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Vom Sekretariat akzeptierte Regelungen in einer einvernehmlichen Regelung binden die Wettbewerbskommission nicht. Gemäss Art. 29 KG bedarf die einvernehmliche Regelung der ausdrücklichen Genehmigung der Kommission; daher entfaltet der vom Sekretariat vorgesehene Sanktionsrahmen keine verbindliche Wirkung gegenüber der Wettbewerbskommission.
“Eine Einschränkung der Vornahme einer solchen Anpassung ergibt sich auch nicht durch die Festlegung des vom Sekretariat zu beantragenden Sanktionsrahmens in einer einvernehmlichen Regelung. Die vom Sekretariat akzeptierten Regelungen einer einvernehmlichen Regelung sind für die Wettbewerbskommission nicht verbindlich, sondern bedürfen vielmehr gemäss Art. 29 KG deren ausdrücklicher Genehmigung. Mithin kommt schon dem vom Sekretariat vorgesehenen Sanktionsrahmen keine verbindliche Wirkung zu Lasten der Wettbewerbskommission für die angefochtene Verfügung als Sanktionsverfügung zu, weshalb sich daraus auch keine Bindungswirkung im Hinblick auf eine zukünftige Anpassung der Bemessungsgrundsätze durch die Wettbewerbskommission ergeben kann.”
Einvernehmliche Regelungen nach Art. 29 KG werden in der Praxis als Instrument zur Sanktionierung oder Milderung wettbewerbswidrigen Verhaltens, namentlich auch bei Submissionsabsprachen, eingesetzt. Sie können mit mehreren Untersuchungsadressaten abgeschlossen werden; es kommt jedoch nicht in jedem Fall mit allen Beteiligten zu einer Einigung.
“Das Sekretariat führte in seinem Eröffnungsschreiben an die Untersuchungsadressaten vom selben Tag aus, es habe Hinweise erhalten, dass diese ihre Angebote bei öffentlichen Ausschreibungen in den Jahren 2012, 2013 und 2014 im Kanton Tessin abgestimmt hätten. D. Am 29. März 2019 reichte die AMAG eine Selbstanzeige ein. E. Am 9. Dezember 2019 dehnte das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Vorinstanz die Untersuchung in zeitlicher Hinsicht auf den Zeitraum 2006 bis 2018 und in persönlicher Hinsicht auf die folgenden drei weiteren Händler von Fahrzeugen der Marken des Volkswagen-Konzerns aus: - Autoronchetti GmbH (nachfolgend: Autoronchetti), - Garage 3 Valli AG (nachfolgend: Garage 3 Valli), und - Garage Weber-Monaco AG (nachfolgend: Garage Weber-Monaco). In sachlicher Hinsicht präzisierte das Sekretariat den Untersuchungsgegenstand dahingehend, dass dieser auch den Austausch von Kaufs- und Verkaufskonditionen und die territoriale Marktaufteilung im Kanton Tessin für Verkäufe an private und staatliche Kunden umfasse. F. Das Sekretariat schloss in den Monaten Juni, Juli und August 2021 mit fünf Untersuchungsadressaten einvernehmliche Regelungen (nachfolgend: EVR) im Sinne von Art. 29 KG ab. Eine EVR mit der Beschwerdeführerin kam nicht zustande. G. Am 9. Dezember 2021 stellte das Sekretariat den Untersuchungsadressaten seinen Verfügungsantrag zur Stellungnahme zu. Dieser sah die Belastung der Beschwerdeführerin mit einem Betrag von Fr. (...) vor. H. Am 24. Februar 2022 nahm die Beschwerdeführerin zum Verfügungsantrag des Sekretariats Stellung. Sie anerkannte den im Verfügungsantrag dargestellten Sachverhalt, stellte jedoch den Antrag, es sei die Höhe des Sanktionsbetrags und der Verfahrenskosten im Rahmen einer sog. Inability-to-Pay-Prüfung (nachfolgend: ITP-Prüfung) auf ihre finanzielle Tragbarkeit zu überprüfen (act. XIX.98). I. Am 25. April 2022 hörte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin an. Diese wurde dabei durch A._______, Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer, E._______, Konsulent, sowie ihre Rechtsvertreterin vertreten (act. XX.38). J. Am 23. Mai 2022 erliess die Vorinstanz im Verfahren Nr. 22-0489 (Concessionari Volkswagen) gegen sieben Untersuchungsadressaten eine Verfügung mit folgendem Dispositiv: "Sulla base della fattispecie e delle considerazioni precedenti, la COMCO decide (art.”
“Die Wettbewerbsbehörden erheben aufgrund bestimmter Indizien oder Anzeigen verschiedene Daten von Marktteilnehmern, um zu beurteilen, ob durch deren Verhalten in Form von Kartellen oder anderen Wettbewerbsbeschränkungen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen vorliegen (Art. 1 KG). Trifft dies zu, so steht den Wettbewerbsbehörden ein ganzes Bündel von Massnahmen als Rechtsfolge zur Verfügung: u.a. Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG, eine einvernehmliche Regelung (Art. 29 KG), die Art. 50 KG unterliegen kann, oder verschiedene Massnahmen nach Art. 30 KG (vgl. Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 10.2), welche ebenfalls Art. 50 KG unterliegen können. Mit der vorliegenden strittigen Datenbekanntgabe soll dem Kanton Aargau die Möglichkeit eingeräumt werden, die Folgen von Submissionsabsprachen, welche ihn betreffen, zu mildern und zu sanktionieren oder den Folgen mit anderen Massnahmen zu begegnen. Der Zweck der Datenbekanntgabe dient somit ebenfalls einer "Sanktionierung" wettbewerbswidrigen Verhaltens. Insofern kann davon keine Rede sein, die Daten des Kartellverwaltungsverfahrens in Sachen Submissionsabsprachen im Kanton Aargau würden - entgegen dem Grundsatz von Art. 4 Abs. 3 DSG - zu einem Zweck verwendet, welcher mit dem Zweck der ursprünglichen Datenerhebung nicht vereinbar wäre (siehe zu einem Beispiel in Bezug auf die Anwesenheitsberechtigung Urteil 2A.424/2000 vom 13. Februar 2001 E. 2d). Die Datenbekanntgabe ist zudem verhältnismässig, was - wie bereits erwähnt - durch den Begriff der Unentbehrlichkeit vorgegeben wird.”
Das Sekretariat ist nicht verpflichtet, den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung vorzuschlagen; darüber entscheidet es im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen. Daraus folgt, dass die Beteiligten keinen Anspruch darauf haben, dass ihnen das Sekretariat eine EVR unterbreitet.
“Rechtsgrundlage für den Abschluss einer EVR bildet Art. 29 KG. Diese Bestimmung lautet wie folgt: "Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen. (Art. 29 Abs. 1 KG) Die einvernehmliche Regelung wird schriftlich abgefasst und bedarf der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission." (Art. 29 Abs. 2 KG) Der Wortlaut der Bestimmung stellt klar, dass das Sekretariat ein - pflichtgemäss auszuübendes (vgl. E. 7.5.4) - Ermessen hat, ob es einem Beteiligten den Abschluss einer EVR vorschlägt (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff. [nachfolgend: Botschaft KG 1995, 604], BGE 145 II 259 E. 2.5.1; Carla Beuret, Die einvernehmliche Regelung im Kartellrecht, Jusletter vom 27. März 2017, Rz. 72; Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 29 N. 86c). Die Beteiligten haben folglich keinen Anspruch darauf, dass ihnen das Sekretariat eine EVR unterbreitet (vgl. Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 6.2, Buchpreisbindung).”
Nach den zitierten Entscheiden kann eine einvernehmliche Regelung bzw. die damit verbundene Datenbekanntgabe dem betroffenen Kanton die Möglichkeit bieten, die Folgen von Submissionsabsprachen zu mildern oder als Instrument zur Sanktionierung wettbewerbswidrigen Verhaltens zu nutzen. Soweit dies dem Zweck der ursprünglichen Datenerhebung entspricht, wird die Datenbekanntgabe in den Entscheiden zudem als mit dem Verhältnismässigkeitsgebot (insbesondere dem Erfordernis der Unentbehrlichkeit) vereinbar angesehen.
“Die Wettbewerbsbehörden erheben aufgrund bestimmter Indizien oder Anzeigen verschiedene Daten von Marktteilnehmern, um zu beurteilen, ob durch deren Verhalten in Form von Kartellen oder anderen Wettbewerbsbeschränkungen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen vorliegen (Art. 1 KG). Trifft dies zu, so steht den Wettbewerbsbehörden ein ganzes Bündel von Massnahmen als Rechtsfolge zur Verfügung: u.a. Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG, eine einvernehmliche Regelung (Art. 29 KG), die Art. 50 KG unterliegen kann, oder verschiedene Massnahmen nach Art. 30 KG (vgl. Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 10.2), welche ebenfalls Art. 50 KG unterliegen können. Mit der vorliegenden strittigen Datenbekanntgabe soll dem Kanton Aargau die Möglichkeit eingeräumt werden, die Folgen von Submissionsabsprachen, welche ihn betreffen, zu mildern oder ihnen mit anderen Massnahmen zu begegnen. Der Zweck der Datenbekanntgabe dient somit ebenfalls einer "Sanktionierung" wettbewerbswidrigen Verhaltens. Insofern kann davon keine Rede sein, die Daten des Kartellverwaltungsverfahrens in Sachen Submissionsabsprachen im Kanton Aargau wu?rden - entgegen dem Grundsatz von Art. 4 Abs. 3 DSG - zu einem Zweck verwendet, welcher mit dem Zweck der BGE 147 II 227 S. 244 ursprünglichen Datenerhebung nicht vereinbar wa?re (siehe zu einem Beispiel in Bezug auf die Anwesenheitsberechtigung Urteil 2A.424/ 2000 vom 13. Februar 2001 E. 2d). Die Datenbekanntgabe ist zudem verhältnismässig, was - wie bereits erwähnt - durch den Begriff der Unentbehrlichkeit vorgegeben wird.”
“Die Wettbewerbsbehörden erheben aufgrund bestimmter Indizien oder Anzeigen verschiedene Daten von Marktteilnehmern, um zu beurteilen, ob durch deren Verhalten in Form von Kartellen oder anderen Wettbewerbsbeschränkungen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen vorliegen (Art. 1 KG). Trifft dies zu, so steht den Wettbewerbsbehörden ein ganzes Bündel von Massnahmen als Rechtsfolge zur Verfügung: u.a. Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG, eine einvernehmliche Regelung (Art. 29 KG), die Art. 50 KG unterliegen kann, oder verschiedene Massnahmen nach Art. 30 KG (vgl. Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 10.2), welche ebenfalls Art. 50 KG unterliegen können. Mit der vorliegenden strittigen Datenbekanntgabe soll dem Kanton Aargau die Möglichkeit eingeräumt werden, die Folgen von Submissionsabsprachen, welche ihn betreffen, zu mildern und zu sanktionieren oder den Folgen mit anderen Massnahmen zu begegnen. Der Zweck der Datenbekanntgabe dient somit ebenfalls einer "Sanktionierung" wettbewerbswidrigen Verhaltens. Insofern kann davon keine Rede sein, die Daten des Kartellverwaltungsverfahrens in Sachen Submissionsabsprachen im Kanton Aargau würden - entgegen dem Grundsatz von Art. 4 Abs. 3 DSG - zu einem Zweck verwendet, welcher mit dem Zweck der ursprünglichen Datenerhebung nicht vereinbar wäre (siehe zu einem Beispiel in Bezug auf die Anwesenheitsberechtigung Urteil 2A.424/2000 vom 13. Februar 2001 E. 2d). Die Datenbekanntgabe ist zudem verhältnismässig, was - wie bereits erwähnt - durch den Begriff der Unentbehrlichkeit vorgegeben wird.”
Die vom Sekretariat akzeptierten Regelungen bzw. der vom Sekretariat vorgeschlagene Sanktionsrahmen sind für die Wettbewerbskommission nicht verbindlich. Sie bedürfen gemäss Art. 29 KG der ausdrücklichen Genehmigung durch die Wettbewerbskommission.
“Eine Einschränkung der Vornahme einer solchen Anpassung ergibt sich auch nicht durch die Festlegung des vom Sekretariat zu beantragenden Sanktionsrahmens in einer einvernehmlichen Regelung. Die vom Sekretariat akzeptierten Regelungen einer einvernehmlichen Regelung sind für die Wettbewerbskommission nicht verbindlich, sondern bedürfen vielmehr gemäss Art. 29 KG deren ausdrücklicher Genehmigung. Mithin kommt schon dem vom Sekretariat vorgesehenen Sanktionsrahmen keine verbindliche Wirkung zu Lasten der Wettbewerbskommission für die angefochtene Verfügung als Sanktionsverfügung zu, weshalb sich daraus auch keine Bindungswirkung im Hinblick auf eine zukünftige Anpassung der Bemessungsgrundsätze durch die Wettbewerbskommission ergeben kann.”
“Eine Einschränkung der Vornahme einer solchen Anpassung ergibt sich auch nicht durch die Festlegung des vom Sekretariat zu beantragenden Sanktionsrahmens in einer einvernehmlichen Regelung. Die vom Sekretariat akzeptierten Regelungen einer einvernehmlichen Regelung sind für die Wettbewerbskommission nicht verbindlich, sondern bedürfen vielmehr gemäss Art. 29 KG deren ausdrücklicher Genehmigung. Mithin kommt schon dem vom Sekretariat vorgesehenen Sanktionsrahmen keine verbindliche Wirkung zu Lasten der Wettbewerbskommission für die angefochtene Verfügung als Sanktionsverfügung zu, weshalb sich daraus auch keine Bindungswirkung im Hinblick auf eine zukünftige Anpassung der Bemessungsgrundsätze durch die Wettbewerbskommission ergeben kann.”
In der Praxis wurden EVR auch nach Selbstanzeigen mehrerer Beteiligter abgeschlossen.
“Das Sekretariat führte in seinem Eröffnungsschreiben an die Untersuchungsadressaten vom selben Tag aus, es habe Hinweise erhalten, dass diese ihre Angebote bei öffentlichen Ausschreibungen in den Jahren 2012, 2013 und 2014 im Kanton Tessin abgestimmt hätten. D. Am 29. März 2019 reichte die AMAG eine Selbstanzeige ein. E. Am 9. Dezember 2019 dehnte das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Vorinstanz die Untersuchung in zeitlicher Hinsicht auf den Zeitraum 2006 bis 2018 und in persönlicher Hinsicht auf die folgenden drei weiteren Händler von Fahrzeugen der Marken des Volkswagen-Konzerns aus: - Autoronchetti GmbH (nachfolgend: Autoronchetti), - Garage 3 Valli AG (nachfolgend: Garage 3 Valli), und - Garage Weber-Monaco AG (nachfolgend: Garage Weber-Monaco). In sachlicher Hinsicht präzisierte das Sekretariat den Untersuchungsgegenstand dahingehend, dass dieser auch den Austausch von Kaufs- und Verkaufskonditionen und die territoriale Marktaufteilung im Kanton Tessin für Verkäufe an private und staatliche Kunden umfasse. F. Das Sekretariat schloss in den Monaten Juni, Juli und August 2021 mit fünf Untersuchungsadressaten einvernehmliche Regelungen (nachfolgend: EVR) im Sinne von Art. 29 KG ab. Eine EVR mit der Beschwerdeführerin kam nicht zustande. G. Am 9. Dezember 2021 stellte das Sekretariat den Untersuchungsadressaten seinen Verfügungsantrag zur Stellungnahme zu. Dieser sah die Belastung der Beschwerdeführerin mit einem Betrag von Fr. (...) vor. H. Am 24. Februar 2022 nahm die Beschwerdeführerin zum Verfügungsantrag des Sekretariats Stellung. Sie anerkannte den im Verfügungsantrag dargestellten Sachverhalt, stellte jedoch den Antrag, es sei die Höhe des Sanktionsbetrags und der Verfahrenskosten im Rahmen einer sog. Inability-to-Pay-Prüfung (nachfolgend: ITP-Prüfung) auf ihre finanzielle Tragbarkeit zu überprüfen (act. XIX.98). I. Am 25. April 2022 hörte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin an. Diese wurde dabei durch A._______, Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer, E._______, Konsulent, sowie ihre Rechtsvertreterin vertreten (act. XX.38). J. Am 23. Mai 2022 erliess die Vorinstanz im Verfahren Nr. 22-0489 (Concessionari Volkswagen) gegen sieben Untersuchungsadressaten eine Verfügung mit folgendem Dispositiv: "Sulla base della fattispecie e delle considerazioni precedenti, la COMCO decide (art.”
Art. 29 Abs. 2 KG ermöglicht die schriftliche einvernehmliche Regelung mit Genehmigung der Wettbewerbskommission. In der Praxis wurden derartige einvernehmliche Regelungen vom Sekretariat der Wettbewerbskommission genehmigt; als Beispiel nennt die Rechtssache die zwischen dem Sekretariat und den Unternehmen Roto Frank AG, Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG sowie Siegenia‑Aubi AG abgeschlossenen und genehmigten Regelungen.
Das Sekretariat übt hinsichtlich des Vorschlags einer einvernehmlichen Regelung ein pflichtgemässes Ermessen aus. Den Beteiligten steht daher kein Anspruch darauf zu, dass ihnen das Sekretariat den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung vorschlägt.
“Rechtsgrundlage für den Abschluss einer EVR bildet Art. 29 KG. Diese Bestimmung lautet wie folgt: "Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen. (Art. 29 Abs. 1 KG) Die einvernehmliche Regelung wird schriftlich abgefasst und bedarf der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission." (Art. 29 Abs. 2 KG) Der Wortlaut der Bestimmung stellt klar, dass das Sekretariat ein - pflichtgemäss auszuübendes (vgl. E. 7.5.4) - Ermessen hat, ob es einem Beteiligten den Abschluss einer EVR vorschlägt (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff. [nachfolgend: Botschaft KG 1995, 604], BGE 145 II 259 E. 2.5.1; Carla Beuret, Die einvernehmliche Regelung im Kartellrecht, Jusletter vom 27. März 2017, Rz. 72; Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 29 N. 86c). Die Beteiligten haben folglich keinen Anspruch darauf, dass ihnen das Sekretariat eine EVR unterbreitet (vgl. Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 6.2, Buchpreisbindung).”
“Rechtsgrundlage für den Abschluss einer EVR bildet Art. 29 KG. Diese Bestimmung lautet wie folgt: "Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen. (Art. 29 Abs. 1 KG) Die einvernehmliche Regelung wird schriftlich abgefasst und bedarf der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission." (Art. 29 Abs. 2 KG) Der Wortlaut der Bestimmung stellt klar, dass das Sekretariat ein - pflichtgemäss auszuübendes (vgl. E. 7.5.4) - Ermessen hat, ob es einem Beteiligten den Abschluss einer EVR vorschlägt (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff. [nachfolgend: Botschaft KG 1995, 604], BGE 145 II 259 E. 2.5.1; Carla Beuret, Die einvernehmliche Regelung im Kartellrecht, Jusletter vom 27. März 2017, Rz. 72; Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 29 N. 86c). Die Beteiligten haben folglich keinen Anspruch darauf, dass ihnen das Sekretariat eine EVR unterbreitet (vgl. Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 6.2, Buchpreisbindung).”
Das Bundesverwaltungsgericht hat festgestellt, dass die zwischen dem Sekretariat der Wettbewerbskommission und den Untersuchungsadressaten abgeschlossenen einvernehmlichen Regelungen als Genehmigungen im Sinne von Art. 29 Abs. 2 KG gelten.
“Die zwischen dem Sekretariat der Wettbewerbskommission und den Untersuchungsadressaten Roto Frank AG, Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG und Siegenia-Aubi AG abgeschlossenen einvernehmlichen Regelungen werden genehmigt im Sinne von Art. 29 Abs. 2 KG.”