L’entreprise qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une décision exécutoire prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours est tenue au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. L’art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l’entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant.
11 commentaries
Eine Datenbekanntgabe an den Kanton (z. B. zur Abschätzung, Milderung oder Ahndung der Folgen von Submissionsabsprachen) kann dem Zweck dienen, wettbewerbswidriges Verhalten zu sanktionieren. Soweit dies der Verfolgung oder Abwehr solcher Folgen dient, steht die Weitergabe mit dem Zweck der ursprünglichen Datenerhebung im Einklang und kann verhältnismässig bzw. unentbehrlich sein.
“Die Wettbewerbsbehörden erheben aufgrund bestimmter Indizien oder Anzeigen verschiedene Daten von Marktteilnehmern, um zu beurteilen, ob durch deren Verhalten in Form von Kartellen oder anderen Wettbewerbsbeschränkungen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen vorliegen (Art. 1 KG). Trifft dies zu, so steht den Wettbewerbsbehörden ein ganzes Bündel von Massnahmen als Rechtsfolge zur Verfügung: u.a. Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG, eine einvernehmliche Regelung (Art. 29 KG), die Art. 50 KG unterliegen kann, oder verschiedene Massnahmen nach Art. 30 KG (vgl. Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 10.2), welche ebenfalls Art. 50 KG unterliegen können. Mit der vorliegenden strittigen Datenbekanntgabe soll dem Kanton Aargau die Möglichkeit eingeräumt werden, die Folgen von Submissionsabsprachen, welche ihn betreffen, zu mildern oder ihnen mit anderen Massnahmen zu begegnen. Der Zweck der Datenbekanntgabe dient somit ebenfalls einer "Sanktionierung" wettbewerbswidrigen Verhaltens. Insofern kann davon keine Rede sein, die Daten des Kartellverwaltungsverfahrens in Sachen Submissionsabsprachen im Kanton Aargau wu?rden - entgegen dem Grundsatz von Art. 4 Abs. 3 DSG - zu einem Zweck verwendet, welcher mit dem Zweck der BGE 147 II 227 S. 244 ursprünglichen Datenerhebung nicht vereinbar wa?re (siehe zu einem Beispiel in Bezug auf die Anwesenheitsberechtigung Urteil 2A.424/ 2000 vom 13. Februar 2001 E. 2d). Die Datenbekanntgabe ist zudem verhältnismässig, was - wie bereits erwähnt - durch den Begriff der Unentbehrlichkeit vorgegeben wird.”
“Die Wettbewerbsbehörden erheben aufgrund bestimmter Indizien oder Anzeigen verschiedene Daten von Marktteilnehmern, um zu beurteilen, ob durch deren Verhalten in Form von Kartellen oder anderen Wettbewerbsbeschränkungen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen vorliegen (Art. 1 KG). Trifft dies zu, so steht den Wettbewerbsbehörden ein ganzes Bündel von Massnahmen als Rechtsfolge zur Verfügung: u.a. Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG, eine einvernehmliche Regelung (Art. 29 KG), die Art. 50 KG unterliegen kann, oder verschiedene Massnahmen nach Art. 30 KG (vgl. Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 10.2), welche ebenfalls Art. 50 KG unterliegen können. Mit der vorliegenden strittigen Datenbekanntgabe soll dem Kanton Aargau die Möglichkeit eingeräumt werden, die Folgen von Submissionsabsprachen, welche ihn betreffen, zu mildern und zu sanktionieren oder den Folgen mit anderen Massnahmen zu begegnen. Der Zweck der Datenbekanntgabe dient somit ebenfalls einer "Sanktionierung" wettbewerbswidrigen Verhaltens. Insofern kann davon keine Rede sein, die Daten des Kartellverwaltungsverfahrens in Sachen Submissionsabsprachen im Kanton Aargau würden - entgegen dem Grundsatz von Art. 4 Abs. 3 DSG - zu einem Zweck verwendet, welcher mit dem Zweck der ursprünglichen Datenerhebung nicht vereinbar wäre (siehe zu einem Beispiel in Bezug auf die Anwesenheitsberechtigung Urteil 2A.424/2000 vom 13. Februar 2001 E. 2d). Die Datenbekanntgabe ist zudem verhältnismässig, was - wie bereits erwähnt - durch den Begriff der Unentbehrlichkeit vorgegeben wird.”
Art. 50 KG ist Teil der vom Gesetzgeber vorgesehenen präventiven und repressiven Verwaltungsmassnahmen bzw. Verwaltungssanktionen im Rahmen des Verwaltungsverfahrens.
“Die Umsetzung dieses Zwecks erfolgt durch Regelungen zu Abreden (vgl. Art. 5 KG), zu Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (vgl. Art. 7 KG) sowie zu Unternehmenszusammenschlüssen (vgl. Art. 9 f. KG) und hauptsächlich in der Form des Verwaltungsrechts sowie im Zuge eines Verwaltungsverfahrens (vgl. BGE 148 II 182 E. 3.1). Das Kartellrecht als Verwaltungsrecht BGE 148 II 475 S. 480 auferlegt seinen Adressaten zahlreiche Pflichten. Zur Sicherstellung der Erfüllung dieser Pflichten hat der Gesetzgeber präventive und repressive Verwaltungsmassnahmen sowie Verwaltungssanktionen (vgl. Art. 30 Abs. 1 KG, Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 50 KG), aber auch Strafsanktionen (vgl. Art. 54 f. KG) vorgesehen.”
Eine rechtskräftige Verfügung kann die künftigen Verhaltens‑ und Unterlassungspflichten mit Blick auf den konkreten Sachverhalt präzisieren. Bei Eintritt eines Wiederholungsfalls ermöglicht das Vorliegen der bereits rechtskräftigen Verfügung eine vereinfachte Sanktionierung, da die Verfügung im Grundsatz nicht erneut überprüft wird.
“1 KG die Präventivwirkung des Kartellgesetzes zu erhöhen, was im Einklang mit dem Sinn und BGE 148 II 475 S. 484 Zweck des Kartellgesetzes steht (vgl. Art. 1 KG; vgl. auch E. 3.2.1 i.f. hiervor). Eine solche Anordnung lässt sich im Hinblick auf den Einzelfall ausgestalten und konkreter fassen als der Gesetzestext. Damit ist es möglich, die (künftigen) Verhaltens- und Unterlassungspflichten mit Bezug auf den konkreten Sachverhalt der festgestellten Wettbewerbsbeeinträchtigung zu präzisieren, sodass die Wettbewerberin ihr Verhalten danach richten kann (vgl. auch MOREILLON, a.a.O., N. 7 zu Art. 50 KG). Ausserdem besteht bei Eintritt des Wiederholungsfalls die Möglichkeit, die Verletzung der angeordneten Massnahmen gestützt auf Art. 50 KG zu sanktionieren, da ein Verstoss gegen eine rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörden vorliegt. Dies vereinfacht das (neuerliche) Sanktionsverfahren, da die verletzte Verfügung an sich in diesem Verfahren im Grundsatz nicht mehr zu überprüfen ist (vgl. TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 20 zu Art. 50 KG; TSCHUDIN, in: KG, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], 2018, N. 6 zu Art. 50 KG; MOREILLON, a.a.O., N. 2 zu Art. 50 KG).”
Art. 50 KG kommt insbesondere bei Wiederholungsfällen bzw. bei der Nichtbefolgung einer angeordneten Massnahme zur Anwendung. Bei Verletzung einer rechtskräftigen Verfügung der Wettbewerbsbehörde kann die Behörde gestützt auf Art. 50 KG Sanktionen anordnen; die Durchsetzung wird dadurch vereinfacht, dass die bereits rechtskräftige Verfügung im neuen Sanktionsverfahren grundsätzlich nicht erneut geprüft werden muss.
“Vor der Gesetzesrevision im Jahr 2003 konnten die Wettbewerbsbehörden Unternehmen nur verpflichten, kartellrechtswidrige Verhaltensweisen zu unterlassen. Erst im Wiederholungsfall - mithin bei der Verletzung einer Verfügung der WEKO - waren gestützt auf Art. 50 KG (indirekte) Sanktionen zulässig. Diese Regelung gilt heute für alle in Art. 49a Abs. 1 KG nicht genannten Verstösse BGE 148 II 475 S. 481 gegen das Kartellgesetz fort sowie für jene Fälle des Art. 49a Abs. 1 KG, bei denen die Wettbewerbsbehörden in der Sache bereits entschieden haben (vgl. BGE 135 II 60 E. 2.1; Urteil 2C_43/2020 vom 21. Dezember 2021 E. 4.3, nicht publ. in: BGE 148 II 25). Im Zuge der Revision wurde neben der Einführung direkter Sanktionen auch Art. 50 KG entsprechend angepasst (vgl. AS 2004 1385 ff., S. 1387 f.; vgl. auch AS 1996 546 ff., S. 559; MOREILLON, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 50 KG).”
“Gerade mit Blick auf das öffentliche Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbs kann es angezeigt sein, eine (direkte) Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG mit einer Massnahme gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG zu verbinden. Dies gilt insbesondere, wenn - wie vorliegend (vgl. E. 5.3 hiernach) - eine Wiederholungsgefahr besteht. Diesfalls vermag eine ausdrückliche Unterlassungsanordnung als Massnahme im Sinne von Art. 30 Abs. 1 KG die Präventivwirkung des Kartellgesetzes zu erhöhen, was im Einklang mit dem Sinn und BGE 148 II 475 S. 484 Zweck des Kartellgesetzes steht (vgl. Art. 1 KG; vgl. auch E. 3.2.1 i.f. hiervor). Eine solche Anordnung lässt sich im Hinblick auf den Einzelfall ausgestalten und konkreter fassen als der Gesetzestext. Damit ist es möglich, die (künftigen) Verhaltens- und Unterlassungspflichten mit Bezug auf den konkreten Sachverhalt der festgestellten Wettbewerbsbeeinträchtigung zu präzisieren, sodass die Wettbewerberin ihr Verhalten danach richten kann (vgl. auch MOREILLON, a.a.O., N. 7 zu Art. 50 KG). Ausserdem besteht bei Eintritt des Wiederholungsfalls die Möglichkeit, die Verletzung der angeordneten Massnahmen gestützt auf Art. 50 KG zu sanktionieren, da ein Verstoss gegen eine rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörden vorliegt. Dies vereinfacht das (neuerliche) Sanktionsverfahren, da die verletzte Verfügung an sich in diesem Verfahren im Grundsatz nicht mehr zu überprüfen ist (vgl. TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 20 zu Art. 50 KG; TSCHUDIN, in: KG, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], 2018, N. 6 zu Art. 50 KG; MOREILLON, a.a.O., N. 2 zu Art. 50 KG).”
“Les sanctions administratives encourues par une entreprise qui se rend coupable d'abus de position dominante (respectivement d'abus de pouvoir de marché relatif) sont réglées aux art. 49a ss LCart. L'art. 49a al. 1 LCart prévoit ainsi que l'entreprise qui se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7 LCart, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. La loi précise que seule une entreprise ayant abusé de sa position dominante peut se voir sanctionnée, à l'exclusion de celle qui aurait abusé de sa position relative. Dans ce dernier cas, seul le prononcé d'une mesure administrative entrera en ligne de compte (p. ex. une obligation d'accepter d'entretenir des relations commerciales avec certaines entreprises ou d'abandonner certaines conditions commerciales) : ce n'est qu'en cas de récidive - à savoir en cas de non-respect de la mesure prononcée - que l'entreprise pourra éventuellement se voir infliger une sanction, en application de l'art. 50 LCart (Message du Conseil fédéral du 29 mai 2019 relatif à l'initiative populaire "Stop à l'îlot de cherté - pour des prix équitables [initiative pour des prix équitables]" et au contre-projet indirect, FF 2019 4665, p. 4701 et 4709).”
“ATF 147 II 72 consid. 6.2; arrêt 2C_113/2017 du 12 février 2020 consid. 10.2; aussi Message du Conseil fédéral du 7 novembre 2001 relatif à la révision de la loi sur les cartels, FF 2002 1920; ZIRLICK/BANGERTER, in KG - Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, 2018, no 544 ad art. 5 LCart). Dans les autres cas, soit lorsqu'une entreprise prend part à un accord qui, sans être visé par l'art. 5 al. 3 et 4 LCart, restreint néanmoins notablement la concurrence sans motif d'efficacité économique (p. ex. un accord fixant un prix maximal), seul le prononcé d'une mesure administrative entre en ligne de compte (p. ex. une interdiction d'entrave à la concurrence; cf. art. 30 LCart; ATF 143 II 297 consid. 9.4.6; aussi arrêt 2C_44/2020 du 3 mars 2022 consid. 12.7, non publié in ATF 148 II 321) : ce n'est qu'en cas de récidive - à savoir en cas de non-respect de la mesure prononcée - que l'entreprise peut éventuellement se voir infliger une sanction, en application de l'art. 50 LCart (cf. arrêts 2C_43/2020 du 21 décembre 2021 consid. 4.3, non publié in ATF 148 II 25; 2C_113/2017 du 12 février 2020 consid. 10.2; aussi JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I Kommentar, 3e éd. 2011, no 7 ad art. 49a LCart; KRAUSKOPF/SCHALLER, in Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2e éd. 2021, no 651 ad art. 5 LCart).”
Angesichts des hohen Sanktionsrahmens von Art. 50 KG (bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes) müssen Verhaltenspflichten bzw. Verhaltensanordnungen hinreichend präzise formuliert sein. Die Verhaltensanordnung muss zudem verhältnismässig sein und der Sicherstellung kartellrechtskonformen Verhaltens dienen.
“Strassenbau Graubünden Implenia; BGE 129 II 18 E. 5.2.1, Sammelrevers; BGE 135 II 60 E. 3.1.1 f., Maestro Interchange Fee; Urteile des BVGer B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 4.2, 5.2, Strassenbau Graubünden Implenia; B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 2.4.4, Strassenbeläge Tessin). Die Verhaltensanordnung muss demzufolge eine verhältnismässige Massnahme zum Schutz wirksamen Wettbewerbs sein und in diesem Rahmen der Sicherstellung kartellrechtskonformen Verhaltens dienen (vgl. Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 360; Michael Tschudin, DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 50 N. 10; Philipp Zurkinden, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. 5/2, 2000, S. 521). Die gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG auferlegten Verhaltenspflichten sind nach Art. 50 KG sanktionsbewehrt. Danach wird ein Unternehmen, das zu seinem Vorteil unter anderem gegen eine rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörden verstösst, mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Die Verhaltenspflichten müssen nicht zuletzt angesichts dieses hohen Sanktionsrahmens genügend präzis formuliert werden (vgl. Urteil des BVGer B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 6.3, Strassenbau Graubünden Implenia; Peter Reinert, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 50 N. 3; Tschudin, DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 50 N. 20). Die Wettbewerbsbehörden können den Verfügungsadressaten bei direkt sanktionierbaren Verstössen neben einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 9) auch Verhaltenspflichten gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG auferlegen (vgl. BGE 148 II 475 E. 4.3.2; Urteil des BVGer B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 4.3.3, jeweils Strassenbau Graubünden Implenia, m.w.H.).”
“Strassenbau Graubünden Implenia; BGE 129 II 18 E. 5.2.1, Sammelrevers; BGE 135 II 60 E. 3.1.1 f., Maestro Interchange Fee; Urteile des BVGer B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 4.2, 5.2, Strassenbau Graubünden Implenia; B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 2.4.4, Strassenbeläge Tessin). Die Verhaltensanordnung muss demzufolge eine verhältnismässige Massnahme zum Schutz wirksamen Wettbewerbs sein und in diesem Rahmen der Sicherstellung kartellrechtskonformen Verhaltens dienen (vgl. Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 360; Michael Tschudin, DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 50 N. 10; Philipp Zurkinden, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. 5/2, 2000, S. 521). Die gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG auferlegten Verhaltenspflichten sind nach Art. 50 KG sanktionsbewehrt. Danach wird ein Unternehmen, das zu seinem Vorteil unter anderem gegen eine rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörden verstösst, mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Die Verhaltenspflichten müssen nicht zuletzt angesichts dieses hohen Sanktionsrahmens genügend präzis formuliert werden (vgl. Urteil des BVGer B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 6.3, Strassenbau Graubünden Implenia; Peter Reinert, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 50 N. 3; Tschudin, DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 50 N. 20). Die Wettbewerbsbehörden können den Verfügungsadressaten bei direkt sanktionierbaren Verstössen neben einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 9) auch Verhaltenspflichten gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG auferlegen (vgl. BGE 148 II 475 E. 4.3.2; Urteil des BVGer B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 4.3.3, jeweils Strassenbau Graubünden Implenia, m.w.H.).”
Art. 50 KG ist als verwaltungsrechtliche Sanktion zu verstehen, mit der die Erfüllung der im Kartellrecht auferlegten Verwaltungspflichten durchgesetzt werden soll. Sie dient dabei der Verhinderung volkswirtschaftlich oder sozial schädlicher Wettbewerbsbeschränkungen und ergänzt die übrigen präventiven und repressiven Verwaltungsmassnahmen des Gesetzes.
“Das Kartellgesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen BGE 148 II 182 S. 186 zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Die Umsetzung dieses Zwecks erfolgt durch Regelungen zu Abreden (Art. 5 KG), zu Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 7 KG) sowie zu Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 9 f. KG) und hauptsächlich in der Form des Verwaltungsrechts und von Verwaltungsverfahren - wie auch im vorliegenden Fall. Das Kartellrecht als Verwaltungsrecht auferlegt seinen Adressaten zahlreiche Pflichten. Zur Sicherstellung der Erfüllung dieser Verwaltungspflichten hat der Gesetzgeber präventive und repressive Verwaltungsmassnahmen bzw. verwaltungsrechtliche Sanktionen (Art. 30 Abs. 1, Art. 49a Abs. 1 und Art. 50 KG), aber auch Strafen (Art. 54 f. KG) vorgesehen, mit denen die verwaltungsrechtlichen Gebote und Verbote durchgesetzt werden sollen.”
Der Verordnungsgeber hat die Sanktionsbemessung für das Kartellrecht auf Verordnungsstufe konkretisiert. In der KG‑Sanktionsverordnung (SVKG, SR 251.5) wird unter anderem die in Art. 49a f. und Art. 50 KG enthaltene maximale Sanktionshöhe wiederholt.
“Das Kartellrecht sieht pekuniäre Verwaltungssanktionen für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen (Art. 49a KG) sowie für Verstösse gegen einvernehmliche Regelungen und behördliche Anordnungen (Art. 50 KG) vor. Nach beiden Bestimmungen werden die betroffenen Unternehmen «mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet» (Art. 49a Abs. 1 und Art. 50 KG). Wie Art. 100 Abs. 1 BGS legen Art. 49a Abs. 1 und Art. 50 KG somit ausdrücklich die Sanktionsart sowie die maximale Sanktionshöhe fest. Zusätzlich äussern sich Art. 49a f. KG ausdrücklich zur Bemessung der konkreten Sanktionshöhe. Demnach bemisst sich der Betrag «nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens», wobei der «mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, [...] angemessen zu berücksichtigen» ist (Art. 49a Abs. 1 und Art. 50 KG). Im Unterschied zum Geldspielrecht hat der Verordnungsgeber die Sanktionsbemessung für das Kartellrecht auf Verordnungsstufe konkretisiert. In der KG-Sanktionsverordnung (SVKG, SR 251.5) wiederholte er einerseits die bereits in Art. 49a f. enthaltene maximale Sanktionshöhe von «10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens» (Art.”
Nach der Rechtsprechung ist bei der Bemessung der Höchststrafe in der Regel auf den Gesamtumsatz des betreffenden Tätigkeitsbereichs abzustellen; eine Aufteilung nach Teilumsätzen könne in bestimmten Fällen nicht praktikabel sein und würde die effiziente Durchsetzung sowie die präventive Wirkung der Sanktion beeinträchtigen. Geringfügige Pflichtverletzungen sind statt durch Beschränkung des massgeblichen Umsatzes bei der konkret festzusetzenden Sanktion im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu berücksichtigen.
“Das Fernmelderecht sieht pekuniäre Verwaltungssanktionen für Verstösse gegen anwendbares Recht, die Konzession oder eine rechtskräftige Verfügung vor. Begeht ein Unternehmen einen solchen Verstoss, «kann es mit einem Betrag von bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren durchschnittlich in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden» (Art. 60 Abs. 1 FMG). Die Bestimmung legt ebenso wie Art. 100 Abs. 1 BGS und Art. 49a Abs. 1 und Art. 50 KG die Sanktionsart sowie die maximale Sanktionshöhe fest. Zur Berechnung Letzterer ist nach der Rechtsprechung auf den gesamten Umsatz des Unternehmens im Fernmeldewesen abzustellen, wobei das Bundesverwaltungsgericht offenliess, ob gegebenenfalls Umsätze aus Geschäftsbereichen ausserhalb des Fernmeldewesens ebenfalls einzubeziehen wären (Urteil des BVGer A-4855/2012 vom 14. Mai 2013 E. 5.3.4). Nach den Erwägungen des Gerichts wäre eine Unterscheidung des Umsatzes nach unterschiedlichen Tätigkeiten zumindest in gewissen Fällen nicht praktikabel und würde einen grösseren Aufwand für die Aufsichtsbehörde bedeuten, was der angestrebten effizienten Durchsetzung des Rechts zuwiderliefe. Zudem würde die präventive Wirkung der Sanktion mit der Beschränkung des massgeblichen Umsatzes vermindert statt erhöht. Einer nur geringfügigen Pflichtverletzung könne demgegenüber bei der Ausfällung der konkreten Sanktion im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung Rechnung getragen werden (a.a.O., E. 5.3.3).”
“Das Fernmelderecht sieht pekuniäre Verwaltungssanktionen für Verstösse gegen anwendbares Recht, die Konzession oder eine rechtskräftige Verfügung vor. Begeht ein Unternehmen einen solchen Verstoss, «kann es mit einem Betrag von bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren durchschnittlich in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden» (Art. 60 Abs. 1 FMG). Die Bestimmung legt ebenso wie Art. 100 Abs. 1 BGS und Art. 49a Abs. 1 und Art. 50 KG die Sanktionsart sowie die maximale Sanktionshöhe fest. Zur Berechnung Letzterer ist nach der Rechtsprechung auf den gesamten Umsatz des Unternehmens im Fernmeldewesen abzustellen, wobei das Bundesverwaltungsgericht offenliess, ob gegebenenfalls Umsätze aus Geschäftsbereichen ausserhalb des Fernmeldewesens ebenfalls einzubeziehen wären (Urteil des BVGer A-4855/2012 vom 14. Mai 2013 E. 5.3.4). Nach den Erwägungen des Gerichts wäre eine Unterscheidung des Umsatzes nach unterschiedlichen Tätigkeiten zumindest in gewissen Fällen nicht praktikabel und würde einen grösseren Aufwand für die Aufsichtsbehörde bedeuten, was der angestrebten effizienten Durchsetzung des Rechts zuwiderliefe. Zudem würde die präventive Wirkung der Sanktion mit der Beschränkung des massgeblichen Umsatzes vermindert statt erhöht. Einer nur geringfügigen Pflichtverletzung könne demgegenüber bei der Ausfällung der konkreten Sanktion im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung Rechnung getragen werden (a.a.O., E. 5.3.3).”
Bei Wiederholung kann die Verletzung einer rechtskräftigen Verfügung gestützt auf Art. 50 KG sanktioniert werden. Im Wiederholungsfall wird die verletzte Verfügung im Grundsatz nicht erneut überprüft, sodass das (neuerliche) Sanktionsverfahren vereinfacht wird.
“Eine solche Anordnung lässt sich im Hinblick auf den Einzelfall ausgestalten und konkreter fassen als der Gesetzestext. Damit ist es möglich, die (künftigen) Verhaltens- und Unterlassungspflichten mit Bezug auf den konkreten Sachverhalt der festgestellten Wettbewerbsbeeinträchtigung zu präzisieren, sodass die Wettbewerberin ihr Verhalten danach richten kann (vgl. auch MOREILLON, a.a.O., N. 7 zu Art. 50 KG). Ausserdem besteht bei Eintritt des Wiederholungsfalls die Möglichkeit, die Verletzung der angeordneten Massnahmen gestützt auf Art. 50 KG zu sanktionieren, da ein Verstoss gegen eine rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörden vorliegt. Dies vereinfacht das (neuerliche) Sanktionsverfahren, da die verletzte Verfügung an sich in diesem Verfahren im Grundsatz nicht mehr zu überprüfen ist (vgl. TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 20 zu Art. 50 KG; TSCHUDIN, in: KG, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], 2018, N. 6 zu Art. 50 KG; MOREILLON, a.a.O., N. 2 zu Art. 50 KG).”
“Eine solche Anordnung lässt sich im Hinblick auf den Einzelfall ausgestalten und konkreter fassen als der Gesetzestext. Damit ist es möglich, die (künftigen) Verhaltens- und Unterlassungspflichten mit Bezug auf den konkreten Sachverhalt der festgestellten Wettbewerbsbeeinträchtigung zu präzisieren, sodass die Wettbewerberin ihr Verhalten danach richten kann (vgl. auch MOREILLON, a.a.O., N. 7 zu Art. 50 KG). Ausserdem besteht bei Eintritt des Wiederholungsfalls die Möglichkeit, die Verletzung der angeordneten Massnahmen gestützt auf Art. 50 KG zu sanktionieren, da ein Verstoss gegen eine rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörden vorliegt. Dies vereinfacht das (neuerliche) Sanktionsverfahren, da die verletzte Verfügung an sich in diesem Verfahren im Grundsatz nicht mehr zu überprüfen ist (vgl. TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 20 zu Art. 50 KG; TSCHUDIN, in: KG, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], 2018, N. 6 zu Art. 50 KG; MOREILLON, a.a.O., N. 2 zu Art. 50 KG).”
Die Wettbewerbskommission kann in Feststellungs‑ und Verfügungsverfügungen für den Fall der Zuwiderhandlung eine Sanktion nach Art. 50 KG androhen.
“Der angefochtene Entscheid der Wettbewerbskommission vom 31. Oktober 2011 enthält einerseits eine Feststellung, wonach die mehreren ASCOPA-Mitgliedern vorgeworfenen Abreden bezüglich Austausch von Bruttopreislisten, Umsatzangaben, Bruttowerbeausgaben und die Abrede über die Angleichung der allgemeinen Geschäftsbedingungen nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig sind. Zugleich wird den Adressaten der Feststellungsverfügung die Einhaltung der Abreden bezüglich des Austausches von Bruttopreislisten, von nicht aggregierten Umsatzangaben und von Bruttowerbeausgaben und über die Angleichung der allgemeinen Geschäftsbedingungen verboten. Ausserdem wird im Falle von Zuwiderhandlungen eine Sanktion gemäss Art. 50 KG angedroht. Demnach entspricht der Gehalt der vorinstanzlichen Anordnung dem Verfügungsbegriff im Sinne von Art. 5 VwVG. Die Vorinstanz, die die Verfügung erlassen hat, ist eine eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG (Urteile des BVGer B-807/2012 E. 1.1 "Erne" sowie B-364/2010 vom 3. Dezember 2013 E. 1.1 "Pfizer I"; André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler/Martin Kayser, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Auflage, Basel 2013, Rz. 1.34, nachfolgend: Moser/Beusch/Kneubühler/Kayser). Zusammenfassend ergibt sich, dass das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig ist (Art. 33 Bst. f VGG i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG).”
Die Höhe der Sanktion bemisst sich nach Dauer und Schwere des Verstosses; der mutmassliche Gewinn des Unternehmens ist dabei angemessen zu berücksichtigen. Die konkreten Kriterien zur Bemessung sind auf Verordnungsstufe in der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) näher ausgestaltet.
“Das Kartellrecht sieht pekuniäre Verwaltungssanktionen für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen (Art. 49a KG) sowie für Verstösse gegen einvernehmliche Regelungen und behördliche Anordnungen (Art. 50 KG) vor. Nach beiden Bestimmungen werden die betroffenen Unternehmen «mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet» (Art. 49a Abs. 1 und Art. 50 KG). Wie Art. 100 Abs. 1 BGS legen Art. 49a Abs. 1 und Art. 50 KG somit ausdrücklich die Sanktionsart sowie die maximale Sanktionshöhe fest. Zusätzlich äussern sich Art. 49a f. KG ausdrücklich zur Bemessung der konkreten Sanktionshöhe. Demnach bemisst sich der Betrag «nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens», wobei der «mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, [...] angemessen zu berücksichtigen» ist (Art. 49a Abs. 1 und Art. 50 KG). Im Unterschied zum Geldspielrecht hat der Verordnungsgeber die Sanktionsbemessung für das Kartellrecht auf Verordnungsstufe konkretisiert. In der KG-Sanktionsverordnung (SVKG, SR 251.5) wiederholte er einerseits die bereits in Art. 49a f. enthaltene maximale Sanktionshöhe von «10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens» (Art.”
“Das Kartellrecht sieht pekuniäre Verwaltungssanktionen für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen (Art. 49a KG) sowie für Verstösse gegen einvernehmliche Regelungen und behördliche Anordnungen (Art. 50 KG) vor. Nach beiden Bestimmungen werden die betroffenen Unternehmen «mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet» (Art. 49a Abs. 1 und Art. 50 KG). Wie Art. 100 Abs. 1 BGS legen Art. 49a Abs. 1 und Art. 50 KG somit ausdrücklich die Sanktionsart sowie die maximale Sanktionshöhe fest. Zusätzlich äussern sich Art. 49a f. KG ausdrücklich zur Bemessung der konkreten Sanktionshöhe. Demnach bemisst sich der Betrag «nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens», wobei der «mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, [...] angemessen zu berücksichtigen» ist (Art. 49a Abs. 1 und Art. 50 KG). Im Unterschied zum Geldspielrecht hat der Verordnungsgeber die Sanktionsbemessung für das Kartellrecht auf Verordnungsstufe konkretisiert. In der KG-Sanktionsverordnung (SVKG, SR 251.5) wiederholte er einerseits die bereits in Art. 49a f. enthaltene maximale Sanktionshöhe von «10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens» (Art. 7 SVKG), wobei damit der gesamte Umsatz des Unternehmens in der Schweiz gemeint ist (Peter G. Picht, in: Matthias Oesch et al. [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II Kommentar, 2.”