Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 20. März 1998, in Kraft seit 1. Aug. 2000 (AS 2000 1569; BBl 1998 1394). ↩
Aufgehoben durch Ziff. I des BG vom 20. März 1998, mit Wirkung seit 1. Aug. 2000 (AS 2000 1569; BBl 1998 1394). ↩
Die Bezeichnung der Verwaltungseinheit wurde in Anwendung von Art. 16 Abs. 3 der Publikationsverordnung vom 17. Nov. 2004 (AS 2004 4937) angepasst. Diese Anpassung wurde im ganzen Text vorgenommen. ↩
14 commentaries
Systematische Überschreitungen der gesetzlichen Höchstarbeitszeit können als Verstoss gegen Art. 9 ArG festgestellt werden; solche planungsbedingten oder tatsächlich festgestellten Verstösse können von der Arbeitsinspektion in der Folge aufgeführt und — je nach Schwere und Systematik — an zuständige Behörden (einschliesslich Strafbehörden) angezeigt werden.
“En outre, selon les relevés, la durée maximale de la semaine de travail n'était pas respectée et les travailleurs ne disposaient pas toujours de pauses, la durée légale des pauses n'étant pour le surplus pas respectée. Par ailleurs, sur la base des relevés, il a aussi été observé que la pause n'était pas systématiquement organisée pour couper la journée de travail en son milieu, qu'aucune pause supplémentaire n'était octroyée lors de tranches de travail et que l'amplitude maximale du travail de nuit et la durée minimale du repos quotidien n'étaient pas respectées. Il a aussi précisé que l’entreprise n’avait pas de directives ou de règlement spécifique concernant la protection de la maternité. Dans son rapport, l’Inspection du travail a dressé la liste des infractions constatées, lesquelles ressortaient tant du travail planifié que de celui effectivement réalisé et qui étaient notamment les suivantes : - art. 6 LTr et 69 OLT1 (Ordonnance 1 relative à la loi sur le travail du 10 mai 2000 ; RS 822.111) : organisation du travail (planification) - art. 46 LTr et 73 OLT1 : tenue des registres et relevés du temps de travail - art. 9 LTr : durée maximale de la semaine de travail - art. 15 LTr : pauses - art. 18 OLT1 : interruption de la journée de travail et pause supplé-mentaire - art. 17a LTr : durée du travail de nuit - art. 10 LTr : amplitude du travail de jour et du soir - art. 15a LTr : durée du repos quotidien. Au vu des infractions induites par la planification même du travail, de la gravité des infractions constatées et de leur caractère systémique, l’Inspection du travail a décidé de dénoncer Z.________ aux autorités pénales en vertu de l’art. 59 al. 1 LTr. En droit : 1. Interjeté dans les formes et délais légaux par une partie ayant la qualité pour recourir contre le jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]), l’appel de Z.________ est recevable. 2. Aux termes de l'art.”
Das SECO betrachtet die für einen notwendigen Kleidungswechsel aufgewendete Zeit als Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer sich währenddessen in der Verfügung des Arbeitgebers befindet; dementsprechend ist diese Zeit bei der Berechnung der Arbeitszeit nach Art. 9 zu berücksichtigen.
“Au vu des déclarations de l'employée qui estimait que quatre changements lui prenaient quinze minutes par jour, il convient en équité d'admettre le temps d'un changement à quatre minutes. On admettra donc que le temps de change pour le matin et le soir, seul contesté par l'employée, s'élevait à huit minutes par jour. Rien ne justifie en revanche de prendre en compte un temps supérieur, l’employée, si elle décide de prendre plus de temps, ne doit pas le faire supporter à son employeuse à titre de temps de travail. 4.2 En droit, l’employée réclame que le temps de change soit considéré comme du temps de travail et payé, invoquant notamment les art. 9 et 13 LTr (loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce ; RS 822.11) et l’art. 13 OLT 1 (Ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail ; RS 822.111). Elle réclame que les semaines durant lesquelles elle a dépassé 50 heures de travail, le changement d’habit soit rémunéré en sus en tenant compte d’une majoration de 25 %. 4.2.1 L’autorité précédente a rejeté sa prétention, se bornant à constater que cela était exclu par le contrat de travail. 4.2.2 Aux termes de l’art. 9 LTr, la durée maximale de la semaine de travail est de 45 heures pour les travailleurs occupés dans les entreprises industrielles ainsi que pour le personnel de bureau, le personnel technique et les autres employés, y compris le personnel de vente des grandes entreprises de commerce de détail, et de 50 heures pour tous les autres travailleurs. Est réputé durée du travail au sens de la loi le temps pendant lequel le travailleur doit se tenir à la disposition de l’employeur ; le temps qu’il consacre au trajet pour se rendre sur son lieu de travail et en revenir n’est pas réputé durée du travail (art. 13 al. 1 première phrase OLT 1). Le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) a précisé dans son Commentaire de l’article 13 de l'OLT 1, cité par l'employeuse et consultable sur Internet (https://www.seco.admin.ch), que le temps nécessaire au changement de vêtements compte comme temps de travail. Le temps de travail est ainsi défini comme le temps pendant lequel le travailleur se tient à la disposition de l’employeur, indistinctement de l’endroit où il se trouve : qu’il s’agisse des locaux de l’entreprise, d’un train ou de tout autre endroit, le lieu en soi n’est pas pris en considération.”
Unbezahlte Umkleidezeit kann von der Arbeitszeit ausgeklammert werden; dies verstösst nicht gegen übergeordnetes Recht und führt nicht notwendigerweise zu einer Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit nach Art. 9 Abs. 1 ArG.
“], Arbeitsgesetz, Bern 2005, Art. 9 N. 7; Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Wegleitung zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1 und 2, Art. 13 Abs. 1 ArGV 1 [www.seco.admin.ch → Publikationen & Dienstleistungen → Arbeit → Arbeitsbedingungen → Wegleitung zum Arbeitsgesetz], Stand Juni 2021 [nachfolgend: Wegleitung ArGV 1], 113-2). In diesem Sinn ist etwa auch im Privatrecht zulässig, kein Lohn für Überstunden vorzusehen bzw. die Überstunden bereits mit dem Monatslohn zu vergüten (Art. 321c Abs. 3 OR; BGE 124 III 469 [= Pra. 81/1999 Nr. 37] E. 3a; BGr, 22. August 2012, 4A_172/2012, E. 6.1; zum Ganzen VGr, 25. November 2021, VB.2021.00349, E. 5.2.3). Wie bereits dargelegt, schloss der Beschwerdegegner eine gesonderte Abgeltung der Umkleidezeit bis Ende Juli 2019 aus, was sich nach dem Gesagten als zulässig erweist. 4.2.4 Die Berücksichtigung der Umkleidezeit in einem Umfang, wie vom Beschwerdeführer verlangt, führt im Übrigen auch nicht zu einer Überschreitung der Höchstarbeitszeit gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG (bzw. Ziff. 6.3 Arbeitszeitreglement), weshalb der Beschwerdegegner auch nicht zur Ausrichtung eines Lohnzuschlags nach Art. 13 Abs. 1 ArG (bzw. Ziff. 6.11 Arbeitszeitreglement) verpflichtet war. Durch das Ausklammern der Umkleidezeit von der zu entschädigenden Arbeitszeit verstiess der Beschwerdegegner demnach nicht gegen die Vorgaben des Arbeitsgesetzes. 4.2.5 Somit kann der Beschwerdeführer aus der Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auf den Beschwerdegegner nichts zu seinen Gunsten ableiten. 4.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdegegner bis am 31. Juli 2019 eine Regelung kannte, welche die Umkleidezeit von der bezahlten Arbeitszeit ausnahm. Diese verstiess nicht gegen übergeordnetes Recht. Folglich bestand vor diesem Datum kein Anspruch, beim Beschwerdegegner für Umkleidezeit (gesondert) entschädigt zu werden (VGr, 25. November 2021, VB.2021.00349, E. 5.4). Desgleichen kommt dem Beschwerdeführer auch kein Anspruch auf Anrechnung zusätzlicher Arbeitszeit zu. 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.”
Die Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit gemäss Art. 9 ArG begründet Überzeit. Überzeit ist mit einem Lohnzuschlag von mindestens 25 % zu vergüten (Art. 13 Abs. 1 ArG), sofern sie nicht mit Einverständnis des Arbeitnehmers innerhalb von 14 Wochen durch Freizeit gleicher Dauer ausgeglichen wird. Die arbeitsgesetzliche Regelung der Überzeit ist zwingender Natur; die Modalitäten der Kompensation und Entschädigung richten sich zudem nach Art. 321c OR (dispositives Recht).
“Überstundenarbeit ist diejenige Arbeit, die über die im Einzel-, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbarte, im Betrieb geltende oder in der Branche übliche Stundenzahl hinaus geleistet wird (BGE 129 V 105 E. 3.1). Von Überzeit ist hingegen immer dann die Rede, wenn die wöchentliche Höchstarbeitszeit gemäss Art. 9 ArG (45 bzw. 50 Stunden/Woche) überschritten wird. Sie ist mit ei- nem Lohnzuschlag von mindestens 25 % abzugelten (Art. 13 Abs. 1 ArG), wenn sie nicht mit Einverständnis des Arbeitnehmers binnen 14 Wochen durch Freizeit von gleicher Dauer ausgeglichen wird (Frank Emmel, in: Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, N 10 zu Art. 321c OR). Die Regelung des Arbeitsgesetzes betreffend Überzeit ist zwingen- der Natur, während die Modalitäten der Kompensation und der Entschädigung von Überstunden im Rahmen von Art. 321c OR dispositives Recht sind, sodass die Parteien Vereinbarungen darüber treffen können (Astrid Lienhart, in: Etter/Facin- cani/ Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, N 4 zu Art. 321c OR). Die Entschä- digung für Überzeit ist auch dann geschuldet, wenn eine solche für Überstunden wegbedungen wurde (Lienhart, a.a.O., N 61 zu Art. 321c OR). Nach Art. 321c Abs. 3 OR kann die Überstundenarbeit durch Freizeit ausgeglichen werden.”
“Überstundenarbeit ist diejenige Arbeit, die über die im Einzel-, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbarte, im Betrieb geltende oder in der Branche übliche Stundenzahl hinaus geleistet wird (BGE 129 V 105 E. 3.1). Von Überzeit ist hingegen immer dann die Rede, wenn die wöchentliche Höchstarbeitszeit gemäss Art. 9 ArG (45 bzw. 50 Stunden/Woche) überschritten wird. Sie ist mit ei- nem Lohnzuschlag von mindestens 25 % abzugelten (Art. 13 Abs. 1 ArG), wenn sie nicht mit Einverständnis des Arbeitnehmers binnen 14 Wochen durch Freizeit von gleicher Dauer ausgeglichen wird (Frank Emmel, in: Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, N 10 zu Art. 321c OR). Die Regelung des Arbeitsgesetzes betreffend Überzeit ist zwingen- der Natur, während die Modalitäten der Kompensation und der Entschädigung von Überstunden im Rahmen von Art. 321c OR dispositives Recht sind, sodass die Parteien Vereinbarungen darüber treffen können (Astrid Lienhart, in: Etter/Facin- cani/ Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, N 4 zu Art. 321c OR). Die Entschä- digung für Überzeit ist auch dann geschuldet, wenn eine solche für Überstunden wegbedungen wurde (Lienhart, a.a.O., N 61 zu Art. 321c OR). Nach Art. 321c Abs. 3 OR kann die Überstundenarbeit durch Freizeit ausgeglichen werden.”
Bei der Prüfung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit ist auch zu prüfen, ob Nebentätigkeiten anzurechnen sind. In der Rechtsprechung wird ausdrücklich die Frage aufgeworfen, ob eine solche Nebentätigkeit bei Überschreitung der maximalen Wochenarbeitszeit zu berücksichtigen und dadurch gegebenenfalls als unzumutbar zu qualifizieren ist.
“% correspond à une durée d'activité de plus de 50 heures par semaine. Par conséquent, il se pose la question de savoir (déjà soulevée dans l'arrêt 8C_765/2016 du 13 septembre 2017 consid. 4.6) si une telle activité accessoire était exigible au regard de la législation concernant la durée maximum de travail. L'art. 9 al. 1 LTr dispose que la durée maximale de la semaine de travail est de 45 heures pour les travailleurs occupés dans les entreprises industrielles ainsi que pour le personnel de bureau, le personnel technique et les autres employés, y compris le personnel de vente des grandes entreprises de commerce de détail (let.”
Stunden, die im Rahmen von Pikettdiensten innerhalb des Betriebs geleistet werden und die die gesetzliche wöchentliche Höchstarbeitszeit überschreiten, sind als Überzeit zu qualifizieren und sind entsprechend zu entschädigen (Grundlohn zuzüglich der zwingenden Mehrvergütung von 25% oder durch entsprechenden Zeitausgleich).
“A dipendenza delle pattuizioni e dell’interpretazione del contratto, la remunerazione del periodo di attesa (“picchetto inattivo”) può essere ridotta rispetto a quella prevista per l’attività effettiva, oppure può essere ritenuta già compresa nel salario mensile/settimanale di base (STF 4A_528/2008 del 27 febbraio 2009, consid. 2; STF 4A_523/2010 del 22 novembre 2010, consid. 5.1; STF 4A_94/2010 del 4 maggio 2010, consid. 5.2; STF 4A_96/2017 del 14 dicembre 2017, consid. 2.1; DTF 124 III 249, consid. 3b e 3c; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4a ed. 2019, p. 62-63). Qualora manchi una pattuizione, la remunerazione è dovuta, eventualmente a un tasso ridotto secondo l’uso o l’equità (DTF 124 III 249, consid. 3; Streiff/von Kaenel/Rudolph, op. cit., n. 9, p. 165 ad art. 319). Ciò è in particolare giustificato se si considerano le differenze che caratterizzano tale prestazione e un impiego effettivo nonché l’eventuale possibilità per il dipendente di lasciare il posto di lavoro e di utilizzare almeno parzialmente tali periodi per riposarsi, occuparsi di questioni personali o godere altrimenti di tempo libero. Ad ogni modo, le ore di picchetto svolte all’interno dell’azienda che superano la durata massima del lavoro settimanale ai sensi dell’art. 9 LL (50 ore per gli operatori sanitari) sono da considerare quale lavoro straordinario che, secondo un’incisiva decisione del Tribunale federale, devono essere remunerate con il salario di base con l’aggiunta di un’imperativa maggiorazione del 25% oppure di un corrispondente congedo ai sensi dell’art. 13 LL (STF 4A_11/2016 del 7 giugno 2016, consid. 5.1 seg.; critico al riguardo: Senti, Pikettdienst in: ARV 2020, p. 15-16). 9. Quanto alla dimostrazione della pretesa, una facilitazione probatoria (in applicazione analoga dell’art. 42 cpv. 2 CO) e una relativa quantificazione secondo il prudente criterio del giudice possono trovare applicazione qualora la prova piena non sia possibile o esigibile, ritenuto che il richiedente deve allegare, spiegare e sostanziare nel limite delle sue possibilità tutte le circostanze che permettano o facilitino la valutazione del giudice. 10. Nella fattispecie il Pretore aggiunto ha accertato che, avendo l’attore il proprio domicilio a __________ e non potendo dunque oggettivamente garantire la sua presenza sul posto di lavoro (__________) entro 20 minuti dalla chiamata (così come richiesto dalla datrice di lavoro), il medesimo ha trascorso i periodi di picchetto presso la clinica, usufruendo di una camera messagli gratuitamente a disposizione.”
Bei vorhersehbar erheblicher bzw. deutlich über der vertraglich vorgesehenen Arbeitszeit liegender Mehrarbeit kann der Arbeitnehmer die Anwendung der Theorie der Unvorhersehbarkeit (imprévision) verlangen; in diesem Fall kann der Arbeitgeber sich nicht dauerhaft auf eine abweichende vertragliche Regelung berufen und ist zur Vergütung der geleisteten Überstunden verpflichtet. Die Beweislast für die geleisteten Überstunden trägt der Arbeitnehmer; ist eine exakte Erfassung nicht möglich, kann der Richter deren Umfang nach Massgabe der Rechtsprechung schätzen (analoge Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR). Weiter sind zwingende Bestimmungen der einschlägigen Verordnung (z.B. Art. 13 LTr betreffend Zuschläge) zu beachten.
“Lorsqu'un travailleur accomplit des heures supplémentaires en nombre excédant notablement - en l'occurrence 1h05 par jour pour un contrat prévoyant une activité hebdomadaire de 40h dans le domaine du nettoyage - ce qui était prévisible lors de la conclusion de l'accord, il peut solliciter l'application de la théorie de l'imprévision. Il en résulte que l'employeur ne pourra plus se prévaloir de l'accord dérogatoire et qu'il sera tenu de rémunérer les heures supplémentaires effectuées (arrêt du Tribunal fédéral 4A_485/2019 précité). A Genève, il a été retenu qu'une employée percevant pour une activité à un taux de 80% un salaire annuel brut de 67'200 fr. ne pouvait se voir opposer, en application de la théorie de l'imprévision, une clause contractuelle excluant la rémunération des heures supplémentaire, car elle avait effectué 87.15 heures supplémentaires en huit mois d'activité, ce qui correspondait à quarante minutes de travail supplémentaire par jour (CAPH/40 2019 du 8 février 2019 consid. 2.2). Selon l'art. 13 LTr, pour le travail supplémentaire, l'employeur verse aux employés de bureau un supplément de salaire d'au moins 25%, qui n'est toutefois dû qu'à partir de la 61ème heure supplémentaire accomplie dans l'année civile, sur la base d'une semaine de travail de 45 heures (cf. art. 9 LTr). L'art. 13 LTr étant de droit impératif, l'employé ne peut pas renoncer à la rétribution du travail supplémentaire au taux de 125% (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 136 s.). 4.1.2 Conformément à l'art. 8 CC, il incombe au travailleur de prouver qu'il a effectué les heures supplémentaires dont il réclame la rétribution (ATF 129 III 171 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_28/2018 du 12 septembre 2018 consid. 3). S'il n'est pas possible d'établir le nombre exact d'heures effectuées, le juge peut, par application analogique de l'art. 42 al. 2 CO, en estimer la quotité. L'évaluation se fonde sur le pouvoir d'appréciation des preuves et relève donc de la constatation des faits (ATF 131 III 360 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_28/2018 précité, ibidem). Si l'art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, il ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d'heures supplémentaires accomplies (ATF 133 III 462 consid.”
“Lorsqu'un travailleur accomplit des heures supplémentaires en nombre excédant notablement - en l'occurrence 1h05 par jour pour un contrat prévoyant une activité hebdomadaire de 40h dans le domaine du nettoyage - ce qui était prévisible lors de la conclusion de l'accord, il peut solliciter l'application de la théorie de l'imprévision. Il en résulte que l'employeur ne pourra plus se prévaloir de l'accord dérogatoire et qu'il sera tenu de rémunérer les heures supplémentaires effectuées (arrêt du Tribunal fédéral 4A_485/2019 précité). A Genève, il a été retenu qu'une employée percevant pour une activité à un taux de 80% un salaire annuel brut de 67'200 fr. ne pouvait se voir opposer, en application de la théorie de l'imprévision, une clause contractuelle excluant la rémunération des heures supplémentaire, car elle avait effectué 87.15 heures supplémentaires en huit mois d'activité, ce qui correspondait à quarante minutes de travail supplémentaire par jour (CAPH/40 2019 du 8 février 2019 consid. 2.2). Selon l'art. 13 LTr, pour le travail supplémentaire, l'employeur verse aux employés de bureau un supplément de salaire d'au moins 25%, qui n'est toutefois dû qu'à partir de la 61ème heure supplémentaire accomplie dans l'année civile, sur la base d'une semaine de travail de 45 heures (cf. art. 9 LTr). L'art. 13 LTr étant de droit impératif, l'employé ne peut pas renoncer à la rétribution du travail supplémentaire au taux de 125% (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 136 s.). 4.1.2 Conformément à l'art. 8 CC, il incombe au travailleur de prouver qu'il a effectué les heures supplémentaires dont il réclame la rétribution (ATF 129 III 171 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_28/2018 du 12 septembre 2018 consid. 3). S'il n'est pas possible d'établir le nombre exact d'heures effectuées, le juge peut, par application analogique de l'art. 42 al. 2 CO, en estimer la quotité. L'évaluation se fonde sur le pouvoir d'appréciation des preuves et relève donc de la constatation des faits (ATF 131 III 360 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_28/2018 précité, ibidem). Si l'art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, il ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d'heures supplémentaires accomplies (ATF 133 III 462 consid.”
Bei Arbeit, die die gesetzliche Höchstarbeitszeit nach Art. 9 LTr/ArG überschreitet ("travail supplémentaire"), gilt für Büroangestellte, Techniker und sonstige Angestellte – einschliesslich Verkaufspersonal in Grossbetrieben des Detailhandels – ein Zuschlag von mindestens 25 % auf den Lohn. Dieser Zuschlag wird gemäss Rechtsprechung und Kommentaren erst ab der 61. Stunde zusätzlicher Arbeit im Kalenderjahr geschuldet. Eine Vergütung kann stattdessen durch Freizeit gleicher Dauer ausgeglichen werden, wenn der Arbeitnehmer zustimmt und dies innert angemessener Frist erfolgt.
“Néanmoins, le travail supplémentaire comme le travail temporaire de nuit ou du dimanche sont calculés non pas en mois mais en heures (ou éventuellement en journées pour le travail de nuit et du dimanche), de telle sorte que le calcul du supplément de salaire doit se faire à partir du salaire horaire (ou éventuellement journalier). Le salaire horaire est habituellement calculé sur la base du salaire mensuel. Il convient de partir du salaire applicable au moment de l'accomplissement du travail supplémentaire (Commentaire de la loi sur le travail et des ordonnances 1 et 2, n. 133-1). 3.1.2 Sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective, l'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins (art. 321c al. 3 CO). Les heures supplémentaires au sens de cette disposition correspondent aux heures de travail effectuées au-delà de l'horaire contractuel. Elles se distinguent du travail supplémentaire, à savoir le travail dont la durée excède le maximum légal, soit 45 ou 50 heures selon la catégorie de travailleurs concernée (cf. art. 9 LTr). La rémunération du travail supplémentaire est régie par l'art. 13 al. 1 LTr, qui prévoit également une rétribution à hauteur du salaire de base majoré de 25%, mais uniquement à partir de la 61ème heure supplémentaire accomplie dans l'année civile pour les employés de bureau, les techniciens et les autres employés (ATF 126 III 337 consid. 6a et 6c). L'al. 2 du même article précise que le travail supplémentaire ne donne droit à aucun supplément de salaire lorsqu'il est compensé par un congé de même durée, avec l'accord du travailleur et dans un délai convenable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_28/2018 du 12 septembre 2018 consid. 5). 3.1.3 A teneur des directives de l'Administration fiscale cantonale genevoise concernant l'impôt à la source, le collaborateur ayant quitté la Suisse demeure imposable en Suisse s'il reçoit, après son départ, des prestations en lien avec l'activité qu'il a déployée en Suisse. N'étant plus résident fiscal suisse, son employeur doit alors prélever un impôt à la source sur les prestations versées.”
“Si cette notion comprend les périodes pendant lesquelles le travailleur se tient à proprement dit "à disposition" de l'employeur, c'est-à-dire lorsqu'il est directement soumis au pouvoir de directive et d'instruction de celui-ci, elle doit aussi être comprise dans un sens plus large : constituent ainsi également du temps de travail toutes les périodes que le travailleur consacre principalement à l'intérêt de l'employeur et dont celui-ci a ou devrait avoir connaissance. Le fait que le travailleur déploie effectivement une activité positive n'est pas déterminant puisqu'il peut suffire qu'il se tienne à disposition de l'employeur (Tettü Pochon, in Wyler [éd.], Panorama III en droit du travail, Berne 2017, pp. 854-855). Dans la pratique, la durée hebdomadaire du travail est en principe définie par le contrat de travail et est généralement inférieure à la durée fixée par le droit public (45h/50h). Les heures dépassant cette durée du travail contractuelle sont qualifiées d'heures supplémentaires. Tant que celles-ci ne dépassent pas la durée du travail maximale prévue par le droit public (art. 9 LTr), leur principe et leur rémunération sont réglés par l'art. 321c CO. Elles doivent ainsi être compensées en nature ou rémunérées avec un supplément de 25%, à moins que le travailleur y ait renoncé par écrit. Le travail supplémentaire est celui effectué au-delà de la durée du travail maximale prévue par l'art. 9 LTr (Tettü Pochon, op. cit., p. 856). Pour le travail supplémentaire, l’employeur versera au travailleur un supplément de salaire d’au moins 25 % si celui-ci n'est pas compensé en temps ; la rémunération n'est toutefois due aux employés de bureau, aux techniciens et aux autres employés, y compris le personnel de vente des grands établissements du commerce de détail, qu’à partir de la soixante et unième heure supplémentaire accomplie dans l’année civile (art. 13 al. 1 LTr ; Tettü Pochon, op. cit., p. 857). Le champ d’application de la LTr, et partant de l’OLT 1, est de droit impératif (Thomas Geiser (Jean-Jacques Lüthi), in Geiser/von Kaenel/Wyler [éd.], Commentaire, Loi sur le travail, 2005, ad art.”
“Si cette notion comprend les périodes pendant lesquelles le travailleur se tient à proprement dit "à disposition" de l'employeur, c'est-à-dire lorsqu'il est directement soumis au pouvoir de directive et d'instruction de celui-ci, elle doit aussi être comprise dans un sens plus large : constituent ainsi également du temps de travail toutes les périodes que le travailleur consacre principalement à l'intérêt de l'employeur et dont celui-ci a ou devrait avoir connaissance. Le fait que le travailleur déploie effectivement une activité positive n'est pas déterminant puisqu'il peut suffire qu'il se tienne à disposition de l'employeur (Tettü Pochon, in Wyler [éd.], Panorama III en droit du travail, Berne 2017, pp. 854-855). Dans la pratique, la durée hebdomadaire du travail est en principe définie par le contrat de travail et est généralement inférieure à la durée fixée par le droit public (45h/50h). Les heures dépassant cette durée du travail contractuelle sont qualifiées d'heures supplémentaires. Tant que celles-ci ne dépassent pas la durée du travail maximale prévue par le droit public (art. 9 LTr), leur principe et leur rémunération sont réglés par l'art. 321c CO. Elles doivent ainsi être compensées en nature ou rémunérées avec un supplément de 25%, à moins que le travailleur y ait renoncé par écrit. Le travail supplémentaire est celui effectué au-delà de la durée du travail maximale prévue par l'art. 9 LTr (Tettü Pochon, op. cit., p. 856). Pour le travail supplémentaire, l’employeur versera au travailleur un supplément de salaire d’au moins 25 % si celui-ci n'est pas compensé en temps ; la rémunération n'est toutefois due aux employés de bureau, aux techniciens et aux autres employés, y compris le personnel de vente des grands établissements du commerce de détail, qu’à partir de la soixante et unième heure supplémentaire accomplie dans l’année civile (art. 13 al. 1 LTr ; Tettü Pochon, op. cit., p. 857). Le champ d’application de la LTr, et partant de l’OLT 1, est de droit impératif (Thomas Geiser (Jean-Jacques Lüthi), in Geiser/von Kaenel/Wyler [éd.], Commentaire, Loi sur le travail, 2005, ad art. 1 n° 49 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd., 2019, p. 80), la protection de la santé et de l'hygiène au travail correspondant à un but d'intérêt public qui n'est pas à la disposition des parties au contrat individuel de travail. Est en particulier impérative l’obligation de payer ou de compenser le travail supplémentaire (cf.”
“Lorsqu'un travailleur accomplit des heures supplémentaires en nombre excédant notablement - en l'occurrence 1h05 par jour pour un contrat prévoyant une activité hebdomadaire de 40h dans le domaine du nettoyage - ce qui était prévisible lors de la conclusion de l'accord, il peut solliciter l'application de la théorie de l'imprévision. Il en résulte que l'employeur ne pourra plus se prévaloir de l'accord dérogatoire et qu'il sera tenu de rémunérer les heures supplémentaires effectuées (arrêt du Tribunal fédéral 4A_485/2019 précité). A Genève, il a été retenu qu'une employée percevant pour une activité à un taux de 80% un salaire annuel brut de 67'200 fr. ne pouvait se voir opposer, en application de la théorie de l'imprévision, une clause contractuelle excluant la rémunération des heures supplémentaire, car elle avait effectué 87.15 heures supplémentaires en huit mois d'activité, ce qui correspondait à quarante minutes de travail supplémentaire par jour (CAPH/40 2019 du 8 février 2019 consid. 2.2). Selon l'art. 13 LTr, pour le travail supplémentaire, l'employeur verse aux employés de bureau un supplément de salaire d'au moins 25%, qui n'est toutefois dû qu'à partir de la 61ème heure supplémentaire accomplie dans l'année civile, sur la base d'une semaine de travail de 45 heures (cf. art. 9 LTr). L'art. 13 LTr étant de droit impératif, l'employé ne peut pas renoncer à la rétribution du travail supplémentaire au taux de 125% (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 136 s.). 4.1.2 Conformément à l'art. 8 CC, il incombe au travailleur de prouver qu'il a effectué les heures supplémentaires dont il réclame la rétribution (ATF 129 III 171 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_28/2018 du 12 septembre 2018 consid. 3). S'il n'est pas possible d'établir le nombre exact d'heures effectuées, le juge peut, par application analogique de l'art. 42 al. 2 CO, en estimer la quotité. L'évaluation se fonde sur le pouvoir d'appréciation des preuves et relève donc de la constatation des faits (ATF 131 III 360 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_28/2018 précité, ibidem). Si l'art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, il ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d'heures supplémentaires accomplies (ATF 133 III 462 consid.”
“De plus, l'intimé avait omis d'annoncer rapidement les heures prétendument effectuées, de sorte qu'il était déchu de son droit d'en réclamer la rétribution. L'intimé n'avait en outre ni allégué ni prouvé la nécessité d'effectuer des heures supplémentaires. A titre subsidiaire, l'appelante admet le total des heures supplémentaires, travail supplémentaire et dominical compris, allégué par l'intimé, mais soutient que le Tribunal aurait dû effectuer les calculs sur la base d'un horaire de 44 heures par semaine et non pas 43. 2.1 2.1.1 Sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective, l'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins (art. 321c al. 3 CO). Les heures supplémentaires au sens de cette disposition correspondent aux heures de travail effectuées au-delà de l'horaire contractuel. Elles se distinguent du travail supplémentaire, à savoir le travail dont la durée excède le maximum légal, soit 45 ou 50 heures selon la catégorie de travailleurs concernée (cf. art. 9 LTr). La rémunération du travail supplémentaire est régie par l'art. 13 al. 1 LTr, qui prévoit également une rétribution à hauteur du salaire de base majoré de 25%, mais uniquement à partir de la 61ème heure supplémentaire accomplie dans l'année civile pour les employés de bureau, les techniciens et les autres employés (ATF 126 III 337 consid. 6a et 6c). L'al. 2 du même article précise que le travail supplémentaire ne donne droit à aucun supplément de salaire lorsqu'il est compensé par un congé de même durée, avec l'accord du travailleur et dans un délai convenable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_28/2018 du 12 septembre 2018 consid. 5). Selon la jurisprudence, sous l'une des formes prescrites par l'art. 321c al. 3 CO, soit par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective, les parties peuvent déroger au système légal de rétribution et convenir que les heures supplémentaires accomplies à l'avenir seront rémunérées sans supplément ou ne seront pas rémunérées, à tout le moins lorsque la rémunération de ces heures est forfaitairement comprise dans le salaire de l'intéressé (ATF 124 III 469 consid.”
Für die Qualifikation als Arbeitszeit im Sinn des ArG ist ausschlaggebend, ob die Tätigkeit tatsächlich ausgeführt werden kann bzw. ausgeführt werden darf. Diese Abgrenzung bestimmt, ob die Zeit nach Art. 13 Abs. 1 ArGV 1 der Arbeitszeitrechnung unterliegt.
“Les prescriptions s'articulent autour de deux axes; la protection de la santé au sens large (complétées par des dispositions pour les jeunes travailleurs ainsi que pour les femmes enceintes et les mères qui allaitent) et la durée du travail et du repos. Les prescriptions corrélatives protègent la santé des travailleurs contre les horaires trop longs ou pénibles. Dans le cadre de la LTr, est ainsi seule déterminante la question de savoir si le travail peut être exécuté ou non. L'art. 13 OLT 1 précise comment calculer la durée du travail essentiellement pour les besoins de l'art. 9 LTr - lequel fixe la durée maximale de la semaine de travail à 45 heures pour certaines catégories de travailleurs, et 50 heures pour les autres - et de manière à calculer la durée du repos nécessaire (art. 15 ss LTr). En revanche, on ne peut rien tirer de cette disposition pour savoir si un salaire est dû pendant le laps de temps considéré. Le droit privé - ou le droit public s'il s'agit d'un fonctionnaire - est à cet égard seul déterminant (cf. arrêt 8C_28/2022 du 4 octobre 2022 consid. 5.3 in fine; NORDMANN/LOOSER, in: Blesi/Pietruszak/Wildhaber [éd.], Arbeitsgesetz, Bâle 2018, N. 14 ad art. 9 LTr; THOMAS GEISER, Arbeitsgesetz, in: Portmann/von Kaenel [éd.], Fachhandbuch Arbeitsrecht, Zurich 2018, ch.”
“S. 640; vgl. auch Urteil 4A_434/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 4.2.1). Für das ArG ausschlaggebend ist mithin grundsätzlich nur, ob die Arbeit geleistet werden darf oder nicht. Die Rechtsfolge der Qualifikation als Arbeitszeit gemäss Art. 13 Abs. 1 ArGV 1 besteht vor allem in der Anrechnung der Arbeitszeit an die Höchstarbeitszeiten, die maximalen Arbeitszeiträume sowie in der Berücksichtigung derselben für die Ruhezeiten. Nichts gefolgert werden kann daraus, wie das Bundesgericht mit gleichentags ergangenem Urteil 8C_28/2022 entschieden hat, für die Frage, ob für diese Zeit auch Lohn geschuldet ist. Dies bestimmt sich nach den einschlägigen Regelungen des Privatrechts oder des anwendbaren öffentlichen Personalrechts (vgl. NORDMANN/LOOSER, a.a.O., N. 14 zu Art. 9 ArG; THOMAS GEISER, a.a.O., Rz.”
Pikettstunden, die innerhalb des Betriebs geleistet werden und die nach Art. 9 ArG die wöchentliche Höchstarbeitszeit (z. B. 50 Stunden für Gesundheitsberufe) übersteigen, sind als Überzeit zu qualifizieren. Solche Überstunden sind laut der zitierten Rechtsprechung mit dem Lohn als Basis zu vergüten zuzüglich einer zwingenden Mehrvergütung von 25% oder durch einen entsprechenden Ausgleich in Form von Freizeit.
“A dipendenza delle pattuizioni e dell’interpretazione del contratto, la remunerazione del periodo di attesa (“picchetto inattivo”) può essere ridotta rispetto a quella prevista per l’attività effettiva, oppure può essere ritenuta già compresa nel salario mensile/settimanale di base (STF 4A_528/2008 del 27 febbraio 2009, consid. 2; STF 4A_523/2010 del 22 novembre 2010, consid. 5.1; STF 4A_94/2010 del 4 maggio 2010, consid. 5.2; STF 4A_96/2017 del 14 dicembre 2017, consid. 2.1; DTF 124 III 249, consid. 3b e 3c; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4a ed. 2019, p. 62-63). Qualora manchi una pattuizione, la remunerazione è dovuta, eventualmente a un tasso ridotto secondo l’uso o l’equità (DTF 124 III 249, consid. 3; Streiff/von Kaenel/Rudolph, op. cit., n. 9, p. 165 ad art. 319). Ciò è in particolare giustificato se si considerano le differenze che caratterizzano tale prestazione e un impiego effettivo nonché l’eventuale possibilità per il dipendente di lasciare il posto di lavoro e di utilizzare almeno parzialmente tali periodi per riposarsi, occuparsi di questioni personali o godere altrimenti di tempo libero. Ad ogni modo, le ore di picchetto svolte all’interno dell’azienda che superano la durata massima del lavoro settimanale ai sensi dell’art. 9 LL (50 ore per gli operatori sanitari) sono da considerare quale lavoro straordinario che, secondo un’incisiva decisione del Tribunale federale, devono essere remunerate con il salario di base con l’aggiunta di un’imperativa maggiorazione del 25% oppure di un corrispondente congedo ai sensi dell’art. 13 LL (STF 4A_11/2016 del 7 giugno 2016, consid. 5.1 seg.; critico al riguardo: Senti, Pikettdienst in: ARV 2020, p. 15-16). 9. Quanto alla dimostrazione della pretesa, una facilitazione probatoria (in applicazione analoga dell’art. 42 cpv. 2 CO) e una relativa quantificazione secondo il prudente criterio del giudice possono trovare applicazione qualora la prova piena non sia possibile o esigibile, ritenuto che il richiedente deve allegare, spiegare e sostanziare nel limite delle sue possibilità tutte le circostanze che permettano o facilitino la valutazione del giudice. 10. Nella fattispecie il Pretore aggiunto ha accertato che, avendo l’attore il proprio domicilio a __________ e non potendo dunque oggettivamente garantire la sua presenza sul posto di lavoro (__________) entro 20 minuti dalla chiamata (così come richiesto dalla datrice di lavoro), il medesimo ha trascorso i periodi di picchetto presso la clinica, usufruendo di una camera messagli gratuitamente a disposizione.”
“A dipendenza delle pattuizioni e dell’interpretazione del contratto, la remunerazione del periodo di attesa (“picchetto inattivo”) può essere ridotta rispetto a quella prevista per l’attività effettiva, oppure può essere ritenuta già compresa nel salario mensile/settimanale di base (STF 4A_528/2008 del 27 febbraio 2009, consid. 2; STF 4A_523/2010 del 22 novembre 2010, consid. 5.1; STF 4A_94/2010 del 4 maggio 2010, consid. 5.2; STF 4A_96/2017 del 14 dicembre 2017, consid. 2.1; DTF 124 III 249, consid. 3b e 3c; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4a ed. 2019, p. 62-63). Qualora manchi una pattuizione, la remunerazione è dovuta, eventualmente a un tasso ridotto secondo l’uso o l’equità (DTF 124 III 249, consid. 3; Streiff/von Kaenel/Rudolph, op. cit., n. 9, p. 165 ad art. 319). Ciò è in particolare giustificato se si considerano le differenze che caratterizzano tale prestazione e un impiego effettivo nonché l’eventuale possibilità per il dipendente di lasciare il posto di lavoro e di utilizzare almeno parzialmente tali periodi per riposarsi, occuparsi di questioni personali o godere altrimenti di tempo libero. Ad ogni modo, le ore di picchetto svolte all’interno dell’azienda che superano la durata massima del lavoro settimanale ai sensi dell’art. 9 LL (50 ore per gli operatori sanitari) sono da considerare quale lavoro straordinario che, secondo un’incisiva decisione del Tribunale federale, devono essere remunerate con il salario di base con l’aggiunta di un’imperativa maggiorazione del 25% oppure di un corrispondente congedo ai sensi dell’art. 13 LL (STF 4A_11/2016 del 7 giugno 2016, consid. 5.1 seg.; critico al riguardo: Senti, Pikettdienst in: ARV 2020, p. 15-16). 9. Quanto alla dimostrazione della pretesa, una facilitazione probatoria (in applicazione analoga dell’art. 42 cpv. 2 CO) e una relativa quantificazione secondo il prudente criterio del giudice possono trovare applicazione qualora la prova piena non sia possibile o esigibile, ritenuto che il richiedente deve allegare, spiegare e sostanziare nel limite delle sue possibilità tutte le circostanze che permettano o facilitino la valutazione del giudice. 10. Nella fattispecie il Pretore aggiunto ha accertato che, avendo l’attore il proprio domicilio a __________ e non potendo dunque oggettivamente garantire la sua presenza sul posto di lavoro (__________) entro 20 minuti dalla chiamata (così come richiesto dalla datrice di lavoro), il medesimo ha trascorso i periodi di picchetto presso la clinica, usufruendo di una camera messagli gratuitamente a disposizione.”
Nach Art. 9 Abs. 1 (LTr/ArG) beträgt die maximale Wochenarbeitszeit für bestimmte Gruppen 45 Stunden, für die übrigen 50 Stunden. Das erwähnte Urteil führt aus, dass ein Arbeitnehmer, dessen 90%-Pensum 45 Stunden pro Woche entspricht, grundsätzlich aufgefordert werden kann, sein Pensum auf 100% (50 Stunden/Woche) zu erhöhen, sofern dadurch keine unzulässigen Arbeitsbedingungen entstehen und der Betroffene nicht substanziell darlegt, er sei konkret unfähig, diese Wochenarbeitszeit zu leisten.
“Par ailleurs, il a déjà été établi que l'extension du droit de visite au mercredi après-midi ne se justifiait pas en l’espèce (cf. consid. 4.3.1 supra). Du reste, il importe peu que le taux d’activité de 90 % de l’appelant par voie de jonction représente 45 heures de travail hebdomadaires, soit une durée plus importante que celle habituellement effectuée par des personnes employées à plein temps. En effet, celui-ci n’expose pas qu’il serait concrètement incapable de dédier plus de 45 heures par semaine à son activité professionnelle, respectivement qu’il ne serait pas en mesure de travailler 50 heures par semaine tel que le requiert son employeur pour une activité à plein temps. Il est encore relevé que si la durée maximale de la semaine de travail est de 45 heures pour les travailleurs occupés dans les entreprises industrielles ainsi que pour le personnel de bureau, le personnel technique et les autres employés, y compris le personnel de vente des grandes entreprises de commerce de détail – ces exceptions ne touchant pas l’intéressé –, elle est de 50 heures pour tous les autres travailleurs (art. 9 al. 1 LTr [loi sur le travail du 13 mars 1964 ; RS 822.11]) ; il n’est dès lors pas imposé à l’appelant par voie de jonction de se soumettre à des conditions de travail inadmissibles ou illégales. Aussi, en se limitant à travailler à 90 % depuis le 1er novembre 2022, l’appelant par voie de jonction restreint sa capacité de gain de manière injustifiée au vu des circonstances. A toutes fins utiles, on observera encore que l’avenant au contrat d’engagement du 9 octobre 2023 mentionne que « le taux d’activité est maintenu à 100 % ». Or, au moment de la signature de cet avenant, l’appelant par voie de jonction travaillait à 90 %, de sorte que seul ce dernier taux était de nature à être « maintenu ». S’il peut s’agir d’une simple erreur de plume, cette mention interroge malgré tout. Cela étant, elle ne modifie quoi qu’il en soit pas la solution apportée à la question du revenu hypothétique du précité, mais tend au contraire à la confirmer. Il découle de ce qui précède qu’on peut exiger de l’appelant par voie de jonction qu’il augmente son taux d’activité à 100 %.”
“Par ailleurs, il a déjà été établi que l'extension du droit de visite au mercredi après-midi ne se justifiait pas en l’espèce (cf. consid. 4.3.1 supra). Du reste, il importe peu que le taux d’activité de 90 % de l’appelant par voie de jonction représente 45 heures de travail hebdomadaires, soit une durée plus importante que celle habituellement effectuée par des personnes employées à plein temps. En effet, celui-ci n’expose pas qu’il serait concrètement incapable de dédier plus de 45 heures par semaine à son activité professionnelle, respectivement qu’il ne serait pas en mesure de travailler 50 heures par semaine tel que le requiert son employeur pour une activité à plein temps. Il est encore relevé que si la durée maximale de la semaine de travail est de 45 heures pour les travailleurs occupés dans les entreprises industrielles ainsi que pour le personnel de bureau, le personnel technique et les autres employés, y compris le personnel de vente des grandes entreprises de commerce de détail – ces exceptions ne touchant pas l’intéressé –, elle est de 50 heures pour tous les autres travailleurs (art. 9 al. 1 LTr [loi sur le travail du 13 mars 1964 ; RS 822.11]) ; il n’est dès lors pas imposé à l’appelant par voie de jonction de se soumettre à des conditions de travail inadmissibles ou illégales. Aussi, en se limitant à travailler à 90 % depuis le 1er novembre 2022, l’appelant par voie de jonction restreint sa capacité de gain de manière injustifiée au vu des circonstances. A toutes fins utiles, on observera encore que l’avenant au contrat d’engagement du 9 octobre 2023 mentionne que « le taux d’activité est maintenu à 100 % ». Or, au moment de la signature de cet avenant, l’appelant par voie de jonction travaillait à 90 %, de sorte que seul ce dernier taux était de nature à être « maintenu ». S’il peut s’agir d’une simple erreur de plume, cette mention interroge malgré tout. Cela étant, elle ne modifie quoi qu’il en soit pas la solution apportée à la question du revenu hypothétique du précité, mais tend au contraire à la confirmer. Il découle de ce qui précède qu’on peut exiger de l’appelant par voie de jonction qu’il augmente son taux d’activité à 100 %.”
Bis zum 31. Juli 2019 durfte die Umkleidezeit vom bezahlten Arbeitszeitumfang ausgenommen werden. Nach den in den genannten Entscheidungen wiedergegebenen Erwägungen führte dieses Ausklammern nicht zur Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit nach Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG und begründete daher keine Pflicht zur Gewährung eines Lohnzuschlags nach Art. 13 Abs. 1 ArG.
“], Arbeitsgesetz, Bern 2005, Art. 9 N. 7; Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Wegleitung zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1 und 2, Art. 13 Abs. 1 ArGV 1 [www.seco.admin.ch → Publikationen & Dienstleistungen → Arbeit → Arbeitsbedingungen → Wegleitung zum Arbeitsgesetz], Stand Juni 2021 [nachfolgend: Wegleitung ArGV 1], 113-2). In diesem Sinn ist etwa auch im Privatrecht zulässig, kein Lohn für Überstunden vorzusehen bzw. die Überstunden bereits mit dem Monatslohn zu vergüten (Art. 321c Abs. 3 OR; BGE 124 III 469 [= Pra. 81/1999 Nr. 37] E. 3a; BGr, 22. August 2012, 4A_172/2012, E. 6.1; zum Ganzen VGr, 25. November 2021, VB.2021.00349, E. 5.2.3). Wie bereits dargelegt, schloss der Beschwerdegegner eine gesonderte Abgeltung der Umkleidezeit bis Ende Juli 2019 aus, was sich nach dem Gesagten als zulässig erweist. 4.2.4 Die Berücksichtigung der Umkleidezeit in einem Umfang, wie vom Beschwerdeführer verlangt, führt im Übrigen auch nicht zu einer Überschreitung der Höchstarbeitszeit gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG (bzw. Ziff. 6.3 Arbeitszeitreglement), weshalb der Beschwerdegegner auch nicht zur Ausrichtung eines Lohnzuschlags nach Art. 13 Abs. 1 ArG (bzw. Ziff. 6.11 Arbeitszeitreglement) verpflichtet war. Durch das Ausklammern der Umkleidezeit von der zu entschädigenden Arbeitszeit verstiess der Beschwerdegegner demnach nicht gegen die Vorgaben des Arbeitsgesetzes. 4.2.5 Somit kann der Beschwerdeführer aus der Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auf den Beschwerdegegner nichts zu seinen Gunsten ableiten. 4.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdegegner bis am 31. Juli 2019 eine Regelung kannte, welche die Umkleidezeit von der bezahlten Arbeitszeit ausnahm. Diese verstiess nicht gegen übergeordnetes Recht. Folglich bestand vor diesem Datum kein Anspruch, beim Beschwerdegegner für Umkleidezeit (gesondert) entschädigt zu werden (VGr, 25. November 2021, VB.2021.00349, E. 5.4). Desgleichen kommt dem Beschwerdeführer auch kein Anspruch auf Anrechnung zusätzlicher Arbeitszeit zu. 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.”
“14; Adrian von Kaenel, in: Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.], Arbeitsgesetz, Bern 2005, Art. 9 N. 7; Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Wegleitung zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1 und 2, Art. 13 Abs. 1 ArGV 1 [www.seco.admin.ch → Publikationen & Dienstleistungen → Arbeit → Arbeitsbedingungen → Wegleitung zum Arbeitsgesetz], Stand Juni 2021 [nachfolgend: Wegleitung ArGV 1], 113-2). In diesem Sinn ist etwa auch im Privatrecht zulässig, kein Lohn für Überstunden vorzusehen bzw. die Überstunden bereits mit dem Monatslohn zu vergüten (Art. 321c Abs. 3 OR; BGE 124 III 469 [= Pra. 81/1999 Nr. 37] E. 3a; BGr, 22. August 2012, 4A_172/2012, E. 6.1). Wie bereits dargelegt, schloss der Beschwerdegegner eine gesonderte Abgeltung der Umkleidezeit bis Ende Juli 2019 aus, was sich nach dem Gesagten als zulässig erweist. 5.2.4 Die Berücksichtigung der Umkleidezeit in einem Umfang, wie vom Beschwerdeführer verlangt, führt im Übrigen auch nicht zu einer Überschreitung der Höchstarbeitszeit gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG (bzw. Ziff. 6.3 Arbeitszeitreglement), weshalb der Beschwerdegegner auch nicht zur Ausrichtung eines Lohnzuschlags nach Art. 13 Abs. 1 ArG (bzw. Ziff. 6.11 Arbeitszeitreglement) verpflichtet war. Durch das Ausklammern der Umkleidezeit von der zu entschädigenden Arbeitszeit verstiess der Beschwerdegegner demnach nicht gegen die Vorgaben des Arbeitsgesetzes. 5.2.5 Zusammenfassend kann der Beschwerdeführer aus der Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auf den Beschwerdegegner somit nichts zu seinen Gunsten ableiten. Ein Verstoss gegen Art. 49 Abs. 1 BV liegt nicht vor. 5.3 Soweit der Beschwerdeführer im Weiteren eine Verletzung des Legalitätsprinzips rügt, dringt er damit ebenfalls nicht durch. Denn die Arbeitszeitreglemente des Beschwerdegegners wurden jeweils vom Spitalrat und damit dem gemäss § 11 Abs. 3 Ziff. 7 USZG zuständigen Organ erlassen. Dabei wich er – wie aufgezeigt – gerade nicht von übergeordneten Bestimmungen ab, indem er Umkleidezeit von der bezahlten Arbeitszeit ausnahm (vgl.”
Nach SECO und der Rechtsprechung umfasst der Begriff «technisches und anderes Angestelltenpersonal» i.S.v. Art. 9 ArG typischerweise Beschäftigte, die überwiegend geistige bzw. büroähnliche Tätigkeiten verrichten (z. B. Labor-, Prüf‑ oder Entwicklungsarbeit, Schalterdienst). Dagegen werden Arbeitnehmer, die hauptsächlich manuelle und handwerkliche Arbeiten (z. B. Reinigungs‑, Manutentionsarbeiten) ausführen, in den Quellen als gesonderte Kategorie betrachtet und fallen typischerweise nicht unter diese Bezeichnung.
“1 CCT-SOR), sauf lorsque celui-ci est exclusivement occupé dans les parties technique ou commerciale de l'entreprise (art. 3 al. 2 CCT-SOR). Il convient donc dans un premier temps de déterminer si le travailleur en question fait partie du « personnel d'exploitation » au sens de l'art. 3 al. 1 CCT-SOR. Si tel est le cas, encore faut-il examiner si l'employé travaillait de manière exclusive dans les parties technique et commerciale de l'entreprise (art. 3 al. 2 CCT-SOR), ce qui l'exclurait du champ d'application de la CCT-SOR. Selon la jurisprudence (TF 4A_515/2014 du 26 février 2015 consid. 2.6.2), l'expression « personnel d'exploitation » est parfois utilisée par opposition au personnel administratif ou de bureau. Elle doit s'interpréter par rapport au type d'entreprise en cause. Ainsi, dans les entreprises de transport, les chauffeurs participent typiquement à l'exploitation de celles-ci (Ibid.). Le notion « exploitation » se réfère à la production, à l'« action de faire fonctionner en vue d'un profit » (Le Grand Robert de la langue française, version numérique). Dans le cadre de l'art. 9 LTr, qui renvoie également à la notion de personnel « technique », le SECO considère que cette catégorie d'employés est surtout chargée de tâches dites cérébrales dans les bureaux ou à des postes de travail similaires, tels que guichets, ateliers d'essais, laboratoires, développement de programmes informatiques, services de conseil, pré-print de l'industrie graphique, etc. (Commentaire SECO de la LTR, avril 2015, ad art. 9 LTr, p. 2). Il distingue ainsi cette catégorie de travailleurs de ceux « effectuant principalement des activités manuelles et de manœuvre » (Ibid.). Le Tribunal fédéral a suivi cette approche, considérant que le « personnel technique et les autres employés » visés par l'art. 9 LTr comprenaient les salariés chargés pour l'essentiel de tâches dites cérébrales dans les bureaux ou à des postes de travail similaires (TF 4A_523/2010 du 22 novembre 2010 consid. 4.1). 4.3 4.3.1 En l'espèce, il ressort du contrat de travail litigieux et du certificat de travail remis à l'appelant que celui-ci effectuait des travaux de nettoyage, contrôlait les stocks de petit matériel (visserie, colle, abrasif, adhésif, matériel de protection, produits de nettoyage), accomplissait des livraisons et faisait de la manutention, contrôlait la fermeture des portes d'accès et l'extinction des lumières en fin de journée, vidait des caisses de déchets et triait différents matériaux (papier, carton, verre et incinérables), nettoyait les deux cabines de giclage ainsi que les filtres.”
Bei Teilzeitarbeit oder gleitender Arbeitszeit sind vom Arbeitnehmenden freiwillig angesammelte Plusstunden nicht automatisch als Überstunden zu qualifizieren. Entscheidend ist, ob die Parteien eine konkrete (vertragliche oder tatsächliche) Wochenarbeitszeit vereinbart haben; bei einer festen vereinbarten Arbeitszeit gelten darüber hinaus geleistete Stunden als Überstunden. Arbeiten, die auf einer variablen, nicht näher bestimmten Dauer beruhen und die gesetzliche Höchstarbeitszeit nach Art. 9 nicht überschreiten, lassen sich dagegen grundsätzlich nicht ohne Weiteres als Überstunden qualifizieren, da die Parteien keine genaue Dauer vereinbart haben. Der Arbeitnehmende trägt die Beweislast, dass er Überstunden geleistet hat und dass diese dem Arbeitgebenden angezeigt waren oder dieser davon Kenntnis haben musste (Art. 8 ZGB; vgl. u.a. BGE 129 III 171, Urteil 4A_611/2012).
“S'il peut paraître délicat de délimiter les heures supplémentaires du solde bénéficiaire dans le cadre d'un horaire flexible, il faut garder à l'esprit que les premières sont imposées par les besoins de l'entreprise ou les directives de l'employeur, tandis que le solde excédentaire est librement accumulé par la volonté du travailleur (arrêts du Tribunal fédéral 4A_227/2016 précité consid. 4.2; 4A_611/2012 précité consid. 3.2). 4.2.4 En cas de travail à temps partiel, il est parfois difficile de déterminer l'existence et la quotité d'heures supplémentaires. Tout dépend alors de savoir si le travailleur s'est engagé à travailler à temps partiel de manière régulière ou irrégulière. Dans le premier cas, c'est-à-dire lorsque l'employé fournit sa force de travail selon une durée stable par semaine, par mois ou par année, que l'horaire soit fixe ou variable, toute heure de travail qui excède la durée convenue constitue une heure supplémentaire, de la même manière qu'une activité à plein temps. En revanche, dans le second cas, c'est-à-dire lorsque l'employé travaille selon une durée variable, tant que le travailleur n'a pas dépassé la durée maximale de la semaine définie à l'art. 9 LTr, il n'est guère possible de constater l'existence d'heures supplémentaires, puisque les parties n'ont pas convenu d'une durée précise (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 132; Dunand, op. cit., n. 10 ad art. 321c CO). 4.2.5 En application de l'article 8 CC, il incombe au travailleur de prouver qu'il a effectué des heures supplémentaires et qu'elles ont été annoncées à l'employeur ou que celui-ci avait connaissance ou devait avoir connaissance de leur existence (ATF 129 III 171 consid. 2.4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2012 du 19 février 2013 consid. 2.2; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 135ss). 4.2.6 Pour déterminer ce que les parties voulaient, le juge doit rechercher, dans un premier temps, leur réelle et commune intention, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices (art. 18 al. 1 CO; ATF 132 III 268 consid. 2.3.2 p. 274 s., 626 consid. 3.1 p. 632; 131 III 606 consid. 4.1 p. 611). Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté - écrites ou orales -, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté réelle des parties, qu'il s'agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l'époque les conceptions des contractants eux-mêmes.”
“Invoquant une violation des règles relatives au fardeau de la preuve, l'appelante reproche au Tribunal de l'avoir condamnée à payer des heures supplémentaires à l'intimée. 5.1.1 A teneur de l'art. 321c CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l'usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d'exécuter ce travail supplémentaire, dans la mesure où il peut s'en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (al. 1). L'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant un salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective (al. 3). Les heures supplémentaires au sens de cette disposition correspondent aux heures de travail effectuées au-delà de l'horaire contractuel. Elles se distinguent du travail supplémentaire, à savoir le travail dont la durée excède le maximum légal, soit 45 ou 50 heures selon la catégorie de travailleurs concernée (cf. art. 9 LTr; arrêt du Tribunal fédéral 4A_28/2018 du 12 septembre 2018 consid. 5). L'art. 5 al. 1 du contrat-type de travail genevois du 30 mars 2004 pour les travailleurs de l'économie domestique à temps complet et à temps partiel (CTT-Edom, RSG J 1 50.03) dispose que la durée de la semaine de travail des travailleurs à temps complet est de 45 heures. Selon l'art. 7 al. 1 CTT-Edom, sont réputées heures supplémentaires les heures accomplies en sus du maximum quotidien ou hebdomadaire. 5.1.2 En application de l'art. 8 CC, il incombe au travailleur de prouver qu'il a effectué des heures supplémentaires et qu'elles ont été annoncées à l'employeur ou que celui-ci avait connaissance ou devait avoir connaissance de leur existence (ATF 129 III 171 consid. 2.4; Wyler, Droit du travail, 3e éd. 2014, p. 102). Le travailleur doit aussi démontrer que lesdites heures supplémentaires ont été soit ordonnées par l'employeur, soit qu'elles étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts légitimes de ce dernier (arrêts du Tribunal fédéral 4A_40/2008 du 19 août 2008 consid.”