Introduit par l’art. 2 ch. 4 de l’AF du 17 déc. 2004 portant approbation et mise en œuvre du prot. relatif à l’extension de l’ac. entre la Confédération suisse, d’une part, et la CE et ses États membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes aux nouveaux États membres de la CE et portant approbation de la révision des mesures d’accompagnement concernant la libre circulation des personnes, en vigueur depuis le 1eravr. 2006 (RO 2006 979;FF 2004 55236187). ↩
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art. 17 LSE oblige le loueur à fournir des renseignements à l'autorité de délivranÎ des autorisations et — dans les secteurs soumis à une convention collective de travail déclarée d'application générale — à l'organe paritaire compétent. Selon la volonté du législateur, cette obligation d'information sert au contrôle et doit contribuer à réduire le problème selon lequel les salariés prêtés ont des difficultés à obtenir le paiement de leur salaire ; de façon complémentaire, il convient de tenir compte de l'obligation de constituer une caution visée à l'art. 14 LSE.
“Arbeitnehmer nicht gegen Krankheit und Unfall versichert, ungerechtfertigte Lohnabzüge, ungerechtfertigte Konventionalstrafen, Verleih von Schwarzarbeit, Gerichtsstandsklauseln mit Gerichtsstand im Ausland). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte namentlich das Problem gemildert werden, dass verliehene Arbeitnehmer Mühe hatten, ihren Lohn ausbezahlt zu bekommen (vgl. Botschaft vom 27. November 1985 zu einem revidierten Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, BBl 1985 III 556, S. 567 ff.). Als zentrale Bestimmung zum Arbeitnehmerschutz gilt dementsprechend die Pflicht zur Hinterlegung einer substantiellen Kaution, welche der Absicherung der Lohnansprüche der verliehenen Arbeitskräfte bei Insolvenz dient (Art. 14 AVG; vgl. Urteil des BGer 2C_659/2020 vom 23. Dezember 2021 E. 6.3.2.4). Zusätzlich sind die Verleiher gegenüber der Bewilligungsbehörde und - in den Bereichen mit einem allgemein verbindlichen Gesamtarbeitsvertrag - gegenüber dem zuständigen paritätischen Organ auskunftspflichtig (Art. 17 AVG). Der für allgemeinverbindlich erklärte Gesamtarbeitsvertrag für den Personalverleih gilt schon ab einer jährlichen Lohnsumme von Fr.”
“Arbeitnehmer nicht gegen Krankheit und Unfall versichert, ungerechtfertigte Lohnabzüge, ungerechtfertigte Konventionalstrafen, Verleih von Schwarzarbeit, Gerichtsstandsklauseln mit Gerichtsstand im Ausland). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte namentlich das Problem gemildert werden, dass verliehene Arbeitnehmer Mühe hatten, ihren Lohn ausbezahlt zu bekommen (vgl. Botschaft vom 27. November 1985 zu einem revidierten Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, BBl 1985 III 556, S. 567 ff.). Als zentrale Bestimmung zum Arbeitnehmerschutz gilt dementsprechend die Pflicht zur Hinterlegung einer substantiellen Kaution, welche der Absicherung der Lohnansprüche der verliehenen Arbeitskräfte bei Insolvenz dient (Art. 14 AVG; vgl. Urteil des BGer 2C_659/2020 vom 23. Dezember 2021 E. 6.3.2.4). Zusätzlich sind die Verleiher gegenüber der Bewilligungsbehörde und - in den Bereichen mit einem allgemein verbindlichen Gesamtarbeitsvertrag - gegenüber dem zuständigen paritätischen Organ auskunftspflichtig (Art. 17 AVG). Der für allgemeinverbindlich erklärte Gesamtarbeitsvertrag für den Personalverleih gilt schon ab einer jährlichen Lohnsumme von Fr.”
Une demanÞ administrative de renseignements assortie d'un délai peut, en substanÎ, revêtir le caractère d'une décision attaquable. Selon la jurisprudenÎ citée, une lettre qui impose unilatéralement des obligations à la partie et modifie ainsi sa situation juridique (p. ex. obligation de produire des pièces, menaÎ de sanctions) constitue un acte ayant nécessairement un effet de création ou de modification juridique, contre lequel la partie concernée peut exercer un recours.
“L'Office cantonal lui impartissait un délai pour déposer une demande d'autorisation de pratiquer cette activité, son dossier et fournir une sûreté. Il lui signifiait aussi que, faute d'obtenir les renseignements exigés dans le délai fixé, il rendrait une décision pouvant être assortie de l'effet suspensif. Or, les juges précédents ne tirent aucune conséquence juridique de ces éléments. Pourtant, le constat que la recourante est un bailleur de services, assujetti à la LSE, implique une modification de sa situation juridique. En effet, par ce courrier, l'Office cantonal a enjoint à la recourante de respecter les obligations spécifiques que la LSE impose aux bailleurs de services (cf. ATF 148 II 426 consid. 5.2; 120 Ia 89 consid. 2c; arrêt 2C_356/2012 du 11 février 2013 consid. 3.3), parmi lesquelles l'obligation d'obtenir une autorisation de pratiquer la location de services (cf. art. 12 et 13 LSE), une astreinte à fournir des sûretés en garantie des prétentions de salaire découlant de son activité de location de services (cf. art. 14 LSE) et l'obligation de renseigner (cf. art. 17 LSE). Le courrier du 9 juin 2023 en cause constate non seulement que la recourante est un bailleur de services assujetti à la LSE, mais il va plus loin. En effet, en lui impartissant un délai, au-delà duquel sera rendue une décision pouvant être assortie de l'effet suspensif, l'Office cantonal impose à la recourante, de manière unilatérale et contraignante, de respecter les obligations susmentionnées, en particulier l'obligation de renseigner et de demander une autorisation de pratiquer la location de services, dont la violation peut faire l'objet de sanctions pénales (cf. art. 39 al. 1 let. a et al. 2 let. b LSE). Partant, le courrier du 9 juin 2023 excède le simple renseignement donné par le biais d'un courrier-type. Il instaure un rapport juridique obligatoire et contraignant entre l'autorité et la recourante et revêt donc, matériellement, un caractère décisionnel au sens défini par la jurisprudence fédérale de sorte que la recourante doit pouvoir recourir contre cet acte (cf. supra consid.”
Citation : LSE art. 17 n. 5 Une demanÞ de présentation de pièces dans le cadre d'un examen préliminaire peut être considérée comme un acte immédiatement attaquable lorsqu'elle impose au destinataire des obligations dont la violation peut être sanctionnée par la loi. Le fait qu'un recours contre une décision matérielle ultérieure soit possible n'exclut pas la possibilité de contester immédiatement l'acte exigeant la communication de pièces.
“Il importe peu que l'acte du 9 juin 2023 annonce qu'une décision ultérieure sera rendue, dont la nature n'est du reste pas précisée. Au vu de l'intitulé et du contenu de l'acte du 9 juin 2023 en cause, il y a lieu de retenir que cette décision future aura pour objet l'octroi ou le refus d'une autorisation de pratiquer la location de services. En effet, dans son courrier du 9 juin 2023, l'Office cantonal exigeait la production de documents visant à déterminer si la recourante remplissait les conditions de l'octroi d'une autorisation au sens de l'art. 13 LSE, notamment si elle était inscrite au registre du commerce (cf. art. 13 al. 1 let. a LSE), disposait d'un local approprié (cf. art. 13 al. 1 let. b LSE) et si la personne responsable de la société était en mesure d'assurer une location de services satisfaisant aux règles de la profession et jouissait d'une bonne réputation (cf. art. 13 al. 2 let. b et c LSE). A l'évidence, il ne s'agissait plus ici d'examiner la qualité de bailleur de services au sens de la LSE de la recourante (cf. également art. 17 al. 2 LSE). Par conséquent, le fait que la recourante puisse recourir contre cette décision ultérieure ne saurait la priver de la possibilité de contester l'acte du 9 juin 2023, qui lui impose de remplir des obligations dont elle conteste le bien-fondé et dont la violation pourrait, de par la loi (cf. art. 39 LSE), faire l'objet de sanctions pénales. De plus, si la recourante donnait suite aux injonctions de l'Office cantonal, en demandant l'octroi d'une autorisation de pratiquer la location de services, et qu'elle se voyait délivrer ladite autorisation, on voit mal qu'elle puisse recourir ensuite contre cette décision pour contester son assujettissement à la LSE.”
Un courrier émanant d'une autorité qui impose de manière contraignante des demandes de renseignements complémentaires en vertu de l'obligation de renseigner, fixe un délai et prévoit des sanctions juridiques subséquentes ou l'ouverture d'une décision, peut, sur le plan matériel, revêtir le caractère d'une décision et constituer dès lors un acte administratif susceptible de recours.
“L'Office cantonal lui impartissait un délai pour déposer une demande d'autorisation de pratiquer cette activité, son dossier et fournir une sûreté. Il lui signifiait aussi que, faute d'obtenir les renseignements exigés dans le délai fixé, il rendrait une décision pouvant être assortie de l'effet suspensif. Or, les juges précédents ne tirent aucune conséquence juridique de ces éléments. Pourtant, le constat que la recourante est un bailleur de services, assujetti à la LSE, implique une modification de sa situation juridique. En effet, par ce courrier, l'Office cantonal a enjoint à la recourante de respecter les obligations spécifiques que la LSE impose aux bailleurs de services (cf. ATF 148 II 426 consid. 5.2; 120 Ia 89 consid. 2c; arrêt 2C_356/2012 du 11 février 2013 consid. 3.3), parmi lesquelles l'obligation d'obtenir une autorisation de pratiquer la location de services (cf. art. 12 et 13 LSE), une astreinte à fournir des sûretés en garantie des prétentions de salaire découlant de son activité de location de services (cf. art. 14 LSE) et l'obligation de renseigner (cf. art. 17 LSE). Le courrier du 9 juin 2023 en cause constate non seulement que la recourante est un bailleur de services assujetti à la LSE, mais il va plus loin. En effet, en lui impartissant un délai, au-delà duquel sera rendue une décision pouvant être assortie de l'effet suspensif, l'Office cantonal impose à la recourante, de manière unilatérale et contraignante, de respecter les obligations susmentionnées, en particulier l'obligation de renseigner et de demander une autorisation de pratiquer la location de services, dont la violation peut faire l'objet de sanctions pénales (cf. art. 39 al. 1 let. a et al. 2 let. b LSE). Partant, le courrier du 9 juin 2023 excède le simple renseignement donné par le biais d'un courrier-type. Il instaure un rapport juridique obligatoire et contraignant entre l'autorité et la recourante et revêt donc, matériellement, un caractère décisionnel au sens défini par la jurisprudence fédérale de sorte que la recourante doit pouvoir recourir contre cet acte (cf. supra consid.”
LSE art. 17 ch. 3 L'obligation de fournir des renseignements sert à vérifier le respect du régime des autorisations et d'autres prescriptions légales imposées aux entreprises de location de services.
“). La location de services implique ainsi deux contrats: d'une part un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO entre le bailleur de services et le travailleur (cf. art. 19 LSE; ATF 145 III 63 consid. 2.2.1; ATF 119 V 357 consid. 2a) et, d'autre part, un contrat de location de services entre le bailleur et le locataire de services (cf. art. 22 LSE; ATF 137 V 114 consid. 4.2.1; ROMAIN FÉLIX, Location de services versus autres contrats de prestations: critères de distinction, Rémy Wyler [éd.], in Panorama III en droit du travail, 2017, p. 779 ss, 782; FABIAN LOOSER, Der Personalverleih, 2015, p. 116 n. 350, 118 n. 355). L'existence d'un contrat de travail est ainsi une condition préalable à toute situation de location de services au sens de la LSE. 5.2 La LSE impose des exigences spécifiques aux bailleurs de services. Elle les soumet à un régime d'autorisation obligatoire (art. 12 ss LSE), les astreint à fournir des sûretés (art. 14 LSE) et leur impose une obligation de renseigner (art. 17 LSE). La publication d'offres d'emploi (art. 18 LSE), la forme et le contenu du contrat de travail conclu entre le bailleur de services et le travailleur (art. 19 LSE), ainsi que ceux du contrat de location de services entre le bailleur et l'entreprise locataire (art. 22 LSE) sont en outre réglementés strictement (ATF 120 Ia 89 consid. 2c).”
En vertu du régime fédéral relatif à la location de services et à la mise à disposition de personnel, ce domaine est réglé de manière exhaustive; la jurisprudenÎ fédérale en a conclu que les cantons ne disposent d'aucune compétenÎ autonome pour réglementer les conditions de travail dans ce domaine. (Voir à cet égard la jurisprudenÎ citée et les développements relatifs à la LSE.)
“2 et 64bis de l'ancienne Constitution fédérale du 29 mai 1874, correspondant actuellement, respectivement, aux art. 95 al. 1, 110 al. 1 let. a et c, 122 al. 1 et 123 al. 1 Cst.). Cette loi a notamment pour but de régir la location de services et de protéger les travailleurs qui y recourent (art. 1 let. a et c LSE). A cette fin, elle réglemente la location de services de manière assez détaillée, lui consacrant onze articles spécifiques (cf. art. 12 à 22 LSE), sans compter les dispositions générales relatives aux autorités, aux voies de recours et aux dispositions pénales (cf. chap. 6 à 8 LSE). Cette réglementation, complétée par l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services (Ordonnance sur le service de l'emploi, OSE; RS 823.111), impose en particulier aux bailleurs de services un régime d'autorisation obligatoire (art. 12 ss LSE; 26 à 34a OSE), les astreint à fournir des sûretés (art. 14 LSE; 35 à 40 OSA) et les soumet à une obligation de renseigner (art. 17 LSE). Elle réglemente par ailleurs strictement la publication d'offres d'emploi (art. 18 LSE; 46 s. OSA), la forme et le contenu du contrat de travail conclu entre le bailleur de services et le travailleur (art. 19 s. LSE; 48 à 49 OSE), ainsi que le contrat de location de services entre le bailleur et l'entreprise locataire (art. 22 LSE). Dans un ATF 120 Ia 89, le Tribunal fédéral a estimé que la LSE réglait de manière exhaustive non seulement la police du commerce en matière de location de services (art. 95 al. 1 Cst.), mais aussi la protection des travailleurs dans les opérations de location de services (cf. art. 110 al. 1 let. a Cst.; arrêt précité consid. 2c et 2d). Il en a déduit qu'il ne subsistait dès lors plus aucune compétence cantonale pour régler les conditions de travail dans le domaine de la location de services, même s'il s'agissait d'assurer une meilleure protection des travailleurs intérimaires que ne le fait déjà le droit fédéral (cf. ATF 120 Ia 89 consid. 3d et 3e).”
“2 et 64bis de l'ancienne Constitution fédérale du 29 mai 1874, correspondant actuellement, respectivement, aux art. 95 al. 1, 110 al. 1 let. a et c, 122 al. 1 et 123 al. 1 Cst.). Cette loi a notamment pour but de régir la location de services et de protéger les travailleurs qui y recourent (art. 1 let. a et c LSE). A cette fin, elle réglemente la location de services de manière assez détaillée, lui consacrant onze articles spécifiques (cf. art. 12 à 22 LSE), sans compter les dispositions générales relatives aux autorités, aux voies de recours et aux dispositions pénales (cf. chap. 6 à 8 LSE). Cette réglementation, complétée par l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services (Ordonnance sur le service de l'emploi, OSE; RS 823.111), impose en particulier aux bailleurs de services un régime d'autorisation obligatoire (art. 12 ss LSE; 26 à 34a OSE), les astreint à fournir des sûretés (art. 14 LSE; 35 à 40 OSA) et les soumet à une obligation de renseigner (art. 17 LSE). Elle réglemente par ailleurs strictement la publication d'offres d'emploi (art. 18 LSE; 46 s. OSA), la forme et le contenu du contrat de travail conclu entre le bailleur de services et le travailleur (art. 19 s. LSE; 48 à 49 OSE), ainsi que le contrat de location de services entre le bailleur et l'entreprise locataire (art. 22 LSE). Dans un ATF 120 Ia 89, le Tribunal fédéral a estimé que la LSE réglait de manière exhaustive non seulement la police du commerce en matière de location de services (art. 95 al. 1 Cst.), mais aussi la protection des travailleurs dans les opérations de location de services (cf. art. 110 al. 1 let. a Cst.; arrêt précité consid. 2c et 2d). Il en a déduit qu'il ne subsistait dès lors plus aucune compétence cantonale pour régler les conditions de travail dans le domaine de la location de services, même s'il s'agissait d'assurer une meilleure protection des travailleurs intérimaires que ne le fait déjà le droit fédéral (cf. ATF 120 Ia 89 consid. 3d et 3e).”
art. 17 LSE fait partie du régime d'autorisations et de surveillanÎ des entreprises de location de services : il oblige ces entreprises à fournir des renseignements et des documents aux autorités et — dans les secteurs couverts par une convention collective de travail déclarée d'application générale — aux organes paritaires compétents (ou, à défaut, à la tripartite cantonale). Dans la jurisprudenÎ et la doctrine, cette obligation d'information est considérée, au regard d'autres instruments de surveillanÎ et de protection (p. ex. obligation d'autorisation, obligation de constituer une caution), comme un moyen de contrôler le respect des prescriptions du droit du travail et du droit des contrats et de protéger les travailleurs.
“La LSE impose des exigences spécifiques aux bailleurs de services. Elle les soumet à un régime d'autorisation obligatoire (art. 12 ss LSE), les astreint à fournir des sûretés (art. 14 LSE) et leur impose une obligation de renseigner (art. 17 LSE). La publication d'offres d'emploi (art. 18 LSE), la forme et le contenu du contrat de travail conclu entre le bailleur de services et le travailleur (art. 19 LSE), ainsi que ceux du contrat de location de services entre le bailleur et l'entreprise locataire (art. 22 LSE) sont en outre réglementés strictement (148 II 426 consid. 5.2).”
“319 ss de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220) entre le bailleur de services et le travailleur (art. 19 LSE ; ATF 145 III 63 consid. 2.2.1; 119 V 357 consid. 2a) et, d'autre part, un contrat de location de services entre le bailleur et le locataire de services (art. 22 LSE ; ATF 137 V 114 consid. 4.2.1 ; Romain FÉLIX, Location de services versus autres contrats de prestations : critères de distinction, in Rémy WYLER [éd.], Panorama III en droit du travail, 2017, p. 779 ss, p. 782 ; Fabian LOOSER, Der Personalverleih, thèse 2015, p. 116 n. 350, 118 n. 355). L'existence d'un contrat de travail est ainsi une condition préalable à toute situation de location de services au sens de la LSE. 9.2 La LSE impose des exigences spécifiques aux bailleurs de services. Elle les soumet à un régime d'autorisation obligatoire (art. 12 ss LSE), les astreint à fournir des sûretés (art. 14 LSE) et leur impose une obligation de renseigner (art. 17 LSE). La publication d'offres d'emploi (art. 18 LSE), la forme et le contenu du contrat de travail conclu entre le bailleur de services et le travailleur (art. 19 LSE), ainsi que ceux du contrat de location de services entre le bailleur et l'entreprise locataire (art. 22 LSE) sont en outre réglementés strictement (148 II 426 consid. 5.2). 9.3 Selon l’art. 12 al. 1 LSE, les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l’office cantonal du travail (al. 1), soit à Genève l'OCE (art. 2 de la loi sur le service de l’emploi et la location de services du 18 septembre 1992 - LSELS - J 2 05 et 1 du règlement d’exécution de la loi sur le service de l’emploi et la location de services du 14 décembre 1992 - RSELS - J 2 05.01). La définition de l’art. 12 al. 1 LSE est large afin d’éviter que la finalité de la loi ne soit détournée, la caractéristique principale de la location de services étant la cession à des fins lucratives, c’est-à-dire régulière et contre rémunération, de travailleurs à d’autres employeurs.”
“Arbeitnehmer nicht gegen Krankheit und Unfall versichert, ungerechtfertigte Lohnabzüge, ungerechtfertigte Konventionalstrafen, Verleih von Schwarzarbeit, Gerichtsstandsklauseln mit Gerichtsstand im Ausland). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte namentlich das Problem gemildert werden, dass verliehene Arbeitnehmer Mühe hatten, ihren Lohn ausbezahlt zu bekommen (vgl. Botschaft vom 27. November 1985 zu einem revidierten Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, BBl 1985 III 556, S. 567 ff.). Als zentrale Bestimmung zum Arbeitnehmerschutz gilt dementsprechend die Pflicht zur Hinterlegung einer substantiellen Kaution, welche der Absicherung der Lohnansprüche der verliehenen Arbeitskräfte bei Insolvenz dient (Art. 14 AVG; vgl. Urteil des BGer 2C_659/2020 vom 23. Dezember 2021 E. 6.3.2.4). Zusätzlich sind die Verleiher gegenüber der Bewilligungsbehörde und - in den Bereichen mit einem allgemein verbindlichen Gesamtarbeitsvertrag - gegenüber dem zuständigen paritätischen Organ auskunftspflichtig (Art. 17 AVG). Der für allgemeinverbindlich erklärte Gesamtarbeitsvertrag für den Personalverleih gilt schon ab einer jährlichen Lohnsumme von Fr.”