt wären. Im Übrigen darf erwähnt sein, dass ein Angebot immerhin eine verbindliche Vertragsofferte darstellt und sich der Anbieter damit - sofern der Vertrag zustande kommt - verpflichtet, die verlangte Leistung zu erbringen. Sollte sich erweisen, dass die Leistung nicht dem Angebotenen bzw. vertraglich Vereinbarten entspricht, stehen der Vergabestelle die kauf- oder werkvertraglichen Rechtsbehelfe sowie die vorgesehenen Sanktionen des öffentlichen Beschaffungsrechts zur Verfügung (Art. 44 Abs. 1 Bst. a, d und g sowie Abs. 2 Bst. a und e BöB). Die Vergabestelle darf sich deshalb bis zu einem gewissen Grad darauf verlassen, dass der Anbieter seinen Vertragspflichten nachkommt, solange, wie vorliegend, keine konkreten Hinweise darauf bestehen, dass dies nicht der Fall ist (BGE 141 II 14 E. 10.3 "Monte Ceneri"; Zwischenentscheid des BVGer B-3196/2022 vom 27. März 2023 E. 6.3.1 «Instandstellung Hauenstein Basistunnel»). Zusammenfassend ist der Schluss der Vergabestelle im Rahmen der Beurteilung der konkreten Offerten, dass kein ungewöhnliches oder ungewöhnlich niedriges Angebot der Zuschlagsempfängerin vorliege, nach dem zuvor Gesagten und mangels konkreter gegenteiliger Anhaltspunkte nicht zu beanstanden.”

“L'exclusion n'est donc pas automatique ; elle relève de la marge d'appréciation du pouvoir adjudicateur. Toutefois, lorsqu'un cas d'exclusion est destiné à réaliser un but essentiel du droit des marchés publics, le pouvoir adjudicateur ne jouit que d'un pouvoir limité de renoncer à l'exclusion (cf. ATF 143 II 425 consid. 4.4.3 et 4.6 ; Etienne Poltier, Le prix, in : Marchés Publics 2016, p. 190). En tout état de cause, la faculté laissée à l'adjudicateur d'exclure un candidat ou d'écarter son offre doit respecter les principes de proportionnalité et de prohibition du formalisme excessif, quel que soit le motif d'exclusion (cf. arrêt du TF 2C_782/2012 du 10 janvier 2013 consid. 3 et réf. cit. ; arrêt du TAF B-2686/2022 précité consid. 3.4 ; FF 2017 1695, 1808). 5.4 5.4.1 En l'espèce, l'offre de Z._______ est de 54,67% inférieure à la moyenne des offres de l'intimée et de la recourante, ce qui doit raisonnablement conduire un adjudicateur à s'interroger sur les raisons d'un tel écart de prix (cf. art. 38 al. 3 LMP). En l'occurrence, il ressort du rapport d'adjudication et du « Tableau Excel récapitulant le respect des conditions de participation et critères d'aptitude pour le lot 2 » que toutes les exigences impératives (critères d'aptitude, conditions de participation et spécifications techniques) ont été vérifiées par l'équipe d'évaluation. Pour le reste, le pouvoir adjudicateur n'a pas eu besoin d'inviter Z._______ à démontrer qu'elle exécuterait le marché, au prix proposé, conformément à l'appel d'offres dès lors que les raisons justifiant l'attractivité de son prix ressortaient déjà clairement de la soumission de celle-là. En effet, il appert du document « Analyse de l'offre de la société Z._______ reçue dans le cadre du lot 2 », établi par le pouvoir adjudicateur, que le prix bas proposé par Z._______ s'explique par une charge de travail totale inférieure aux autres soumissionnaires, centrée sur les activités techniques et une structure d'équipe qui privilégie des profils ayant moins d'années d'expérience que les deux autres soumissionnaires.”

“L'exclusion n'est donc pas automatique ; elle relève de la marge d'appréciation du pouvoir adjudicateur. Toutefois, lorsqu'un cas d'exclusion est destiné à réaliser un but essentiel du droit des marchés publics, le pouvoir adjudicateur ne jouit que d'un pouvoir limité de renoncer à l'exclusion (cf. ATF 143 II 425 consid. 4.4.3 et 4.6 ; Etienne Poltier, Le prix, in : Marchés Publics 2016, p. 190). En tout état de cause, la faculté laissée à l'adjudicateur d'exclure un candidat ou d'écarter son offre doit respecter les principes de proportionnalité et de prohibition du formalisme excessif, quel que soit le motif d'exclusion (cf. arrêt du TF 2C_782/2012 du 10 janvier 2013 consid. 3 et réf. cit. ; arrêt du TAF B-2686/2022 précité consid. 3.4 ; FF 2017 1695, 1808). 5.4 5.4.1 En l'espèce, l'offre de Z._______ est de 54,67% inférieure à la moyenne des offres de l'intimée et de la recourante, ce qui doit raisonnablement conduire un adjudicateur à s'interroger sur les raisons d'un tel écart de prix (cf. art. 38 al. 3 LMP). En l'occurrence, il ressort du rapport d'adjudication et du « Tableau Excel récapitulant le respect des conditions de participation et critères d'aptitude pour le lot 2 » que toutes les exigences impératives (critères d'aptitude, conditions de participation et spécifications techniques) ont été vérifiées par l'équipe d'évaluation. Pour le reste, le pouvoir adjudicateur n'a pas eu besoin d'inviter Z._______ à démontrer qu'elle exécuterait le marché, au prix proposé, conformément à l'appel d'offres dès lors que les raisons justifiant l'attractivité de son prix ressortaient déjà clairement de la soumission de celle-là. En effet, il appert du document « Analyse de l'offre de la société Z._______ reçue dans le cadre du lot 2 », établi par le pouvoir adjudicateur, que le prix bas proposé par Z._______ s'explique par une charge de travail totale inférieure aux autres soumissionnaires, centrée sur les activités techniques et une structure d'équipe qui privilégie des profils ayant moins d'années d'expérience que les deux autres soumissionnaires.”

“Pour certains défauts qu'elle ne considère ni comme mineurs ni comme particulièrement graves, la jurisprudence a créé une zone intermédiaire dans laquelle l'adjudicateur est libre de prononcer l'exclusion du soumissionnaire ou d'y renoncer et, dans ce cas, de remédier au défaut dans le cadre de l'épuration des offres (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., ch. 453 p. 203). 3.5 L'ancien droit prévoyait que l'adjudicateur rectifiait les offres du point de vue technique et comptable de manière uniforme de façon à ce qu'elles puissent être comparées objectivement (cf. art. 25 al. 1 aOMP). 3.5.1 L'art. 38 al. 1 LMP prévoit, quant à lui, que seules les erreurs manifestes de calcul peuvent être corrigées d'office (épuration comptable), à savoir les opérations arithmétiques erronées, portant sur des valeurs correctes figurant dans l'offre. De telles erreurs de calcul manifestes doivent être clairement distinguées des erreurs de calcul intentionnelles ou commises par négligence ainsi que des erreurs touchant les prix unitaires indiqués par le soumissionnaire. Dans ces cas-là, toute rectification d'office est illicite (cf. FF 2017 1695, 1797). 3.5.2 Selon l'art. 38 al. 2 LMP, l'adjudicateur peut demander aux soumissionnaires de donner des explications sur leurs offres. Or, si l'adjudicateur est autorisé à prendre contact avec les soumissionnaires, c'est avant tout pour effectuer une épuration (« Bereinigung ») technique des offres, à l'instar de ce que prévoyait l'ancien droit (cf. Jean-Michel Brahier, Offre et contrat : vérification, épuration, rectification et négocation, in : Marchés publics 2018, ch. 44 p. 293). L'épuration technique des offres, qui peut prendre plusieurs formes, consiste à corriger les offres en raison des manquements qu'elles contiennent, sans modifier leur contenu matériel à cette occasion. L'adjudicateur peut ainsi rectifier les offres afin de pouvoir les comparer objectivement avec le contenu des autres offres, en particulier au niveau des données déterminantes pour le rapport qualité-prix. Par exemple, des erreurs évidentes d'écriture (autres que celles de calcul) peuvent être corrigées par ce biais (cf. FF 2017 1695, 1797 ss). L'adjudicateur peut également demander des explications ou des clarifications lorsqu'une offre présente des ambiguïtés, des incertitudes ou un manque de précision.”

“Pour certains défauts qu'elle ne considère ni comme mineurs ni comme particulièrement graves, la jurisprudence a créé une zone intermédiaire dans laquelle l'adjudicateur est libre de prononcer l'exclusion du soumissionnaire ou d'y renoncer et, dans ce cas, de remédier au défaut dans le cadre de l'épuration des offres (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., ch. 453 p. 203). 3.5 L'ancien droit prévoyait que l'adjudicateur rectifiait les offres du point de vue technique et comptable de manière uniforme de façon à ce qu'elles puissent être comparées objectivement (cf. art. 25 al. 1 aOMP). 3.5.1 L'art. 38 al. 1 LMP prévoit, quant à lui, que seules les erreurs manifestes de calcul peuvent être corrigées d'office (épuration comptable), à savoir les opérations arithmétiques erronées, portant sur des valeurs correctes figurant dans l'offre. De telles erreurs de calcul manifestes doivent être clairement distinguées des erreurs de calcul intentionnelles ou commises par négligence ainsi que des erreurs touchant les prix unitaires indiqués par le soumissionnaire. Dans ces cas-là, toute rectification d'office est illicite (cf. FF 2017 1695, 1797). 3.5.2 Selon l'art. 38 al. 2 LMP, l'adjudicateur peut demander aux soumissionnaires de donner des explications sur leurs offres. Or, si l'adjudicateur est autorisé à prendre contact avec les soumissionnaires, c'est avant tout pour effectuer une épuration (« Bereinigung ») technique des offres, à l'instar de ce que prévoyait l'ancien droit (cf. Jean-Michel Brahier, Offre et contrat : vérification, épuration, rectification et négocation, in : Marchés publics 2018, ch. 44 p. 293). L'épuration technique des offres, qui peut prendre plusieurs formes, consiste à corriger les offres en raison des manquements qu'elles contiennent, sans modifier leur contenu matériel à cette occasion. L'adjudicateur peut ainsi rectifier les offres afin de pouvoir les comparer objectivement avec le contenu des autres offres, en particulier au niveau des données déterminantes pour le rapport qualité-prix. Par exemple, des erreurs évidentes d'écriture (autres que celles de calcul) peuvent être corrigées par ce biais (cf. FF 2017 1695, 1797 ss). L'adjudicateur peut également demander des explications ou des clarifications lorsqu'une offre présente des ambiguïtés, des incertitudes ou un manque de précision.”

“En réalité, l'offre du consortium intimé est en l'occurrence basse (par rapport aux autres offres), en particulier parce que celui-ci n'a pas comptabilisé des prestations exigées dans le dossier d'appel d'offres, soit qu'il a procédé à des renvois de facturation vers d'autres articles (cf. consid. 5.1.5), soit qu'il a mal compris l'appel d'offres (cf. consid. 5.1.7) ou commis une erreur (cf. consid. 5.1.8) ou encore parce qu'il a subordonné le prix proposé pour certaines prestations à des conditions non prévues dans l'appel d'offres (cf. consid. 5.1.1 à 5.1.4), modifiant par là même les documents d'appel d'offres. Le prix offert par le consortium intimé ne couvrait ainsi pas l'ensemble des prestations attendues, de sorte que l'offre soumise était incomplète (cf. consid. 3.6 ci-dessus) et, de même, contraire aux règles sur la formation des prix (cf. consid. 5.1.5 ci-dessus). Comme déjà dit (cf. consid. 3.5.2 ci-dessus), des écarts par rapport aux exigences fixées dans le dossier d'appel d'offres peuvent être réparés dans le cadre de l'épuration technique des offres (art. 38 al. 2 LMP), pour autant que cela n'entraine pas de modification du contenu matériel des offres, que ce soit au niveau des prestations prévues ou des prix offerts ; à défaut, l'offre doit en principe être exclue conformément à l'art. 44 al. 1 let. b LMP. En l'espèce, le pouvoir adjudicateur n'a pas considéré que les écarts par rapport au dossier d'appel d'offres justifiaient l'exclusion de l'offre du consortium intimé et, partant, a remédié aux défauts de celle-ci dans le cadre de l'épuration technique des offres. Il a à cet égard demandé au consortium intimé s'il confirmait le prix déposé dans son offre tout en se conformant aux exigences de l'appel d'offres. En d'autres termes, il lui a demandé s'il acceptait de retirer les réserves et conditions grevant les prix proposés dans son offre, respectivement d'exécuter les prestations telles que prévues dans le dossier d'appel d'offres au prix offert. En répondant par l'affirmative, le consortium intimé a ainsi accepté de prendre à sa charge des prestations qu'il n'avait pas offertes pour le prix soumissionné.”

“L'épuration technique des offres, qui peut prendre plusieurs formes, consiste à corriger les offres en raison des manquements qu'elles contiennent, sans modifier leur contenu matériel à cette occasion. L'adjudicateur peut ainsi rectifier les offres afin de pouvoir les comparer objectivement avec le contenu des autres offres, en particulier au niveau des données déterminantes pour le rapport qualité-prix. Par exemple, des erreurs évidentes d'écriture (autres que celles de calcul) peuvent être corrigées par ce biais (cf. FF 2017 1695, 1797 ss). L'adjudicateur peut également demander des explications ou des clarifications lorsqu'une offre présente des ambiguïtés, des incertitudes ou un manque de précision. L'adjudicateur peut enfin devoir adapter une offre qui ne correspond pas strictement aux exigences de l'appel d'offres, afin qu'elle puisse être comparée avec les autres offres, puis évaluée. L'adjudicateur peut à cet égard corriger les effets d'une mauvaise compréhension de l'offre par un soumissionnaire, par exemple en supprimant une plus-value sans objet (cf. Brahier, op. cit., ch. 41 ss p. 290 ss). L'art. 38 al. 2 LMP ne modifie ainsi pas la pratique du tribunal selon laquelle il est en principe interdit de modifier, compléter ou corriger les offres une fois le délai pour les déposer échu (principe de l'intangibilité de l'offre à l'échéance du délai [« Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote »] ; cf. ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 ; arrêts du TAF B-4157/2021 du 24 janvier 2022 consid. 3.3.5.3, B-614/2018 du 17 juillet 2018 consid. 4.4.1 et 4.5.1 et B-4071/2014 du 24 octobre 2014 consid. 8.2.1). L'offre constitue en effet l'expression ferme, précise et définitive de la volonté du soumissionnaire qui ne nécessite plus que l'acceptation du pouvoir adjudicateur pour que le contrat soit formé. Elle a forme obligatoire. Par conséquent, l'appréciation des offres s'effectue en principe sur la base des projets tels qu'ils ont été déposés. La modification de l'offre, intervenue après le délai de remise, est en principe sanctionnée par l'exclusion (cf. Olivier Rodondi, Les délais en droit des marchés publics, in : RDAF 2007 I p.”

“1 En matière de marché public prévaut le principe de l'intangibilité de l'offre à l'échéance du délai (cf. « Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote »). Cela signifie qu'une offre ne peut en principe plus être modifiée, complétée ou corrigée après avoir été déposée auprès de l'adjudicateur par le soumissionnaire. Par conséquent, l'appréciation des offres s'effectue en principe sur la base des projets tels qu'ils ont été déposés. La modification de l'offre, intervenue après le délai de remise, est en principe sanctionnée par l'exclusion (cf. ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 ; arrêts du TAF B-5257/2022 du 24 avril 2023 consid. 2.2.1.1, B-2686/2022 du 16 janvier 2023 consid. 3.5.2 et les réf. cit. ; Domenico Di Cicco, Le prix en droit des marchés publics : le prix comme valeur du marché et comme critère d'examen de l'offre, 2022, no 1115 p. 337). 6.1.2 La loi fédérale sur les marchés publics permet néanmoins une dérogation au principe de l'intangibilité des offres, hormis les simples cas de rectifications des erreurs manifestes de celles-ci (cf. art. 38 LMP ; arrêts du TAF B-5257/2022 du 24 avril 2023 consid. 2.2.1.2 s. et B-2686/2022 du 16 janvier 2023 consid. 3.5.1). Son art. 39 prévoit qu'en vue de déterminer l'offre la plus avantageuse, l'adjudicateur peut, en collaboration avec les soumissionnaires, rectifier les offres en ce qui concerne les prestations et les modalités de leur exécution (al.1). Toutefois, une rectification n'est effectuée que : a) si aucun autre moyen ne permet de clarifier l'objet du marché ou les offres ou de rendre les offres objectivement comparables sur la base des critères d'adjudication, ou b) si des modifications des prestations sont objectivement et matériellement nécessaires ; dans ce cas, l'objet du marché, les critères et les spécifications ne peuvent cependant être adaptés de manière telle que la prestation caractéristique ou le cercle des soumissionnaires potentiels s'en trouvent modifiés (cf. al. 2). Quant à l'adaptation des prix, elle ne peut être demandée que dans le cadre d'une rectification effectuée pour l'une des raisons mentionnées à l'al.”

“1 En matière de marché public prévaut le principe de l'intangibilité de l'offre à l'échéance du délai (cf. « Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote »). Cela signifie qu'une offre ne peut en principe plus être modifiée, complétée ou corrigée après avoir été déposée auprès de l'adjudicateur par le soumissionnaire. Par conséquent, l'appréciation des offres s'effectue en principe sur la base des projets tels qu'ils ont été déposés. La modification de l'offre, intervenue après le délai de remise, est en principe sanctionnée par l'exclusion (cf. ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 ; arrêts du TAF B-5257/2022 du 24 avril 2023 consid. 2.2.1.1, B-2686/2022 du 16 janvier 2023 consid. 3.5.2 et les réf. cit. ; Domenico Di Cicco, Le prix en droit des marchés publics : le prix comme valeur du marché et comme critère d'examen de l'offre, 2022, no 1115 p. 337). 6.1.2 La loi fédérale sur les marchés publics permet néanmoins une dérogation au principe de l'intangibilité des offres, hormis les simples cas de rectifications des erreurs manifestes de celles-ci (cf. art. 38 LMP ; arrêts du TAF B-5257/2022 du 24 avril 2023 consid. 2.2.1.2 s. et B-2686/2022 du 16 janvier 2023 consid. 3.5.1). Son art. 39 prévoit qu'en vue de déterminer l'offre la plus avantageuse, l'adjudicateur peut, en collaboration avec les soumissionnaires, rectifier les offres en ce qui concerne les prestations et les modalités de leur exécution (al.1). Toutefois, une rectification n'est effectuée que : a) si aucun autre moyen ne permet de clarifier l'objet du marché ou les offres ou de rendre les offres objectivement comparables sur la base des critères d'adjudication, ou b) si des modifications des prestations sont objectivement et matériellement nécessaires ; dans ce cas, l'objet du marché, les critères et les spécifications ne peuvent cependant être adaptés de manière telle que la prestation caractéristique ou le cercle des soumissionnaires potentiels s'en trouvent modifiés (cf. al. 2). Quant à l'adaptation des prix, elle ne peut être demandée que dans le cadre d'une rectification effectuée pour l'une des raisons mentionnées à l'al.”

“Wegen des vergleichsweise tiefen Gesamtpreises der Offerte der Zuschlagsempfängerin führte das Bundesamt für Rüstung Abklärungen beim SECO sowie bei kantonalen Amtsstellen durch (vgl. Art. 38 Abs. 3 BöB).”

“Die Beschwerdegegnerin hat nach dem Gesagten in ihrer Offerte für die Vergabestelle nachvollziehbar darlegen können, dass sie die offerierten Preise einzuhalten vermag. Die Ausführungen der Vergabestelle belegen, weshalb ihrer Ansicht nach mit dem Angebot der Beschwerdegegnerin kein erhebliches Vergaberisiko verbunden ist und weshalb sie sich mit der im Rahmen der Angebotsüberprüfung erfolgten Kontrolle zufrieden gab. Es steht der Vergabestelle frei, dass sie für diese Beurteilung auch die Erkenntnisse betreffend die Bewertung der Qualitätskriterien aus der "Durchevaluation" mitberücksichtigt (vgl. vorne E. 5.13). Die Vergabestelle hat in dieser Hinsicht die Offerte der Beschwerdegegnerin besser bewertet als jene der Beschwerdeführerin und ist somit von der technischen Lösung des Angebots der Beschwerdegegnerin überzeugt. Gegenteilige Anhaltspunkte, die konkret auf ein ungewöhnlich niedriges Angebot der Beschwerdegegnerin hingedeutet hätten, sind nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil nur zwei Anbieterinnen ein Angebot eingereicht haben. Ein Vergleich mit mehreren anderen Angeboten, wie von Art. 38 Abs. 3 BöB vorausgesetzt, war somit in casu von vorneherein ausgeschlossen. Die Herangehensweise der Vergabestelle, dass sie zur Prüfung der Preise unter anderem Erfahrungswerte von Fachexperten aus anderen Projekten herangezogen hat, war daher im Sinne einer Verifizierung angebracht. Hinweise darauf, dass der Preis des Angebots der Beschwerdegegnerin unlauter ist, sind nicht ersichtlich und werden von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht. Der Schluss der Vergabestelle im Rahmen der Beurteilung der konkreten Offerten, dass kein "ungewöhnliches oder ungewöhnlich niedriges Angebot" der Beschwerdegegnerin vorliege, ist damit und mangels konkreter gegenteiliger Anhaltspunkte nach dem bisher Gesagten nicht zu beanstanden.”

“vom 16. Januar 2020 zur Totalrevision der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB], S. 78): «Wollte man nämlich auf ein ungewöhnlich tiefes Angebot nur aufgrund des Gesamtpreises schliessen, so würde sich diese Regelung als zu einschränkend erweisen. Dies, weil auch Einzelpreise des Angebots sich als ausserordentlich tief erweisen können, ohne dass der Gesamtpreis ebenfalls ausserordentlich tief ausfallen muss. Deshalb muss der Auftraggeber die Möglichkeit haben, ein Angebot auszuschliessen, wenn Einzelpreise sich als aussergewöhnlich tief erweisen und vertiefte Abklärungen zum Ergebnis führen, dass der Anbieter effektiv nicht in der Lage ist, die verlangten Leistungen zum angebotenen Preis zu erbringen bzw. die Auftragsmodalitäten zu erfüllen.» Ob die Vergabestelle in Anwendung von Art. 38 Abs. 3 BöB die Anbieterin bereits auf einen ungewöhnlich niedrigen Preisbestandteil des Angebots ansprechen kann bzw. muss, wenn dieser den Verdacht auf Unregelmässigkeiten aufkommen lässt, erscheint daher fraglich. Letztlich kann diese Frage vorliegend allerdings offengelassen werden. Denn wie nachfolgend zu zeigen sein wird (E. 4.4), ist die Auffassung der Vergabestelle, dass von den Zuschlagsempfängerinnen 1 und 2 keine ungewöhnlich niedrigen Transportkosten offeriert wurden, nicht zu beanstanden. Die Vergabestelle traf somit - selbst wenn Art. 38 Abs. 3 BöB auch auf Preisbestandteile Anwendung fände - keine Nachfragepflicht, womit bereits deshalb eine Grundlage für einen Ausschluss nach Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB entfällt.”

“Dies, weil auch Einzelpreise des Angebots sich als ausserordentlich tief erweisen können, ohne dass der Gesamtpreis ebenfalls ausserordentlich tief ausfallen muss. Deshalb muss der Auftraggeber die Möglichkeit haben, ein Angebot auszuschliessen, wenn Einzelpreise sich als aussergewöhnlich tief erweisen und vertiefte Abklärungen zum Ergebnis führen, dass der Anbieter effektiv nicht in der Lage ist, die verlangten Leistungen zum angebotenen Preis zu erbringen bzw. die Auftragsmodalitäten zu erfüllen.» Ob die Vergabestelle in Anwendung von Art. 38 Abs. 3 BöB die Anbieterin bereits auf einen ungewöhnlich niedrigen Preisbestandteil des Angebots ansprechen kann bzw. muss, wenn dieser den Verdacht auf Unregelmässigkeiten aufkommen lässt, erscheint daher fraglich. Letztlich kann diese Frage vorliegend allerdings offengelassen werden. Denn wie nachfolgend zu zeigen sein wird (E. 4.4), ist die Auffassung der Vergabestelle, dass von den Zuschlagsempfängerinnen 1 und 2 keine ungewöhnlich niedrigen Transportkosten offeriert wurden, nicht zu beanstanden. Die Vergabestelle traf somit - selbst wenn Art. 38 Abs. 3 BöB auch auf Preisbestandteile Anwendung fände - keine Nachfragepflicht, womit bereits deshalb eine Grundlage für einen Ausschluss nach Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB entfällt.”

“Art. 38 Abs. 3 BöB geht für die Bestimmung eines ungewöhnlich tiefen Preises vom Vergleich mit den anderen Angeboten aus. Im vorliegenden Verfahren ist die besondere Konstellation zu berücksichtigen, dass nur drei Angebote bewertet wurden und damit nur zwei andere preisliche Referenzpunkte bestehen, die gegenseitig und vergleichend abzuwägen wären und der Identifikation eines ungewöhnlich niedrigen Angebots dienlich sein könnten. Zudem muss die Rechtslage berücksichtigt werden, dass Unterangebote nicht per se gestützt auf Art. 38 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB zum Ausschluss führen, sofern die Prüfung durch die Vergabestelle ergibt, dass die Anbieterin in der Lage ist, den Auftrag entsprechend den gestellten Bedingungen und Anforderungen zu erfüllen. Selbstverständlich kommt ein Ausschluss auch dann nicht in Frage, wenn die Vergabestelle in korrekter Ausübung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraumes zum Ergebnis gelangt, dass nicht von einem Unterangebot auszugehen ist (vgl. oben E. 5.1.3 f. sowie nachfolgend E.”

“Di Cicco Domenico, Le prix en droit des marchés publics - Le prix comme valeur du marché et comme critère d'examen de I'offre, AISUF 2022, Rz. 1341 f.). Ein Angebot mit einem ungewöhnlich niedrigen Preis stellt an sich noch kein Problem im Hinblick auf das öffentliche Beschaffungsrecht dar, da die Anbieter bei der Kalkulation ihrer Offertpreise grundsätzlich frei sind (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017, BBl 1851 ff., 1953 [nachfolgend: Botschaft Totalrevision BöB]; BGE 143 II 553 E. 7.1 "Seewasserwerk Moos"; Urteile des BGer 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.4 "Baumeisterarbeiten Graubünden - Ausschluss wegen ungewöhnlich tiefer Preise" und 2D_1/2024 vom 1. März 2024 "construction d'un bâtiment aux Avanchets" E. 3.3 sowie BVGE 2011/40 E. 4.5 "gallerie Airolo-Quinto" und Urteil des BVGer B-2686/2022 vom 16. Januar 2023 E. 3.2 "NEB Contournement Le Locle"). Nichtsdestotrotz ist die Vergabestelle unter den genannten Bedingungen gemäss Art. 38 Abs. 3 BöB zu zweckdienlichen Erkundigungen verpflichtet ("muss"). Diese Verpflichtung steht im Gegensatz zu Art. 25 Abs. 4 der altrechtlichen Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (AS 1996 518 ff., aVöB), welcher auf den 1. Januar 2010 in Kraft trat (AS 2009 6149 ff., insb. 6154), der eine Prüfmöglichkeit ("kann") statuierte. Demnach konnte die Auftraggeberin, die ein Angebot erhielt, dessen Preis im Vergleich zu den anderen Angeboten aussergewöhnlich niedrig war, bei der Anbieterin Erkundigungen darüber einholen, ob ein Ausschlussgrund nach Art. 11 des alten Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (AS 1996 508 ff., aBöB) vorlag, wobei Unterangebote in Art. 11 aBöB nicht als Ausschlussgrund erwähnt waren und - wie auch neurechtlich - nicht zwingend zum Ausschluss führten (vgl. BVGE 2017/IV/4 E. 3.3 "Publicom"). Kann eine Anbieterin, die ein ungewöhnlich niedriges Angebot einreicht, die Erfüllung der Teilnahmebedingungen nicht garantieren oder überzeugend versichern oder etwaige Zweifel daran ausräumen, dass die Leistung zu dem angebotenen Preis gemäss der Ausschreibung erbracht wird, kann ihr Angebot in Anwendung von Art.”

“Le fournisseur actuel conserve en effet la première place du classement, même en écartant le rabais accordé. Au vu de ce qui précède, aucun abus ou excès du pouvoir d'appréciation, ni aucune violation du principe d'égalité de traitement ne peuvent être reprochés à l'autorité intimée qui a correctement appliqué les prescriptions prévues par les documents d'appel d'offres. Mal fondé, ce grief est rejeté. 7. La recourante se réfère aux art. 38 al. 3 AIMP 2019 et 38 al. 3 LMP ainsi qu'au chiffre 2.7 du fascicule 2 de la documentation d'appel d'offres et soutient qu'en omettant de l'interpeller sur la question du montant à prendre en considération pour le "prix de mise en place", l'autorité intimée a versé dans l'arbitraire. 7.1. Selon l'art. 38 al. 3 AIMP 2019, l’adjudicateur qui reçoit une offre dont le prix est anormalement bas par rapport aux prix des autres offres doit demander les renseignements utiles au soumissionnaire afin de s’assurer que les conditions de participation sont remplies et que les autres exigences de l’appel d’offres ont été comprises. L'art. 38 al. 3 LMP – dont le libellé est quasi identique – régit les marchés publics au niveau fédéral et n'est par conséquent pas applicable au cas d'espèce. Selon le chiffre 2.7 du fascicule 2 de la documentation d'appel d'offres, une erreur de calcul manifeste du prix unitaire ou global, ainsi qu’un prix unitaire ou global manifestement trop bas, doivent être vérifiés au préalable auprès du soumissionnaire concerné, notamment par le fait que ses prix n’ont aucun rapport avec ceux pratiqués habituellement ou avec ceux offerts par les autres soumissionnaires. Le soumissionnaire devra apporter tout justificatif utile à la compréhension de ses prix. Si l’adjudicateur estime que les justificatifs apportés par le soumissionnaire démontrent que le soumissionnaire ne peut pas réaliser le marché dans de bonnes conditions d’exécution ou sans mettre en péril la pérennité de son entreprise, l’adjudicateur prendra une décision d’exclusion du soumissionnaire pour juste motif. L'obligation d'interpellation prévue par les dispositions auxquelles la recourante se réfère est une condition à remplir lorsque l'autorité adjudicatrice entend exclure une offre jugée anormalement basse.”

“L'épuration technique des offres, qui peut prendre plusieurs formes, consiste à corriger les offres en raison des manquements qu'elles contiennent, sans modifier leur contenu matériel à cette occasion. L'adjudicateur peut ainsi rectifier les offres afin de pouvoir les comparer objectivement avec le contenu des autres offres, en particulier au niveau des données déterminantes pour le rapport qualité-prix. Par exemple, des erreurs évidentes d'écriture (autres que celles de calcul) peuvent être corrigées par ce biais (cf. FF 2017 1695, 1797 ss). L'adjudicateur peut également demander des explications ou des clarifications lorsqu'une offre présente des ambiguïtés, des incertitudes ou un manque de précision. L'adjudicateur peut enfin devoir adapter une offre qui ne correspond pas strictement aux exigences de l'appel d'offres, afin qu'elle puisse être comparée avec les autres offres, puis évaluée. L'adjudicateur peut à cet égard corriger les effets d'une mauvaise compréhension de l'offre par un soumissionnaire, par exemple en supprimant une plus-value sans objet (cf. Brahier, op. cit., ch. 41 ss p. 290 ss). L'art. 38 al. 2 LMP ne modifie ainsi pas la pratique du tribunal selon laquelle il est en principe interdit de modifier, compléter ou corriger les offres une fois le délai pour les déposer échu (principe de l'intangibilité de l'offre à l'échéance du délai [« Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote »] ; cf. ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 ; arrêts du TAF B-4157/2021 du 24 janvier 2022 consid. 3.3.5.3, B-614/2018 du 17 juillet 2018 consid. 4.4.1 et 4.5.1 et B-4071/2014 du 24 octobre 2014 consid. 8.2.1). L'offre constitue en effet l'expression ferme, précise et définitive de la volonté du soumissionnaire qui ne nécessite plus que l'acceptation du pouvoir adjudicateur pour que le contrat soit formé. Elle a forme obligatoire. Par conséquent, l'appréciation des offres s'effectue en principe sur la base des projets tels qu'ils ont été déposés. La modification de l'offre, intervenue après le délai de remise, est en principe sanctionnée par l'exclusion (cf. Olivier Rodondi, Les délais en droit des marchés publics, in : RDAF 2007 I p.”

“En réalité, l'offre du consortium intimé est en l'occurrence basse (par rapport aux autres offres), en particulier parce que celui-ci n'a pas comptabilisé des prestations exigées dans le dossier d'appel d'offres, soit qu'il a procédé à des renvois de facturation vers d'autres articles (cf. consid. 5.1.5), soit qu'il a mal compris l'appel d'offres (cf. consid. 5.1.7) ou commis une erreur (cf. consid. 5.1.8) ou encore parce qu'il a subordonné le prix proposé pour certaines prestations à des conditions non prévues dans l'appel d'offres (cf. consid. 5.1.1 à 5.1.4), modifiant par là même les documents d'appel d'offres. Le prix offert par le consortium intimé ne couvrait ainsi pas l'ensemble des prestations attendues, de sorte que l'offre soumise était incomplète (cf. consid. 3.6 ci-dessus) et, de même, contraire aux règles sur la formation des prix (cf. consid. 5.1.5 ci-dessus). Comme déjà dit (cf. consid. 3.5.2 ci-dessus), des écarts par rapport aux exigences fixées dans le dossier d'appel d'offres peuvent être réparés dans le cadre de l'épuration technique des offres (art. 38 al. 2 LMP), pour autant que cela n'entraine pas de modification du contenu matériel des offres, que ce soit au niveau des prestations prévues ou des prix offerts ; à défaut, l'offre doit en principe être exclue conformément à l'art. 44 al. 1 let. b LMP. En l'espèce, le pouvoir adjudicateur n'a pas considéré que les écarts par rapport au dossier d'appel d'offres justifiaient l'exclusion de l'offre du consortium intimé et, partant, a remédié aux défauts de celle-ci dans le cadre de l'épuration technique des offres. Il a à cet égard demandé au consortium intimé s'il confirmait le prix déposé dans son offre tout en se conformant aux exigences de l'appel d'offres. En d'autres termes, il lui a demandé s'il acceptait de retirer les réserves et conditions grevant les prix proposés dans son offre, respectivement d'exécuter les prestations telles que prévues dans le dossier d'appel d'offres au prix offert. En répondant par l'affirmative, le consortium intimé a ainsi accepté de prendre à sa charge des prestations qu'il n'avait pas offertes pour le prix soumissionné.”

“Il en est ainsi lorsque l'égalité de traitement entre l'offre défectueuse et les autres offres ne peut plus être garantie. Une exclusion serait en revanche disproportionnée ou excessivement formaliste lorsque l'écart entre l'offre et les exigences de l'appel d'offres n'a qu'un caractère marginal et une importance insignifiante sous l'aspect du rapport entre le prix et la prestation (cf. arrêts du TF 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 3.3 et 2C_665/2015 du 26 janvier 2016 consid. 1.3.3 et réf. cit.). Pour certains défauts qu'elle ne considère ni comme mineurs ni comme particulièrement graves, la jurisprudence a créé une zone intermédiaire dans laquelle l'adjudicateur est libre de prononcer l'exclusion du soumissionnaire ou d'y renoncer et, dans ce cas, de remédier au défaut dans le cadre de l'épuration des offres (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., ch. 453 p. 203). 3.5 L'ancien droit prévoyait que l'adjudicateur rectifiait les offres du point de vue technique et comptable de manière uniforme de façon à ce qu'elles puissent être comparées objectivement (cf. art. 25 al. 1 aOMP). 3.5.1 L'art. 38 al. 1 LMP prévoit, quant à lui, que seules les erreurs manifestes de calcul peuvent être corrigées d'office (épuration comptable), à savoir les opérations arithmétiques erronées, portant sur des valeurs correctes figurant dans l'offre. De telles erreurs de calcul manifestes doivent être clairement distinguées des erreurs de calcul intentionnelles ou commises par négligence ainsi que des erreurs touchant les prix unitaires indiqués par le soumissionnaire. Dans ces cas-là, toute rectification d'office est illicite (cf. FF 2017 1695, 1797). 3.5.2 Selon l'art. 38 al. 2 LMP, l'adjudicateur peut demander aux soumissionnaires de donner des explications sur leurs offres. Or, si l'adjudicateur est autorisé à prendre contact avec les soumissionnaires, c'est avant tout pour effectuer une épuration (« Bereinigung ») technique des offres, à l'instar de ce que prévoyait l'ancien droit (cf. Jean-Michel Brahier, Offre et contrat : vérification, épuration, rectification et négocation, in : Marchés publics 2018, ch.”

“Il en est ainsi lorsque l'égalité de traitement entre l'offre défectueuse et les autres offres ne peut plus être garantie. Une exclusion serait en revanche disproportionnée ou excessivement formaliste lorsque l'écart entre l'offre et les exigences de l'appel d'offres n'a qu'un caractère marginal et une importance insignifiante sous l'aspect du rapport entre le prix et la prestation (cf. arrêts du TF 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 3.3 et 2C_665/2015 du 26 janvier 2016 consid. 1.3.3 et réf. cit.). Pour certains défauts qu'elle ne considère ni comme mineurs ni comme particulièrement graves, la jurisprudence a créé une zone intermédiaire dans laquelle l'adjudicateur est libre de prononcer l'exclusion du soumissionnaire ou d'y renoncer et, dans ce cas, de remédier au défaut dans le cadre de l'épuration des offres (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., ch. 453 p. 203). 3.5 L'ancien droit prévoyait que l'adjudicateur rectifiait les offres du point de vue technique et comptable de manière uniforme de façon à ce qu'elles puissent être comparées objectivement (cf. art. 25 al. 1 aOMP). 3.5.1 L'art. 38 al. 1 LMP prévoit, quant à lui, que seules les erreurs manifestes de calcul peuvent être corrigées d'office (épuration comptable), à savoir les opérations arithmétiques erronées, portant sur des valeurs correctes figurant dans l'offre. De telles erreurs de calcul manifestes doivent être clairement distinguées des erreurs de calcul intentionnelles ou commises par négligence ainsi que des erreurs touchant les prix unitaires indiqués par le soumissionnaire. Dans ces cas-là, toute rectification d'office est illicite (cf. FF 2017 1695, 1797). 3.5.2 Selon l'art. 38 al. 2 LMP, l'adjudicateur peut demander aux soumissionnaires de donner des explications sur leurs offres. Or, si l'adjudicateur est autorisé à prendre contact avec les soumissionnaires, c'est avant tout pour effectuer une épuration (« Bereinigung ») technique des offres, à l'instar de ce que prévoyait l'ancien droit (cf. Jean-Michel Brahier, Offre et contrat : vérification, épuration, rectification et négocation, in : Marchés publics 2018, ch.”

“Juli 2020 E. 5, MPU.2020.0019 vom 11. Dezember 2020 E. 3 und MPU.2019.0003 vom 19. Juni 2019 E. 2). Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geht nicht von einem arithmetischen Kriterium zur Ermittlung eines ungewöhnlich niedrigen Angebotspreises aus, sondern verlangt, dass die Vergabestelle die Seriosität des zweifelhaften Angebots unter Prüfung aller Gesichtspunkte, die sich auf die betreffende Ausschreibung und die Angebotsbedingungen beziehen, festzustellen hat (vgl. Urteile des EuGH vom 15. September 2022 C-669/20 Veridos Rn 34 ff. m.w.H. sowie vom 27. November 2001 C-285/99 und C-286/99 Lombardini und Mantovani Rn. 67 ff.). Im vorliegenden Verfahren ist die besondere Konstellation zu berücksichtigen, dass nur zwei Angebote eingereicht wurden und somit nicht mehrere preisliche Referenzpunkte bestehen, die gegenseitig und vergleichend abzuwägen wären oder helfen würden, ein ungewöhnlich niedriges Angebot zu identifizieren, das unter einem Durchschnittspreis läge. Der Wortlaut von Art. 38 Abs. 3 BöB geht in allen drei Landessprachen aber davon aus, dass zum Vergleich mehr als nur ein Konkurrenzangebot zur Verfügung steht. Es scheint deshalb fraglich, ob die Bestimmung bei der vorliegenden Konstellation, mit nur einem Mitbewerber, überhaupt anwendbar wäre. Die Frage kann offengelassen werden. Denn selbst wenn von der - allenfalls auch nur analogen Anwendbarkeit - von Art. 38 Abs. 3 BöB auszugehen wäre, müsste die Rechtslage berücksichtigt werden, dass Unterangebote nicht per se gestützt auf Art. 38 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB zum Ausschluss führen, sofern die Prüfung durch die Vergabestelle ergibt, dass die Anbieterin in der Lage ist, den Auftrag entsprechend den gestellten Bedingungen und Anforderungen zu erfüllen und sie unter Beachtung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraumes zum Ergebnis gelangt, dass nicht von einem Unterangebot auszugehen ist (vgl. oben E. 6.1 ff. sowie nachfolgend E. 6.6 ff.).”

“Art. 38 Abs. 3 BöB sieht für die Bestimmung, ob ein ungewöhnlich tiefer Preis vorliegt, die Vornahme eines Vergleiches mit den anderen Angeboten vor. Demnach ist entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht ein Vergleich der offerierten Transportpreise mit den tatsächlichen Transportkosten vorzunehmen, sondern es sind grundsätzlich die eingegangenen bzw. die in die Bewertung miteinbezogenen Angebote einander gegenüber zu stellen.”

“Art. 38 Abs. 3 BöB sieht für die Bestimmung, ob ein ungewöhnlich tiefer Preis vorliegt, die Vornahme eines Vergleiches mit den anderen Angeboten vor. Demnach ist entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht ein Vergleich der offerierten Transportpreise mit den tatsächlichen Transportkosten vorzunehmen, sondern es sind grundsätzlich die eingegangenen bzw. die in die Bewertung miteinbezogenen Angebote einander gegenüber zu stellen.”

“Nach dem Gesagten ist vertretbar, dass die Vergabestelle den Angebotspreis der Beschwerdegegnerin trotz des grossen Preisunterschiedes zu ihrer eigenen Schätzung noch nicht als "ungewöhnlich niedrig" im Sinne eines Unterangebots beurteilt hat. Allein, dass sich die Vergabestelle verschätzt haben könnte, würde das Angebot der Beschwerdegegnerin, das die Grundlagen, auf welcher diese Fehleinschätzung beruht, nicht übernimmt, noch nicht zu einem ungewöhnlich tiefen Angebot im Sinne der Bestimmung von Art. 38 Abs. 3 BöB machen. Dies jedenfalls, solange die tatsächliche Preisdifferenz, mithin die Verneinung der Qualifikation als Unterangebot von der Vergabestelle nachvollziehbar begründet wird.”

“12 "LSVA III - Erfassungssystem Strasse (ESTR)"). Kleinere Preisunterschiede bis 100% hätten gestützt auf das angewandte "linear gekürzte Preisbewertungssystem" im betreffenden Zuschlagskriterium noch zu einer teilweisen Punktevergabe geführt und erst deutliche Preisunterschiede ab 100% wurden mit 0 Punkten beurteilt. Der Standpunkt der Vergabestelle, dass das angewandte Preissystem grundsätzlich sachgerecht sei, bietet nach dem Gesagten und auch mangels gegenteiliger Vorbringen und Anhaltspunkte keinen Grund zur Beanstandung (vgl. auch nachfolgend E. 5.5 zu den weiteren Zuschlagskriterien). Ob das angewandte Preissystem mit der 0-Punktebewertung bei einer 100%igen Abweichung immer noch als sachgerecht zu qualifizieren ist, obwohl die Preisdifferenzen noch erheblich grösser als 100% ausfielen, hängt davon ab, ob die Vergabestelle plausibel und ermessenskonform begründen kann, dass und aus welchen Gründen sie trotz der grossen Preisdifferenz nicht von einem ungewöhnlich tiefen Angebot im Sinne von Art. 38 Abs. 3 BöB ausgehen musste.”

“Nach dem Gesagten ist vertretbar, dass die Vergabestelle den Angebotspreis der Beschwerdegegnerin trotz des grossen Preisunterschiedes zu ihrer eigenen Schätzung noch nicht als "ungewöhnlich niedrig" im Sinne eines Unterangebots beurteilt hat. Allein, dass sich die Vergabestelle verschätzt haben könnte, würde das Angebot der Beschwerdegegnerin, das die Grundlagen, auf welcher diese Fehleinschätzung beruht, nicht übernimmt, noch nicht zu einem ungewöhnlich tiefen Angebot im Sinne der Bestimmung von Art. 38 Abs. 3 BöB machen. Dies jedenfalls, solange die tatsächliche Preisdifferenz, mithin die Verneinung der Qualifikation als Unterangebot von der Vergabestelle nachvollziehbar begründet wird.”

“Der Wortlaut von Art. 38 Abs. 3 BöB und Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB nimmt nur Bezug auf den «Gesamtpreis». Demgegenüber wird in den analogen Regelungen der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) der Begriff «Preis» verwendet. Die Musterbotschaft zur Totalrevision der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen hält dazu fest, dass sich die Kantone bewusst in Abweichung zum BöB für die Beibehaltung dieses ursprünglichen Begriffs entschieden hätten und führt was folgt aus (Musterbotschaft Version”

“Zusammenfassend konnte die Beschwerdeführerin keine stichhaltigen Anhaltspunkte vorbringen, wonach die Vergabestelle bei ihrer Beurteilung, der Preis des Angebots der Beschwerdegegnerin sei unter den gegebenen Umständen nicht als ungewöhnlich niedrig einzustufen, den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten hätte. Die Vergabestelle war daher nicht verpflichtet, weitere (zusätzliche) zweckdienliche Erkundigungen im Sinne von Art. 38 Abs. 3 BöB einzuholen, ob die Teilnahmebedingungen eingehalten sind und die weiteren Anforderungen der Ausschreibung verstanden wurden. Es bestand bzw. besteht somit auch kein Anlass zur Prüfung, ob das Angebot der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB auszuschliessen ist.”

“Zusammenfassend konnte die Beschwerdeführerin keine stichhaltigen Anhaltspunkte vorbringen, wonach der Preis des Angebots der Beschwerdegegnerin im Vergleich als ungewöhnlich niedrig zu qualifizieren wäre. Die Vergabestelle war daher nicht verpflichtet, weitere (zusätzliche) zweckdienliche Erkundigungen im Sinne von Art. 38 Abs. 3 BöB einzuholen, ob die Teilnahmebedingungen eingehalten sind und die weiteren Anforderungen der Ausschreibung verstanden wurden, weshalb das Angebot der Beschwerdegegnerin nicht gestützt auf Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB auszuschliessen war.”

“- KundenFrequenzMessSystem»; B-2686/2022 E. 3.2 «NEB Contournement Le Locle»; B-4117/2023 vom 3. April 2024 E. 6.12 «LSVA III - Erfassungssystem Strasse [ESTR]»). Die Vergabestelle traf somit, selbst wenn Art. 38 Abs. 3 BöB auch auf Preisbestandteile Anwendung fände, keine Nachfragepflicht, womit bereits deshalb eine Grundlage für einen Ausschluss nach Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB entfällt.”

“_______ a pu formuler un prix si bas, ce serait, selon elle, très vraisemblablement en raison du fait qu'il était assorti d'options qui viendraient, le cas échéant, augmenter le prix du marché proposé. Dans ce cas, l'offre de Z._______ devait être écartée du calcul de notation du prix ; il est en effet contraire au principe de l'égalité de traitement de comparer des offres à prix fermes avec une offre à prix à options. 5.2 Le pouvoir adjudicateur relève que le comité d'évaluation a vérifié que Z._______ remplissait les conditions de participation, tel qu'il ressort du rapport d'adjudication et du tableau interne élaboré lors de l'analyse des critères d'exclusion. L'offre répondait à tous les critères impératifs définis au point 3 du cahier des charges. S'agissant du prix (bas) offert par Z._______, il souligne que celui-ci était notamment justifié par une charge de travail totale inférieure aux deux autres soumissionnaires, resserrée sur les activités techniques. Par ailleurs, contrairement à ce que suppose la recourante, aucune option n'était prévue dans l'offre de Z._______. 5.3 L'art. 38 al. 3 LMP prévoit ce qui suit : « L'adjudicateur qui reçoit une offre dont le prix total est anormalement bas par rapport aux prix des autres offres doit demander les renseignements utiles au soumissionnaire afin de s'assurer que les conditions de participation sont remplies et que les autres exigences de l'appel d'offres ont été comprises. » L'art. 44 LMP indique, quant à lui, que : 1« L'adjudicateur peut exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication, le radier d'une liste ou révoquer une adjudication s'il est constaté que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier : b. remet une offre ou une demande de participation qui est entachée d'importants vices de forme ou qui s'écarte de manière importante des exigences fixées dans l'appel d'offres. » 2« L'adjudicateur peut également prendre les mesures mentionnées à l'al. 1 lorsque des indices suffisants laissent penser en particulier que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier : c.”