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Eine separate Feststellung der marktbeherrschenden Stellung kann erforderlich sein. Das Bundesverwaltungsgericht hat ausgeführt, dass eine solche Feststellung im Beschwerdeverfahren nötig sein kann, weil das Gericht missbräuchliches Verhalten verneinen, die Marktbeherrschung aber dennoch stützen könnte; eine solche Stützung ist für künftige Zusammenschlusskontrollen nach Art. 9 Abs. 4 KG relevant. Fehlt diese Feststellung, könnte die WEKO ihre Prüfungsbefugnisse in späteren Fällen nicht ausüben. Zudem bestehe ein schutzwürdiges öffentliches Interesse, da ein marktbeherrschendes Unternehmen kleinere Übernahmen (unter 100 Mio. CHF) tätigen könnte, um seine Marktstellung zu zementieren, insbesondere auch in benachbarten Märkten.
“Nach Ansicht der Vorinstanz ist es unerheblich, ob sich das marktbeherrschende Unternehmen, welches der Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG unterstellt werden soll, im Sinne von Art. 7 KG unzulässig verhalten hat oder nicht. Die separate Feststellung könne auch gerade im Hinblick auf Beschwerdeverfahren notwendig sein. Denn das Bundesverwaltungsgericht könne anders als die WEKO eine missbräuchliche Verhaltensweise verneinen, aber die Marktbeherrschung stützen, welche andauere und deshalb für künftige Zusammenschlusskontrollverfahren in Zusammenhang mit Art. 9 Abs. 4 KG relevant sei. Da das Bundesverwaltungsgericht in der Regel die Verfügung lediglich aufhebe, würde dies dazu führen, dass die WEKO ihre Prüfungsbefugnisse in der Zusammenschlusskontrolle in diesen Fällen nicht ausüben könne. Mit Blick auf den Sinn und Zweck von Art. 9 Abs. 4 KG bestehe vorliegend ein schutzwürdiges öffentliches Interesse an der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung der Galenica auf den beiden abgegrenzten Märkten. Es bestehe die Gefahr, dass Galenica (potentielle) Wettbewerber übernehmen könne, welche einen Umsatz unter 100 Mio. Fr. aufweisen würden, um damit ihre Marktstellung zu zementieren, zumal Galenica auch in benachbarten Märkten stark positioniert sei.”
Bei Einreichung einer Meldung fällt eine Pauschalgebühr für die vorläufige Prüfung an. Die Erhebung dieser Gebühr erfolgt gestützt auf die GebV‑KG und wird nach der in der zitierten Rechtssache vertretenen Auffassung unabhängig davon geschuldet, ob tatsächlich eine gesetzliche Meldepflicht im Sinne von Art. 9 KG besteht.
“Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass die Erhebung der Pauschalgebühr von Fr. 5'000.-- gemäss Art. 4 Abs. 3 GebV-KG voraussetzt, dass eine Meldepflicht im Sinne von Art. 9 KG besteht. Ansonsten dürfe die WEKO keine vorläufige Prüfung vornehmen (vgl. auch E. 1.3.4 des angefochtenen Urteils). Demgegenüber machen das Sekretariat und die WEKO im Rahmen der Vernehmlassung geltend, gemäss Art. 32 Abs. 1 KG hätten sie von Gesetzes wegen eine vorläufige Prüfung vorzunehmen, wenn ein Zusammenschlussvorhaben gemeldet werde. Eine solche Meldung habe die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen eingereicht. Die Pauschalgebühr von Fr. 5'000.-- werde gestützt auf Art. 4 Abs. 3 GebV-KG für diese vorläufige Prüfung erhoben und sei unabhängig davon geschuldet, ob eine Meldepflicht bestehe oder nicht. Das Kartellgesetz kenne kein eigenständiges Meldepflicht-Prüfungsverfahren. Diese Frage sei nach Einreichung einer Meldung im Rahmen der vorläufigen Prüfung zu klären. Alternativ könnten die betroffenen Personen die Frage der Meldepflicht dem Sekretariat im Rahmen einer Beratung gemäss Art. 23 Abs. 2 KG unterbreiten oder eine Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 25 VwVG verlangen.”
Feststellungen früherer Kartellverfahren begründen nicht ohne weiteres und ohne erneute Prüfung eine rechtsverbindliche Annahme von Marktbeherrschung für spätere Zeiträume. Solche Feststellungen sind als Momentaufnahme mit prognostischer Wirkung für den Zeitpunkt der jeweiligen Verfügung zu verstehen; für spätere Zeiträume ist eine Aktualitätsprüfung der dann vorliegenden Marktverhältnisse erforderlich.
“Die Feststellungen aus vorherigen Kartellverfahren erlangen mangels einer gesetzlichen Regelung entsprechend Art. 9 Abs. 4 KG zur Meldepflicht nicht automatisch und ohne Prüfung eine Rechtsverbindlichkeit im Rahmen eines neuen Zusammenschlusskontroll- oder Missbrauchsverfahrens (vgl. BGE 137 II 199 E. 6.5.1, Terminierung Mobilfunk; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 E. 412, 413, 264, SIX-DCC für Untersuchungen zur Marktabgrenzung). Denn die Feststellung einer Marktbeherrschung stellt nur - aber immerhin - eine Momentaufnahme der tatsächlich herrschenden Wettbewerbsverhältnisse mit einer Zukunftsprognose dar, die ihre originäre Rechtswirkung nur im Zeitpunkt der jeweiligen Verfügung entfaltet. Die Feststellung der Marktbeherrschung kann daher grundsätzlich keine verbindliche Wirkung für einen späteren Zeitraum aufweisen. Deshalb ist es ausgeschlossen, für spätere Zeiträume ohne weitere Prüfung der dann vorliegenden Marktverhältnisse eine Marktbeherrschung anzunehmen (vgl. BGE 137 II 199 E. 6.5.1, Terminierung Mobilfunk; Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 E. 385, Swisscom-ADSL II; B-831/2011 vom 18.”
“Die Feststellungen aus vorherigen Kartellverfahren erlangen mangels einer gesetzlichen Regelung entsprechend Art. 9 Abs. 4 KG zur Meldepflicht nicht automatisch und ohne Prüfung eine Rechtsverbindlichkeit im Rahmen eines neuen Zusammenschlusskontroll- oder Missbrauchsverfahrens (vgl. BGE 137 II 199 E. 6.5.1, Terminierung Mobilfunk; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 E. 412, 413, 264, SIX-DCC für Untersuchungen zur Marktabgrenzung). Denn die Feststellung einer Marktbeherrschung stellt nur - aber immerhin - eine Momentaufnahme der tatsächlich herrschenden Wettbewerbsverhältnisse mit einer Zukunftsprognose dar, die ihre originäre Rechtswirkung nur im Zeitpunkt der jeweiligen Verfügung entfaltet. Die Feststellung der Marktbeherrschung kann daher grundsätzlich keine verbindliche Wirkung für einen späteren Zeitraum aufweisen. Deshalb ist es ausgeschlossen, für spätere Zeiträume ohne weitere Prüfung der dann vorliegenden Marktverhältnisse eine Marktbeherrschung anzunehmen (vgl. BGE 137 II 199 E. 6.5.1, Terminierung Mobilfunk; Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 E. 385, Swisscom-ADSL II; B-831/2011 vom 18.”
Bei nach Art. 9 KG gemeldeten Vorhaben entscheidet die Wettbewerbskommission im Rahmen der vorläufigen Prüfung, ob eine vertiefte Prüfung einzuleiten ist. Die Einleitung einer solchen Prüfung ist den beteiligten Unternehmen innerhalb eines Monats seit der Meldung mitzuteilen; bleibt eine Mitteilung innerhalb dieser Frist aus, kann der Zusammenschluss ohne Vorbehalt vollzogen werden.
“Wird ein Vorhaben über einen Unternehmenszusammenschluss nach Art. 9 KG gemeldet, entscheidet die Wettbewerbskommission - im Rahmen einer vorläufigen Prüfung -, ob eine (vertiefte) Prüfung durchzuführen ist. Sie hat die Einleitung dieser (vertieften) Prüfung den beteiligten Unternehmen innerhalb eines Monats seit der Meldung mitzuteilen. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Mitteilung, so kann der Zusammenschluss ohne Vorbehalt vollzogen werden (vgl. Art. 32 Abs. 1 KG). Art. 10 Abs. 1 KG bestimmt, dass meldepflichtige Zusammenschlüsse der (vertieften) Prüfung durch die Wettbewerbskommission unterliegen, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KG Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken. Gemäss Art. 4 Abs. 3 der Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühr zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2) erhebt das Sekretariat für die vorläufige Prüfung gemäss Art. 32 KG - statt der Gebühr nach Zeitaufwand (vgl. Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GebV-KG) - eine Pauschalgebühr von Fr.”
“Wird ein Vorhaben über einen Unternehmenszusammenschluss nach Art. 9 KG gemeldet, entscheidet die Wettbewerbskommission - im Rahmen einer vorläufigen Prüfung -, ob eine (vertiefte) Prüfung durchzuführen ist. Sie hat die Einleitung dieser (vertieften) Prüfung den beteiligten Unternehmen innerhalb eines Monats seit der Meldung mitzuteilen. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Mitteilung, so kann der Zusammenschluss ohne Vorbehalt vollzogen werden (vgl. Art. 32 Abs. 1 KG). Art. 10 Abs. 1 KG bestimmt, dass meldepflichtige Zusammenschlüsse der (vertieften) Prüfung durch die Wettbewerbskommission unterliegen, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KG Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken. Gemäss Art. 4 Abs. 3 der Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühr zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2) erhebt das Sekretariat für die vorläufige Prüfung gemäss Art. 32 KG - statt der Gebühr nach Zeitaufwand (vgl. Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GebV-KG) - eine Pauschalgebühr von Fr.”
Art. 9 Abs. 4 KG bezweckt nicht die Schaffung einer präjudiziellen, verbindlichen Feststellung von Marktbeherrschung. Die Bestimmung dient vielmehr der Erweiterung der Meldepflicht für besonders starke Unternehmen und orientiert sich dabei an einem für die Unternehmen leichter feststellbaren Kriterium; sie hat nicht zum Ziel, Feststellungen für andere Verfahren verbindlich zu regeln.
“Zum anderen lässt sich auch nicht mit Blick auf den Sinn und Zweck von Art. 9 Abs. 4 KG das Vorliegen eines schutzwürdigen öffentlichen Interesses ableiten. Denn Art. 9 Abs. 4 KG strebt nicht die Wirkungen an, wie sie eine Feststellungsverfügung äussert. Die Bestimmung zielt auf eine Erweiterung der Meldepflicht für besonders starke Unternehmen und will sich dabei an einem für die Unternehmen leichter und klarer feststellbaren Kriterium orientieren, als es deren Marktanteile wären. Es ist aber nicht Ziel der Norm, verfahrensrechtliche Fragen wie die präjudizielle Verbindlichkeit von Feststellungen zu regeln. Im Gegensatz dazu zielen die typischen eine Feststellungsverfügung anordnenden Normen wie beispielsweise Art. 10 des Bundesgesetzes über den Wald vom 4. Oktober 1991 (Waldgesetz, WaG, SR 921.0) oder Art. 18 Messmittelverordnung vom 15. Februar 2006 (MessMV, SR 941.210) genau darauf ab, eine Vorfrage zur Hauptfrage eines gesonderten Entscheids zu machen und die Frage für künftige, andere Verfahren verbindlich zu regeln. Art. 9 Abs. 4 KG bezweckt eine solche verbindliche Feststellung der Marktbeherrschung nicht (Samuel Indermühle, Die umsatzunabhängige Meldepflicht von Unternehmenszusammenschlüssen im Schweizer Kartellgesetz, 2013, Rz. 13.19).”
“Zum anderen lässt sich auch nicht mit Blick auf den Sinn und Zweck von Art. 9 Abs. 4 KG das Vorliegen eines schutzwürdigen öffentlichen Interesses ableiten. Denn Art. 9 Abs. 4 KG strebt nicht die Wirkungen an, wie sie eine Feststellungsverfügung äussert. Die Bestimmung zielt auf eine Erweiterung der Meldepflicht für besonders starke Unternehmen und will sich dabei an einem für die Unternehmen leichter und klarer feststellbaren Kriterium orientieren, als es deren Marktanteile wären. Es ist aber nicht Ziel der Norm, verfahrensrechtliche Fragen wie die präjudizielle Verbindlichkeit von Feststellungen zu regeln. Im Gegensatz dazu zielen die typischen eine Feststellungsverfügung anordnenden Normen wie beispielsweise Art. 10 des Bundesgesetzes über den Wald vom 4. Oktober 1991 (Waldgesetz, WaG, SR 921.0) oder Art. 18 Messmittelverordnung vom 15. Februar 2006 (MessMV, SR 941.210) genau darauf ab, eine Vorfrage zur Hauptfrage eines gesonderten Entscheids zu machen und die Frage für künftige, andere Verfahren verbindlich zu regeln. Art. 9 Abs. 4 KG bezweckt eine solche verbindliche Feststellung der Marktbeherrschung nicht (Samuel Indermühle, Die umsatzunabhängige Meldepflicht von Unternehmenszusammenschlüssen im Schweizer Kartellgesetz, 2013, Rz.”
Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 1 KG besteht, wenn im letzten Geschäftsjahr die beteiligten Unternehmen insgesamt mindestens Fr. 2 Mrd. Umsatz erzielt haben oder insgesamt mindestens Fr. 500 Mio. Umsatz auf die Schweiz entfielen und zudem wenigstens zwei der beteiligten Unternehmen in der Schweiz je mindestens Fr. 100 Mio. Umsatz erzielten.
“Art. 9 KG bestimmt, unter welchen Umständen ein Zusammenschluss von Unternehmen zu melden ist. Gemäss Art. 9 Abs. 1 KG sind Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens Fr. 2 Mrd. oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens Fr. 500 Mio. erzielten und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens Fr. 100 Mio. erzielten. Ungeachtet dieser umsatzbasierten Kriterien besteht die Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG aber auch dann, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach dem Kartellgesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.”
“Art. 9 KG bestimmt, unter welchen Umständen ein Zusammenschluss von Unternehmen zu melden ist. Gemäss Art. 9 Abs. 1 KG sind Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens Fr. 2 Mrd. oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens Fr. 500 Mio. erzielten und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens Fr. 100 Mio. erzielten. Ungeachtet dieser umsatzbasierten Kriterien besteht die Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG aber auch dann, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach dem Kartellgesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.”
Die Feststellung marktmissbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 KG bejaht nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts im Regelfall implizit das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung. Eine solche Feststellung schliesst die Anwendung von Art. 9 Abs. 4 KG nicht aus, da mit ihr nicht verbunden wird, dass die marktbeherrschende Stellung für den relevanten Zeitraum nicht mehr gegeben wäre.
“Das Bundesverwaltungsgericht stellte im Urteil B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 in Sachen SIX daraufhin fest, die Möglichkeit einer Feststellung des wettbewerbswidrigen Verhaltens sei auch bei der Beurteilung einer Sanktionsverfügung in Bezug auf Art. 7 KG sachgerecht (Urteil B-831/2011, SIX, E. 419). Weiter erwog das Bundesverwaltungsgericht aber auch, es bedürfe selbst bei Anerkennung der Feststellung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens im Dispositiv unter Berücksichtigung von Art. 9 Abs. 4 KG im Regelfall keiner zusätzlichen Feststellung der marktbeherrschenden Stellung des betreffenden Unternehmens. Denn durch die Feststellung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 KG werde implizit das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung bejaht. Zudem werde dadurch die Anwendung von Art. 9 Abs. 4 KG nicht verhindert, weil mit der Feststellung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens keine Aussage darüber verbunden sei, dass die marktbeherrschende Stellung nach dem der Feststellung jeweils zu Grunde liegenden relevanten Zeitraum nicht mehr vorliege (Urteil B-831/2011, SIX, E. 420). Die Dispositiv-Ziffer mit der isolierten Feststellung der marktbeherrschenden Stellung wurde aufgehoben (Urteil B-831/2011, SIX, Ziff. 2 des Dispositiv und E. 421).”
“Das Bundesverwaltungsgericht stellte im Urteil B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 in Sachen SIX daraufhin fest, die Möglichkeit einer Feststellung des wettbewerbswidrigen Verhaltens sei auch bei der Beurteilung einer Sanktionsverfügung in Bezug auf Art. 7 KG sachgerecht (Urteil B-831/2011, SIX, E. 419). Weiter erwog das Bundesverwaltungsgericht aber auch, es bedürfe selbst bei Anerkennung der Feststellung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens im Dispositiv unter Berücksichtigung von Art. 9 Abs. 4 KG im Regelfall keiner zusätzlichen Feststellung der marktbeherrschenden Stellung des betreffenden Unternehmens. Denn durch die Feststellung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 KG werde implizit das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung bejaht. Zudem werde dadurch die Anwendung von Art. 9 Abs. 4 KG nicht verhindert, weil mit der Feststellung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens keine Aussage darüber verbunden sei, dass die marktbeherrschende Stellung nach dem der Feststellung jeweils zu Grunde liegenden relevanten Zeitraum nicht mehr vorliege (Urteil B-831/2011, SIX, E. 420). Die Dispositiv-Ziffer mit der isolierten Feststellung der marktbeherrschenden Stellung wurde aufgehoben (Urteil B-831/2011, SIX, Ziff. 2 des Dispositiv und E. 421).”
Ein Untersagungsbescheid begründet keine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG und begründet damit keinen entsprechenden Nachteil im Sinn dieser Bestimmung.
Ob die Erhebung einer Pauschalgebühr eine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG begründet oder lediglich im Rahmen der Meldung eines Unternehmenszusammenschlusses zu berücksichtigen ist, ist streitig und Gegenstand gerichtlicher Prüfung.
“In der vorliegenden Angelegenheit ist unbestritten, dass das Zusammenschlussvorhaben die Umsatzschwellen von Art. 9 Abs. 1 KG nicht erreicht. Umstritten ist indes, ob eine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG besteht. Vorerst ist zu prüfen, ob die Erhebung der Pauschalgebühr bedingt, dass eine Meldepflicht gemäss Art. 9 KG besteht, oder ob sie bloss die Meldung eines Unternehmenszusammenschlusses voraussetzt.”
“In der vorliegenden Angelegenheit ist unbestritten, dass das Zusammenschlussvorhaben die Umsatzschwellen von Art. 9 Abs. 1 KG nicht erreicht. Umstritten ist indes, ob eine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG besteht. Vorerst ist zu prüfen, ob die Erhebung der Pauschalgebühr bedingt, dass eine Meldepflicht gemäss Art. 9 KG besteht, oder ob sie bloss die Meldung eines Unternehmenszusammenschlusses voraussetzt.”
Für das Auslösen der Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG muss die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung rechtskräftig im Dispositiv der einschlägigen Entscheidung enthalten sein. Nur das Dispositiv unterliegt der Rechtskraft, nicht die Sachverhalts- oder Rechtsausführungen der Entscheidung.
“Dem Untersagungsbescheid kommt für zukünftige Zusammenschlussvorhaben der Beschwerdeführerin auch keine Bedeutung im Hinblick auf Art. 9 Abs. 4 KG zu. Danach entsteht eine selbständige Meldepflicht für ein an einem Zusammenschluss beteiligtes Unternehmen, wenn in einem Verfahren nach dem Kartellgesetz rechtskräftig festgestellt wird, dass dieses eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG hat. Entscheidend ist demzufolge, ob das Dispositiv, d.h. die Entscheidformel, eine marktbeherrschende Stellung rechtskräftig feststellt. Dies vor dem Hintergrund, dass einzig das Dispositiv, nicht aber die Sachverhaltsfeststellungen oder die rechtlichen Erwägungen der Entscheidung der Rechtskraft unterliegen (vgl. BGE 140 I 114 E. 2.4.2; BGE 121 III 474 E. 4a).”
Ob ein Zusammenschluss nach Art. 9 KG meldepflichtig ist, kann prozessentscheidend sein: Eine bejahte Meldepflicht ermöglicht eine vorläufige Prüfung durch die WEKO und die Erhebung einer Pauschalgebühr, was ihrerseits die Kostenauferlegung und damit die Beschwerdelegitimation der betroffenen Partei beeinflussen kann.
“Nicht massgebend für die Beschwerdelegitimation ist der Umstand, dass die WEKO das Zusammenschlussvorhaben als unbedenklich erachtet hat und die Beschwerdeführerin diesbezüglich - mithin in ihrem Hauptanliegen - nicht beschwert ist. Die (materielle) Beschwer ergibt sich vorliegend aus der Kostenauferlegung, die nach Auffassung der Beschwerdeführerin zunächst bedingt, dass das Zusammenschlussvorhaben gemäss Art. 9 KG überhaupt gemeldet werden müsse. Bestünde keine Meldepflicht, durfte die WEKO nach Ansicht der Beschwerdeführerin keine vorläufige Prüfung durchführen und die Gebühr von Fr. 5'000.-- wäre zu Unrecht auferlegt worden. Die Überprüfung der Kostenauferlegung verlange daher nach einer vorfrageweisen Beurteilung der Meldepflicht (vgl. E. 1.3.4 des angefochtenen Urteils). Die Vorinstanz bejaht in der vorliegenden Angelegenheit das Bestehen einer solchen Pflicht, weshalb das Sekretariat die Gebühr von Fr. 5'000.-- zu Recht erhoben habe (vgl. E. 2.29-2.48 des angefochtenen Urteils). Sowohl von der Kostenauferlegung als auch vom Ergebnis der vorfrageweisen Beurteilung der Meldepflicht durch die Vorinstanz, die sich in der Gebührenerhebung niederschlägt, ist die Beschwerdeführerin daher in ihren schutzwürdigen Interessen besonders berührt (Art. 89 Abs. 1 lit. b und lit. c BGG). Sie ist somit zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert.”
Nach der Rechtsprechung kann in einem Feststellungsverfahren ein dispositives (rein feststellendes) Urteil trotz Einstellung der Untersuchung zulässig sein, wenn ein legitimes Feststellungsinteresse besteht bzw. die Frage der Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG im Verfahren zur Prüfung stand.
“Im konkreten Fall von BGE 137 II 199 sei das strittige Sanktionsverfahren ausdrücklich auf einen festen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum begrenzt gewesen, die Marktverhältnisse hätten sich verändert und für die kartellrechtliche Überprüfung der späteren Sachverhalte hätten neue Untersuchungen mit Ermittlung der Marktstellung durchgeführt werden müssen. Das Bundesgericht habe aber mit Verweis auf den Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) vom 9. Juni 2005 in Sachen Telekurs Multiplay, E. 6.2.6 (veröffentlicht in: RPW 2005/3 S. 530 ff., 555 f.) explizit festgehalten, dass im zu beurteilenden Entscheid keine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG in Frage gestanden habe. Im verwiesenen Entscheid habe die REKO/WEF erwogen, unter dem Gesichtspunkt eines legitimen Feststellungsinteresses erscheine ein die kartellrechtliche Rechtslage lediglich feststellendes Dispositiv zulässig, wenn die Vorinstanz eine Untersuchung einzustellen beabsichtige, weil sich ein marktbeherrschendes Unternehmen zwar zulässig verhalten habe, aber der fusionsrechtlichen Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG unterstellt werden solle.”
Ob ein Zusammenschluss gemäss Art. 9 KG meldepflichtig ist, kann vorfrageweise zu beurteilen sein, wenn diese Beurteilung für die Rechtmässigkeit einer gegen das Unternehmen gerichteten Kostenauferlegung (z. B. einer Prüfgebühr) entscheidend ist.
“Nicht massgebend für die Beschwerdelegitimation ist der Umstand, dass die WEKO das Zusammenschlussvorhaben als unbedenklich erachtet hat und die Beschwerdeführerin diesbezüglich - mithin in ihrem Hauptanliegen - nicht beschwert ist. Die (materielle) Beschwer ergibt sich vorliegend aus der Kostenauferlegung, die nach Auffassung der Beschwerdeführerin zunächst bedingt, dass das Zusammenschlussvorhaben gemäss Art. 9 KG überhaupt gemeldet werden müsse. Bestünde keine Meldepflicht, durfte die WEKO nach Ansicht der Beschwerdeführerin keine vorläufige Prüfung durchführen und die Gebühr von Fr. 5'000.-- wäre zu Unrecht auferlegt worden. Die Überprüfung der Kostenauferlegung verlange daher nach einer vorfrageweisen Beurteilung der Meldepflicht (vgl. E. 1.3.4 des angefochtenen Urteils). Die Vorinstanz bejaht in der vorliegenden Angelegenheit das Bestehen einer solchen Pflicht, weshalb das Sekretariat die Gebühr von Fr. 5'000.-- zu Recht erhoben habe (vgl. E. 2.29-2.48 des angefochtenen Urteils). Sowohl von der Kostenauferlegung als auch vom Ergebnis der vorfrageweisen Beurteilung der Meldepflicht durch die Vorinstanz, die sich in der Gebührenerhebung niederschlägt, ist die Beschwerdeführerin daher in ihren schutzwürdigen Interessen besonders berührt (Art. 89 Abs. 1 lit. b und lit. c BGG). Sie ist somit zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert.”
Art. 9 Abs. 4 KG bezweckt eine umsatzunabhängige Ausdehnung der Meldepflicht für besonders starke bzw. marktbeherrschende Unternehmen. Die Bestimmung dient nicht dazu, eine verbindliche Feststellungsverfügung zu schaffen oder verfahrensrechtliche Präjudizien zu begründen; eine Feststellung der Marktbeherrschung soll nach der Rechtsprechung nicht präjudizielle Wirkung für spätere Verfahren entfalten.
“Zum anderen lässt sich auch nicht mit Blick auf den Sinn und Zweck von Art. 9 Abs. 4 KG das Vorliegen eines schutzwürdigen öffentlichen Interesses ableiten. Denn Art. 9 Abs. 4 KG strebt nicht die Wirkungen an, wie sie eine Feststellungsverfügung äussert. Die Bestimmung zielt auf eine Erweiterung der Meldepflicht für besonders starke Unternehmen und will sich dabei an einem für die Unternehmen leichter und klarer feststellbaren Kriterium orientieren, als es deren Marktanteile wären. Es ist aber nicht Ziel der Norm, verfahrensrechtliche Fragen wie die präjudizielle Verbindlichkeit von Feststellungen zu regeln. Im Gegensatz dazu zielen die typischen eine Feststellungsverfügung anordnenden Normen wie beispielsweise Art. 10 des Bundesgesetzes über den Wald vom 4. Oktober 1991 (Waldgesetz, WaG, SR 921.0) oder Art. 18 Messmittelverordnung vom 15. Februar 2006 (MessMV, SR 941.210) genau darauf ab, eine Vorfrage zur Hauptfrage eines gesonderten Entscheids zu machen und die Frage für künftige, andere Verfahren verbindlich zu regeln. Art. 9 Abs. 4 KG bezweckt eine solche verbindliche Feststellung der Marktbeherrschung nicht (Samuel Indermühle, Die umsatzunabhängige Meldepflicht von Unternehmenszusammenschlüssen im Schweizer Kartellgesetz, 2013, Rz.”
“Schon deshalb könne eine allfällige Feststellung der Marktbeherrschung keine verbindliche Vorwirkung für den späteren Zeitraum zeitigen, für den die Untersuchung unter veränderten tatsächlichen Verhältnissen weiterlaufe. Vielmehr sei die Marktbeherrschung ohnehin neu abzuklären. Hinzukomme, dass auch eine andere Rechtswirkung kartellrechtlicher Natur nicht ersichtlich sei. Es stehe keine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG in Frage. Ohnehin würde sich die Marktbeherrschung für den hier fraglichen Zeitraum nicht ohne weiteres auf spätere Unternehmenszusammenschlüsse auswirken. Entsprechend könne auch offengelassen werden, wieweit insofern überhaupt ein selbständiger Feststellungsentscheid zulässig wäre (BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 6.5.1 f.).”
Die mehrsprachige Gesetzesfassung von Art. 9 Abs. 4 KG legt nach der zitierten Rechtsprechung nahe, dass für das Auslösen der umsatzunabhängigen Meldepflicht eine Feststellung der Marktbeherrschung erforderlich ist, die in einer Verfügung getroffen wurde, die in Bestandskraft erwachsen ist (rechtskräftige Feststellungsverfügung). Hinweise dafür ergeben sich aus den unterschiedlichen Wortlauten der deutschen, französischen und italienischen Fassungen, wie in der Entscheidung ausgeführt.
“4 KG darauf hin, dass für das Auslösen der umsatzunabhängigen Meldepflicht eine rechtskräftige Feststellungsverfügung über das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung notwendig ist. So besteht nach dem deutschsprachigen Wortlaut die Meldepflicht, wenn am Zusammenschlussvorhaben ein Unternehmen beteiligt ist, "für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat". Demgegenüber deuten die französisch- und italienischsprachigen Fassungen von Art. 9 Abs. 4 KG daraufhin, dass die Marktbeherrschung im Rahmen der Erwägungen einer Verfügung, die in Bestandskraft erwachsen ist, festgestellt worden sein müsse. Denn der französische Text postuliert die erweiterte Meldepflicht, wenn "une décision passé en force établit qu'une entreprise participante occupe en Suisse une position dominante sur un marché" und der italienische Text, wenn "se risulta da una procedura fondata sulla presente legge e passata in giudicato che un'impresa participante alla concentrazione occupa in Svizzera una posizione dominante sul mercato". Im Gegensatz zu den in Art. 9 Abs. 4 KG verwendeten Ausdrücke "établir" und "risultare" werden für den Ausdruck "feststellen" im Sinne einer Feststellungsverfügung in Art. 25 VwVG die Ausrücke "constater" und "accertare" vewendet (Indermühle, a.a.O, Rz.”
Ist im konkreten Fall eine Pauschalgebühr erhoben, ist zunächst zu prüfen, ob deren Erhebung die Entstehung einer Meldepflicht nach Art. 9 KG bedingt oder ob die Gebühr lediglich die Meldung eines bereits als Zusammenschluss anzusehenden Vorgangs voraussetzt. Diese Abgrenzung kann für die Anwendung von Art. 9 Abs. 4 KG relevant sein.
“In der vorliegenden Angelegenheit ist unbestritten, dass das Zusammenschlussvorhaben die Umsatzschwellen von Art. 9 Abs. 1 KG nicht erreicht. Umstritten ist indes, ob eine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG besteht. Vorerst ist zu prüfen, ob die Erhebung der Pauschalgebühr bedingt, dass eine Meldepflicht gemäss Art. 9 KG besteht, oder ob sie bloss die Meldung eines Unternehmenszusammenschlusses voraussetzt.”
“In der vorliegenden Angelegenheit ist unbestritten, dass das Zusammenschlussvorhaben die Umsatzschwellen von Art. 9 Abs. 1 KG nicht erreicht. Umstritten ist indes, ob eine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG besteht. Vorerst ist zu prüfen, ob die Erhebung der Pauschalgebühr bedingt, dass eine Meldepflicht gemäss Art. 9 KG besteht, oder ob sie bloss die Meldung eines Unternehmenszusammenschlusses voraussetzt.”
Fehlt eine rechtskräftige Feststellung, dass das am Zusammenschluss beteiligte Unternehmen bereits vor Umsetzung marktbeherrschend war, begründet dies — nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts im zugrundeliegenden Fall — keine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG.
“Der vorliegende Untersagungsbescheid nimmt demzufolge keine eindeutige Feststellung einer bereits vor Umsetzung des Zusammenschlussvorhabens bestehenden marktbeherrschenden Stellung von Ticketcorner vor. Der vorliegende Untersagungsbescheid bildet somit keine ausreichende rechtliche Grundlage für die Entstehung einer Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG.”
Die marktbeherrschende Stellung kann unabhängig von einer Feststellung eines Missbrauchs festgestellt werden und ist für künftige Prüfungen nach Art. 9 Abs. 4 KG relevant; das Bundesverwaltungsgericht kann dabei eine missbräuchliche Verhaltensweise verneinen, zugleich aber die fortbestehende Marktbeherrschung stützen.
“Nach Ansicht der Vorinstanz ist es unerheblich, ob sich das marktbeherrschende Unternehmen, welches der Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG unterstellt werden soll, im Sinne von Art. 7 KG unzulässig verhalten hat oder nicht. Die separate Feststellung könne auch gerade im Hinblick auf Beschwerdeverfahren notwendig sein. Denn das Bundesverwaltungsgericht könne anders als die WEKO eine missbräuchliche Verhaltensweise verneinen, aber die Marktbeherrschung stützen, welche andauere und deshalb für künftige Zusammenschlusskontrollverfahren in Zusammenhang mit Art. 9 Abs. 4 KG relevant sei. Da das Bundesverwaltungsgericht in der Regel die Verfügung lediglich aufhebe, würde dies dazu führen, dass die WEKO ihre Prüfungsbefugnisse in der Zusammenschlusskontrolle in diesen Fällen nicht ausüben könne. Mit Blick auf den Sinn und Zweck von Art. 9 Abs. 4 KG bestehe vorliegend ein schutzwürdiges öffentliches Interesse an der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung der Galenica auf den beiden abgegrenzten Märkten. Es bestehe die Gefahr, dass Galenica (potentielle) Wettbewerber übernehmen könne, welche einen Umsatz unter 100 Mio. Fr. aufweisen würden, um damit ihre Marktstellung zu zementieren, zumal Galenica auch in benachbarten Märkten stark positioniert sei.”
Die mehrsprachigen Fassungen von Art. 9 Abs. 4 KG unterscheiden sich im Wortlaut zur Voraussetzung einer rechtskräftigen Feststellung der Marktbeherrschung. Die deutschsprachige Fassung verwendet den Ausdruck «rechtskräftig festgestellt», der auf eine Feststellungsverfügung zu verweisen scheint. Die französische und italienische Fassung legen hingegen nahe, dass die Marktbeherrschung in den Erwägungen einer Verfügung festgestellt sein muss, die in Bestandskraft erwachsen ist. Auch die in den Fassungen verwendeten Verben unterscheiden sich demgegenüber.
“Der Vollständigkeit halber ist zudem festzuhalten, dass der Verzicht auf die isolierte Feststellung der marktbeherrschenden Stellung auch nicht zur Folge haben muss, dass die WEKO ihre Prüfungsbefugnis nach Art. 9 Abs. 4 KG nicht mehr ausüben kann. Denn zwar weist der Wortlaut des deutschen Gesetzestextes von Art. 9 Abs. 4 KG darauf hin, dass für das Auslösen der umsatzunabhängigen Meldepflicht eine rechtskräftige Feststellungsverfügung über das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung notwendig ist. So besteht nach dem deutschsprachigen Wortlaut die Meldepflicht, wenn am Zusammenschlussvorhaben ein Unternehmen beteiligt ist, "für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat". Demgegenüber deuten die französisch- und italienischsprachigen Fassungen von Art. 9 Abs. 4 KG daraufhin, dass die Marktbeherrschung im Rahmen der Erwägungen einer Verfügung, die in Bestandskraft erwachsen ist, festgestellt worden sein müsse. Denn der französische Text postuliert die erweiterte Meldepflicht, wenn "une décision passé en force établit qu'une entreprise participante occupe en Suisse une position dominante sur un marché" und der italienische Text, wenn "se risulta da una procedura fondata sulla presente legge e passata in giudicato che un'impresa participante alla concentrazione occupa in Svizzera una posizione dominante sul mercato".”
“Der Vollständigkeit halber ist zudem festzuhalten, dass der Verzicht auf die isolierte Feststellung der marktbeherrschenden Stellung auch nicht zur Folge haben muss, dass die WEKO ihre Prüfungsbefugnis nach Art. 9 Abs. 4 KG nicht mehr ausüben kann. Denn zwar weist der Wortlaut des deutschen Gesetzestextes von Art. 9 Abs. 4 KG darauf hin, dass für das Auslösen der umsatzunabhängigen Meldepflicht eine rechtskräftige Feststellungsverfügung über das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung notwendig ist. So besteht nach dem deutschsprachigen Wortlaut die Meldepflicht, wenn am Zusammenschlussvorhaben ein Unternehmen beteiligt ist, "für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat". Demgegenüber deuten die französisch- und italienischsprachigen Fassungen von Art. 9 Abs. 4 KG daraufhin, dass die Marktbeherrschung im Rahmen der Erwägungen einer Verfügung, die in Bestandskraft erwachsen ist, festgestellt worden sein müsse. Denn der französische Text postuliert die erweiterte Meldepflicht, wenn "une décision passé en force établit qu'une entreprise participante occupe en Suisse une position dominante sur un marché" und der italienische Text, wenn "se risulta da una procedura fondata sulla presente legge e passata in giudicato che un'impresa participante alla concentrazione occupa in Svizzera una posizione dominante sul mercato". Im Gegensatz zu den in Art. 9 Abs. 4 KG verwendeten Ausdrücke "établir" und "risultare" werden für den Ausdruck "feststellen" im Sinne einer Feststellungsverfügung in Art. 25 VwVG die Ausrücke "constater" und "accertare" vewendet (Indermühle, a.a.O, Rz.”
“Der Vollständigkeit halber ist zudem festzuhalten, dass der Verzicht auf die isolierte Feststellung der marktbeherrschenden Stellung auch nicht zur Folge haben muss, dass die WEKO ihre Prüfungsbefugnis nach Art. 9 Abs. 4 KG nicht mehr ausüben kann. Denn zwar weist der Wortlaut des deutschen Gesetzestextes von Art. 9 Abs. 4 KG darauf hin, dass für das Auslösen der umsatzunabhängigen Meldepflicht eine rechtskräftige Feststellungsverfügung über das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung notwendig ist. So besteht nach dem deutschsprachigen Wortlaut die Meldepflicht, wenn am Zusammenschlussvorhaben ein Unternehmen beteiligt ist, "für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat". Demgegenüber deuten die französisch- und italienischsprachigen Fassungen von Art. 9 Abs. 4 KG daraufhin, dass die Marktbeherrschung im Rahmen der Erwägungen einer Verfügung, die in Bestandskraft erwachsen ist, festgestellt worden sein müsse. Denn der französische Text postuliert die erweiterte Meldepflicht, wenn "une décision passé en force établit qu'une entreprise participante occupe en Suisse une position dominante sur un marché" und der italienische Text, wenn "se risulta da una procedura fondata sulla presente legge e passata in giudicato che un'impresa participante alla concentrazione occupa in Svizzera una posizione dominante sul mercato".”
Die Meldepflicht hat eine Gatekeeper-Funktion: Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die WEKO. Diese kann, wenn sich in der vorläufigen Prüfung Anhaltspunkte ergeben, den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen.
“Nach Art. 9 Abs. 1 KG sind Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen vor ihrem Vollzug der WEKO zu melden, sofern gewisse Voraussetzungen erfüllt sind. Nach Art. 10 Abs. 1 KG unterliegen meldepflichtige Zusammenschlüsse der Prüfung durch die WEKO, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung nach Art. 32 Abs. 1 KG Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken. Wenn gewisse Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 10 Abs. 2 lit. a und b i.V.m. Art. 10 Abs. 4 KG), kann die WEKO den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen (Art. 10 Abs. 2 Ingress KG).”
Für Art. 9 Abs. 4 KG ist keine vorausgehende, zeitlich bindende Feststellung der Marktbeherrschung erforderlich. Die Marktbeherrschung ist in jedem Verfahren erneut zu prüfen; bereits getroffene Feststellungen oder Untersuchungsergebnisse können dabei berücksichtigt werden, begründen aber ohne weitere Prüfung keine automatische Annahme von Marktbeherrschung für spätere Zeiträume.
“Das Bundesverwaltungsgericht hat unter Hinweis auf BGE 137 II 199 im Urteil B-7633/2009 vom 14. September 2015 in Sachen ADSL II erwogen, die Feststellung der Marktbeherrschung könne für eine bestimmte Periode grundsätzlich keine verbindliche Wirkung für einen späteren Zeitraum aufweisen. Entsprechend sei es ausgeschlossen, für spätere Zeiträume ohne weitere Prüfung der Umstände eine Marktbeherrschung anzunehmen. Vielmehr müsse das Tatbestandsmerkmal der Marktbeherrschung für jedes Verfahren neu abgeklärt werden; auch wenn dabei unter Berücksichtigung der prozessualen Rechte der Verfahrensbeteiligten auf bereits vorgenommene Untersuchungshandlungen oder Beweismassnahmen zurückgegriffen werden könne. Aus denselben Gründen bedürfe es auch im Hinblick auf Art. 9 Abs. 4 KG nicht einer vorgängigen Feststellung einer Marktbeherrschung.”
Die Reichweite der Meldepflicht nach Art. 9 KG kann im Rahmen der vertieften Prüfung nach Art. 10 KG (in Verbindung mit Art. 33 KG), unter Einbezug der Beratung des Sekretariats nach Art. 23 Abs. 2 KG, sowie im Verfahren gemäss Art. 25 VwVG geklärt werden.
“Zusammenfassend ergibt sich, dass die Reichweite der Meldepflicht im Sinne von Art. 9 KG im Rahmen der vertieften Prüfung nach Art. 10 KG in Verbindung mit Art. 33 KG und der Beratung des Sekretariats gemäss Art. 23 Abs. 2 KG sowie im Verfahren gemäss Art. 25 VwVG geklärt werden kann. Demgegenüber ist die Klärung der Meldepflicht im Zuge der Überprüfung der Pauschalgebühr gemäss Art. 4 Abs. 3 GebV-KG nicht erforderlich. Diesem Ergebnis steht nach dem Gesagten die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV nicht entgegen.”
“Zusammenfassend ergibt sich, dass die Reichweite der Meldepflicht im Sinne von Art. 9 KG im Rahmen der vertieften Prüfung nach Art. 10 KG in Verbindung mit Art. 33 KG und der Beratung des Sekretariats gemäss Art. 23 Abs. 2 KG sowie im Verfahren gemäss Art. 25 VwVG geklärt werden kann. Demgegenüber ist die Klärung der Meldepflicht im Zuge der Überprüfung der Pauschalgebühr gemäss Art. 4 Abs. 3 GebV-KG nicht erforderlich. Diesem Ergebnis steht nach dem Gesagten die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV nicht entgegen.”
Eine gesonderte Feststellung der marktbeherrschenden Stellung kann sachgerecht oder erforderlich sein. Das Bundesverwaltungsgericht kann in einem Beschwerdeverfahren missbräuchliches Verhalten verneinen, zugleich aber die Marktbeherrschung bestätigen; ferner kann in einzelnen Fällen ein schutzwürdiges öffentliches Interesse an einer ausdrücklichen Feststellung bestehen (z.B. mit Blick auf künftige Meldepflichten nach Art. 9 Abs. 4 KG).
“Nach Ansicht der Vorinstanz ist es unerheblich, ob sich das marktbeherrschende Unternehmen, welches der Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG unterstellt werden soll, im Sinne von Art. 7 KG unzulässig verhalten hat oder nicht. Die separate Feststellung könne auch gerade im Hinblick auf Beschwerdeverfahren notwendig sein. Denn das Bundesverwaltungsgericht könne anders als die WEKO eine missbräuchliche Verhaltensweise verneinen, aber die Marktbeherrschung stützen, welche andauere und deshalb für künftige Zusammenschlusskontrollverfahren in Zusammenhang mit Art. 9 Abs. 4 KG relevant sei. Da das Bundesverwaltungsgericht in der Regel die Verfügung lediglich aufhebe, würde dies dazu führen, dass die WEKO ihre Prüfungsbefugnisse in der Zusammenschlusskontrolle in diesen Fällen nicht ausüben könne. Mit Blick auf den Sinn und Zweck von Art. 9 Abs. 4 KG bestehe vorliegend ein schutzwürdiges öffentliches Interesse an der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung der Galenica auf den beiden abgegrenzten Märkten. Es bestehe die Gefahr, dass Galenica (potentielle) Wettbewerber übernehmen könne, welche einen Umsatz unter 100 Mio. Fr. aufweisen würden, um damit ihre Marktstellung zu zementieren, zumal Galenica auch in benachbarten Märkten stark positioniert sei.”
“Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könnten reine Feststellungen nicht auf Art. 30 KG gestützt werden und zur Anwendung von Art. 25 VwVG sei es erforderlich, dass einerseits ein schutzwürdiges (öffentliches) Feststellungsinteresse vorliege und andererseits dieses Interesse nicht ebenso gut mit einer rechtsgestaltenden Verfügung gewährt werden könne. Im konkreten Fall von BGE 137 II 199 sei das strittige Sanktionsverfahren ausdrücklich auf einen festen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum begrenzt gewesen, die Marktverhältnisse hätten sich verändert und für die kartellrechtliche Überprüfung der späteren Sachverhalte hätten neue Untersuchungen mit Ermittlung der Marktstellung durchgeführt werden müssen. Das Bundesgericht habe aber mit Verweis auf den Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) vom 9. Juni 2005 in Sachen Telekurs Multiplay, E. 6.2.6 (veröffentlicht in: RPW 2005/3 S. 530 ff., 555 f.) explizit festgehalten, dass im zu beurteilenden Entscheid keine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG in Frage gestanden habe. Im verwiesenen Entscheid habe die REKO/WEF erwogen, unter dem Gesichtspunkt eines legitimen Feststellungsinteresses erscheine ein die kartellrechtliche Rechtslage lediglich feststellendes Dispositiv zulässig, wenn die Vorinstanz eine Untersuchung einzustellen beabsichtige, weil sich ein marktbeherrschendes Unternehmen zwar zulässig verhalten habe, aber der fusionsrechtlichen Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG unterstellt werden solle.”
Unabhängig von den Umsatzschwellen besteht eine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG, wenn an einem Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, dem in einem Verfahren nach dem Kartellgesetz rechtskräftig eine beherrschende Stellung in der Schweiz auf einem bestimmten Markt zugewiesen wurde, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen ihm vor- oder nachgelagerten bzw. benachbarten Markt betrifft.
“Art. 9 KG bestimmt, unter welchen Umständen ein Zusammenschluss von Unternehmen zu melden ist. Gemäss Art. 9 Abs. 1 KG sind Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens Fr. 2 Mrd. oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens Fr. 500 Mio. erzielten und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens Fr. 100 Mio. erzielten. Ungeachtet dieser umsatzbasierten Kriterien besteht die Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG aber auch dann, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach dem Kartellgesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.”