2. Sera puni d’une amende de 40 000 francs au maximum celui qui, intentionnellement,
3. Sera puni d’une amende de 20 000 francs au maximum celui qui, par négligence, aura enfreint l’al. 1 ou 2, let. b à f. Dans les cas de peu de gravité, la peine pourra être remise.
4. Est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque obtient une autorisation en donnant des indications inexactes ou fallacieuses ou en taisant des faits importants.2
5. Si des infractions sont commises dans la gestion d’entreprises ou d’autres établissements analogues, les art. 6 et 7 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif3sont applicables.
6. La poursuite pénale incombe aux cantons.
[RS 1 113;RO 1949 225, 1987 1665, 1988 332, 1990 1587art. 3 al. 2, 1991 362ch. II 111034ch. III, 1995 146, 1999 111122532262annexe ch. 1, 2000 1891ch. IV 2, 2002 685ch. I 1701ch. I 13988annexe ch. 3, 2003 4557annexe ch. II 2, 2004 1633ch. I 14655ch. I 1, 2005 5685annexe ch. 2, 2006 979art. 2 ch. 11931art. 18 ch. 12197annexe ch. 33459annexe ch. 14745annexe ch. 1, 2007 359annexe ch. 1.RO 2007 5437annexe ch. I]. Voir actuellement la LF du 16 déc. 2005 sur les étrangers (RS 142.20 ). ↩
Nouvelle teneur selon l’art. 333 du code pénal, dans la teneur de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1erjanv. 2007 (RO 2006 3459; FF 1999 1979). ↩
RS 313.0 ↩
6 commentaries
En cas de soupçon de mise à disposition illicite de personnel, les autorités cantonales peuvent exiger la production de documents et inviter à déposer une requête. Dans les cas reprochés, de telles mesures ont été assorties d'un renvoi aux sanctions éventuelles prévues par l'art. 39 LSE. Le fait que des rapports de travail soient à durée indéterminée n'exclut pas pour autant la qualification de mise à disposition de personnel.
“En effet, dans son courrier du 9 juin 2023, l'Office cantonal exigeait la production de documents visant à déterminer si la recourante remplissait les conditions de l'octroi d'une autorisation au sens de l'art. 13 LSE, notamment si elle était inscrite au registre du commerce (cf. art. 13 al. 1 let. a LSE), disposait d'un local approprié (cf. art. 13 al. 1 let. b LSE) et si la personne responsable de la société était en mesure d'assurer une location de services satisfaisant aux règles de la profession et jouissait d'une bonne réputation (cf. art. 13 al. 2 let. b et c LSE). A l'évidence, il ne s'agissait plus ici d'examiner la qualité de bailleur de services au sens de la LSE de la recourante (cf. également art. 17 al. 2 LSE). Par conséquent, le fait que la recourante puisse recourir contre cette décision ultérieure ne saurait la priver de la possibilité de contester l'acte du 9 juin 2023, qui lui impose de remplir des obligations dont elle conteste le bien-fondé et dont la violation pourrait, de par la loi (cf. art. 39 LSE), faire l'objet de sanctions pénales. De plus, si la recourante donnait suite aux injonctions de l'Office cantonal, en demandant l'octroi d'une autorisation de pratiquer la location de services, et qu'elle se voyait délivrer ladite autorisation, on voit mal qu'elle puisse recourir ensuite contre cette décision pour contester son assujettissement à la LSE.”
“10) Le 15 février 2022, l'OCE a informé A______ que, compte tenu des explications données et de l'avis du SECO, il considérait que l'activité de la société constituait de la location de services, raison pour laquelle il lui transmettait de la documentation à ce sujet et l’invitait à déposer une demande d’autorisation. 11) Le recours formé auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette communication a été déclaré irrecevable le 7 juin 2022, celle-ci ne constituant pas une décision attaquable au sens de l'art. 4 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 12) Par décision du 31 août 2022, l'OCE a prononcé l'assujettissement de A______ à la LSE dans le cadre de son activité de mise à disposition de personnel dans le domaine d’aide et d’assistance à domicile à pour les enfants et les adolescents et l'a enjointe, sous la menace de l’art. 292 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), à lui faire parvenir un dossier complet de demande d'autorisation dans le délai imparti ou de cesser toute activité, à défaut de quoi les peines prévues notamment à l’art. 39 LSE seraient prononcées. Il convenait de distinguer parmi les activités proposées par la société celles consistant en un service d’animation « clé en main » pour des anniversaires ou des ateliers particuliers, qui ne relevaient pas de la LSE, de celles consistant en la mise à disposition de travailleurs dans le cadre de ses services d’aide à domicile. Le fait que la société et ses collaborateurs étaient liés par un contrat de travail de durée indéterminée n’excluait pas l’existence de location de services. A______ mettait à disposition de ses clients du personnel pour réaliser un emploi domestique et, en contrepartie, le client lui versait un montant couvrant le salaire, les charges sociales et les frais de prestations de la société. Si cette dernière donnait les instructions nécessaires à l’exécution des tâches demandées par les clients, ceux-ci pouvait également donner des instructions particulières liées aux modalités du service. Le pouvoir d’instruction était ainsi partagé. Il apparaissait vraisemblable que les activités d’animation faisaient l’objet d’une rémunération forfaitaire, alors que la mise à disposition de travailleurs était rémunérée en fonction des heures de travail effectuées.”
RéférenÎ : LSE art. 39 ch. 5 Dans les décisions cantonales en cause, l'offiÎ compétent (OCE) a reproché, en cas d'activité transfrontalière, l'absenÎ d'une autorisation fédérale au titre de la LSE et a menacé d'appliquer les sanctions prévues à l'art. 39. Dans ces affaires, il a été exposé que les exploitants de plateformes qui conservent la plateforme et font exécuter des prestations par du personnel tiers peuvent être considérés comme soumis à l'obligation d'autorisation.
“D'une manière générale, la société peut créer des succursales ou des filiales en Suisse et à l'étranger, participer à d'autres entreprises, acquérir ou fonder des entreprises visant un but identique ou analogue, accorder des prêts ou des garanties à des associés ou à des tiers, faire, tant en Suisse qu'à l'étranger, toutes opérations financières, commerciales et autres et conclure tous contrats propres à développer son but ou s'y rapportant directement ou indirectement. 2) Par décision du 1er novembre 2022, le département de l’économie et de l’emploi, soit pour lui l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE), considérant que l’activité d’A______ entrait dans le champ d’application de la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services du 6 octobre 1989 (LSE - RS 823.11), a décidé de l’y assujettir. Dans la mesure où celle-ci n’était pas en possession de l’autorisation fédérale de pratiquer la location de services, en sus de l’autorisation cantonale, puisque ses activités étaient transfrontalières, la société Uber Portier B.V. (ci-après : Uber Portier) ayant son siège aux Pays-Bas, elle pratiquait illégalement cette activité. Il lui était donc fait interdiction d’exercer toute activité jusqu’à l’obtention de l’autorisation, à défaut de quoi l’OCE prononcerait à son encontre les peines prévues notamment à l’art. 39 LSE. La décision a été déclarée exécutoire nonobstant recours. Il n’était pas contesté en l’espèce qu’A______ et les livreurs soient liés par un contrat de travail de durée indéterminée, ce qui n’excluait pas l’existence de location de services. Il ressortait par ailleurs clairement des autres pièces transmises par cette société le 14 octobre 2022, notamment le « contrat de services technologiques » conclu le 8 avril 2022 entre Uber Portier et A______, qu’en substance celle-ci mettait à disposition d’Uber Portier, la cliente, du personnel pour réaliser des livraisons et recevait en contrepartie un montant selon l’art. 4 dudit contrat. Il ressortait de l’art. 5 du même contrat qu’Uber Portier restait seule propriétaire de la plateforme ainsi que des droits de propriété intellectuelle y associés et que la licence octroyée à A______ était non exclusive. Il était donc manifeste que l’application utilisée par ses livreurs était toujours gérée par Uber Portier, laquelle était gérante de cette plateforme et faisait recours aux livreurs d’A______, c’est-à-dire aux employés d’une société tierce.”
“D'une manière générale, la société peut créer des succursales ou des filiales en Suisse et à l'étranger, participer à d'autres entreprises, acquérir ou fonder des entreprises visant un but identique ou analogue, accorder des prêts ou des garanties à des associés ou à des tiers, faire, tant en Suisse qu'à l'étranger, toutes opérations financières, commerciales et autres et conclure tous contrats propres à développer son but ou s'y rapportant directement ou indirectement. 2) Par décision du 1er novembre 2022, le département de l’économie et de l’emploi, soit pour lui l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE), considérant que l’activité d’A______ entrait dans le champ d’application de la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services du 6 octobre 1989 (LSE - RS 823.11), a décidé de l’y assujettir. Dans la mesure où celle-ci n’était pas en possession de l’autorisation fédérale de pratiquer la location de services, en sus de l’autorisation cantonale, puisque ses activités étaient transfrontalières, la société B______ (ci-après : B______) ayant son siège C______, elle pratiquait illégalement cette activité. Il lui était donc fait interdiction d’exercer toute activité jusqu’à l’obtention de l’autorisation, à défaut de quoi l’OCE prononcerait à son encontre les peines prévues notamment à l’art. 39 LSE. La décision a été déclarée exécutoire nonobstant recours. Il n’était pas contesté en l’espèce qu’A______ et les livreurs soient liés par un contrat de travail de durée indéterminée, ce qui n’excluait pas l’existence de location de services. Il ressortait par ailleurs clairement des autres pièces transmises par cette société le 14 octobre 2022, notamment le « contrat de services technologiques » conclu le 8 avril 2022 entre B______ et A______, qu’en substance celle-ci mettait à disposition d’B______, la cliente, du personnel pour réaliser des livraisons et recevait en contrepartie un montant selon l’art. 4 dudit. Il ressortait de l’art. 5 du même contrat qu’B______ restait seule propriétaire de la plateforme ainsi que des droits de propriété intellectuelle y associés et que la licence octroyée à A______ était non exclusive. Il était donc manifeste que l’application utilisée par ses livreurs était toujours gérée par B______, laquelle était gérante de cette plateforme et faisait recours aux livreurs d’A______, c’est-à-dire aux employés d’une société tierce.”
“D'une manière générale, la société peut créer des succursales ou des filiales en Suisse et à l'étranger, participer à d'autres entreprises, acquérir ou fonder des entreprises visant un but identique ou analogue, accorder des prêts ou des garanties à des associés ou à des tiers, faire, tant en Suisse qu'à l'étranger, toutes opérations financières, commerciales et autres et conclure tous contrats propres à développer son but ou s'y rapportant directement ou indirectement. 2) Par décision du 1er novembre 2022, le département de l’économie et de l’emploi, soit pour lui l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE), considérant que l’activité d’A______ entrait dans le champ d’application de la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services du 6 octobre 1989 (LSE - RS 823.11), a décidé de l’y assujettir. Dans la mesure où celle-ci n’était pas en possession de l’autorisation fédérale de pratiquer la location de services, en sus de l’autorisation cantonale, puisque ses activités étaient transfrontalières, la société B______ (ci-après : B______) ayant son siège C______, elle pratiquait illégalement cette activité. Il lui était donc fait interdiction d’exercer toute activité jusqu’à l’obtention de l’autorisation, à défaut de quoi l’OCE prononcerait à son encontre les peines prévues notamment à l’art. 39 LSE. La décision a été déclarée exécutoire nonobstant recours. Il n’était pas contesté en l’espèce qu’A______ et les livreurs soient liés par un contrat de travail de durée indéterminée, ce qui n’excluait pas l’existence de location de services. Il ressortait par ailleurs clairement des autres pièces transmises par cette société le 14 octobre 2022, notamment le « contrat de services technologiques » conclu le 8 avril 2022 entre B______ et A______, qu’en substance celle-ci mettait à disposition d’B______, la cliente, du personnel pour réaliser des livraisons et recevait en contrepartie un montant selon l’art. 4 dudit. Il ressortait de l’art. 5 du même contrat qu’B______ restait seule propriétaire de la plateforme ainsi que des droits de propriété intellectuelle y associés et que la licence octroyée à A______ était non exclusive. Il était donc manifeste que l’application utilisée par ses livreurs était toujours gérée par B______, laquelle était gérante de cette plateforme et faisait recours aux livreurs d’A______, c’est-à-dire aux employés d’une société tierce.”
Lors de l'examen de l'art. 39 LSE, le Ministère public est tenu d'examiner de manière approfondie la question du dol et de la culpabilité. Cela comprend notamment : - s'il existait une intention de tromperie ou de frauÞ salariale (p. ex. par des contrats erronés ou des fiches de paie falsifiées) ; - les motifs de l'établissement de fiches de paie différentes ; - la délimitation entre rapports de prêt et de location de personnel ; - ainsi que la question de savoir si des garanties auraient dû être fournies et si les cotisations sociales ont été versées.
“En outre, le Ministère public n'avait pas instruit l'infraction d'escroquerie, soit de savoir si C______ avait eu l'intention d'honorer le salaire mensuel prévu contractuellement et si l'astuce - consistant à remettre aux autorités de séjour un "contrat de travail erroné" ou à lui montrer des fiches de salaire d'autres employés de CHF 5'000.- par mois, lui faisant ainsi miroiter une rémunération substantielle - était réalisée; si D______ Sàrl avait, dès le début, l'intention et la capacité de le rémunérer correctement pour son activité de chauffeur. Les agissements dénoncés l'avaient conduit à conclure des contrats de travail et effectuer un grand nombre de courses alors que les sociétés savaient qu'il percevrait une rémunération minime, voire sans protection sociale. Pour ce qui était de l'usure, son revenu était extrêmement limité au vu des faibles gains engendrés et de la facturation mensuelle des montants élevés pour la location de véhicule de service. La question de son inexpérience n'avait pas été examinée, ni celle de la disproportion évidente entre la prestation effectuée et les revenus perçus. Les motifs pour lesquels D______ Sàrl avait établi deux versions des fiches de salaire, n'avaient pas non plus été analysés. Au surplus, les sociétés avaient violé l'art. 39 LSE, ce qui n'était pas sans conséquence pour lui car si elles avaient obtenu l'autorisation dont il était question, elles auraient dû fournir des sûretés en garantie des prestations de salaire découlant de leur activité de location de services (art. 14 LSE) et le versement de ces sûretés aurait permis de garantir le paiement de ses prétentions salariales dans le cas de la faillite. Or, il se trouvait démuni face à la liquidation de D______ Sàrl. Enfin, lorsqu'elle avait recouru aux services des bailleurs de services C______ et D______ Sàrl, alors qu'elle savait que ces dernières ne possédaient pas les autorisations nécessaires, E______ avait contrevenu à l'art. 39 al. 2 let. a LSE. Dans la mesure où elle avait versé des montants, en guise de salaire, aux société bailleresses, le Ministère public devait examiner si elle devait s'acquitter des cotisations sociales et si une culpabilité pour violation de la LAVS, LAA, LPP, LAI et LACI pouvait être reconnue à son encontre. b. Dans ses observations, le Ministère public conclut au rejet du recours.”
Citation: LSE art. 39 ch. 3 Les développements cités émanent du Ministère public et constituent des constatations d'enquête et de fait ainsi que leur appréciation. Ils ne constituent pas une décision d'une instanÎ supérieure et n'ont donc pas l'autorité contraignante d'une décision juridictionnelle.
“En outre, le Ministère public n'avait pas instruit l'infraction d'escroquerie, soit de savoir si C______ avait eu l'intention d'honorer le salaire mensuel prévu contractuellement et si l'astuce - consistant à remettre aux autorités de séjour un "contrat de travail erroné" ou à lui montrer des fiches de salaire d'autres employés de CHF 5'000.- par mois, lui faisant ainsi miroiter une rémunération substantielle - était réalisée; si D______ Sàrl avait, dès le début, l'intention et la capacité de le rémunérer correctement pour son activité de chauffeur. Les agissements dénoncés l'avaient conduit à conclure des contrats de travail et effectuer un grand nombre de courses alors que les sociétés savaient qu'il percevrait une rémunération minime, voire sans protection sociale. Pour ce qui était de l'usure, son revenu était extrêmement limité au vu des faibles gains engendrés et de la facturation mensuelle des montants élevés pour la location de véhicule de service. La question de son inexpérience n'avait pas été examinée, ni celle de la disproportion évidente entre la prestation effectuée et les revenus perçus. Les motifs pour lesquels D______ Sàrl avait établi deux versions des fiches de salaire, n'avaient pas non plus été analysés. Au surplus, les sociétés avaient violé l'art. 39 LSE, ce qui n'était pas sans conséquence pour lui car si elles avaient obtenu l'autorisation dont il était question, elles auraient dû fournir des sûretés en garantie des prestations de salaire découlant de leur activité de location de services (art. 14 LSE) et le versement de ces sûretés aurait permis de garantir le paiement de ses prétentions salariales dans le cas de la faillite. Or, il se trouvait démuni face à la liquidation de D______ Sàrl. Enfin, lorsqu'elle avait recouru aux services des bailleurs de services C______ et D______ Sàrl, alors qu'elle savait que ces dernières ne possédaient pas les autorisations nécessaires, E______ avait contrevenu à l'art. 39 al. 2 let. a LSE. Dans la mesure où elle avait versé des montants, en guise de salaire, aux société bailleresses, le Ministère public devait examiner si elle devait s'acquitter des cotisations sociales et si une culpabilité pour violation de la LAVS, LAA, LPP, LAI et LACI pouvait être reconnue à son encontre. b. Dans ses observations, le Ministère public conclut au rejet du recours.”
La jurisprudenÎ citée dans les sources constate que le non-respect des obligations imposées par la LSE est sanctionné pénalement.
“Mio. und schreibt unter anderem Mindestlöhne, aber auch spezielle Kündigungsfristen vor. Des Weiteren gelten für die Publikation von Arbeitsangeboten (Art. 18 AVG) und für die Form und den Inhalt des Arbeitsvertrags zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer sowie des Verleihvertrags zwischen dem Verleiher und dem Einsatzbetrieb strenge Vorschriften. Die Missachtung der vom AVG auferlegten Pflichten ist nach Art. 39 AVG strafbewehrt (vgl. BGE 148 II 426 E. 5.2; BGE 120 Ia 89 E. 2c; Looser, a.a.O., Rz. 119).”
RéférenÎ : LSE art. 39 ch. 1 L'absenÎ de dol fait que les éléments constitutifs de l'art. 39 ne sont pas réalisés ; dans l'affaire jugée, les conditions de l'art. 39 n'ont donc pas été remplies. Parallèlement, la décision a examiné la compétenÎ des autorités cantonales chargées des poursuites pénales.
“D'ailleurs, il n'allègue nullement ne jamais avoir travaillé auparavant. En conséquence, en l'absence manifeste de la condition d'inexpérience ou de toute autre "faiblesse", l'infraction d'usure n'est pas réalisée. Enfin, il ressort de l'échange entretenu avec son homologue vaudois qu'a priori, le Ministère public de Genève est compétent pour l'ensemble des infractions dénoncées au regard des art. 33 et 34 CPP, y compris celles en lien avec la LSE. À cet égard, l'organe compétent du canton de Vaud, siège des sociétés à l'époque, n'a constaté, à l'égard des mises en cause, une obligation de solliciter une autorisation de pratiquer la location de services, qui eût, dans l'affirmative impliqué de fournir des sûretés au sens de l'art. 14 LSE, que le 14 mars 2018. Auparavant, soit à l'époque des faits, et en l'absence de clarification sur leur statut de bailleur de services ou non, il n'apparaît pas que les mises en cause aient intentionnellement pratiqué leur activité sans solliciter l'autorisation nécessaire. Dès lors, en l'absence d'intention, l'art. 39 LSE n'est pas réalisée. Partant, ce grief sera également rejeté. 5. Justifiée, l'ordonnance querellée sera donc confirmée. 6. Le recourant, qui succombe, supportera les frais envers l'État, qui seront fixés en totalité à CHF 1'000.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP ; E 4 10.03). * * * * * PAR CES MOTIFS, LA COUR : Rejette le recours dans la mesure de sa recevabilité. Condamne A______ aux frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 1'000.-. Dit que ce montant sera prélevé sur les sûretés versées. Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, au recourant, soit pour lui son conseil, et au Ministère public. Siégeant : Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Monsieur Julien CASEYS, greffier. Le greffier : Julien CASEYS La présidente : Corinne CHAPPUIS BUGNON Voie de recours : Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art.”
“D'ailleurs, il n'allègue nullement ne jamais avoir travaillé auparavant. En conséquence, en l'absence manifeste de la condition d'inexpérience ou de toute autre "faiblesse", l'infraction d'usure n'est pas réalisée. Enfin, il ressort de l'échange entretenu avec son homologue vaudois qu'a priori, le Ministère public de Genève est compétent pour l'ensemble des infractions dénoncées au regard des art. 33 et 34 CPP, y compris celles en lien avec la LSE. À cet égard, l'organe compétent du canton de Vaud, siège des sociétés à l'époque, n'a constaté, à l'égard des mises en cause, une obligation de solliciter une autorisation de pratiquer la location de services, qui eût, dans l'affirmative impliqué de fournir des sûretés au sens de l'art. 14 LSE, que le 14 mars 2018. Auparavant, soit à l'époque des faits, et en l'absence de clarification sur leur statut de bailleur de services ou non, il n'apparaît pas que les mises en cause aient intentionnellement pratiqué leur activité sans solliciter l'autorisation nécessaire. Dès lors, en l'absence d'intention, l'art. 39 LSE n'est pas réalisée. Partant, ce grief sera également rejeté. 5. Justifiée, l'ordonnance querellée sera donc confirmée. 6. Le recourant, qui succombe, supportera les frais envers l'État, qui seront fixés en totalité à CHF 1'000.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP ; E 4 10.03). * * * * * PAR CES MOTIFS, LA COUR : Rejette le recours dans la mesure de sa recevabilité. Condamne A______ aux frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 1'000.-. Dit que ce montant sera prélevé sur les sûretés versées. Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, au recourant, soit pour lui son conseil, et au Ministère public. Siégeant : Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Monsieur Julien CASEYS, greffier. Le greffier : Julien CASEYS La présidente : Corinne CHAPPUIS BUGNON Voie de recours : Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art.”