Die zuständige Behörde ist ermächtigt, in ihren Arbeitszeitbewilligungen ausnahmsweise geringfügige Abweichungen von den Vorschriften des Gesetzes oder einer Verordnung vorzusehen, soweit der Befolgung dieser Vorschriften ausserordentliche Schwierigkeiten entgegenstehen und das Einverständnis der Mehrheit der beteiligten Arbeitnehmer oder deren Vertretung im Betriebe vorliegt.
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Bei belastenden Rahmenbedingungen (z. B. dauerndes Tragen von Schutzanzügen, Arbeiten in nicht natürlich beleuchteten Reinräumen, Ein- und Ausschleusen) können sonst als geringfügig erscheinende Arbeitszeitverlängerungen unter Umständen nicht mehr als «geringfügig» im Sinn von Art. 28 ArG gelten. Im konkret entschiedenen Fall führte dies dazu, dass eine Verlängerung um eine Stunde bzw. eine Präsenzzeitverlängerung um zwei Stunden pro Arbeitstag nicht mehr als geringfügig qualifiziert wurde und damit die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung fehlten. Offen gelassen wurde, ob allein das Arbeitsumfeld stets eine Ausnahmebewilligung ausschliesst.
“Das Bundesgericht qualifizierte in seiner bisherigen Rechtsprechung eine dauerhafte Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben von 30 Minuten pro Arbeitstag und von drei Stunden jeweils am Sonntag als nicht mehr geringfügig (Urteil 2C_535/2020 vom 24. März 2021, E. 7.3). In die Beurteilung einzubeziehen sind sodann die konkreten Arbeitsbedingungen. Wie das SECO zutreffend ausführt, handelt es sich um für die Arbeitnehmenden belastende Rahmenbedingungen. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz, welche die Beschwerdeführerin nicht substanziiert bestreitet, findet die Arbeit durchgehend in Schutzanzügen und in einem nicht natürlich beleuchteten Reinraum statt. Bei Arbeitspausen müssen sich die Arbeitnehmenden ein- bzw. ausschleusen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann eine Arbeitszeitverlängerung von einer Stunde pro Arbeitstag bzw. eine Verlängerung der Präsenzzeit um zwei Stunden pro Arbeitstag nicht mehr als geringfügig qualifiziert werden. Damit fehlt es an einer der Voraussetzungen von Art. 28 ArG. Es erübrigt sich bei dieser Ausgangslage, auf die weitere Kritik der Beschwerdeführerin einzugehen.”
“Das Bundesverwaltungsgericht ging zunächst auf das Arbeitsumfeld im Schichtbetrieb der Beschwerdeführerin ein. Es erwog, im Betrieb der Beschwerdeführerin müssten ständig medizinische Masken und Reinigungsanzüge getragen werden. Diese körperlichen Einschränkungen seien in gewissem Ausmass belastend. Nicht unplausibel sei weiter das Vorbringen des SECO, das Ein- und Ausschleusen bei Toilettengängen führe zu einer Belastung. Komme hinzu, dass die Arbeitnehmenden in einem Raum ohne direkten Einfall von Tageslicht tätig seien. Ob bereits dieses Arbeitsumfeld eine Ausnahmebewilligung nach Art. 28 ArG ausschliesse, liess das Bundesverwaltungsgericht offen (angefochtenes Urteil, E. 7.5.2). Es kam stattdessen zum Ergebnis, das umstrittene Arbeitszeitmodell weiche nicht lediglich geringfügig im Sinn von Art. 28 ArG von den gesetzlichen Vorgaben ab. Daher sei es auch nicht ausnahmsweise bewilligungsfähig (angefochtenes Urteil, E. 7.5).”
Die Zustimmung der Mehrheit der betroffenen Arbeitnehmenden (oder ihrer Vertretung) ist eine kumulative Voraussetzung für eine Ausnahme; Bewilligungen kommen nach der Praxis nur ausnahmsweise in Betracht, wenn ausserordentliche Vollzugserschwernisse vorliegen und das Mehrheitseinverständnis gegeben ist.
“Nach Art. 28 ArG kann die zuständige Behörde ausnahmsweise eine geringfügige Abweichung von den Vorschriften des Gesetzes oder einer Verordnung vorsehen, soweit der Befolgung dieser Vorschriften ausserordentliche Schwierigkeiten entgegenstehen und das Einverständnis der Mehrheit der beteiligten Arbeitnehmer oder deren Vertretung im Betrieb vorliegt.”
“Die Vorinstanz ist ermächtigt, in ihren Arbeitszeitbewilligungen ausnahmsweise geringfügige Abweichungen von den Vorschriften des Gesetzes oder einer Verordnung vorzusehen, soweit der Befolgung dieser Vorschriften ausserordentliche Schwierigkeiten entgegenstehen und das Einverständnis der Mehrheit der beteiligten Arbeitnehmer oder deren Vertretung im Betrieb vorliegt (Art. 28 ArG).”
Die Zustimmung kann durch die Mehrheit der betroffenen Arbeitnehmer oder durch deren im Betrieb vorhandene Vertretungen erfolgen; dabei ist das anwendbare Partizipations-/Mitwirkungsrecht zu beachten.
“28 LTr, dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. L'art. 28 LTr s'applique aussi bien aux entreprises soumises au régime dérogatoire général, comme c'est le cas de la recourante, qu'aux entreprises visées par les dispositions spéciales prévues à l'art. 27 LTr et dans l'OLT 2 (ATF 139 II 49 consid. 5). Il confère à l'autorité compétente un certain pouvoir d'appréciation dans l'octroi d'autorisations. Son application est toutefois strictement encadrée. Elle suppose la réalisation de trois conditions (ATF 139 II 49 consid. 6.1; RENÉ HIRSIGER, in ArG Kurzkommentar, Blesi/Pietruszak/ Wildhaber [éd.], 2018, no 4 à 7 ad art. 28 ArG; MÜLLER/MADUZ, ArG Kommentar, 8e éd. 2017, no 1 ad art. 28 ArG; OLIVIER SUBILIA, in Commentaire de la loi sur le travail, Geiser/Von Kaenel/Wyler [éd.], 2005, no 5-7). Premièrement, le texte de l'art. 28 LTr exige l'accord des travailleurs (majorité des travailleurs intéressés ou de leurs représentants dans l'entreprise), dans le respect du droit en vigueur (cf. art. 48 al. 1 let. b LTr et loi fédérale du 17 décembre 1993 sur l'information et la consultation des travailleurs dans les entreprises [loi sur la participation; RS 822.14]; sur cette condition, cf. arrêt 4A_93/2012 du 21 mai 2012 consid. 4.4). Deuxièmement, le respect de la loi ou de l'ordonnance doit entraîner des difficultés extraordinaires, qui ne sont pas imputables à une mauvaise organisation de l'entreprise. Cela signifie que la dérogation doit revêtir un caractère indispensable, soit apparaître comme une ultima ratio, qui est accordée lorsqu'aucune mesure moins contraignante ne semble concevable. Troisièmement, il faut que la dérogation soit minime (cf. ATF 139 II 49 consid. 6.1; 136 II 427 consid. 3.6). Cette notion ne peut faire l'objet d'une formule abstraite, le caractère minime dépendant de son importance pratique pour le travailleur - importance en chiffres absolus ou en pourcentage de la prolongation de la durée du travail ou de la réduction de la durée de repos - et de la durée pour laquelle la dérogation est autorisée (ATF 139 II 49 consid.”
Eine beantragte Ausnahme, die den Gehalt einer Verordnungsbestimmung vollständig aufhebt, kann nicht mehr als «geringfügig» im Sinne von Art. 28 ArG gelten. Ob daneben auch die konkreten Umstände des Arbeitsumfelds oder die besonderen Umsetzungsprobleme ausserordentliche Schwierigkeiten begründen, kann offenbleiben.
“Da die von der Beschwerdeführerin beantragte Ausnahme von Art. 38 Abs. 3 ArGV 1, wie dargelegt, diese Verordnungsbestimmung vollständig derogieren würde, kann sie allein aus diesem Grund nicht mehr als "geringfügig" im Sinne von Art. 28 ArG eingestuft werden. Ob zusätzlich auch die konkreten Umstände des Arbeitsumfelds besonders belastend sind und gegen die Geringfügigkeit sprechen, kann daher offen gelassen werden, genau so wie die Frage, ob die Implementierung eines anderen Schichtmodells für die Beschwerdeführerin ausserordentliche Schwierigkeiten mit sich bringen würde. Auf die Abnahme der von der Beschwerdeführerin beantragten Beweise wie Augenschein, Parteibefragungen und Zeugenaussagen zu diesen beiden Fragen kann daher in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden.”
“Wie bereits dargelegt, stellt Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 eine Spezialbestimmung für den ununterbrochenem Betrieb dar, welche im Vergleich zu den normalen Bestimmungen bezüglich der Dauer der Nachtarbeit (vgl. Art. 17a ArG) strenger ist und eine kürzere tägliche Arbeitszeit und Schichtlänge vorsieht. So wird - jedenfalls für die Zeit von Montag bis Freitag - die tägliche Arbeitszeit für den einzelnen Arbeitnehmenden auf längstens neun Stunden innert 24 Stunden statt auf längstens zehn Stunden sowie die Schichtlänge mit Einschluss der Pausen auf zehn Stunden statt auf zwölf Stunden beschränkt (Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 beziehungsweise Art. 17a Abs. 2 ArG). Die von der Beschwerdeführerin beantragte Ausnahme würde diese Differenz und damit überhaupt die Spezialbestimmung von Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 vollständig aushebeln. Wenn der Verordnungsgeber es als erforderlich erachtete, spezifisch zu dieser Frage eine Bestimmung in der Verordnung zu erlassen, so kann deren Gehalt offensichtlich nicht als "geringfügig" im Sinne von Art. 28 ArG eingestuft werden.”
Für die Kontrolle der Einhaltung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit gilt grundsätzlich die Woche als Bezugsperiode (Art. 16 ArGV 1); doch ist es – aus Gründen der Vereinfachung – in Tätigkeitsbereichen, die offensichtlich nicht saisonal sind und nicht grossen jahreszeitlichen Schwankungen unterliegen, zulässig, sich auf eine monatliche Messung zu beschränken.
“On constate ainsi que le poste de conducteur de travaux – au contraire du poste d’agent de sécurité / responsable de service dans l’affaire jugée par le Tribunal fédéral – est principalement un poste à responsabilité et cérébral ; qu’il consiste en particulier à représenter l’employeur face au maître de l’ouvrage et à prendre des décisions d’une certaine importance dans la conduite des chantiers ; qu’il ne s’agit donc précisément pas, au sens de la doctrine et de la jurisprudence, d’un travail d’ordre manuel ; qu’enfin, s’il englobe des tâches de surveillance, il ne s’agit pas de tâches de surveillance au sens strict qu’exerce un agent de sécurité (que l’on pourrait assimiler à un travail manuel) mais de tâches à responsabilité consistant à vérifier le travail effectué par des subordonnés. Le grief de X.________ SA doit aussi être rejeté. 6. a) Dans un grief subsidiaire également, Y.________ soutient que le Tribunal civil a calculé de manière erronée le nombre d’heures de travail supplémentaire. b) La référence pour la durée maximale du travail est la semaine de travail, définie à l’article 16 OLT 1. Aux termes de cette disposition, sous réserve des particularités résultant du travail en équipes et du travail continu, il s’agit de la période s’étendant du lundi au dimanche suivant. Cette référence a pour conséquence qu’en principe, le respect de la durée maximale du travail doit être vérifié pour chaque période hebdomadaire, sans que, sous réserve d’une dérogation soumise aux conditions de l’art. 28 LTr, un lissage sur une période plus longue puisse être opéré, par exemple par une mensualisation ou une annualisation de la durée du travail (Wyler / Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 134). Cependant, à des fins de simplification, il est admissible de s'en tenir à une mesure mensuelle dans des secteurs d'activités qui ne sont manifestement pas saisonniers et soumis à de grandes variations d'activité sur l'année (arrêt de la Cour de cassation civile du 30.04.2010 précité [CCC.2010.19] cons. 4, let. b et les références citées). Aux termes de l’article 23 al. 1 OLT 1, pendant les semaines au cours desquelles un ou plusieurs jours fériés légaux assimilés au dimanche tombent un jour ouvrable au cours duquel le travailleur exerce habituellement son activité, la durée maximale du travail hebdomadaire est réduite en proportion égale. Les dispositions du présent article ont pour but d’éviter que le temps de travail non effectué pendant un jour férié soit compensé les autres jours de la semaine.”
Die Ausnahmebewilligung nach Art. 28 ArG setzt kumulativ voraus: 1) die Zustimmung der Mehrheit der betroffenen Arbeitnehmenden oder ihrer Vertretung; 2) ausserordentliche Schwierigkeiten, die nicht auf mangelhafte Organisation des Unternehmens zurückzuführen sind, sodass die Bewilligung als ultima ratio erscheint (keine weniger einschneidende Massnahme ist ersichtlich); und 3) dass die Abweichung nur geringfügig ist. Sie darf den Schutzzweck der betreffenden Vorschrift nicht aushöhlen. Erforderlich ist eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls.
“Das Bundesgericht äusserte sich in einem Leitentscheid ausführlich zur Ausnahmebewilligung nach Art. 28 ArG. Dafür müssen drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein: Erstens ist die Zustimmung der Mehrheit der Arbeitnehmenden erforderlich (BGE 139 II 49 E. 6.1). Zweitens soll mit der Ausnahmebewilligung auf ausserordentliche Schwierigkeiten reagiert werden, die ihren Ursprung nicht in einer schlechten Organisation des betreffenden Unternehmens haben. Die Ausnahmebewilligung muss im Sinn einer ultima ratio erteilt werden, wenn keine weniger weitgehenden Massnahmen erfolgversprechend sind (BGE 139 II 49 E. 6.1). Drittens darf die Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben nur geringfügig sein. Eine abstrakte Umschreibung dieser Voraussetzung ist nicht möglich. Der Umfang der zulässigen Abweichung hängt u.a. von der Dauer der Arbeitszeitverlängerung oder der Reduktion der Pausenzeit ab. Jedenfalls darf die Ausnahmebewilligung den Schutzzweck der Bestimmung, von der abgewichen werden soll, nicht aushöhlen (BGE 139 II 49 E. 6.1). Erforderlich ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls (BGE 139 II 49 E.”
“4). Deuxièmement, le respect de la loi ou de l'ordonnance doit entraîner des difficultés extraordinaires, qui ne sont pas imputables à une mauvaise organisation de l'entreprise. Cela signifie que la dérogation doit revêtir un caractère indispensable, soit apparaître comme une ultima ratio, qui est accordée lorsqu'aucune mesure moins contraignante ne semble concevable. Troisièmement, il faut que la dérogation soit minime (cf. ATF 139 II 49 consid. 6.1; 136 II 427 consid. 3.6). Cette notion ne peut faire l'objet d'une formule abstraite, le caractère minime dépendant de son importance pratique pour le travailleur - importance en chiffres absolus ou en pourcentage de la prolongation de la durée du travail ou de la réduction de la durée de repos - et de la durée pour laquelle la dérogation est autorisée (ATF 139 II 49 consid. 6.1 et les auteurs cités). La dérogation doit demeurer du domaine de l'exception et ne pas porter atteinte au but de protection de la loi (ATF 139 II 49 consid. 6.1). L'art. 28 LTr n'autorise pas la mise en place d'une dérogation générale, mais une exception fondée sur un cas concret et suppose donc un examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce (ATF 139 II 49 consid. 6.1).”
Abweichungen (z. B. bei Schichtmodellen) können bewilligt werden, wenn die Mehrheit der betroffenen Arbeitnehmenden zustimmt und der Gesundheitsschutz durch andere Massnahmen sichergestellt ist (in der Quelle werden als Ausgleich insbesondere verlängerte Ruhezeiten von 24 bzw. 48 Stunden sowie arbeitsmedizinisch vorteilhafte Massnahmen genannt).
“Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz empfehle auf ihrer Website moderne Schichtmodelle für den ununterbrochenen Betrieb, welche ebenfalls nicht sämtliche gesetzlichen Bestimmungen erfüllten. So halte beispielsweise der auf der SECO-Website zur Verfügung gestellte Schichtplan für den ununterbrochenen Betrieb (Nr. 413) mit vier Gruppen und einem ebenfalls "kurz und vorwärts rollierenden" Modell die Ruhezeitbestimmung im ununterbrochenen Betrieb nicht ein (Art. 37 Abs. 1 ArGV 1). Gemäss den Bemerkungen der Vorinstanz werde dies aber als geringfügige Abweichung von den Vorschriften des Arbeitsgesetzes und der Verordnung qualifiziert. Die Vorinstanz bewillige dieses Schichtmodell gestützt auf die Ausnahme in Art. 28 ArG. Auch ihr Schichtmodell weiche lediglich in einem Punkt von den gesetzlichen Vorschriften ab. Im Gegenteil zu dem vom SECO empfohlenen Schichtmodell sei die Abweichung bei ihrem Schichtmodell aber gesetzlich vorgesehen. Zudem liege die Zustimmung der Arbeitnehmenden vor und der Gesundheitsschutz der Mitarbeitenden werde durch andere arbeitsmedizinisch vorteilhafte Massnahmen sichergestellt. Die Vorinstanz erwidert, die Analyse der Konformität eines Modells ende nicht mit der Summe der erfüllten Kriterien. Entscheidend sei vielmehr, welches Kriterium in welchem Ausmass nicht eingehalten werde und welchen konkreten Arbeitsbedingungen die Arbeitnehmenden ausgesetzt seien. Bei jenem Schichtmodell sei die Abweichung von der Verordnungsbestimmung (Art. 37 ArGV 1) dadurch gerechtfertigt, dass den Arbeitnehmenden als direkter Ausgleich zwischen den Schichtwechseln verlängerte Ruhezeiten von 24 oder 48 Stunden gewährt würden.”
Bewilligungen können befristet und mit dem ausdrücklichen Vorbehalt „ohne Präjudiz" versehen werden. Werden sie befristet erteilt und enthält die Bewilligung den ausdrücklichen Vorbehalt „ohne Präjudiz", begründet dies nach der zitierten Rechtsprechung regelmässig keine Vertrauensgrundlage für eine Weitergewährung der Bewilligung. Die Vorinstanz hat in dem entschiedenen Fall zugleich eine Übergangsfrist zur Umstellung eingeräumt.
“Vorausgesetzt ist weiter, dass die Person, die sich auf Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann; schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen gegenüberstehen (BGE 137 I 69 E. 2.5.1; 131 II 627 E. 6.1, 129 I 161 E. 4.1). Vorliegend ist streitig, ob die Vorinstanz als Bewilligungsbehörde eine Vertrauensgrundlage gesetzt hat. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das betreffende Vierschichtmodell sei seit 2009 so gelebt und von der Vorinstanz in konstanter Verwaltungspraxis bewilligt worden. Aus den Akten geht hervor, dass die bisher an die Beschwerdeführerin erteilten Bewilligungen für ununterbrochenen Betrieb befristet auf jeweils drei Jahre ausgestellt wurden (15. Dezember 2010 - 31. Dezember 2013, 1. Januar 2014 - 31. Dezember 2016, 1. Januar 2017 bis 31. Dezember 2019 sowie 1. Mai 2019 - 30. April 2022). In diesen Bewilligungen steht ausserdem ausdrücklich in den "Bedingungen und Auflagen": "Die Abweichung von Art. 34 Abs. 4 Bst. a und Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 wird gestützt auf Art. 28 ArG unter Einhaltung der in Art. 29 Abs. 1 ArGV 1 aufgeführten Bedingungen und Auflagen ohne Präjudiz erteilt". Rechte, deren Geltung befristet sind, fallen mit Ablauf der Frist von selbst - das heisst ohne behördliche Anordnung - dahin. Aufgrund der Befristung und des zusätzlichen ausdrücklichen Vorbehalts "wird ... ohne Präjudiz erteilt" scheitert die Berufung der Beschwerdeführerin auf den Vertrauensschutz daher an der fehlenden Vertrauensgrundlage respektive an der fehlenden Zusicherung einer weiteren Bewilligung. Der Vertrauensschutz fällt von daher als Anspruchsgrundlage für die Weitergewährung der Bewilligung ausser Betracht. Im Übrigen trug die Vorinstanz dem Grundsatz von Treu und Glauben dadurch Rechnung, dass der Beschwerdeführerin eine Übergangsfrist zur Umstellung ihres Schichtmodells bis Ende 2024 eingeräumt wurde.”
Von Ausnahmeregelungen nach Art. 28 ArG ist mit Zurückhaltung Gebrauch zu machen. Bei der Beurteilung, ob eine Abweichung «geringfügig» ist, sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu würdigen, namentlich die Dauer der Bewilligung, bereits bestehende Ausnahmen im Betrieb, der Kreis der Betroffenen sowie der Umfang und die Intensität der Verletzung der gesetzlichen Regelung. Die Abweichung darf den der verletzten Vorschrift zugrundeliegenden Schutzgedanken nicht aushehlen oder in seiner Substanz gefährden. Der Vorinstanz, die die konkreten Verhältnisse besser kennt, ist dabei ein gewisser Beurteilungsspielraum einzuräumen.
“Wann eine Abweichung "geringfügig" im Sinne von Art. 28 ArG ist, wird weder im Gesetz noch in der Verordnung näher definiert. Bei der Beurteilung sind jeweils die gesamten Umstände des konkreten Falles zu würdigen, etwa die Dauer der Bewilligung, bereits bestehende Ausnahmen im betreffenden Betrieb, der Kreis der Betroffenen, der Umfang und die Intensität der Verletzung der gesetzlichen Regelung. In jedem Fall darf der Schutzgedanke, der der verletzten Regelung zugrunde liegt, durch die Abweichung nicht ausgehöhlt oder in seiner Substanz gefährdet werden (zum Ganzen BGE 139 II 49 E. 6.1 ff.; Urteil des BGer 2C_535/2020 vom 24. März 2021 E. 7.1). Von der Ausnahmeregelung von Art. 28 ArG soll die Vorinstanz daher nur mit Zurückhaltung Gebrauch machen und dabei die Konsequenzen für den ordnungsgemässen Gesetzesvollzug und die Substanz des Schutzgedankens hinter der Norm bedenken (René Hirsiger, in: Blesi/Pietruszak/Wildhaber [Hrsg.], Kurzkommentar zum Arbeitsgesetz [ArG], 2018, Art. 28 N. 1 ff.). Der Schutzgedanke einer täglichen Höchstarbeitszeit bei Nachtarbeit lässt sich allgemein damit begründen, dass Arbeit, welche zumindest teilweise in der Nacht erfolgt, für den Betroffenen mit einer grösseren Belastung verbunden ist (Jean-Fritz Stöckli/Daniel Soltermann, in: Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], Kommentar zum Arbeitsgesetz, 2005, Art. 17a N. 1). Bei der Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs gesteht das Bundesverwaltungsgericht der Vorinstanz, welche die konkreten Verhältnisse besser kennt und über eine grössere Vergleichsbasis verfügt, einen gewissen Beurteilungsspielraum zu (vgl. Urteil des BVGer B-2255/2011 vom 22. Dezember 2011 E. 5).”
“Wann eine Abweichung "geringfügig" im Sinne von Art. 28 ArG ist, wird weder im Gesetz noch in der Verordnung näher definiert. Bei der Beurteilung sind jeweils die gesamten Umstände des konkreten Falles zu würdigen, etwa die Dauer der Bewilligung, bereits bestehende Ausnahmen im betreffenden Betrieb, der Kreis der Betroffenen, der Umfang und die Intensität der Verletzung der gesetzlichen Regelung. In jedem Fall darf der Schutzgedanke, der der verletzten Regelung zugrunde liegt, durch die Abweichung nicht ausgehöhlt oder in seiner Substanz gefährdet werden (zum Ganzen BGE 139 II 49 E. 6.1 ff.; Urteil des BGer 2C_535/2020 vom 24. März 2021 E. 7.1). Von der Ausnahmeregelung von Art. 28 ArG soll die Vorinstanz daher nur mit Zurückhaltung Gebrauch machen und dabei die Konsequenzen für den ordnungsgemässen Gesetzesvollzug und die Substanz des Schutzgedankens hinter der Norm bedenken (René Hirsiger, in: Blesi/Pietruszak/Wildhaber [Hrsg.], Kurzkommentar zum Arbeitsgesetz [ArG], 2018, Art. 28 N. 1 ff.). Der Schutzgedanke einer täglichen Höchstarbeitszeit bei Nachtarbeit lässt sich allgemein damit begründen, dass Arbeit, welche zumindest teilweise in der Nacht erfolgt, für den Betroffenen mit einer grösseren Belastung verbunden ist (Jean-Fritz Stöckli/Daniel Soltermann, in: Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.”
Für die Erteilung einer Ausnahmeregelung nach Art. 28 ArG ist nach der zitierten Rechtsprechung nicht erforderlich, nachzuweisen, dass Nacht‑ oder Sonntagsarbeit «aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen» unentbehrlich ist (anders als in Art. 17 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 2 OLT).
“Il ne résulte pas de l'exposé des conditions susmentionnées que l'octroi d'une dérogation au sens de l'art. 28 LTr est subordonné à la démonstration que le travail de nuit ou le dimanche est indispensable "pour des raisons techniques ou économiques" au sens des art. 17 al. 2 et 19 al. 2 cum art. 28 OLT”
Für Bewilligungen nach Art. 28 ArG müssen kumulativ drei Voraussetzungen vorliegen: (1) das Einverständnis der Mehrheit der betroffenen Arbeitnehmer oder ihrer betrieblichen Vertretung; (2) die Anwendung der einschlägigen Vorschriften müsste ausserordentliche Vollzugserschwernisse bewirken, die nicht auf mangelhafte Organisation des Betriebs zurückzuführen sind (die Bewilligung ist als ultima ratio zu betrachten); und (3) die vorgesehene Abweichung muss geringfügig sein (beurteilungsgemäss nach praktischer Bedeutung und Dauer).
“28 LTr, dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. L'art. 28 LTr s'applique aussi bien aux entreprises soumises au régime dérogatoire général, comme c'est le cas de la recourante, qu'aux entreprises visées par les dispositions spéciales prévues à l'art. 27 LTr et dans l'OLT 2 (ATF 139 II 49 consid. 5). Il confère à l'autorité compétente un certain pouvoir d'appréciation dans l'octroi d'autorisations. Son application est toutefois strictement encadrée. Elle suppose la réalisation de trois conditions (ATF 139 II 49 consid. 6.1; RENÉ HIRSIGER, in ArG Kurzkommentar, Blesi/Pietruszak/ Wildhaber [éd.], 2018, no 4 à 7 ad art. 28 ArG; MÜLLER/MADUZ, ArG Kommentar, 8e éd. 2017, no 1 ad art. 28 ArG; OLIVIER SUBILIA, in Commentaire de la loi sur le travail, Geiser/Von Kaenel/Wyler [éd.], 2005, no 5-7). Premièrement, le texte de l'art. 28 LTr exige l'accord des travailleurs (majorité des travailleurs intéressés ou de leurs représentants dans l'entreprise), dans le respect du droit en vigueur (cf. art. 48 al. 1 let. b LTr et loi fédérale du 17 décembre 1993 sur l'information et la consultation des travailleurs dans les entreprises [loi sur la participation; RS 822.14]; sur cette condition, cf. arrêt 4A_93/2012 du 21 mai 2012 consid. 4.4). Deuxièmement, le respect de la loi ou de l'ordonnance doit entraîner des difficultés extraordinaires, qui ne sont pas imputables à une mauvaise organisation de l'entreprise. Cela signifie que la dérogation doit revêtir un caractère indispensable, soit apparaître comme une ultima ratio, qui est accordée lorsqu'aucune mesure moins contraignante ne semble concevable. Troisièmement, il faut que la dérogation soit minime (cf. ATF 139 II 49 consid. 6.1; 136 II 427 consid.”
“28 LTr, dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. L'art. 28 LTr s'applique aussi bien aux entreprises soumises au régime dérogatoire général, comme c'est le cas de la recourante, qu'aux entreprises visées par les dispositions spéciales prévues à l'art. 27 LTr et dans l'OLT 2 (ATF 139 II 49 consid. 5). Il confère à l'autorité compétente un certain pouvoir d'appréciation dans l'octroi d'autorisations. Son application est toutefois strictement encadrée. Elle suppose la réalisation de trois conditions (ATF 139 II 49 consid. 6.1; RENÉ HIRSIGER, in ArG Kurzkommentar, Blesi/Pietruszak/ Wildhaber [éd.], 2018, no 4 à 7 ad art. 28 ArG; MÜLLER/MADUZ, ArG Kommentar, 8e éd. 2017, no 1 ad art. 28 ArG; OLIVIER SUBILIA, in Commentaire de la loi sur le travail, Geiser/Von Kaenel/Wyler [éd.], 2005, no 5-7). Premièrement, le texte de l'art. 28 LTr exige l'accord des travailleurs (majorité des travailleurs intéressés ou de leurs représentants dans l'entreprise), dans le respect du droit en vigueur (cf. art. 48 al. 1 let. b LTr et loi fédérale du 17 décembre 1993 sur l'information et la consultation des travailleurs dans les entreprises [loi sur la participation; RS 822.14]; sur cette condition, cf. arrêt 4A_93/2012 du 21 mai 2012 consid. 4.4). Deuxièmement, le respect de la loi ou de l'ordonnance doit entraîner des difficultés extraordinaires, qui ne sont pas imputables à une mauvaise organisation de l'entreprise. Cela signifie que la dérogation doit revêtir un caractère indispensable, soit apparaître comme une ultima ratio, qui est accordée lorsqu'aucune mesure moins contraignante ne semble concevable. Troisièmement, il faut que la dérogation soit minime (cf. ATF 139 II 49 consid. 6.1; 136 II 427 consid. 3.6). Cette notion ne peut faire l'objet d'une formule abstraite, le caractère minime dépendant de son importance pratique pour le travailleur - importance en chiffres absolus ou en pourcentage de la prolongation de la durée du travail ou de la réduction de la durée de repos - et de la durée pour laquelle la dérogation est autorisée (ATF 139 II 49 consid.”
Ausnahmsbewilligungen nach Art. 28 ArG kommen nicht in Betracht, wenn die geltend gemachten ausserordentlichen Schwierigkeiten auf einer dauerhaften schlechten Organisation des Betriebs beruhen.
“Damit die zuständige Behörde eine Bewilligung im Sinne von Art. 28 ArG erteilen kann, müssen der Befolgung der Vorschriften des Gesetzes oder einer Verordnung ausserordentliche Schwierigkeiten entgegenstehen. Diese Schwierigkeiten dürfen nach der Rechtsprechung nicht einer schlechten Organisation des Betriebs zuzuschreiben sein, ausserdem darf keine andere Möglichkeit bestehen als eine Abweichung vom geltenden Recht (vgl. hiervor E. 7.2). Der Begriff der aussergewöhnlichen Schwierigkeiten wird auch anhand des Begriffs der Notwendigkeit beschrieben. Dafür wird auf das Verständnis des Begriffs der Notwendigkeit im Zusammenhang mit Überstundenarbeit nach Obligationenrecht (Art. 321c OR) verwiesen. Demnach mangelt es bei Überstundenarbeit, die durch permanent schlechte Organisation anfällt, an der Voraussetzung der Notwendigkeit (vgl. Olivier Subilia, in: Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], Kommentar zum Arbeitsgesetz, 2005, Art. 28 N. 6).”
Die Formulierung "Die zuständige Behörde ist ermächtigt..." verleiht der Behörde einen erheblichen Ermessensspielraum bei der Entscheidung, ob und in welchem Umfang Ausnahmen zu bewilligen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hält diesen Ermessensspielraum grundsätzlich zu respektieren und setzt sein Ermessen nicht an die Stelle der Vorinstanz. Die Behörde hat ihr Ermessen jedoch pflichtgemäss auszuüben; ihr Entscheid unterliegt den Geboten der Rechtsgleichheit und des Willkürverbots.
“Der Wortlaut von Art. 28 ArG enthält die Formulierung "Die zuständige Behörde ist ermächtigt..." (beziehungsweise in der französischen Fassung "...l'autorité peut..." und in der italienischen Fassung "...l'autorità può..."). Mit einer derartigen "kann"-Formulierung räumt der Gesetzgeber der Verwaltungsbehörde einen erheblichen Ermessensspielraum ein beim Entscheid, ob eine Massnahme zu treffen sei oder nicht (BGE 132 II 485 E. 6.2.1). Das heisst zwar nicht, dass die Behörde in ihrem Entscheid völlig frei ist; sie hat immer nach pflichtgemässem Ermessen zu handeln und ist an das Rechtsgleichheitsgebot und das Willkürverbot gebunden. Das Bundesverwaltungsgericht hat indessen den Ermessensspielraum der zuständigen Behörde zu respektieren und nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz zu setzen (Urteile des BVGer B-903/2022 vom 13. März 2023 E. 10.2; B-1854/2021 vom 5. Juli 2022 E. 10.4; A-6830/2017 vom 15. Januar 2019 E. 7.3; B-5431/2013 vom 17. November 2014 E. 5.3; vgl. Ulrich Häfelin/ Georg Müller/ Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8.”
“Der Wortlaut von Art. 28 ArG enthält die Formulierung "Die zuständige Behörde ist ermächtigt..." (beziehungsweise in der französischen Fassung "...l'autorité peut..." und in der italienischen Fassung "...l'autorità può..."). Mit einer derartigen "kann"-Formulierung räumt der Gesetzgeber der Verwaltungsbehörde einen erheblichen Ermessensspielraum ein beim Entscheid, ob eine Massnahme zu treffen sei oder nicht (BGE 132 II 485 E. 6.2.1). Das heisst zwar nicht, dass die Behörde in ihrem Entscheid völlig frei ist; sie hat immer nach pflichtgemässem Ermessen zu handeln und ist an das Rechtsgleichheitsgebot und das Willkürverbot gebunden. Das Bundesverwaltungsgericht hat indessen den Ermessensspielraum der zuständigen Behörde zu respektieren und nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz zu setzen (Urteile des BVGer B-903/2022 vom 13. März 2023 E. 10.2; B-1854/2021 vom 5. Juli 2022 E. 10.4; A-6830/2017 vom 15. Januar 2019 E. 7.3; B-5431/2013 vom 17. November 2014 E. 5.3; vgl. Ulrich Häfelin/ Georg Müller/ Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8.”
Die Anwendung des Art. 28 ArG setzt das Vorliegen von drei kumulativen Voraussetzungen voraus. Der Artikel räumt der zuständigen Behörde einen gewissen Ermessensspielraum ein; dessen Ausübung ist jedoch eng umschrieben und an das Vorliegen dieser drei Voraussetzungen gebunden.
“A teneur de l'art. 28 LTr, dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. L'art. 28 LTr s'applique aussi bien aux entreprises soumises au régime dérogatoire général, comme c'est le cas de la recourante, qu'aux entreprises visées par les dispositions spéciales prévues à l'art. 27 LTr et dans l'OLT 2 (ATF 139 II 49 consid. 5). Il confère à l'autorité compétente un certain pouvoir d'appréciation dans l'octroi d'autorisations. Son application est toutefois strictement encadrée. Elle suppose la réalisation de trois conditions (ATF 139 II 49 consid. 6.1; RENÉ HIRSIGER, in ArG Kurzkommentar, Blesi/Pietruszak/ Wildhaber [éd.], 2018, no 4 à 7 ad art. 28 ArG; MÜLLER/MADUZ, ArG Kommentar, 8e éd. 2017, no 1 ad art. 28 ArG; OLIVIER SUBILIA, in Commentaire de la loi sur le travail, Geiser/Von Kaenel/Wyler [éd.], 2005, no 5-7). Premièrement, le texte de l'art. 28 LTr exige l'accord des travailleurs (majorité des travailleurs intéressés ou de leurs représentants dans l'entreprise), dans le respect du droit en vigueur (cf. art. 48 al. 1 let. b LTr et loi fédérale du 17 décembre 1993 sur l'information et la consultation des travailleurs dans les entreprises [loi sur la participation; RS 822.”
“A teneur de l'art. 28 LTr, dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. L'art. 28 LTr s'applique aussi bien aux entreprises soumises au régime dérogatoire général, comme c'est le cas de la recourante, qu'aux entreprises visées par les dispositions spéciales prévues à l'art. 27 LTr et dans l'OLT 2 (ATF 139 II 49 consid. 5). Il confère à l'autorité compétente un certain pouvoir d'appréciation dans l'octroi d'autorisations. Son application est toutefois strictement encadrée. Elle suppose la réalisation de trois conditions (ATF 139 II 49 consid. 6.1; RENÉ HIRSIGER, in ArG Kurzkommentar, Blesi/Pietruszak/ Wildhaber [éd.], 2018, no 4 à 7 ad art. 28 ArG; MÜLLER/MADUZ, ArG Kommentar, 8e éd. 2017, no 1 ad art.”
Belastende Arbeitsbedingungen (ständiges Tragen medizinischer Masken und Schutz-/Reinigungsanzüge, fehlendes natürliches Tageslicht, Ein‑/Ausschleusen) wurden in der Rechtsprechung als für die Arbeitnehmenden belastenden Rahmenbedingungen qualifiziert. Unter Berücksichtigung solcher Umstände kann eine Arbeitszeitverlängerung — etwa um eine Stunde pro Arbeitstag bzw. eine Präsenzzeitverlängerung um zwei Stunden pro Arbeitstag — nicht mehr als «geringfügig» i.S.v. Art. 28 ArG angesehen werden; damit fehlt in solchen Konstellationen eine Voraussetzung für eine Ausnahmebewilligung. Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob das Arbeitsumfeld allein eine Ausnahme generell ausschliesst.
“Das Bundesverwaltungsgericht ging zunächst auf das Arbeitsumfeld im Schichtbetrieb der Beschwerdeführerin ein. Es erwog, im Betrieb der Beschwerdeführerin müssten ständig medizinische Masken und Reinigungsanzüge getragen werden. Diese körperlichen Einschränkungen seien in gewissem Ausmass belastend. Nicht unplausibel sei weiter das Vorbringen des SECO, das Ein- und Ausschleusen bei Toilettengängen führe zu einer Belastung. Komme hinzu, dass die Arbeitnehmenden in einem Raum ohne direkten Einfall von Tageslicht tätig seien. Ob bereits dieses Arbeitsumfeld eine Ausnahmebewilligung nach Art. 28 ArG ausschliesse, liess das Bundesverwaltungsgericht offen (angefochtenes Urteil, E. 7.5.2). Es kam stattdessen zum Ergebnis, das umstrittene Arbeitszeitmodell weiche nicht lediglich geringfügig im Sinn von Art. 28 ArG von den gesetzlichen Vorgaben ab. Daher sei es auch nicht ausnahmsweise bewilligungsfähig (angefochtenes Urteil, E. 7.5).”
“Das Bundesgericht qualifizierte in seiner bisherigen Rechtsprechung eine dauerhafte Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben von 30 Minuten pro Arbeitstag und von drei Stunden jeweils am Sonntag als nicht mehr geringfügig (Urteil 2C_535/2020 vom 24. März 2021, E. 7.3). In die Beurteilung einzubeziehen sind sodann die konkreten Arbeitsbedingungen. Wie das SECO zutreffend ausführt, handelt es sich um für die Arbeitnehmenden belastende Rahmenbedingungen. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz, welche die Beschwerdeführerin nicht substanziiert bestreitet, findet die Arbeit durchgehend in Schutzanzügen und in einem nicht natürlich beleuchteten Reinraum statt. Bei Arbeitspausen müssen sich die Arbeitnehmenden ein- bzw. ausschleusen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann eine Arbeitszeitverlängerung von einer Stunde pro Arbeitstag bzw. eine Verlängerung der Präsenzzeit um zwei Stunden pro Arbeitstag nicht mehr als geringfügig qualifiziert werden. Damit fehlt es an einer der Voraussetzungen von Art. 28 ArG. Es erübrigt sich bei dieser Ausgangslage, auf die weitere Kritik der Beschwerdeführerin einzugehen.”
Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 28 ArG kann gestützt werden, wenn durch konkrete Ausgleichsmassnahmen der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmenden sichergestellt bleibt. Entscheidend ist nicht eine rein numerische Summe erfüllter Kriterien, sondern welches Schutzgebot in welchem Ausmass verletzt wird und welchen konkreten Arbeitsbedingungen die Arbeitnehmenden ausgesetzt sind. Im entschiedenen Fall wurde die Abweichung damit gerechtfertigt, dass den Arbeitnehmenden als direkter Ausgleich zwischen Schichtwechseln verlängerte Ruhezeiten (24 oder 48 Stunden) gewährt wurden.
“Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz empfehle auf ihrer Website moderne Schichtmodelle für den ununterbrochenen Betrieb, welche ebenfalls nicht sämtliche gesetzlichen Bestimmungen erfüllten. So halte beispielsweise der auf der SECO-Website zur Verfügung gestellte Schichtplan für den ununterbrochenen Betrieb (Nr. 413) mit vier Gruppen und einem ebenfalls "kurz und vorwärts rollierenden" Modell die Ruhezeitbestimmung im ununterbrochenen Betrieb nicht ein (Art. 37 Abs. 1 ArGV 1). Gemäss den Bemerkungen der Vorinstanz werde dies aber als geringfügige Abweichung von den Vorschriften des Arbeitsgesetzes und der Verordnung qualifiziert. Die Vorinstanz bewillige dieses Schichtmodell gestützt auf die Ausnahme in Art. 28 ArG. Auch ihr Schichtmodell weiche lediglich in einem Punkt von den gesetzlichen Vorschriften ab. Im Gegenteil zu dem vom SECO empfohlenen Schichtmodell sei die Abweichung bei ihrem Schichtmodell aber gesetzlich vorgesehen. Zudem liege die Zustimmung der Arbeitnehmenden vor und der Gesundheitsschutz der Mitarbeitenden werde durch andere arbeitsmedizinisch vorteilhafte Massnahmen sichergestellt. Die Vorinstanz erwidert, die Analyse der Konformität eines Modells ende nicht mit der Summe der erfüllten Kriterien. Entscheidend sei vielmehr, welches Kriterium in welchem Ausmass nicht eingehalten werde und welchen konkreten Arbeitsbedingungen die Arbeitnehmenden ausgesetzt seien. Bei jenem Schichtmodell sei die Abweichung von der Verordnungsbestimmung (Art. 37 ArGV 1) dadurch gerechtfertigt, dass den Arbeitnehmenden als direkter Ausgleich zwischen den Schichtwechseln verlängerte Ruhezeiten von 24 oder 48 Stunden gewährt würden.”