Art. 5

“Zudem verweigerte das Komitee Manor "très vivement" einen gewünschten Diskont bei einer Bezahlung innerhalb von dreissig Tagen (act. 234, Komitee-Sitzung vom 7. Oktober 2003, S. 2; angefochtene Verfügung Rz. 233). Im Fall vom Manor wollte das Komitee sogar, dass jedes ASCOPA-Mitglied einen Brief an Manor senden sollte, indem es den verlangten Skontosatz ablehnte (act. 234, Komitee-Sitzung vom 4. Dezember 2003, S. 3; angefochtene Verfügung Rz. 233). Demnach ist ersichtlich, dass diese ASCOPA-Klausel für Händler die Möglichkeit, einen Diskont auszuhandeln, zumindest erschwerte, da diese Klausel auch so zu verstehen war, dass sie auch in Bezug auf einen Diskont nicht (durch Individualabrede) abänderlich war. Die Händler sollten also alle dieselben Zahlungsbedingungenen haben und insbesondere keinen Wettbewerb über Diskonte führen. Dies wirkt sich neben den Geschäftskonditionen auch auf den Wettbewerbsparameter Preis aus. Demnach ist der Beschwerdeführerin zwar beizupflichten, wenn sie sagt, dass der empfohlenen Klausel an sich aufgrund ihrer Geschäftsüblichkeit kaum die im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfende Bedeutung zukommt. Aufgrund des Verhaltens der ASCOPA-Mitglieder und insbesondere der Mitglieder des Komitees, wozu auch die Beschwerdeführerin zählt, reduziert die Kombination von Empfehlungen und einschlägigen Komitee-Beschlüssen die Möglichkeit der Händler, von den empfohlenen AGB abweichende individuelle Kondition auszuhandeln. Darauf wird sogleich mit Blick auf die AGB-Klauseln als Gesamtsystem zurückzukommen sein. Auf die Rüge zum Verzugszins von einem Prozent ist weiter unten im Kontext mit dem Befolgungsgrad (vgl. E. 9.3 hiervor) und der Umsetzung der Abrede (vgl. E. 9.3.3.4 in fine hiervor) einzugehen. v. Die AGB-Klauseln als Gesamtsystem 9.4.2.4.9 Nach dem Gesagten beziehen sich alle der zu beurteilenden AGB-Klauseln jedenfalls auf Wettbewerbsparameter, oft auch auf mehrere. Ob jede einzelne dieser Klauseln bzw. die entsprechende Empfehlung separat beurteilt aufgrund ihrer Bedeutung für die in Frage stehenden Wettbewerbsparameter in Bezug auf die qualitativen Elemente das erforderliche Gewicht zukommen würde, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben.”

“Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unternehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.2). Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen (vgl. E. 13.3). Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (Patrick L. Krauskopf/Olivier Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 362 ff.). Die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetzlichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1; 143 II 297 E. 4.1; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 279). Laut Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 KG) vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Gemäss BGE 143 II 297 (E. 5.1.6) handelt es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel und schon ein geringes Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden.”

“Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unternehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.2). Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen (vgl. E. 13.3). Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (Patrick L. Krauskopf/Olivier Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 362 ff.). Die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetzlichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1; 143 II 297 E. 4.1; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 279). Laut Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 KG) vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Gemäss BGE 143 II 297 (E. 5.1.6) handelt es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel und schon ein geringes Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden.”

“Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unternehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.2). Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen (vgl. E. 13.3). Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (Patrick L. Krauskopf/Olivier Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 362 ff.). Die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetzlichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1; 143 II 297 E. 4.1; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 279). Laut Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 KG) vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Gemäss BGE 143 II 297 (E. 5.1.6) handelt es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel und schon ein geringes Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden.”

“Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unternehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.2). Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen (vgl. E. 13.3). Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (Patrick L. Krauskopf/Olivier Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 362 ff.). Die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetzlichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1; 143 II 297 E. 4.1; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 279). Laut Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 KG) vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Gemäss BGE 143 II 297 (E. 5.1.6) handelt es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel und schon ein geringes Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden.”

“Dem Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeeinträchtigung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG kommt - wie auch dem Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeseitigung - gegenüber dem Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschränkung in Art. 4 Abs. 1 KG grundsätzlich keine eigenständige Bedeutung in Bezug auf den Inhalt der nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb zu.”

“Unzulässig sind nach Art. 5 Abs. 1 KG einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen, sowie andererseits Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. In diesem Fall ist eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ausgeschlossen (vgl. BGE 143 II 297 E. 4.1 S. 311; BGE 129 II 18 E. 3 S. 23). Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs kann zum einen direkt nachgewiesen werden; sie kann sich zum anderen auch über die vom Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 3 KG aufgelisteten Tatbestände für horizontale bzw. über die von ihm in Art. 5 Abs. 4 KG für vertikale Abreden vorgesehenen Tatbestände ergeben, bei denen vermutet wird, dass wirksamer Wettbewerb beseitigt wird. Die Frage, ob ein Vermutungstatbestand (Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG) vorliegt, ist nicht nur für die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wichtig, sondern auch für die Frage, ob eine Abrede den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigt (vgl.”

“Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unternehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.2). Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen (vgl. E. 13.3). Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (Patrick L. Krauskopf/Olivier Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 362 ff.). Die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetzlichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben (vgl. BGE 147 II 72 E.”

“Die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch aus den gesetzlichen Vermutungstatbeständen von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG ergeben (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1 und E. 6.5; 143 II 297 E. 4.1). Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird namentlich bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet (vgl. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG; Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.6.1). Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1). Führt die Abrede zu keiner Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs, ist indes zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt (vgl. BGE 143 II 297 E. 5).”

“Der Gesetzgeber hat horizontale Preisabreden neben horizontalen Gebiets- und Mengenabreden sowie Kundenaufteilungen als die schwerwiegendsten Einschränkungen des Wettbewerbs mit einem erheblichen Schädigungspotential qualifiziert. Deshalb hat er mit der Beweislastregelung der Art. 5 Abs. 3 KG sowie der direkten Sanktionierbarkeit gemäss Art. 49a KG diesen, als «harte Kartelle» bezeichneten Wettbewerbsabreden (Botschaft KG 1995, 469) eine besondere Stellung zugewiesen und sie dadurch gegenüber den anderen Verhaltenskoordinationen abgegrenzt (Botschaft KG 1995, 469, 491, 517, 566; Botschaft des Bundesrats über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7.11.2001, BBl 2001, 2022, zit. Botschaft KG 2004, 2023, 2036, 2037). Bei Einführung der direkten Sanktionen hat der Gesetzgeber diese Qualifizierung von horizontalen Preisabreden als harte Kartelle mit verheerenden Wirkungen für den Wettbewerb (Botschaft KG 2004, 2036) ohne Weiteres zu Grunde gelegt. Die in Art. 5 Abs. 3 lit. a KG bestehende Regelung zu Preisabreden sollte im Rahmen der Revision des Kartellgesetzes 2004 keine Veränderung erfahren und sie bildete auch keinen Gegenstand der parlamentarischen Beratungen.”

“1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen (vgl. E. 13.3). Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (Patrick L. Krauskopf/Olivier Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 362 ff.). Die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetzlichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1; 143 II 297 E. 4.1; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 279). Laut Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 KG) vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Gemäss BGE 143 II 297 (E. 5.1.6) handelt es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel und schon ein geringes Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung erfüllen die besonders schädlichen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.6; vgl. auch E. 5.2.5, wonach die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten Abreden die Erheblichkeitsschwelle "in der Regel" erreichen; BGE 147 II 72 E. 6.5). Dabei stellt Art. 4 Abs. 1 KG als eine für den ganzen Erlass verbindliche Legaldefinition auch für Art. 5 Abs. 1 KG klar, dass auch der potenzielle Wettbewerb geschützt werden soll. Entsprechend genügt es, wenn Wettbewerbsabreden nach Art.”

“Die der Beschwerdeführerin rechtsgenüglich nachgewiesene Abrede im Sinne von Art. 8 Abs. 1 LVA in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG stellt daher eine besonders schädliche horizontale Abrede nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG dar, womit die Beseitigung des Wettbewerbs zu vermuten ist. Im Übrigen wäre auch das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allein aufgrund des preisbezogenen Gegenstands erfüllt, ohne dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Abreden vorgenommen werden müsste (vgl. E. 6.4.2 f. hiervor; Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.6.3). Die fragliche Abrede würde daher auch die Erheblichkeitsschwelle im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erreichen. Allerdings sind Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG von vornherein nicht ersichtlich und den Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den Einkaufskooperationen ist nicht zu folgen. Insofern braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, ob die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann.”

“Die WEKO hat in ihrer Verfügung vom 2. November 2009 zwei Befolgungsgrade auseinander gehalten: der erste Befolgungsgrad bezieht sich auf die Anzahl Verkaufsstellen, welche die Preisempfehlung anwenden, und ist für die Beurteilung der Frage relevant, ob überhaupt eine abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt. Der zweite Befolgungsgrad betrifft die Anzahl Einheiten, die von den Verkaufsstellen zum empfohlenen Preis verkauft werden, und ist für die Beantwortung der Frage relevant, ob der "empfohlene" Preis einen Preis nach Art. 5 Abs. 4 KG darstellt.”

“Die WEKO hat in ihrer Verfügung vom 2. November 2009 zwei Befolgungsgrade auseinander gehalten: der erste Befolgungsgrad bezieht sich auf die Anzahl Verkaufsstellen, welche die Preisempfehlung anwenden, und ist für die Beurteilung der Frage relevant, ob überhaupt eine abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt. Der zweite Befolgungsgrad betrifft die Anzahl Einheiten, die von den Verkaufsstellen zum empfohlenen Preis verkauft werden, und ist für die Beantwortung der Frage relevant, ob der "empfohlene" Preis einen Preis nach Art. 5 Abs. 4 KG darstellt.”

“In der Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen wird zu Art. 5 Abs. 3 lit. a KG Folgendes festgehalten (BBl 1995 I 468, S. 567) : "Für die Unterstellung unter diesen Vermutungstatbestand ist die Wirkung der Preisfestsetzung entscheidend. Mit welchen Mitteln diese erreicht wird, ist ohne Belang. Der Vermutungstatbestand bezieht sich auf jede Art des Festsetzens von Preiselementen oder Preiskomponenten. Er erfasst ferner direkte oder indirekte Preisfixierungen. Er gilt beispielsweise nicht nur für Abreden über Rabatte, sondern auch für Vereinbarungen über Kriterien zur Anwendung von Rabatten, soweit diese zu einer Preisfestsetzung führen. Die gleichen Grundsätze gelten auch für Abreden über Kalkulationsvorschriften, soweit damit letztlich die Wirkung der Preisfestsetzung bezüglich einzelner Preiselemente erreicht wird." Ausserdem erwog das Bundesgericht bereits in BGE 129 II 18 mit Hinweis auf die soeben zitierte Stelle in der Botschaft, dass eine Preisabrede nicht nur vorliegt, wenn ein konkreter Preis, sondern auch wenn bloss einzelne Komponenten oder Elemente der Preisbildung fixiert werden (vgl.”

“Die vorliegend vereinbarten Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen sind Preiselemente des Endpreises und beeinflussen als solche die Preisfestsetzung des Fahrzeugkaufs. Der Listenpreis eines Fahrzeugs dient dabei als Basis für die vereinbarten maximalen Rabatte, da ohne Basiswert die Vereinbarung von prozentualen Rabatten sinnfrei wäre. Vor diesem Hintergrund ist offenkundig, dass die Vereinbarung über maximale Preisnachlässe (Rabatte) und minimale Ablieferungspauschalen vom Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG erfasst werden. Die Vorinstanz erwägt daher zutreffend, von den wenigen im Rahmen eines Fahrzeugkaufs zwischen dem Händler und der Kundin oder dem Kunden verhandelbaren Preiselementen sprachen sich die betroffenen Unternehmen über zwei - nämlich über den allgemeinen Preisnachlass (Rabatt) und die Ablieferungspauschale - ab. Es liegt demnach eine Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG vor.”

“Die Vorinstanz kommt nach der Würdigung des aktenkundigen E-Mail-Verkehrs zum Schluss, dass durch die Erstellung einer einheitlichen Konditionenliste für maximale Preisnachlässe und minimale Ablieferungspauschalen für Neufahrzeuge der Marken des VW-Konzerns die betroffenen Unternehmen und die Selbstanzeigerin eine gemeinsame Rabattpolitik vereinbart hätten. Bei der Konditionenliste handle es sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht um eine Kalkulationshilfe, zumal sie die Rabatte und Ablieferungspauschalen für die einzelnen Fahrzeugtypen exakt ausweise. Das klar geäusserte Ziel der Unternehmen, so die Vorinstanz weiter, sei eine möglichst flächendeckende Umsetzung der harmonisierten Rabatte und Pauschalen gewesen. Es liege eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG vor (vgl. E. 8.5-8.9 des angefochtenen Urteils). Mit Blick auf die Unzulässigkeit der Wettbewerbsabrede hält die Vorinstanz alsdann fest, der Listenpreis eines Fahrzeugs habe als Basis für die vereinbarten Höchstrabatte gedient, denn ohne einen entsprechenden Referenzwert ergäbe die Festlegung prozentualer Preisnachlässe wenig Sinn. Ausserdem seien die Rabatte im Zuge der Senkung der Listenpreise abgesprochen worden, um die Rentabilität zu sichern. Der Begriff der Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG umfasse neben dem Preis als solchem sämtliche Komponenten desselben. Von den wenigen tatsächlich einem individuellen Verhandlungsprozess zugänglichen Preiselementen seien zwei - nämlich der allgemeine Preisnachlass (Rabatt) und die Ablieferungspauschale - abgesprochen worden. Nach Auffassung der Vorinstanz gilt dieses Verhalten als Preisfestsetzung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG (vgl. E. 9.3 des angefochtenen Urteils). Zwar sei damit der Wettbewerb aufgrund des vorhandenen Aussenwettbewerbs nicht beseitigt worden. Es liege jedoch eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs vor, da eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG im Grundsatz bereits erheblich sei (vgl. E. 9.4 f. des angefochtenen Urteils). Auf einen Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 5 Abs. 2 KG und Art. 6 Abs. 1 KG, so die Vorinstanz weiter, könne sich die Beschwerdeführerin nicht erfolgreich berufen (vgl. E. 10 des angefochtenen Urteils).”

“Auch der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 110), wonach mit den Bruttopreisen keine Endpreise durch die Abredebeteiligten festgelegt worden seien, ist nicht relevant. Dabei kann dahingestellt bleiben, dass die Beschwerdeführerin in keiner Weise darlegt, welcher der unterschiedlichen Preise im Rahmen der Preisbildung als Endpreis zu qualifizieren wäre. Denn wenn von Seiten des Gesetzgebers bereits die Verständigung über die Gewährung eines Rabatts gegenüber den Kunden als Preisabrede qualifiziert wird, dann ist eine Beschränkung von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG auf «Endpreise» sachlogisch ausgeschlossen, weil durch die blosse Festlegung eines Rabatts in keinem Fall ein bestimmter Endpreis festgelegt werden kann. Daher kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin unter Berufung auf Ansichten in der Literatur auch eine grammatikalische, historische, systematische und telelogische Interpretation von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG nicht zu einem anderen Ergebnis führen.”

“Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (im Folgenden: Sekretariat) eine Vorabklärung, da Eli Lilly, Bayer und Pfizer zu Cialis, Levitra und Viagra unverbindliche Preisempfehlungen an Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbankbetreiberin an diese weiterleiten liessen. Am 26. Juni 2006 eröffnete das Sekretariat sodann gestützt auf Art. 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) eine Untersuchung gegen "die Pfizer AG, die Eli Lilly SA, die Bayer AG, die Grossistinnen Galexis AG, Voigt AG, Unione Farmaceutica Distribuzione SA, Amedis-UE AG, die Apothekerinnen und Apotheker, BGE 148 II 182 S. 184 die selbstdispensierenden Ärztinnen und Ärzte und die e-mediat AG" (vgl. BBl 2006 9123). Am 2. November 2009 verfügte die Wettbewerbskommission (WEKO) eine Sanktion (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4 S. 649 ff., 700 f.) mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt. 2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin zu veröffentlichen. 3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Publikumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vornehmen. 4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: [...] 5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.-- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.”

“Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (im Folgenden: Sekretariat) eine Vorabklärung, da Eli Lilly, Bayer und Pfizer zu Cialis, Levitra und Viagra unverbindliche Preisempfehlungen an Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbankbetreiberin an diese weiterleiten liessen. Am 26. Juni 2006 eröffnete das Sekretariat sodann gestützt auf Art. 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) eine Untersuchung gegen "die Pfizer AG, die Eli Lilly SA, die Bayer AG, die Grossistinnen Galexis AG, Voigt AG, Unione Farmaceutica Distribuzione SA, Amedis-UE AG, die Apothekerinnen und Apotheker, die selbstdispensierenden Ärztinnen und Ärzte und die e-mediat AG" (vgl. BBl 2006 9123). Am 2. November 2009 verfügte die Wettbewerbskommission (WEKO) eine Sanktion (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4 S. 649 ff., 700 f.) mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt. 2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin zu veröffentlichen. 3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Publikumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vornehmen. 4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: [...]. 5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.”

“Nachfolgend ist zu prüfen, ob das Verhalten der Beschwerdegegnerin einer Sanktion unterliegt. Nach Art. 49a KG wird ein Unternehmen, das u.a. an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Massnahme nach Art. 49a KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter; Art. 7 EMRK (nulla poena sine lege; Art. 1 StGB) ist daher grundsätzlich anwendbar (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.3 S. 338 f.; 139 I 72 E. 2.2.2 S. 79 f.).”

“Zudem bestehe Ermittlungsbedarf: Aus den Angaben der Beschwerdeführerinnen im Rahmen der Marktbeobachtung 2010/11 sei für die WEKO nicht ersichtlich gewesen, dass die Anschlusshäuser gegenüber Lieferanten kollektiv Disziplinierungsmassnahmen ergriffen hätten. Insbesondere sei für die WEKO nicht erkennbar gewesen, dass die Disziplinierungsmassnahmen offenbar von den Beschwerdeführerinnen und den Anschlusshäusern gemeinsam beschlossen, durch die Beschwerdeführerinnen koordiniert und durch die Anschlusshäuser umgesetzt worden seien. Mit der Anzeige vom April 2020 habe C.________ der WEKO Sachverhaltselemente zur Kenntnis gebracht, die ihr bisher nicht bekannt gewesen seien - namentlich die kollektiven Disziplinierungsmassnahmen. Sodann gebe es einen Tatverdacht: Die Beschwerdeführerinnen seien keine Einkaufsgemeinschaft. Im Rahmen der Untersuchung werde zu prüfen sein, ob die Konditionen, die den Lieferanten durch die Anschlusshäuser mutmasslich aufgezwungen würden, auf eine gemeinsame Festlegung eines Elements des Einkaufspreises hinausliefen und somit ein unzulässiges Preiskartell vorliege, oder ob aufgrund der kollektiven Androhung von Auslistungen eine nicht gerechtfertigte konglomerate Abrede nach Art. 5 Abs. 1 KG bestehe. Die Hausdurchsuchung sei auch verhältnismässig gewesen. Dem Sekretariat der WEKO sei der Sachverhalt nicht vollständig bekannt gewesen. Namentlich habe es nicht gewusst, dass die Anschlusshäuser kollektive Disziplinierungsmassnahmen gegenüber den Lieferanten ergriffen hätten.”

“Die WEKO untersucht den Vorwurf, wonach zahlreiche Gross- und Einzelhändler den Zahlungsverkehr (Inkasso) mit ihren Lieferanten über die A.________ AG abwickeln würden. Es gebe Anhaltspunkte, dass diese und mehrere ihr angeschlossene Gross- und Einzelhändler (sog. Anschlusshäuser) gemeinsam Massnahmen vereinbaren würden, um die Lieferanten der Anschlusshäuser dazu anzuhalten, das Inkasso über die A.________ AG abzuwickeln. Die vermuteten koordinierten Massnahmen würden insbesondere die Androhung von kollektiven Auslistungen von Gütern des täglichen Bedarfs umfassen. Im Rahmen der Untersuchung werde geprüft, ob es sich bei diesen mutmasslichen Vereinbarungen um unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 KG handle (vgl. BBl 2020 6873). Bei den Abreden zwischen den Anschlusshäusern könne es sich um unzulässige horizontale Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG handeln und in Bezug auf die Abreden zwischen der A.________ AG und den Anschlusshäusern seien unzulässige konglomerate Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG Untersuchungsgegenstand. A.b. Im Zusammenhang mit diesem Untersuchungsverfahren verfügte ein Mitglied des Präsidiums der WEKO gestützt auf Art. 42 Abs. 2 KG und Art. 45-50 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) auf Antrag des Sekretariats der WEKO mit Durchsuchungsbefehl vom 24. August 2020 die Durchsuchung der Papiere und Gegenstände, die sich in den Räumlichkeiten sowie den Fahrzeugen der A.________ AG sowie deren konzernmässig verbundenen und affiliierten Gesellschaften, namentlich der B.________ AG, befinden. Die Hausdurchsuchung fand am 1. und 2. September 2020 statt. Gemäss Durchsuchungs- und Beschlagnahmeprotokoll vom 2. September 2020 wurden 9 Ordner und 1 USB-Stick beschlagnahmt. Betreffend die weiteren sichergestellten elektronischen Daten erhob die A.________ AG Einsprache gegen die Durchsuchung im Sinne von Art. 50 Abs. 3 VStrR und liess diese versiegeln. B. Mit Eingabe vom 30. September 2020 erhoben die A.________ AG sowie die B.”

“Die WEKO untersucht den Vorwurf, wonach zahlreiche Gross- und Einzelhändler den Zahlungsverkehr (Inkasso) mit ihren Lieferanten über die A.________ AG abwickeln würden. Es gebe Anhaltspunkte, dass diese und mehrere ihr angeschlossene Gross- und Einzelhändler (sog. Anschlusshäuser) gemeinsam Massnahmen vereinbaren würden, um die Lieferanten der Anschlusshäuser dazu anzuhalten, das Inkasso über die A.________ AG abzuwickeln. Die vermuteten koordinierten Massnahmen würden insbesondere die Androhung von kollektiven Auslistungen von Gütern des täglichen Bedarfs umfassen. Im Rahmen der Untersuchung werde geprüft, ob es sich bei diesen mutmasslichen Vereinbarungen um unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 KG handle (vgl. BBl 2020 6873). Bei den Abreden zwischen den Anschlusshäusern könne es sich um unzulässige horizontale Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG handeln und in Bezug auf die Abreden zwischen der A.________ AG und den Anschlusshäusern seien unzulässige konglomerate Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG Untersuchungsgegenstand. A.b. Im Zusammenhang mit diesem Untersuchungsverfahren verfügte ein Mitglied des Präsidiums der WEKO gestützt auf Art. 42 Abs. 2 KG und Art. 45-50 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) auf Antrag des Sekretariats der WEKO mit Durchsuchungsbefehl vom 24. August 2020 die Durchsuchung der Papiere und Gegenstände, die sich in den Räumlichkeiten sowie den Fahrzeugen der A.________ AG sowie deren konzernmässig verbundenen und affiliierten Gesellschaften, namentlich der B.________ AG, befinden. Die Hausdurchsuchung fand am 1. und 2. September 2020 statt. Gemäss Durchsuchungs- und Beschlagnahmeprotokoll vom 2. September 2020 wurden 9 Ordner und 1 USB-Stick beschlagnahmt. Betreffend die weiteren sichergestellten elektronischen Daten erhob die A.________ AG Einsprache gegen die Durchsuchung im Sinne von Art. 50 Abs. 3 VStrR und liess diese versiegeln. B. Mit Eingabe vom 30. September 2020 erhoben die A.________ AG sowie die B.”

“En somme, rien dans l'arrêt attaqué ne permet de retenir, sur la base d'indices ciblés, qu'entre 2005 et 2011, la recourante aurait été partie à des accords verticaux dans lesquels elle se serait mise d'accord avec des éditeurs ou des diffuseurs de livres sur le fait qu'aucun autre distributeur étranger ne devrait être autorisé à vendre les mêmes ouvrages qu'elle à destination du marché suisse. A défaut de pouvoir admettre l'existence d'une protection territoriale absolue, il ne peut pas être reproché à l'intéressée d'avoir participé à des accords visés par l'art. 5 al. 4 LCart. Relevons qu'un tel constat conduit à l'illégalité de la sanction financière prononcée par les autorités précédentes (cf. supra consid. 4.3), comme on le verra plus loin (cf. infra consid. 10). VI. Existence d'accords illicites au sens de l'art. 5 al. 1 LCart”

“Es ist unter den Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass es sich bei den Treibstoffzuschlägen sowie bei der Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen um Elemente des Preises im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 lit. a KG handelt (vgl. auch Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.5). Die beiden den Beschwerdeführerinnen rechtsgenüglich nachgewiesenen Abreden im Sinne von Art. 8 Abs. 1 LVA in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG stellen daher beide besonders schädliche horizontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG dar, womit die Beseitigung des Wettbewerbs zu vermuten ist. Im Übrigen läge auch in beiden Fällen das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allein aufgrund des preisbezogenen Gegenstands vor, ohne dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Abreden vorgenommen werden müsste (vgl. E. 6.4.2 f. hiervor; Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.6.3). Die fraglichen Abreden würden daher auch die Erheblichkeitsschwelle im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erreichen. Allerdings sind Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG von vornherein nicht ersichtlich und werden von den Beschwerdeführerinnen auch nicht begründet angerufen. Insofern braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, ob die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann. Im Ergebnis liegen zwei mit dem Luftverkehrsabkommen unvereinbare und verbotene respektive unzulässige (Preis-) Abreden im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA und Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a KG vor. XXIII. Sanktion”

“Alsdann ist zu untersuchen, ob die gegenständliche Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt hat. Diesbezüglich ist einerseits festzustellen, dass mitunter namentlich die Beschwerdeführerinnen einverständlich ihre jeweiligen wettbewerblichen Entscheidungsautonomien zumindest eingeschränkt haben, weshalb eine Wettbewerbsbeschränkung zu bejahen ist. Offensichtlich prokompetitive Auswirkungen der Vereinbarung wurden weder geltend gemacht noch sind sie ersichtlich (zur Effizienzrechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG siehe E. 97 hiernach). Andererseits ist mit Bezug auf die Beschränkungsvarianten (Zweck- oder Effektabrede) festzustellen, dass die vorerwähnte Autonomieeinschränkung mittels der Vereinbarung erfolgt und letztere für die Wettbewerbsbeschränkung mithin kausal ist. Darüber hinaus ist - im für Art. 4 Abs. 1 KG erforderlichen Umfang - ein Bezwecken der Wettbewerbsbeschränkung anzunehmen, zumal die Wettbewerbsbeschränkung bereits in objektiver Hinsicht als programmatischer Inhalt der Vereinbarung erscheint (weiterführend E. 90 ff. hiernach). Entgegen den Vorbringen in Rz. 255 der Beschwerde ist der erstellte Gesamtkonsens damit hinreichend bestimmt, um eine (bezweckte) Wettbewerbsbeschränkung konkret prüfen und bejahen zu können. Zugleich kann demnach offenbleiben, ob die Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bewirkt hat (siehe E. 46 hiervor mit Hinweisen).”

“Alsdann ist zu untersuchen, ob die gegenständliche Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt hat. Diesbezüglich ist einerseits festzustellen, dass mitunter namentlich die Beschwerdeführerin und die Kollektivgesellschaft Frars Buchli bzw. Fabio Bau GmbH einverständlich ihre jeweiligen wettbewerblichen Entscheidungsautonomien zumindest eingeschränkt haben, weshalb eine Wettbewerbsbeschränkung zu bejahen ist. Offensichtlich prokompetitive Auswirkungen der Vereinbarung wurden weder geltend gemacht noch sind sie ersichtlich (weiterf. zur Effizienzrechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG siehe E. 142 f. hiernach). Andererseits ist mit Bezug auf die Beschränkungsvarianten (Zweck- oder Effektabrede) festzustellen, dass die vorerwähnte Autonomieeinschränkung mittels der Vereinbarung erfolgt und letztere für die Wettbewerbsbeschränkung mithin kausal ist. Darüber hinaus ist - im für Art. 4 Abs. 1 KG erforderlichen Umfang - ein Bezwecken der Wettbewerbsbeschränkung anzunehmen, zumal die Wettbewerbsbeschränkung bereits in objektiver Hinsicht als programmatischer Inhalt der Vereinbarung erscheint (weiterführend E. 135 ff. hiernach). Offenbleiben kann demnach, ob die Vereinbarung zugleich eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bewirkt hat (siehe E. 50 hiervor mit Hinweisen).”

“la Suisse qui constitue un marché potentiellement clos, ce qui a justifié l'introduction de l'art. 5 al. 4 LCart; ATF 143 II 297 consid. 6.3.2). Il convient de souligner à cet égard que le texte clair de l'art. 5 al. 4 LCart ne se réfère qu'aux répartitions de marchés sur la base de "territoires". La présomption de suppression de la concurrence efficace prévue par cette disposition ne vaut dès lors pas pour les accords de distribution qui segmenteraient le marché en fonction d'une "clientèle" (cf. aussi BO 2003 CE 330). Un accord d'exclusivité de clientèle par lequel un fournisseur s'engagerait à ne vendre ses produits qu'à un seul distributeur aux fins de leur revente à une clientèle déterminée (p. ex. à des clients exerçant une profession déterminée ou figurant sur une liste préétablie sur la base d'un critère donné; cf. Communication de la Commission européenne du 10 mai 2010, Lignes directrices sur les restrictions verticales, JOUE C 130/1 du 19 mai 2010, no 168) ne relève en principe pas de l'art. 5 al. 4 LCart, à moins bien sûr que la clientèle en question ne soit définie sur la base d'un critère géographique uniquement (ATF 148 II 25 consid. 8.2; arrêt 2C_44/2020 du 3 mars 2022 consid. 7.2, non publié in ATF 148 II 321).”

“Das Bundesgericht hat unlängst in Bezug auf vertikale Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG festgehalten, dass der schweizerische Gesetzgeber eine «materiell identische Regelung» mit dem EU-Wettbewerbsrecht wollte (vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 6.2.3 mit Hinweisen). Abs. 3 und Abs. 4 von Art. 5 KG ist gemeinsam, dass sie gesetzliche Vermutungstatbestände von Wettbewerbsbeseitigung aufgrund besonders schädlicher bzw. «harter» Abreden enthalten (vgl. BGE 144 II 198 BMW E. 4.3.1; Zirlick/Bangerter, in: KG Komm, Art. 5 N 332 ff., je mit Hinweisen). Zwischen Abs. 3 und Abs. 4 von Art. 5 KG besteht kein «kategorialer Unterschied» (vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 9.4.5). Kohärenzüberlegungen sprechen auch bei der Auslegung von Art. 5 Abs. 3 KG für eine Orientierung am Gebot der materiellen Gleichbehandlung (vgl. Andreas Heinemann, Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartellrechts, Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR] 2018, S. 101 ff. [hiernach: Meilenstein], 109, 112).”

“Mit Blick auf Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a KG ist unter den Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass es sich bei den Treibstoffzuschlägen um ein Element des Preises im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 lit. a KG handelt (vgl. auch Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.5). Die den Beschwerdeführerinnen rechtsgenüglich nachgewiesene Abrede über die Treibstoffzuschläge im Sinne von Art. 8 Abs. 1 LVA in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG stellt daher eine besonders schädliche horizontale Abrede nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG dar, womit die Beseitigung des Wettbewerbs zu vermuten ist. Im Übrigen läge auch das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allein aufgrund des preisbezogenen Gegenstands vor, ohne dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Abrede vorgenommen werden müsste (vgl. E. 6.4.2 f. hiervor; Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.6.3). Die fragliche Abrede würde daher auch die Erheblichkeitsschwelle im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erreichen. Allerdings sind Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG von vornherein nicht ersichtlich und werden von den Beschwerdeführerinnen auch nicht begründet angerufen. Insofern braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, ob die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann.”

“Die vorliegend vereinbarten Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen sind Preiselemente des Endpreises und beeinflussen als solche die Preisfestsetzung des Fahrzeugkaufs. Der Listenpreis eines Fahrzeugs dient dabei als Basis für die vereinbarten maximalen Rabatte, da ohne Basiswert die Vereinbarung von prozentualen Rabatten sinnfrei wäre. Vor diesem Hintergrund ist offenkundig, dass die Vereinbarung über maximale Preisnachlässe (Rabatte) und minimale Ablieferungspauschalen vom Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG erfasst werden. Die Vorinstanz erwägt daher zutreffend, von den wenigen im Rahmen eines Fahrzeugkaufs zwischen dem Händler und der Kundin oder dem Kunden verhandelbaren Preiselementen sprachen sich die betroffenen Unternehmen über zwei - nämlich über den allgemeinen Preisnachlass (Rabatt) und die Ablieferungspauschale - ab. Es liegt demnach eine Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG vor.”

“Auch der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 114), wonach eine Verständigung über Bruttopreise keine Preisfestsetzung gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG darstellen würde, weil die einzelnen Kunden jeweils unterschiedliche Preisnachlässe ausgehandelt und erhalten hätten und daher aufgrund anderer Preisparameter weiterhin erheblicher Preiswettbewerb herrschen würde, ist unzutreffend. Gleiches gilt für den Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 110), dass die Festlegung der Bruttopreise aus dem gleichen Grund nicht kausal für die Festlegung der Nettopreise als Endpreise gewesen sei. Denn für eine Preisabrede ist die Koordinierung von einzelnen Preiselementen ausreichend, wie dies vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen wurde und auch im EU-Wettbewerbsrecht anerkannt ist.”

“Er gilt beispielsweise nicht nur für Abreden über Rabatte, sondern auch für Vereinbarungen über Kriterien zur Anwendung von Rabatten, soweit diese zu einer Preisfestsetzung führen (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 567; siehe auch "Sanphar" WEKO, RPW 2000/3, S. 357 f. Rz. 89 f.; vgl. dazu Bangerter/Zirlick, DIKE-KG Art. 5 KG N 415). Dementsprechend hat auch das Bundesgericht erkannt, dass eine Preisabrede nicht nur vorliegt, wenn ein konkreter Preis, sondern wenn bloss einzelne Komponenten oder Elemente der Preisbildung fixiert werden (BGE 129 II 18 E. 6.5.5 "Buchpreisbindung"). Aus dem bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid 2C_1017/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 3.2 "Baubeschläge" kann entgegen der Auffassung von Tuchschmid nicht geschlossen werden, dass dieses Konzept beiläufig ohne Auseinandersetzung mit früherer Rechtsprechung angepasst werden sollte (vgl. Tuchschmid, AJP 2018 S. 848 ff., insb. S. 853 mit Fn. 49 und S. 857). 6.4.2.4.14 Nach Heinemann erfüllt jede Abrede über Preise und Preiselemente für sich allein den Vermutungstatbestand (im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG). Anders verhalte es sich nur, wenn es sich um unbedeutende Preisbestandteile handle. So sind Bruttopreise nach Heinemann ein wichtiges Preiselement, da sich aus dem Nettopreis der Bruttopreis zuzüglich aller Zuschläge und abzüglich aller Abschläge ergibt. Der Nettopreis ist der tatsächlich zu zahlende Preis. Der Einkaufspreis des Einzelhändlers ist die Differenz von Bruttopreis und Handelsrabatt sowie allfälliger Rabatte. Der Handelsrabatt ist ein Funktionsrabatt, d.h. ein Preisabschlag für die zu erfüllende Aufgabe der jeweiligen Handelsstufe. Zudem verbleibt bei jeder Handelsstufe eine Marge. Bruttopreise sind demnach der Ausgangspunkt für die Berechnung der Nettopreise. Die Bruttopreise bilden nach Heinemann das Fundament der Preisberechnung und lösen - ohne allfällige weitere Abreden über Preiselemente zu beachten - die Vermutung zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs aus. Die Möglichkeit der Rabattierung ändert nach Heinemann an der Einstufung als Preisfestsetzung gemäss Art. 5 Abs.”

“Die Beschwerdeführerin rügen im Weiteren eine Verletzung von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a KG und bringt als Rechtfertigung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG vor, die Vereinheitlichung von Geschäftsbedingungen habe die Markttransparenz erhöht und somit prokompetitiv gewirkt. Es ist unter den Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass es sich bei den Treibstoffzuschlägen sowie bei der Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen um Elemente des Preises im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 lit. a KG handelt (vgl. auch Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.5). Die beiden der Beschwerdeführerin rechtsgenüglich nachgewiesenen Abreden im Sinne von Art. 8 Abs. 1 LVA in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG stellen daher beide besonders schädliche horizontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG dar, womit die Beseitigung des Wettbewerbs zu vermuten ist. Im Übrigen läge auch in beiden Fällen das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allein aufgrund des preisbezogenen Gegenstands vor, ohne dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Abreden vorgenommen werden müsste (vgl. E. 6.4.2 f. hiervor; Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.6.3). Die fraglichen Abreden würden daher auch die Erheblichkeitsschwelle im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erreichen. Allerdings sind Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG von vornherein nicht ersichtlich. Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf beruft, dass die Preisabreden die Markttransparenz erhöht hätten, ist ihr nicht zu folgen. Sie stützt dieses Argument auf den Umstand, dass der Informationsaustausch auf Wunsch oder Anregung der Spediteure erfolgt sei, um diesen eine Datenquelle als Referenz zu vermitteln. Dieser Umstand findet im für das bundesgerichtliche Verfahren verbindlich festgestellten Sachverhalt indes keine Stütze (vgl.”

“Die Auffassung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 233), wonach der Basiskoeffizient reduziert werden müsse, weil ihr Verhalten nicht zu einer Beseitigung des Wettbewerbs geführt habe, ist unzutreffend. Denn wenn die Abrede zu einer vollständigen Eliminierung des Wettbewerbs als Vor-aussetzung der Wettbewerbsbeseitigung geführt hätte, wäre dies vielmehr als Erschwerungsgrund gemäss Art. 5 KG zu berücksichtigen gewesen, weil eine vollständige Elimination des Wettbewerbs zweifellos nicht zu den grundlegenden Umständen einer Wettbewerbsabrede zu zählen und daher im Rahmen des Basisbetrags auch nicht zu berücksichtigen ist. Ungeachtet dessen entspricht die Ansetzung mit 7% dem üblichen Ansatz für eine den Wettbewerb nur teilweise beseitigende Preisabrede, weshalb eine entsprechende Anpassung bei einer Festlegung des Basisbetragskoeffizienten mit 7% bereits enthalten wäre.”

“Die Auffassung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 233), wonach der Basiskoeffizient reduziert werden müsse, weil ihr Verhalten nicht zu einer Beseitigung des Wettbewerbs geführt habe, ist unzutreffend. Denn wenn die Abrede zu einer vollständigen Eliminierung des Wettbewerbs als Vor-aussetzung der Wettbewerbsbeseitigung geführt hätte, wäre dies vielmehr als Erschwerungsgrund gemäss Art. 5 KG zu berücksichtigen gewesen, weil eine vollständige Elimination des Wettbewerbs zweifellos nicht zu den grundlegenden Umständen einer Wettbewerbsabrede zu zählen und daher im Rahmen des Basisbetrags auch nicht zu berücksichtigen ist. Ungeachtet dessen entspricht die Ansetzung mit 7% dem üblichen Ansatz für eine den Wettbewerb nur teilweise beseitigende Preisabrede, weshalb eine entsprechende Anpassung bei einer Festlegung des Basisbetragskoeffizienten mit 7% bereits enthalten wäre.”

“der angefochtenen Verfügung angeführten Beweismitteln zum Ergebnis, dass es neben den Abredeteilnehmern «[nicht w]eitere Mitbewerber gab» (Rz. 461 und 564 der angefochtenen Verfügung). Damit verneint sie potenzielle Aussenwettbewerber. Dies ist beim vorliegenden Einladungsverfahren und den tendenziell engen Marktverhältnissen an sich nicht unplausibel; allerdings lassen weder die erwähnten Beweismittel noch soweit ersichtlich die übrigen Akten eindeutig darauf schliessen, dass beim Projekt «Waldweg Kurhaus», Val Sinestra (2011), keine nicht an der Wettbewerbsabrede beteiligten Bauunternehmen zur Submission eingeladen wurden, welche sich gegen eine Eingabe entschlossen haben. Die Beschwerdeführerin rügt dahingehend keine unzureichende Beweiserhebung, wenn sie lediglich behauptet, infolge der Ausschreibung im offenen Verfahren hätten nicht nur die Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) und die Fabio Bau GmbH die Möglichkeit gehabt, Offerten abzugeben (siehe Sachverhaltsbst. C.d hiervor). Jedoch war die Vorinstanz ungeachtet dessen aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes sowie der im Rahmen von Art. 5 Abs. 3 KG grundsätzlich zu beachtenden Unschuldsvermutung gehalten, - soweit zumutbar unter Mitwirkung der Beschwerdeführerin - gründlich zu prüfen, ob die Beseitigungsvermutung vorliegend aufgrund entsprechender Bauunternehmen widerlegt werden kann (Art. 39 f. KG in Verbindung mit Art. 12 f. VwVG; vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 Nikon E. 5.5.3; Zirlick/Bangerter, in: KG Komm, Art. 5 N 340, 342 und 359 ff., je mit Hinweisen). Diesbezügliche Abklärungen sind soweit ersichtlich nicht erfolgt, was möglicherweise auch der vorinstanzlichen Verwechslung (siehe E. 78 f. hiervor) geschuldet ist. Der (allzu) allgemein gehaltene Hinweis auf den geringen Konkurrenzdruck aufgrund weniger Anbieter im Unterengadin, der Tendenz der Bauunternehmen, im Umkreis ihres Werkhofs tätig zu sein, sowie langer Anfahrtswege in Rz. 686”

“Die Beschwerdeführerin macht zum Vorliegen der Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 KG keine substantiierten Ausführungen. Sie ist nicht in der Lage, gegen die Darstellung der Vorinstanz etwas Stichhaltiges vorzutragen. Auf die unbegründete Argumentation der Beschwerdeführerin gegen das Bestehen einer Wettbewerbssituation bzw. das angebliche Fehlen jeglicher Wettbewerbswirkungen ist an dieser Stelle nicht mehr zurückzukommen (E. 6.4 f.).”

“Zur Begründung beruft sich die Vorinstanz auch im Fall Nr. 2 auf eine Beseitigung jeglichen Innenwettbewerbs zwischen den Abredeteilnehmern, da die Beschwerdeführerin und die Foffa Conrad auch die Abrede im Fall Nr. 2 eingehalten hätten (E. 7.4.1.1; Verfügung, Rz. 212 f.). Hingegen sei eine Widerlegung der Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG aufgrund von Aussenwettbewerb im Fall Nr. 2 aus den folgenden Gründen nicht in Betracht zu ziehen: Um die Ausführung des Bauprojekts von Fall Nr. 2 hätten sich nur die Beschwerdeführerin und die Foffa Conrad beworben. Die private Bauherrschaft habe bestätigt, dass sie abgesehen von den beiden abredebeteiligten Unternehmen keine weiteren Unternehmen zur Eingabe einer Offerte eingeladen habe. Somit seien beim Bauprojekt von Fall Nr. 2 mit der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad alle offerierenden Bauunternehmen an der Abrede beteiligt gewesen. Der Zuschlag sei in diesem Fall wie beabsichtigt der Beschwerdeführerin erteilt worden. Eine disziplinierende Wirkung durch aktuelle oder potenzielle Aussenwettbewerber sei nicht anzunehmen. Unter diesen Umständen könne die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs im Fall Nr. 2 weder durch hinreichenden Innen- noch Aussenwettbewerb widerlegt werden (Verfügung, Rz. 69; 214, Lemma 1; 215; 223, Lemma 3).”

“Sie gefährden nicht nur unmittelbar und auf gravierendste Weise das berechtigte Interesse der ausschreibenden Stellen, das vorteilhafteste Angebot und namentlich den unverfälschten Marktpreis zu eruieren. Aufgrund marktfremder Preissteigerungen auf Kosten der Allgemeinheit, eines geringeren Effizienz- und Innovationswettbewerbs sowie verzögerter oder ausbleibender Strukturanpassungen verursachen Submissionsabsprachen auch mittel- und langfristig hohe volkswirtschaftliche Schäden. Anbieter, welche ihr Angebot - wie die Beschwerdeführerin - verdeckt nicht selbständig und unabhängig ausgearbeitet haben, spiegeln dem Ausschreiber treuwidrig eine unabhängige Offerteingabe und damit einen vermeintlich unverfälschten Wettbewerb vor. Bei dieser Sachlage wird das zentrale Hauptziel einer Ausschreibung - nämlich den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern - verfehlt. Auf einen objektiv besonders schwerwiegenden Kartellrechtsverstoss ist dabei zweifellos immer dann zu schliessen, falls eine - unter Art. 5 Abs. 3 KG fallende - Submissionsabsprache im konkreten Anwendungsfall erwiesenermassen die Beseitigung des Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zur Folge hat. Aber auch bei einer Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bleibt die schädliche Qualität einer Submissionsabsprache bestehen (vgl. vorstehend E. 6.5.5.6 sowie Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.2, E. 11.4.6.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Umbricht, m.w.H., bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020).”

“Was der Beschwerdeführerin aber letztlich im Rahmen ihrer diesbezüglichen Ausführungen vorschwebt, ist das Konzept eines qualifizierten Bagatellfalles, der dazu führt, dass die Prüfung nach Art. 5 Abs. 1 KG gar nicht vollständig durchzuführen ist. Klar muss - selbst ausgehend von einem derartigen Verständnis - immerhin sein, dass sofern keine derartige qualifizierte Bagatelle vorliegt, Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfen ist. Ansonsten würde Art. 5 Abs. 1 KG seines Gehaltes entleert. Eine vorweg auszuschliessende Bagatelle nach dem Konzept der Beschwerdeführerin, also eine leicht als nicht erheblich erkennbare Wettbewerbsbeschränkung, muss auch ohne aufwändige Sachverhaltsabklärungen feststellbar sein. Das wären insoweit auch ideale Voraussetzungen für ein "Aufgreifkriterium" (vgl. zu Aufgreifkriteriumscharakter und materiellem Gehalt der Erheblichkeit etwa Nicolas Diebold/Cyrill Schäke, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht - eine Auslegeordnung, in: recht 2018, S. 228 ff., insb. S. 242 f.). Ein Bagatellcharakter, der sich erst aufgrund einer umfassenden Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne fehlender Erheblichkeit ergibt, erfüllt die Definition eines qualifizierten, den vorzeitigen Abbruch der Prüfung bewirkenden Bagatellfalls, wie ihn sich die Beschwerdeführerin vorstellt, jedenfalls nicht. Im vorliegenden Fall sind die ausgetauschten Umsätze, Werbeinvestitionen und Bruttopreislisten Bestandteil desselben Informationsaustausches, welcher Gegenstand einer Gesamtbeurteilung sein muss, wie es auch die Vorinstanz zutreffend in ihrer Eingabe vom 3. September 2018 (Lemma 4) vorbringt. Dabei bezieht sich insbesondere der Austausch von Bruttopreislisten auf den Wettbewerbsparameter Preis, was aus qualitativer Sicht gegen einen qualifizierten Bagatellcharakter spricht (Blattmann, S. 290; vgl. mutatis mutandis Weber/Volz, Rz.”

“Würdigung 6.3.1.4.1 Die Beschwerdeführerin will den vorliegenden Fall quasi vorab - ohne Durchführung der Erheblichkeitsprüfung - als Bagatelle beurteilt haben (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018, Rz. 19 ff.). Sie verkennt allerdings (qualitativer Aspekt), dass eine Handlung, sofern sie nicht unter Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG zu subsumieren ist, was bei den ausgetauschten Bruttopreislisten, Umsätzen und Werbeinvestitionen der Fall ist (vgl. E. 6.1 hiervor), nicht automatisch zur Bagatelle wird, sondern dass zwischen der harten Abrede und der Bagatelle auch noch der Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG existiert. Zu beantworten bleibt, wie der Begriff der Erheblichkeit inhaltlich zu füllen ist oder mit anderen Worten, wann die Bagatellschwelle erreicht ist (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2 "Gaba"). Die Rechtsprechung hat bisher keine Kriterien für das Vorliegen eines Bagatellfalles definiert. In der Lehre wird etwa unter Hinweis auf die Gesetzgebungsmaterialien ausgeführt, dass Wettbewerbsbeschränkungen, die einen vernachlässigbaren Einfluss auf den Wettbewerb haben, Bagatellcharakter zukommt (Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 235 und 239). Was der Beschwerdeführerin aber letztlich im Rahmen ihrer diesbezüglichen Ausführungen vorschwebt, ist das Konzept eines qualifizierten Bagatellfalles, der dazu führt, dass die Prüfung nach Art. 5 Abs. 1 KG gar nicht vollständig durchzuführen ist. Klar muss - selbst ausgehend von einem derartigen Verständnis - immerhin sein, dass sofern keine derartige qualifizierte Bagatelle vorliegt, Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfen ist. Ansonsten würde Art. 5 Abs. 1 KG seines Gehaltes entleert.”

“Das Bundesgericht hat unlängst in Bezug auf vertikale Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG festgehalten, dass der schweizerische Gesetzgeber eine «materiell identische Regelung» mit dem EU-Wettbewerbsrecht wollte (vgl. BGE 143 II 297 E. 6.2.3 Gaba mit Hinweisen). Abs. 3 und Abs. 4 von Art. 5 KG ist gemeinsam, dass sie gesetzliche Vermutungstatbestände von Wettbewerbsbeseitigung aufgrund besonders schädlicher bzw. «harter» Abreden enthalten (vgl. BGE 144 II 198 BMW E. 4.3.1; Zirlick/Bangerter, in: KG Komm, Art. 5 N 332 ff., je mit Hinweisen). Zwischen Abs. 3 und Abs. 4 von Art. 5 KG besteht kein «kategorialer Unterschied» (vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 9.4.5). Kohärenzüberlegungen sprechen auch bei der Auslegung von Art. 5 Abs. 3 KG für eine Orientierung am Gebot der materiellen Gleichbehandlung (vgl. Andreas Heinemann, Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartellrechts, Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR] 2018, S. 101 ff. [hiernach: Meilenstein], 109, 112).”

“Das Bundesgericht hat unlängst in Bezug auf vertikale Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG festgehalten, dass der schweizerische Gesetzgeber eine «materiell identische Regelung» mit dem EU-Wettbewerbsrecht wollte (vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 6.2.3 mit Hinweisen). Abs. 3 und Abs. 4 von Art. 5 KG ist gemeinsam, dass sie gesetzliche Vermutungstatbestände von Wettbewerbsbeseitigung aufgrund besonders schädlicher bzw. «harter» Abreden enthalten (vgl. BGE 144 II 198 BMW E. 4.3.1; Zirlick/Bangerter, in: KG Komm, Art. 5 Rz. 332 ff., je mit Hinweisen). Zwischen Abs. 3 und Abs. 4 von Art. 5 KG besteht kein «kategorialer Unterschied» (vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 9.4.5). Kohärenzüberlegungen sprechen auch bei der Auslegung von Art. 5 Abs. 3 KG für eine Orientierung am Gebot der materiellen Gleichbehandlung (vgl. Andreas Heinemann, Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartellrechts, Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR] 2018, 101 ff. [hiernach: Meilenstein], 109, 112).”

“Es stellt sich die Rechtsfrage, wie es sich unter dem Gesichtspunkt eines vollständigen Erlasses (Art. 8 SVKG) oder einer Reduktion der Sanktion (Art. 12 SVKG) nach der Bonusregelung verhält, wenn ein Selbstanzeiger im Verlauf des Verfahrens die in Frage stehende Wettbewerbsabrede bestreitet und dieser Einwand sich in der Folge als unbegründet erweist. Die Beurteilung eines solchen Einwands begegnet beim Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zunächst der Schwierigkeit, dass eine trennscharfe Unterscheidung zwischen Einwänden zum Sachverhalt, d.h. insbesondere zum Vorliegen einer Abstimmung (tatsächliche Einwände) und zur rechtlichen Bewertung (rechtliche Einwände), kaum möglich erscheint. Hinzu kommt, dass Fehler in der Sachverhaltsfeststellung regelmässig auf Rechtsverletzungen zurückzuführen sind (vgl Zibung/Hofstetter, in: Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 49 N. 36 ff.; Art. 105 Abs. 2 in fine des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Unter Einwänden des Selbstanzeigers werden deshalb nachfolgend sowohl tatsächliche als auch rechtliche Einwände verstanden.”

“Es stellt sich die Rechtsfrage, wie es sich unter dem Gesichtspunkt eines vollständigen Erlasses (Art. 8 SVKG) oder einer Reduktion der Sanktion (Art. 12 SVKG) nach der Bonusregelung verhält, wenn ein Selbstanzeiger im Verlauf des Verfahrens die in Frage stehende Wettbewerbsabrede bestreitet und dieser Einwand sich in der Folge als unbegründet erweist. Die Beurteilung eines solchen Einwands begegnet beim Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zunächst der Schwierigkeit, dass eine trennscharfe Unterscheidung zwischen Einwänden zum Sachverhalt, d.h. insbesondere zum Vorliegen einer Abstimmung (tatsächliche Einwände) und zur rechtlichen Bewertung (rechtliche Einwände) kaum möglich erscheint. Hinzu kommt, dass Fehler in der Sachverhaltsfeststellung regelmässig auf Rechtsverletzungen zurückzuführen sind (vgl Zibung/Hofstetter, in: Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 49 N. 36 ff.; Art. 105 Abs. 2 in fine des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Unter Einwänden des Selbstanzeigers werden deshalb nachfolgend sowohl tatsächliche als auch rechtliche Einwände verstanden.”

“Es stellt sich die Rechtsfrage, wie es sich unter dem Gesichtspunkt eines vollständigen Erlasses (Art. 8 SVKG) oder einer Reduktion der Sanktion (Art. 12 SVKG) nach der Bonusregelung verhält, wenn ein Selbstanzeiger im Verlauf des Verfahrens die in Frage stehende Wettbewerbsabrede bestreitet und dieser Einwand sich in der Folge als unbegründet erweist. Die Beurteilung eines solchen Einwands begegnet beim Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zunächst der Schwierigkeit, dass eine trennscharfe Unterscheidung zwischen Einwänden zum Sachverhalt, d.h. insbesondere zum Vorliegen einer Abstimmung (tatsächliche Einwände) und zur rechtlichen Bewertung (rechtliche Einwände) kaum möglich erscheint. Hinzu kommt, dass Fehler in der Sachverhaltsfeststellung regelmässig auf Rechtsverletzungen zurückzuführen sind (vgl Zibung/Hofstetter, Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 49 N. 36 ff.; Art. 105 Abs. 2 in fine des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Unter Einwänden des Selbstanzeigers werden deshalb nachfolgend sowohl tatsächliche als auch rechtliche Einwände verstanden.”

“zugeteilt werden konnten, sondern erst anlässlich der hiervor beschriebenen Umsetzungshandlungen. Diese Anforderung wäre unmöglich zu erfüllen, denn die zukünftigen (Einzel-)Projekte bzw. die dazugehörigen Geschäftspartner waren zu Beginn der Gesamtabrede noch gar nicht bekannt. Im Übrigen hätte ein solcher Ansatz zur Folge, dass eine Gesamtabrede wie die vorliegende - welche auf eine projektübergreifende Koordination zwecks Ressourcenauslastung und Geschäftspartnerzuteilung gerichtet war - auf ihre Erheblichkeit zu untersuchen und von vornherein nicht direkt sanktionierbar wäre (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 49a Abs. 1 KG e contrario), während ihre Umsetzungsabreden von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfasst würden. Der Wertungswiderspruch wäre eklatant, und dem Institut der Gesamtabrede würde seine Effektivität zum Nachteil des wirksamen Wettbewerbs entzogen. Das Bundesverwaltungsgericht hat denn auch bereits zu vertikalen Abreden erwogen, dass grundsätzlich jede Form der Gebietszuweisung von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst ist (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 Nikon E. 7.3.2 mit Hinweisen). Dieser Grundsatz muss auch für Gebiets- und Geschäftspartnerabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG gelten (vgl. Krauskopf/Schaller, in: BSK KG, Art. 5 N 437).”

“a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 KG) vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Gemäss BGE 143 II 297 (E. 5.1.6) handelt es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel und schon ein geringes Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung erfüllen die besonders schädlichen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.6; vgl. auch E. 5.2.5, wonach die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten Abreden die Erheblichkeitsschwelle "in der Regel" erreichen; BGE 147 II 72 E. 6.5). Dabei stellt Art. 4 Abs. 1 KG als eine für den ganzen Erlass verbindliche Legaldefinition auch für Art. 5 Abs. 1 KG klar, dass auch der potenzielle Wettbewerb geschützt werden soll. Entsprechend genügt es, wenn Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, dass die Abreden den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, 5.6). Laut höchstrichterlicher Rechtsprechung wird mit Vereinbarungen und nicht erst mit der Praktizierung der Abrede-Typen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, "das volkswirtschaftlich oder sozial schädlich für das Funktionieren des normalen Wettbewerbs ist" (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2). Bei horizontalen und vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG handelt es sich somit in der Regel allein aufgrund ihres Gegenstandes um erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen oder der Umsetzung einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ist für diese Folgerung nicht erforderlich (Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 147 ff., insb. Art. 5 Rz.”

“Entsprechend ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz festhält, die vorliegend zu beurteilende Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG sei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich bereits erheblich. Der Hinweis der Beschwerdeführerin, die vorliegende Preisabsprache sei bloss vereinbart, aber nicht umgesetzt worden, begründet keine Veranlassung, von diesem Grundsatz abzuweichen. Demzufolge liegt eine Preisabrede vor, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtigte (vgl. Art. 5 Abs. 1 KG).”

“Angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Sachen Gaba, bestätigt vom Bundesgericht im Rückweisungsurteil (E. 3.2) und im Urteil in Sachen Altimum (BGE 144 II 246 E. 10), bleibe bei einer nachgewiesenen Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG kaum Raum für die Verneinung des Tatbestandselements einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Den vorstehend bezeichneten Umständen sei daher im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 (Wettbewerbsabrede) und Art. 5 Abs. 3 lit. a KG (Vermutungstatbestand) Rechnung zu tragen. Bei Art. 5 Abs. 1 KG sei im Hinblick auf die Frage des Vorliegens eines Bagatellfalls zu berücksichtigen, dass die angekündigten Preiserhöhungen nicht umgesetzt, sondern mittels Rabatten kompensiert worden seien.”

“Nach Art. 5 Abs. 2 KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall die Möglichkeit eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen. Die drei genannten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, wobei es zur Rechtfertigung genügt, wenn nur lediglich einer der unter der zweiten Voraussetzung aufgeführten Effizienzgründe gegeben ist. Notwendig im Sinne der ersten Voraussetzung ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig ist, das heisst geeignet und erforderlich erscheint sowie keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel bewirkt (Zumutbarkeit als Verhältnismässigkeit im engeren Sinne; vgl.”

“In der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz sowohl ein Bezwecken wie auch darüber hinaus ein Bewirken gemäss Art. 4 Abs. 1 KG bejaht (angefochtene Verfügung Rz. 390-393). Ausserdem hat die Vorinstanz das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG verneint (angefochtene Verfügung Rz. 817 f.). Demzufolge hat sie dem vorliegenden Informationsaustausch keine offensichtlich wettbewerbsfördernde Wirkung zugesprochen. Vielmehr wirft sie den Parteien im Rahmen ihrer Ausführungen zu Art. 5 Abs. 2 KG vor, die Effizienzgewinne ausnahmslos lediglich aus betriebswirtschaftlicher Sicht zu betrachten (angefochtene Verfügung Rz. 804).”

“5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen, nur dann unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Gerechtfertigt sind solche Abreden, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 Bst. a und b KG). Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird. Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen. Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen, und insofern muss die Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Natur sein. Notwendig ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar (verhältnismässig i.e.S.: d.h. keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel) ist. Zur Rechtfertigung genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe gegeben ist (BGE 147 II 72 E. 7.2 m.H.; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 301,305; Zirlick/ Bangerter, DIKE-KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 244 ff.).”

“Darüber hinaus erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass die vermeintliche einmalige Abstimmung eines sekundären Bruttopreisbestandteils als untergeordneter Wettbewerbsparameter ohne preisharmonisierende Wirkung selbst dann, wenn sie als Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG zu qualifizieren wäre, höchstwahrscheinlich die am wenigsten schwere Art von Preisabreden darstellen würde, weil eine weniger schädliche Preisabrede kaum vorstellbar sei. Überdies sei die relevante Preiserhöhung für sie lediglich ein «Nullsummenspiel» gewesen. Denn der Materialteuerungszuschlag sei durch beträchtliche Rabatte weitgehend kompensiert worden. Die Art und Weise der vermeintlichen kartellrechtswidrigen Verhaltensweise wäre beispielsweise schwerwiegender einzustufen, wenn sie mit ihren Wettbewerbern Abreden über die Endkundenpreise getroffen hätte und dadurch eine Kartellrente beabsichtigt oder erzielt hätte oder Sanktionsmechanismen vorgesehen gewesen wären. Auch gemäss der Gaba-Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.7) seien geringe Auswirkungen einer Abrede, die unter den Vermutungstatbestand fällt, zwar nicht im Rahmen der Erheblichkeit, dafür aber bei der Sanktionsbemessung Rechnung zu tragen. Daher müssten die beschränkte Möglichkeit einer Umsetzung der angekündigten Preiserhöhung sowie der weiterhin bestehende Rabattwettbewerb mitberücksichtigt werden.”

“Darüber hinaus erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass die vermeintliche einmalige Abstimmung eines sekundären Bruttopreisbestandteils als untergeordneter Wettbewerbsparameter ohne preisharmonisierende Wirkung selbst dann, wenn sie als Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG zu qualifizieren wäre, höchstwahrscheinlich die am wenigsten schwere Art von Preisabreden darstellen würde, weil eine weniger schädliche Preisabrede kaum vorstellbar sei. Überdies sei die relevante Preiserhöhung für sie lediglich ein «Nullsummenspiel» gewesen. Denn der Materialteuerungszuschlag sei durch beträchtliche Rabatte weitgehend kompensiert worden. Die Art und Weise der vermeintlichen kartellrechtswidrigen Verhaltensweise wäre beispielsweise schwerwiegender einzustufen, wenn sie mit ihren Wettbewerbern Abreden über die Endkundenpreise getroffen hätte und dadurch eine Kartellrente beabsichtigt oder erzielt hätte oder Sanktionsmechanismen vorgesehen gewesen wären. Auch gemäss der Gaba-Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.7) seien geringe Auswirkungen einer Abrede, die unter den Vermutungstatbestand fällt, zwar nicht im Rahmen der Erheblichkeit, dafür aber bei der Sanktionsbemessung Rechnung zu tragen. Daher müssten die beschränkte Möglichkeit einer Umsetzung der angekündigten Preiserhöhung sowie der weiterhin bestehende Rabattwettbewerb mitberücksichtigt werden.”

“aufgezeigt, dass vorliegend die Anwendung von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG nicht zu prüfen ist. Damit ist "nur" zu prüfen, ob der festgestellte selbständige Informationsaustausch unter Art. 5 Abs. 1 KG fällt, was die Beschwerdeführerin bestreitet. Es ist demnach im Folgenden nur insoweit auf Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG einzugehen, als entsprechende Überlegungen für die Frage nach der Erheblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG relevant sind. Zunächst ergibt sich, dass der Begriff der Preisfestsetzung im Rahmen von Art. 5 Abs. 3 KG - auch wenn insoweit etwa betreffend Rabatte auf Unterschiede zur europäischen Konzeption hingewiesen wird - weit auszulegen ist (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, insb. S. 567; BSK KG-Krauskopf/Schaller, Art. 5 N 375). Daraus ergibt sich, dass auch im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung eines selbständigen Informationsaustauschs nach Art. 5 Abs. 1 KG keine zu hohen Anforderungen an den Wettbewerbsparameter Preis zu stellen sind. Soweit die Beschwerdeführerin auf den Fall der Sanitärgrosshandelsunternehmen Bezug nimmt (vgl. insb. die Rügen betreffend die Verfügung der Sanitätsgrosshandelsunternehmen von 29. Juni 2015 [Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 8.]), erübrigen sich demnach weitere Ausführungen diesbezüglich. Gewisse Parallelen weisen die Fälle allerdings in Bezug auf die Mehrgliedrigkeit der Lieferkette auf ("Badezimmer"”

“aufgezeigt, dass vorliegend die Anwendung von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG nicht zu prüfen ist. Damit ist "nur" zu prüfen, ob der festgestellte selbständige Informationsaustausch unter Art. 5 Abs. 1 KG fällt, was die Beschwerdeführerin bestreitet. Es ist demnach im Folgenden nur insoweit auf Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG einzugehen, als entsprechende Überlegungen für die Frage nach der Erheblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG relevant sind. Zunächst ergibt sich, dass der Begriff der Preisfestsetzung im Rahmen von Art. 5 Abs. 3 KG - auch wenn insoweit etwa betreffend Rabatte auf Unterschiede zur europäischen Konzeption hingewiesen wird - weit auszulegen ist (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, insb. S. 567; BSK KG-Krauskopf/Schaller, Art. 5 N 375). Daraus ergibt sich, dass auch im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung eines selbständigen Informationsaustauschs nach Art. 5 Abs. 1 KG keine zu hohen Anforderungen an den Wettbewerbsparameter Preis zu stellen sind. Soweit die Beschwerdeführerin auf den Fall der Sanitärgrosshandelsunternehmen Bezug nimmt (vgl. insb. die Rügen betreffend die Verfügung der Sanitätsgrosshandelsunternehmen von 29. Juni 2015 [Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 8.]), erübrigen sich demnach weitere Ausführungen diesbezüglich. Gewisse Parallelen weisen die Fälle allerdings in Bezug auf die Mehrgliedrigkeit der Lieferkette auf ("Badezimmer"”

“Die quantitativen Elemente der Erheblichkeit beinhalteten die Prüfung des Aussen- und des Innenwettbewerbs. Der Aussenwettbewerb (E. 6.5.4) umfasst den aktuellen (E. 6.5.4.1) und den potenziellen (E. 6.5.4.5) Wettbewerb. Zudem wird die Stellung der Marktgegenseite geprüft (E. 6.5.5; Borer, Art. 5 KG N 23; Andreas Heinemann/Andreas Kellerhals, Wettbewerbsrecht in an nutshell, 2. Aufl. 2016, S. 47, nachfolgend: Heinemann/Kellerhals, Wettbewerbsrecht in an nutshell, 2. Aufl.). Danach wird der Innenwettbewerb geprüft (E. 6.5.6).”

“Stellung der Marktgegenseite In Bezug auf die Stellung der Marktgegenseite ist zu prüfen, ob die Marktgegenseite Druck auf die an der Abrede beteiligten Wettbewerber aus-üben kann (Urteil des BVGer B-3618/2013 E. 218 "Hallenstadion-Ticketcorner"; Borer, Art. 5 KG N 24). Sofern die Marktgegenseite hierzu in der Lage ist, spricht dies aus quantitativer Sicht gegen die Erheblichkeit (BSK KG-Krauskopf/Schaller, Art. 5 KG N 241; Borer, Art. 5 KG N 24). In diesem Sinne hat das Bundesgericht etwa im Fall Hallenstadion-Ticketcorner festgestellt, dass die Vorinstanz zutreffend ausgeführt habe, dass den Veranstaltern keine besondere Verhandlungsmacht zukomme (Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.5.2 "Hallenstadion-Ticketcorner").”

“Bei der Beurteilung der Stellung der Marktgegenseite sind die Aspekte, aus denen sich eine besondere Verhandlungsposition ergibt, heranzuziehen (Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.5.2 "Hallenstadion-Ticketcorner"; Weber/Volz, Rz. 2.339). In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob die Marktgegenseite (vgl. E. 6.5.5 hiernach) auf die an der Abrede Beteiligten Druck ausüben kann (Urteil des BVGer B 3618/2013 E. 218 "Hallenstadion-Ticketcorner"; Borer, Art. 5 KG N 24).”

“Nach Art. 5 Abs. 3 KG zeichnet sich eine horizontale Wettbewerbsabrede unter anderem dadurch aus, dass sie zwischen Unternehmen auf gleicher Marktstufe getroffen wird; diese müssen auf einem bestimmten Markt "tatsächlich oder der Möglichkeit nach" miteinander im Wettbewerb stehen. Erforderlich ist mit anderen Worten ein aktuelles oder potentielles Konkurrenzverhältnis auf demselben sachlichen und räumlichen Markt (vgl. Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 6.4, Engadin II Rocca + Hotz; B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 298, Ticketvertrieb Hallenstadion, m.w.H.; B-8404/2010 und B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 5.1.5, 5.2.13, Baubeschläge SFS unimarket; Amstutz/Carron/Reinert, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence,”

“Nach Art. 5 Abs. 3 KG zeichnet sich eine horizontale Wettbewerbsabrede unter anderem dadurch aus, dass sie zwischen Unternehmen auf gleicher Marktstufe getroffen wird; diese müssen auf einem bestimmten Markt "tatsächlich oder der Möglichkeit nach" miteinander im Wettbewerb stehen. Erforderlich ist mit anderen Worten ein aktuelles oder potentielles Konkurrenzverhältnis auf demselben sachlichen und räumlichen Markt (vgl. Urteile des BVGer B-5172 vom 26. Oktober 2023 E. 6.4.3.2, Engadin III Rocca + Hotz; B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 298, Ticketvertrieb Hallenstadion, m.w.H.; B-8404/2010 und B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 5.1.5, 5.2.13, Baubeschläge SFS unimarket bzw. E. 6.2.16, Baubeschläge Koch; Amstutz/Carron/Reinert, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence,”

“Weiter kommt die Voraussetzung des Vorliegens einer Wettbewerbssituation sinngemäss auch in der Legaldefinition der Wettbewerbsabrede von Art. 4 Abs. 1 KG wie auch in der Beweiserleichterungsregel von Art. 5 Abs. 3 KG zum Ausdruck: Während Art. 4 Abs. 1 KG Abreden von "Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen" erfasst, welche eine "Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken", zeichnen sich horizontale Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG unter anderem dadurch aus, dass sie zwischen Unternehmen auf gleicher Marktstufe getroffen werden, wobei die beteiligten Unternehmen "tatsächlichoder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen" müssen. Erforderlich ist mit anderen Worten ein aktuelles oder potentielles Konkurrenzverhältnis auf demselben sachlichen und räumlichen Markt (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.2, Engadin IV; Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 298, Ticketvertrieb Hallenstadion, m.w.H.; Urteile des BVGer B-8404/2010 und B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 5.1.5, 5.2.13, Baubeschläge SFS unimarket bzw. E. 6.2.16, Baubeschläge Koch; Amstutz/Carron/Reinert, in: Commentaire romand,”

“Ebenso sei erstellt, dass sie sich in der Folge entsprechend diesen übereinstimmenden Willensäusserungen verhielten und sich nicht konkurrierten. Weitere Mitbewerber habe es nicht gegeben. Hingegen sei nicht erstellt, dass das fragliche Projekt in der Folge tatsächlich ausgeführt worden sei (siehe Rz. 447 ff. der Verfügung vom 26. März 2018). Nach vorinstanzlicher Auffassung erfüllt der besagte natürliche Konsens zwischen der Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) und der Fabio Bau GmbH das Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Zudem sei der Abredeinhalt in objektiver Weise geeignet gewesen, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Darüber hinaus sei erwiesen, dass die Abredeteilnehmer auch in subjektiver Hinsicht bezweckt hätten, sich nicht zu konkurrieren. Damit liege eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG vor. Die Wettbewerbsabrede sei weiter als horizontale Geschäftspartner- und Preisabrede zu werten. Als solche erfülle sie den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. Damit greife gemäss Art. 5 Abs. 3 KG die Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt sei. Auf dem relevanten Markt habe vorliegend kein hinreichender Aussen- oder Innenwettbewerb bestanden, welcher wirksamen Wettbewerb hätte gewährleisten können. Die Wettbewerbsabrede stelle demzufolge eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG dar (siehe Rz. 669 ff. der Verfügung vom 26. März 2018). Hinsichtlich der Sanktionierung der Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) führte die WEKO zusammenfassend aus, der sachlich relevante Markt umfasse die Bauleistungen im Zusammenhang mit dem Bauprojekt. Vorliegend sei nicht erwiesen, dass das Bauprojekt tatsächlich ausgeführt worden sei. Daher sei anzunehmen, dass die am Wettbewerbsverstoss beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt keinen Umsatz erzielt hätten. Ersatzweise werde für die Bestimmung des Basisbetrags auf denjenigen Umsatz abgestellt, welchen das geschützte Unternehmen abredegemäss hätte erzielen sollen (Offertsumme der Koch AG Ramosch [UID: CHE 106.”

“Die Implenia Schweiz AG trägt CHF 10'706. 3.4Die übrigen Verfahrenskosten gehen zulasten der Staatskasse. 4.[Eröffnung]" Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Ausschreibung des Bauprojekts (...) die Teilnahme an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG nachgewiesen werden könne. Zwar habe die Beschwerdeführerin als Schutzgeberin keinen Umsatz erzielt, der Gesetzgeber sehe jedoch eine Sanktionierung von Unternehmen vor, die sich an einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt haben. Als Basisumsatz zog die Vorinstanz die Offertsumme von Bezzola Denoth als Schutznehmerin in der Höhe von Fr. (...) heran. Gestützt auf die Annahme eines schweren Verstosses erachtete die Vorinstanz einen Basisbetrag von Fr. (...) als angemessen. Die Vorinstanz reduzierte diesen Sanktionsbetrag gestützt auf die Bonusregelung um 30%. Sie führte dazu aus, die auf Nachfrage des Sekretariats hin erfolgten Angaben der Beschwerdeführerin zu einer Wettbewerbsabrede über das Projekt (...) seien zwar über drei Jahre nach denjenigen von Bezzola Denoth erfolgt. Seit dem Hinweis Ende 2015 durch das Sekretariat sei die Kooperation der Beschwerdeführerin jedoch von guter Qualität. R. Gegen diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. Februar 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie stellt folgende Rechtsbegehren: "1. Sanktionierung”

“Als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG gelten gemäss der Legaldefinition von Art. 4 Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.”

“Rechtliches Art. 5 KG behandelt unzulässige Wettbewerbsabreden. Nach Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet bei Abreden zwischen Un- ternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- und Festpreise. Als Wettbe- werbsabreden gelten nebst rechtlich erzwingbaren Vereinbarungen auch aufei- nander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen verschiedener Markt- stufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Art. 5 Abs. 4 KG wird durch die Vertikalbekanntmachung vom 28. Juni 2010 (Stand 22. Mai 2017; VertBek) konkretisiert. Gemäss Ziff. 10 Abs. 1 lit. a VertBek wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet, wenn sich Preisempfehlungen durch Ausübung von Druck oder durch Gewährung von An- reizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsächlich wie Festverkaufsprei- se auswirken (faktische Preisbindung). Eine einseitige, unverbindliche Preisemp- fehlung erfüllt namentlich den Tatbestand von Art.”

“362 ff.). Die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetzlichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1; 143 II 297 E. 4.1; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 279). Laut Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 KG) vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Gemäss BGE 143 II 297 (E. 5.1.6) handelt es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel und schon ein geringes Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung erfüllen die besonders schädlichen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.6; vgl. auch E. 5.2.5, wonach die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten Abreden die Erheblichkeitsschwelle "in der Regel" erreichen; BGE 147 II 72 E. 6.5). Dabei stellt Art. 4 Abs. 1 KG als eine für den ganzen Erlass verbindliche Legaldefinition auch für Art. 5 Abs. 1 KG klar, dass auch der potenzielle Wettbewerb geschützt werden soll. Entsprechend genügt es, wenn Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, dass die Abreden den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, 5.6). Laut höchstrichterlicher Rechtsprechung wird mit Vereinbarungen und nicht erst mit der Praktizierung der Abrede-Typen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, "das volkswirtschaftlich oder sozial schädlich für das Funktionieren des normalen Wettbewerbs ist" (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2). Bei horizontalen und vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG handelt es sich somit in der Regel allein aufgrund ihres Gegenstandes um erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art.”

“Vorliegend hat die in Frage stehende Abstimmung den Wettbewerb nicht nur potentiell, sondern auch tatsächlich beeinträchtigt. Denn die Beschwerdeführerin hat sich an die Abrede gehalten und eine Stützofferte (vgl. zur Terminologie E. 4) eingereicht, womit der Innenwettbewerb zwischen ihr und Bezzola Denoth in Bezug auf die erwähnten Wettbewerbsparameter beseitigt wurde (vgl. auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.3.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Insgesamt besteht vorliegend - auch mit Blick auf das hohe Projektvolumen von mehreren Millionen Franken - kein Grund, unter Annahme eines Bagatellfalls die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung ausnahmsweise zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als die designierte Schutznehmerin aufgrund ihres Wissens, dass sie von der Beschwerdeführerin nicht unterboten wird, und des damit verbundenen geringeren Wettbewerbsdrucks zu einem tendenziell höheren Preis offeriert haben dürfte. Demzufolge ist darauf zu schliessen, dass die Abrede zwischen der Beschwerdeführerin und Bezzola Denoth den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat.”

“Le Tribunal administratif fédéral a en effet estimé que le système de diffusion-distribution mis en place avait non seulement eu pour but, mais également pour effet d'empêcher d'éventuels fournisseurs étrangers de vendre en Suisse les mêmes ouvrages que ceux diffusés par la recourante, avant d'être distribués à titre exclusif dans le pays par A.________. Il fallait donc présumer, conformément à l'art. 5 al. 4 LCart, que, durant la période sous enquête, la concurrence efficace avait été supprimée sur le marché suisse de la distribution du livre en français s'agissant des ouvrages en question. Subsidiairement, le Tribunal administratif fédéral a estimé, à l'instar de la COMCO, que même si l'on devait considérer la présomption susmentionnée comme renversée et, partant, que le système mis en place par la recourante et A.________ ne supprimait pas toute concurrence efficace, ledit système de distribution constituait à tout le moins une atteinte notable à la concurrence, non justifiée par un motif d'efficacité économique, de sorte qu'il s'avérait en tous les cas illicite au sens de l'art. 5 al. 1 LCart. Sur cette base, le Tribunal administratif fédéral a confirmé qu'il y avait lieu de sanctionner la recourante en application de l'art. 49a LCart à hauteur de 3'792'720 fr., comme l'avait décidé la COMCO, et de lui interdire d'entraver à l'avenir les importations parallèles que voudraient opérer les revendeurs de livres installés en Suisse, étant précisé que l'intéressée portait la responsabilité de l'atteinte à la concurrence qui lui était reprochée, même si elle impliquait par la force des choses une participation active d'autres sociétés de son groupe et, en particulier, de sa société mère, Interforum France.”

“Prüfung der Erheblichkeit des Informationsaustauschs (Art. 5 KG) Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen (Art. 5 Abs. 2 KG), sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Die Prüfung des Informationsaustauschs anhand von Art. 5 KG umfasst fünf Teile. In Erwägung”

“Zunächst ist festzuhalten, dass auch in Bezug auf die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG der Untersuchungsgrundsatz gilt (vgl. BGE 129 II 18 "Buchpreisbindung I" E. 7.1; BGer 2A.430/2006, E. 10.2 "Buchpreisbindung II"; Urteil des BVGer B-3938/2013 E. 17.4.1 "Dargaud [Suisse SA]"; Künzler, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit, S. 361; Giger, dRSK, Rechtfertigung, Rz. 11). Die Wettbewerbsbehörden haben demnach von Amtes wegen das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen zu prüfen und den insoweit relevanten Sachverhalt zu ermitteln. Die Vorinstanz trägt die Beweisführungslast (BGE 144 II 246 E. 13.4.2 "Altimum"; Amstutz/ Carron/Reinert, in: Commentaire romand, Art. 5 KG N 344 mit Hinweisen; Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 269). Indessen gilt auch diesbezüglich die in Art. 13 VwVG verankerte Mitwirkungspflicht. Diese erklärt sich auch durch die Beweisnähe in Bezug auf die von den Unternehmen verfolgten Effizienzziele (Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 269). Dies bedeutet, dass von den verfahrensbeteiligten Unternehmen erwartet werden darf, dass sie erläutern, weshalb sich ihrer Ansicht nach die in Frage stehende Abrede in der von ihnen behaupteten Weise positiv auswirkt (BGE 144 II 269 E.”

“Diese Freiheit war indes ‒ wie ebenfalls vorstehend eingehend ausgeführt ‒ mit erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen verbunden. Das der Preiswerbung zu- grundeliegende Marketing-System liess eine abweichende Preisgestaltung durch die Klägerin faktisch nicht zu. Entsprechend war die Tatsache, dass die Klägerin die von den Kunden eingeforderten Rabattpreise akzeptierte, nicht Ausfluss eines autonomen Handelns. Es lag auch keine ‒ wie von der Beklagten geltend ge- macht (act. 35 N. 67) – Wiedergabe von Höchstverkaufspreisen vor. Es ist noto- risch, dass die Klägerin aus betriebswirtschaftlichen Gründen die von der Beklag- ten beworbenen Niedrigpreise nicht nochmals hätte unterschreiten können. Die von der Beklagten direkt an die Kunden kommunizierten, unverbindlichen Preis- empfehlungen wirkten sich vielmehr wie Festpreise aus. Die Preiswerbung der Beklagten entspricht im Ergebnis einer unzulässigen Preisabsprache durch abge- stimmtes Verhalten (Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG) (siehe dazu auch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. Februar 1999, NJW 1999, S. 2671 ff., S. 2673). Das Vorbringen der Beklagten, wonach von vornherein keine Abspra- chen vorgelegen hätten, zumal die Klägerin ihre Preisempfehlungen weitgehend nicht befolgt habe, trifft im Übrigen schlicht nicht zu (act. 35 N. 44, N. 52). Ist doch gerade der Umstand, dass sich die Klägerin dem Preisdiktat der Beklagten letzt- lich hatte unterwerfen müssen, Gegenstand dieser (Schadenersatz-)Klage. Die Preiswerbung der Beklagten verstösst damit gegen Art. 5 Abs. 4 KG. - 39 - 2.5.3.2. Aktivlegitimation und Rechtsfolgen Die Klägerin erfuhr durch die Beklagte eine unzulässige Wettbewerbsbeschrän- kung. Entsprechend ist sie für zivilrechtliche Kartellrechtsansprüche aktivlegiti- miert (V ETTER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wett- bewerbsbeschränkungen, Zäch et. al [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2018, Art. 12 N. 3; siehe auch das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 19.”

“Die Beschwerdegegnerin macht diesbezüglich geltend, dass bei einer Preisempfehlung nur dann von einer Festpreisabrede gesprochen werden könne, wenn der Hersteller Druck ausgeübt hätte. Sie bezieht sich dabei auf Art. 4 lit. a der Verordnung [EU] Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen (Vertikal-GVO; ABl. L 102 vom 23. April 2010 S. 1 ff.). Dazu ist Folgendes festzuhalten: Art. 5 Abs. 4 KG kennt erstens keine entsprechende Vorschrift. Im vorliegenden Fall handelt es sich zweitens gerade nicht um eine echte Preisempfehlung, sondern um eine abgestimmte Verhaltensweise (KLING/THOMAS, a.a.O., § 5 Rz. 361; BECHTOLD/BOSCH/BRINKER, a.a.O., N. 8 zu VO 330/2010 Art. 4). Die simulierte Preisempfehlung ist nicht relevant; es gilt dementsprechend die dissimulierte abgestimmte Verhaltensweise. Drittens bezieht sich der erwähnte Artikel der Vertikal-GVO auf die Zulässigkeit einer Preisfestsetzung. Hier stellt sich vorerst nur die Frage, ob es sich um eine in Art. 5 Abs. 4 KG umschriebene Abrede handelt. Im Übrigen hat der erwähnte Artikel auch andere Konstellationen als die vorliegende im Blick (BECHTOLD/BOSCH/BRINKER, a.a.O., N. 6 und 8 zu VO 330/2010 Art. 4).”

“Darüber hinaus führe eine grammatikalische, historische, systematische und teleologische Auslegung von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG zum Ergebnis, dass nur die Festsetzung des Endpreises und nicht auch die blosse Festsetzung von Preiselementen mit einer allenfalls preisharmonisierenden Wirkung vom Vermutungstatbestand erfasst werde. Andernfalls würden Sachverhalte unter Art. 5 Abs. 3 lit. a KG subsumiert, denen von vornherein das Potential für die mit Art. 5 Abs. 3 und 4 KG vermutete besondere Schädlichkeit in Form einer gänzlichen Beseitigung des Wettbewerbs fehlen würde. Diesem Umstand könne auf der Ebene von Art. 5 Abs. 1 KG keine Rechnung mehr getragen werden.”

“Angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Sachen Gaba, bestätigt vom Bundesgericht im Rückweisungsurteil (E. 3.2) und im Urteil in Sachen Altimum (BGE 144 II 246 E. 10), bleibe bei einer nachgewiesenen Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG kaum Raum für die Verneinung des Tatbestandselements einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Den vorstehend bezeichneten Umständen sei daher im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 (Wettbewerbsabrede) und Art. 5 Abs. 3 lit. a KG (Vermutungstatbestand) Rechnung zu tragen. Bei Art. 5 Abs. 1 KG sei im Hinblick auf die Frage des Vorliegens eines Bagatellfalls zu berücksichtigen, dass die angekündigten Preiserhöhungen nicht umgesetzt, sondern mittels Rabatten kompensiert worden seien.”

“Wie die Vorinstanz des Weiteren richtig betont, genügt es nach der Gaba-Rechtsprechung, wenn Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, dass die Abreden der gesetzlichen Abredetypen den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, E. 5.6, Gaba; Zäch/Heizmann, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 291, 442). Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen oder der Umsetzung einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ist für die Folgerung auf eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG nicht erforderlich (vgl. BGE 143 II 297, E. 5.4.2, Gaba). Im Übrigen erfüllen solche Abreden das Erheblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG ohne Bezug auf einen Markt (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.5, Gaba). Eine Einzelfallbeurteilung erfolgt gegebenenfalls im Rahmen der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.3.2, E. 5.5, E. 7.1, Gaba, m.H.).”

“5 Abs. 3 und 4 aufgeführten Abreden die Erheblichkeitsschwelle "in der Regel" erreichen; BGE 147 II 72 E. 6.5). Dabei stellt Art. 4 Abs. 1 KG als eine für den ganzen Erlass verbindliche Legaldefinition auch für Art. 5 Abs. 1 KG klar, dass auch der potenzielle Wettbewerb geschützt werden soll. Entsprechend genügt es, wenn Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, dass die Abreden den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, 5.6). Laut höchstrichterlicher Rechtsprechung wird mit Vereinbarungen und nicht erst mit der Praktizierung der Abrede-Typen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, "das volkswirtschaftlich oder sozial schädlich für das Funktionieren des normalen Wettbewerbs ist" (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2). Bei horizontalen und vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG handelt es sich somit in der Regel allein aufgrund ihres Gegenstandes um erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen oder der Umsetzung einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ist für diese Folgerung nicht erforderlich (Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 147 ff., insb. Art. 5 Rz. 152, wonach der Grad der Umsetzungshandlungen wie auch die schädlichen Auswirkungen einer Abrede im Rahmen der Bemessung der konkreten Sanktion nach Art. 49a KG zu berücksichtigen sind). Im Übrigen erfüllen solche Abreden das Erheblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG gemäss Bundesgericht ohne Bezug auf einen Markt (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.5). Eine Einzelfallbeurteilung erfolgt gegebenenfalls im Rahmen der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG, wo beurteilt werden kann, ob die Abrede gesamtwirtschaftlich positive Wirkungen hat oder doch hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dient (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.3.2,5.4.2,5.5,”

“In beiden Fällen liegt das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der erwähnten höchstrichterlichen Ausführungen allein aufgrund des preisbezogenen Gegenstandes vor, ohne Bezug auf einen Markt und auch ohne, dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Abrede vorgenommen werden müsste. Ihre Schädlichkeit bewahren solche horizontalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG auch im Fall einer Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.3.1; 143 II 297 E. 9.4.4). Die fragliche Abrede ist zweifelsohne auch hinreichend geeignet, um die Erheblichkeit zur potenziellen Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu bejahen. Insofern braucht auf die einlässlichen Rügen der Beschwerdeführerinnen zur Widerlegung der Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs (vgl. 2[...],202-217) nicht weiter eingegangen zu werden. Es besteht auch kein Grund zur Annahme, dass die den Beschwerdeführerinnen zur Last gelegte Abrede die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG ausnahmsweise nicht erreichen würde, wie fälschlicherweise geltend gemacht wird. Von einem Bagatellfall kann nicht gesprochen werden. Die für die Bejahung der Erheblichkeit hinreichende Eignung der fraglichen Abrede zur potenziellen Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist hier ebenfalls zweifelsohne gegeben. Ein Bagatellfall liegt nicht vor. Soweit, wie in Erwägung”

“In beiden Fällen liegt das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der erwähnten höchstrichterlichen Ausführungen allein aufgrund des preisbezogenen Gegenstandes vor, ohne Bezug auf einen Markt und auch ohne, dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Abrede vorgenommen werden müsste. Ihre Schädlichkeit bewahren solche horizontalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG auch im Fall einer Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.3.1; 143 II 297 E. 9.4.4). Die fragliche Abrede ist zweifelsohne auch hinreichend geeignet, um die Erheblichkeit zur potenziellen Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu bejahen. Insofern braucht auf die einlässlichen Rügen der Beschwerdeführerinnen zur Widerlegung der Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs (vgl. 2[...],202-217) nicht weiter eingegangen zu werden. Es besteht auch kein Grund zur Annahme, dass die den Beschwerdeführerinnen zur Last gelegte Abrede die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG ausnahmsweise nicht erreichen würde, wie fälschlicherweise geltend gemacht wird. Von einem Bagatellfall kann nicht gesprochen werden. Die für die Bejahung der Erheblichkeit hinreichende Eignung der fraglichen Abrede zur potenziellen Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist hier ebenfalls zweifelsohne gegeben. Ein Bagatellfall liegt nicht vor. Soweit, wie in Erwägung”

“Alsdann ist zu untersuchen, ob die gegenständliche Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt hat. Diesbezüglich ist einerseits festzustellen, dass mitunter die Koch AG Ramosch (UID: CHE-106.070.287) und die Kollektivgesellschaft Gebr. Koch einverständlich ihre jeweilige wettbewerbliche Entscheidungsautonomie zumindest eingeschränkt haben (vgl. BGE 129 II 18 Buchpreisbindung I E. 5.1; Urteil des EuGH vom 21. Februar 1984, Rs. 86/82 Hasselblad, Rz. 46), weshalb eine Wettbewerbsbeschränkung zu bejahen ist (vgl. BGE 147 II 72 Pfizer E. 3.5 mit Hinweisen). Notabene ist im Übrigen nicht ersichtlich und ebenso wenig geltend gemacht, dass die Vereinbarung offensichtlich prokompetitive Auswirkungen gezeitigt hätte (vgl. Bangerter/Zirlick, in: KG Komm, Art. 4 Abs. 1 N 130 mit Hinweisen; zur Rechtfertigung aufgrund verhältnismässiger Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG siehe E. 69 f. hiernach). Insoweit die Beschwerdeführerin rügt, dass in der angefochtenen Verfügung jede konkrete Aussage dahingehend fehle, welche Wettbewerbsbeschränkung die beteiligten Unternehmen bezweckt oder bewirkt hätten, ist auf die entsprechenden Erwägungen zu Art. 5 Abs. 3 KG zu verweisen (siehe E. 58 ff. hiernach). Andererseits ist mit Bezug auf die Beschränkungsvarianten (Zweck- oder Effektabrede) festzustellen, dass die vorerwähnte Autonomieeinschränkung mittels der Vereinbarung erfolgt und letztere für die Wettbewerbsbeschränkung mithin kausal ist (vgl. Urteil des BGE 147 II 72 Pfizer E. 3.6 mit Hinweisen).”

“Entsprechend ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz festhält, die vorliegend zu beurteilende Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG sei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich bereits erheblich. Der Hinweis der Beschwerdeführerin, die vorliegende Preisabsprache sei bloss vereinbart, aber nicht umgesetzt worden, begründet keine Veranlassung, von diesem Grundsatz abzuweichen. Demzufolge liegt eine Preisabrede vor, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtigte (vgl. Art. 5 Abs. 1 KG).”

“Die Vorinstanz entgegnet der Beschwerdeführerin, sie verkenne die Gaba-Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 143 II 297), wonach Wettbewerbsabreden wie die vorliegenden (Art. 5 Abs. 3 KG) grundsätzlich bereits aufgrund ihres Gegenstands erheblich sind (E. 7.1.5). Für die Qualifikation als unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG sei nicht vorausgesetzt, dass die Abreden tatsächlich negative Folgen für den Wettbewerb hätten. Es genüge, dass der Wettbewerb potentiell beeinträchtigt werde (m.H. auf BGE 143 II 297, E. 5.4.2, Gaba). Den vorliegenden Wettbewerbsabreden sei ein nicht unbedeutendes Schädigungspotential immanent. Darauf habe auch das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau geschlossen (m.H. auf Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.3.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Cellere). Elemente, welche auf eine Ausnahme von der grundsätzlichen Erheblichkeit dieser Wettbewerbsabreden hinweisen würden, seien keine ersichtlich. Es handle sich hier nicht um Bagatellfälle. Zudem seien die Abreden auch umgesetzt worden, wodurch jeglicher Innenwettbewerb zwischen den jeweiligen Abredeteilnehmern entfallen sei.”

“Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs und Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung Nach Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter anderem bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: - Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG); - Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). Da die Vermutungsbasis nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG gegeben ist (vgl. E. 11.2.1 ff.), greift die in Art. 5 Abs. 3 KG festgelegte Rechtsfolge, wonach die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet wird (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Strassenbeläge Tessin). Die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach aufgrund von drei nicht an der Abrede beteiligter Anbieter hinreichender Aussenwettbewerb bestanden habe und die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs deshalb widerlegt werden könne (vgl. Verfügung, Rz. 108 ff.), ist nicht zu beanstanden.”

“5 In diesen drei Fällen hätten die Beschwerdeführerin und die Foffa Conrad den Zuschlag mit der Angebotskoordination erfolgreich steuern können. Denn die Beschwerdeführerin habe den Zuschlag wie beabsichtigt erhalten. Jedoch habe es in diesen drei Fällen neben den beiden Abredebeteiligten jeweils zumindest eine weitere Offerte eines nicht abredebeteiligten Unternehmens gegeben. So geht die Vorinstanz etwa beim Bauprojekt Nr. 5 davon aus, dass neben den Abredeteilnehmern auch die G2._______ sowie die G1._______ mitgeboten haben. Es sei nicht ersichtlich, dass die jeweiligen Mitofferenten in Bezug auf die fraglichen Bauprojekte nur schwache Aussenwettbewerber gewesen seien. Die G1._______ habe zum Beispiel bei mehreren Projekten durchaus deutlich tiefer offeriert als die beiden abredebeteiligten Unternehmen. Es sei daher anzunehmen, dass von den Aussenwettbewerbern eine gewisse disziplinierende Wirkung ausgegangen sei. Eine wettbewerbsbeseitigende Wirkung der Abreden könne bei dieser Sachlage nicht bejaht werden. Die Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG sei in den Fällen Nr. 1, Nr. 4 und Nr. 5 somit trotz der erfolgreichen Zuschlagssteuerung als widerlegt zu betrachten (Verfügung, Rz. 214, Lemma 2).”

“Für die weitere Prüfung ist daher mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung von Art. 5 Abs. 3 KG in den Fällen Nr. 1, Nr. 3 - Nr. 8 und Nr. 10 aufgrund von ausreichendem Aussenwettbewerb widerlegt worden ist.”

“Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs und Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung Nach Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter anderem bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: - Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG); - Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). Da die Vermutungsbasis nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG gegeben ist (vgl. E. 11.2.5), greift die in Art. 5 Abs. 3 KG festgelegte Rechtsfolge, wonach die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet wird (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Strassenbeläge Tessin). Die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach aufgrund von fünf nicht an der Abrede beteiligter Anbieter hinreichender Aussenwettbewerb bestanden habe und die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs deshalb widerlegt werden könne (vgl. Verfügung, Rz. 90 ff.), ist nicht zu beanstanden.”

“Das Bundesverwaltungsgericht hat die Frage der Rechtfertigung der erheblichen Beeinträchtigung durch Gründe wirtschaftlicher Effizienz zwar nicht abschliessend beurteilt, aber sich doch zu einzelnen Aspekten geäussert. Dies schadet nicht: Die WEKO hat in ihrer Verfügung vom 2. November 2009 auch die erhebliche Beeinträchtigung und die Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz als Eventualstandpunkt geprüft und diese verneint. Dazu hat sich die Beschwerdegegnerin im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht geäussert. Der Beschwerdeführer beantragt vor Bundesgericht, den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Entscheidung der WEKO vom 2. November 2009 zu bestätigen. In ihren beiden Eingaben ans Bundesgericht hat sich die Beschwerdegegnerin zu Recht auch mit der Frage der Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz ausführlich vernehmen lassen. Die Frage der Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG ist eine Rechtsfrage, verlangt aber auch die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (BGE 144 II 246 E. 12.4 S. 265; 129 II 18 E. 10.2 S. 44 f.). Angesichts der bisherigen Verfahrensdauer rechtfertigt es sich allerdings aus prozessökonomischen Gründen, auf eine weitere Rückweisung zu verzichten und die Frage selber zu entscheiden (BGE 144 II 246 E. 12.4 S. 265). Aus dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, der Verfügung der WEKO und aus den beim Bundesgericht eingereichten Akten (Art. 105 Abs. 2 BGG) lässt sich der Sachverhalt genügend erstellen.”

“Ausserdem verfügen die Retailer als Marktgegenseite nach Auffassung der Vorinstanz nicht über eine derart ausgeprägte Stellung, dass durch deren Verhandlungsposition das von den Parteien herbeigeführte Kollusionsergebnis auf den relevanten Märkten hätte destabilisiert werden können (angefochtene Verfügung Rz. 754). Was den Innenwettbewerb betrifft, stehe zwar fest, dass im gesamten Parfum- und Kosmetikmarkt eine relativ grosse Anzahl von Produkten neu eingeführt worden sei. Solche Neueinführungen seien aber nicht mit Innovation gleichzusetzen. Denn Innovation gehe über die Verbesserung eines Produktes oder über eine neue Marketingmethode hinaus. Zudem sei der Wettbewerbsparameter der Werbung durch den Informationsaustausch eingeschränkt worden (angefochtene Verfügung Rz. 760-780). Aus den Marktanteilsverteilungen sei ersichtlich, dass die Neueinführungen keine Auswirkungen gehabt hätten, welche wirksamen Innenwettbewerb sicherstellen würden (angefochtene Verfügung, Rz. 781). B.g.b.a.c.d Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) Die Vorinstanz verneinte ausserdem das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG (angefochtene Verfügung, Rz. 794 ff.). Zwar habe die Beschwerdeführerin namentlich geltend gemacht, der Informationsaustausch habe zu "einer sinnvolleren Preisfestsetzung" geführt (angefochtene Verfügung, Rz. 801). Diesbezüglich sei indessen festzuhalten, dass unklar sei, worin erstens der volkswirtschaftliche Nutzen der besseren Produktpositionierung und zweitens eine "sinnvollere Preissetzung" bestehe (angefochtene Verfügung, Rz. 807). Deshalb bleibe es bei der Qualifikation des Informationsaustauschs als unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG. B.g.b.b Empfehlungen zu allgemeinen Geschäftsbedingungen Die Empfehlungen betreffend den Mindestwert pro Bestellung, die Lieferkosten und den Umgang mit Rücksendungen seien nach der Auffassung der Vorinstanz beschlossen worden, damit sich die Mitglieder hinter denselben "verschanzen" können. Ausserdem sei mit den Empfehlungen der Zweck zumindest der Einschränkung des Wettbewerbs durch die teilweise einheitliche Ausgestaltung der Geschäftsbedingungen verfolgt worden (angefochtene Verfügung, Rz.”

“Die Argumentation der Beschwerdegegnerin überzeugt nicht: So ist bereits oben darauf hingewiesen worden, dass kein Anlass besteht, dass die Preise ohne Preisempfehlung im Durchschnitt wesentlich höher wären, denn diejenigen Verkaufsstellen, welche sich nicht an die Preisempfehlung gehalten und also eine eigenständige Preispolitik verfolgt haben, haben den Preis unterhalb der Preisempfehlung festgesetzt. Verkaufsstellen sollten im Wettbewerb zu einander stehen. Die vorliegende Wettbewerbsabrede führt aber zu einer Standardisierung der Publikumspreise der strittigen Produkte. Die Abreden führen deshalb zu einer Nivellierung der Preise. Ineffiziente Verkaufsstellen werden damit geschützt. Insofern wird versucht, die Beeinträchtigung wirksamen Wettbewerbs durch Ineffizienz zu rechtfertigen, was aber gerade nicht der Sinn von Art. 5 Abs. 2 KG ist, und das Resultat insgesamt ist nicht effizienter als ohne Abrede. Damit bestätigt sich die in der Literatur vielfach geäusserte Ansicht, dass harte Abreden in der Regel nicht effizient sind (vgl. ZIRKLICK/BANGERTER, DIKE-KG, a.a.O., N. 275 zu Art. 5). Auch das Argument, wonach es für die Verkaufsstellen angesichts der geringen Umsätze beim fraglichen Medikament zu aufwändig sei, den richtigen Preis zu berechnen, vermag nicht zu überzeugen: Wie die WEKO zutreffend ausgeführt hat, ist dieser Aufwand dank modernen Kalkulationsprogrammen gering. Eigene aufwändige Marktforschungen sind dabei - entgegen der beschwerdegegnerischen Auffassung - nicht notwendig; entscheidend sind die eigenen Kosten. Abgesehen davon, haben die Verkaufsstellen selbst dann, wenn die Preisempfehlung lediglich als Orientierungshilfe dienen sollte, ihren Preis aufgrund ihrer je eigenen Kostenstrukturen festzulegen. Im Übrigen haben sie wie andere Detailhändler für die von der Preisempfehlung nicht betroffenen Produkte jedenfalls entsprechende Berechnungen anzustellen.”

“Tatkomplex Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 - 2012) führte die WEKO zur Begründung zusammenfassend aus, zwischen den Beteiligten habe ein Konsens bestanden, ihre Wettbewerbsverhältnisse betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin im Einvernehmen zu regeln, welcher als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren sei. Die Wettbewerbsabrede sei als horizontale Geschäftspartnerabrede zu werten. Zeitlich habe sie von (spätestens) 2008 bis Oktober 2012 Bestand gehabt. Sie weise daher die Merkmale eines Dauerverstosses auf. Weiter habe es dem Willen der Abredeteilnehmer entsprochen, ihr Marktverhalten im Unterengadin projektübergreifend zu koordinieren. Demnach liege eine Gesamtabrede vor. Sie erfülle den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. Es greife gemäss Art. 5 Abs. 3 KG die Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt sei. Diese Vermutung lasse sich zwar vorliegend widerlegen. Allerdings liege kein Bagatellfall vor. Die Gesamtabrede sei daher als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich und auch nicht vorgebracht worden. Die Gesamtabrede stelle deshalb eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c in Verbindung mit Abs. 1 KG dar (siehe Rz. 664 der Verfügung vom 26. März 2018). Hinsichtlich der Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen führte die WEKO zusammenfassend aus, der Umsatz der Beschwerdeführerinnen im Unterengadin in den Jahren 2010 - 2012 habe Fr. 85'220'000.- betragen, wobei ein eher schwerer Kartellrechtsverstoss anzunehmen sei und bei einem angemessenen Satz von 7 % gestützt auf Art. 3 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) ein Basisbetrag von Fr. 5'965'400.- resultiere. Aufgrund der Dauer des Verstosses sei eine Erhöhung des Basisbetrags um 50 % angemessen (Zwischenergebnis: Fr. 8'948'100.-), es lägen keine erschwerenden oder mildernden Umstände vor, und die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG werde offensichtlich nicht überschritten. Die Sanktion sei gestützt auf Art.”

“Tatkomplex Vorversammlungen (1997 - 2008) führte die WEKO zusammenfassend aus, dass die festgestellte unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und Bst. c in Verbindung mit Abs. 1 KG (siehe Sachverhaltsbst. B.a hiervor) die Merkmale eines Dauerverstosses aufweise, indem sie zeitlich spätestens seit 1997 bis Mai 2008 bestanden habe. Weiter habe es dem Willen der Abredeteilnehmer entsprochen, generell die im Unterengadin zu realisierenden Hoch- und Tiefbauprojekte aufzuteilen und die entsprechenden Angebotspreise zu koordinieren. Die Vereinbarung sei daher als Gesamtabrede zu qualifizieren. Diese Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 3 KG lasse sich zwar vorliegend widerlegen. Allerdings liege kein Bagatellfall vor. Die Gesamtabrede sei daher als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 zu werten. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich und auch nicht vorgebracht worden. Abredeteilnehmer seien bis Mai 2008 unter anderen die Beschwerdeführerin und die Fabio Bau GmbH gewesen (bzw. bis Ende 2007 die Kollektivgesellschaft Frars Buchli, welche das entsprechende Bauunternehmen zuvor getragen habe). Hinsichtlich der Sanktionierung der Beschwerdeführerin führte die WEKO zusammenfassend aus, der Umsatz der Beschwerdeführerin im Unterengadin in den Jahren 2006 bis 2008 der Beschwerdeführerin habe Fr. 8'406'688.- und derjenige der Fabio Bau GmbH bzw. der Kollektivgesellschaft Frars Buchli in den Jahren 2006 und 2007 habe Fr. 7'200'234.- betragen. Es sei grundsätzlich ein schwerer Kartellrechtsverstoss aufgrund der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs bis 2006 anzunehmen. Zugunsten der Parteien sei zu berücksichtigen, dass der Umsetzungsgrad der Gesamtabrede in den Jahren 2007 und 2008 stark zurückging. Bei einem angemessenen Satz von 8 % resultiere gestützt auf Art. 3 KG ein Basisbetrag für die Beschwerdeführerin von Fr.”

“zugeteilt werden konnten, sondern erst anlässlich der hiervor beschriebenen Umsetzungshandlungen. Diese Anforderung wäre unmöglich zu erfüllen, denn die zukünftigen (Einzel-)Projekte bzw. die dazugehörigen Geschäftspartner waren zu Beginn der Gesamtabrede noch gar nicht bekannt. Im Übrigen hätte ein solcher Ansatz zur Folge, dass eine Gesamtabrede wie die vorliegende - welche auf eine projektübergreifende Koordination zwecks Ressourcenauslastung und Geschäftspartnerzuteilung gerichtet war - auf ihre Erheblichkeit zu untersuchen und von vornherein nicht direkt sanktionierbar wäre (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 49a Abs. 1 KG e contrario), während ihre Umsetzungsabreden von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfasst würden. Der Wertungswiderspruch wäre eklatant, und dem Institut der Gesamtabrede würde seine Effektivität zum Nachteil des wirksamen Wettbewerbs entzogen. Das Bundesverwaltungsgericht hat denn auch bereits zu vertikalen Abreden erwogen, dass grundsätzlich jede Form der Gebietszuweisung von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst ist (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 Nikon E. 7.3.2 mit Hinweisen). Dieser Grundsatz muss auch für Gebiets- und Geschäftspartnerabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG gelten (vgl. Krauskopf/Schaller, in: BSK KG, Art. 5 N 437).”

“hiervor) - entgegen dem aufgrund des reinen Wortlautes möglichen Verständnis kein Erfordernis einer Auswirkungsprüfung abzuleiten ist. Damit kann die Frage, ob der Informationsaustausch zu Preiserhöhungen geführt hat, im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. Dies entspricht auch der durch das Bundesgericht festgestellten Zwecksetzung von Art. 5 Abs. 1 KG, wonach das Abgrenzungskriterium einfach sein soll, um das Ziel der Entlastung der Verwaltung zu erreichen (BGE 143 II 297 E. 5.1.4 "Gaba"). Damit erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerin betreffend das Erfordernis des Nachweises von Auswirkungen als unbegründet. 6.3.3.3.9 Nach dem Gesagten verlangt die in Art. 5 Abs. 1 KG genannte Wettbewerbsbeeinträchtigung keine Prüfung von Auswirkungen. Damit erweisen sich auch die Rügen betreffend die fehlende Kausalität als obsolet (vgl. zum Zusammenhang zwischen Auswirkungen und Kausalität E. 6.3.3.3.2 hiervor). Denn wenn es keiner Auswirkungen bedarf, so erübrigen sich auch diesbezügliche Kausalitätsfragen. Demnach müssen die Ausführungen der Vorinstanz zur Monokausalität nicht weiter erörtert werden. Inwiefern die Kausalität im Rahmen der Frage nach der Umsetzung einer Abrede zu berücksichtigen ist, wird unten unter Erwägung”

“Das gilt auch - soweit relevant - für die Frage nach den tatsächlichen Auswirkungen einer Abrede, soweit im Einzelfall - wie vorliegend in Bezug auf die Entwicklung der Preise namentlich der in Frage stehenden Produkte - multiple Wirkungszusammenhänge mit einer Wettbewerbskomplexität bestehen (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 E. 1219 "Six"; B-807/2012 E. 8.4.4.4 "Erne"; B-829/2012 E. 7.4.3.4 "Granella"; B-880/2012 E. 8.4.4.4 "Umbricht"; B-7633/2009, E. 80, 158 "Preispolitik Swisscom ADSL II"). Daher muss es insoweit - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - genügen, dass Auswirkungen mit dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit geprüft werden (vgl. Urteile des BVGer B-807/2012 E. 8.4.4.5 in fine "Erne" und B-880/2012 E. 8.4.4.5 in fine "Umbricht"). 6.3.3.3.3 Unschärfen bei den Rechtsbegriffen unterliegen den Regeln der Gesetzesinterpretation (BGE 139 I 72 E. 8.3.1 "Publigroupe"). Insbesondere erschliesst sich aufgrund des Wortlauts allein nicht, was der Begriff "erheblich" (bzw. "notable" und "notevole") bedeutet (BGE 143 II 297 E. 5.1.1 "Gaba"). Vor diesem Hintergrund sind im Folgenden die Tatbestandsmerkmale von Art. 5 Abs. 1 KG gesondert auf die Auswirkungsfrage hin zu untersuchen (zu den qualitativen Elementen der Erheblichkeit vgl. E. 6.3.3.3.5 hiernach; zu den quantitativen Elementen der Erheblichkeit vgl. E 6.3.3.3.6 hiernach; zum in Art. 5 Abs. 1 KG ebenfalls genannten Kriterium der "Beeinträchtigung" vgl. E. 6.3.3.3.7 hiernach). i. Prüfung, ob dem Erheblichkeitskriterium das Erfordernis einer Auswirkungsprüfung zu entnehmen ist 6.3.3.3.4 Früher, unter der Geltung der Kartellgesetze vom 20. Dezember 1962 (KG62; AS 1964 S. 53 ff.) und vom 20. Dezember 1985 (KG85; AS 1986 S. 874 ff.), hat das Bundesgericht (vgl. BGE 112 II 268 E. I/2b mit Hinweisen "Schweizerischer Bierbrauerverein") eine Behinderung des Wettbewerbs als erheblich erachtet, wenn diese eine gewisse Intensität aufwies und vom Betroffenen als solche empfunden wurde, weil sie seine Handlungsfreiheit unmittelbar oder mittelbar beeinflusste, ihn insbesondere zwang, auszuweichen oder Gegenmassnahmen zu ergreifen, um den Folgen der Diskriminierung zu entgehen (BGE 129 II 18 E.”

“Daher hat die Vorinstanz zu beweisen, dass die Beschwerdeführerin in Bezug auf die fünf relevanten Strecken und in Bezug auf die Treibstoffzuschläge und die Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen an einer Wettbewerbsabrede beteiligt gewesen war. Eine ökonomische Analyse ist hierfür nicht erforderlich (vgl. die Situation im Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.5). Im Unterschied dazu erweist sich die Beurteilung möglicher Wettbewerbsauswirkungen kartellrechtlicher Sachverhalte als komplexer. Neben der objektiven Datenlage stehen hier wirtschaftliche Analysen und Hypothesen im Zentrum der Betrachtung. Auch das Vorliegen allfälliger Effizienzgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) könnte nur unter Berücksichtigung von wirtschaftlichen Überlegungen und Annahmen beurteilt werden. Ökonomische Erkenntnisse sind immer mit einer gewissen Unsicherheit behaftet (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli 2006 E. 6.2, RPW 2006/3, S. 548 ff. sowie in diesem Sinne das Urteil des BVGer B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2; Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 305). Daher muss es genügen, dass die von Art. 5 Abs. 1 KG geforderten Auswirkungen einer Abrede auf den Wettbewerb wie auch allfällige Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen (so - betreffend das Vorliegen von Effizienzgründen - ausdrücklich das Urteil 2A.430/2006 E. 10.4; Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.5).”

“Eine Wettbewerbsabrede muss gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. a KG notwendig sein, um den jeweils geltend gemachten Rechtfertigungsgrund zu erreichen. Die Notwendigkeit einer Abrede muss in zeitlicher, örtlicher, sachlicher und personaler Hinsicht gegeben sein (BGE 144 II 246, Altimum, E. 13.5.1; BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo-3, E. 10.3). Dies setzt im Sinne einer Verhältnismässigkeitsprüfung (Botschaft KG 1995, 560; BGE 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 10.4; BGE 143 II 297, Gaba, E. 7.1; BGE 147 II 72, Hors-Liste-Pfizer-II, E. 7.2; BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo-3, E. 10.3) folgende Anforderungen voraus: (i) die Wettbewerbsabrede ist überhaupt geeignet, das geltend gemachte Effizienzziel herbeizuführen; (ii) die Wettbewerbsabrede ist erforderlich, weil keine mildere, d.h. den Wettbewerb weniger beeinträchtigende wirtschaftliche Massnahme möglich ist; (iii) die durch die Wettbewerbsabrede herbeigeführte Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist im Verhältnis zum angestrebten Effizienzziel angemessen, d.h. nicht überproportional, was zur Folge hat, dass die Effizienzgewinne umso höher ausfallen müssen, je schwerwiegender die Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu qualifizieren ist.”

“Eine Wettbewerbsabrede muss gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. a KG notwendig sein, um den jeweils geltend gemachten Rechtfertigungsgrund zu erreichen. Die Notwendigkeit einer Abrede muss in zeitlicher, örtlicher, sachlicher und personaler Hinsicht gegeben sein (BGE 144 II 246, Altimum, E. 13.5.1; BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo-3, E. 10.3). Dies setzt im Sinne einer Verhältnismässigkeitsprüfung (Botschaft KG 1995, 560; BGE 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 10.4; BGE 143 II 297, Gaba, E. 7.1; BGE 147 II 72, Hors-Liste-Pfizer-II, E. 7.2; BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo-3, E. 10.3) folgende Anforderungen voraus: (i) die Wettbewerbsabrede ist überhaupt geeignet, das geltend gemachte Effizienzziel herbeizuführen; (ii) die Wettbewerbsabrede ist erforderlich, weil keine mildere, d.h. den Wettbewerb weniger beeinträchtigende wirtschaftliche Massnahme möglich ist; (iii) die durch die Wettbewerbsabrede herbeigeführte Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist im Verhältnis zum angestrebten Effizienzziel angemessen, d.h. nicht überproportional, mit der Folge, dass die Effizienzgewinne umso höher ausfallen müssen, je schwerwiegender die Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu qualifizieren ist.”

“hiervor). Es ist zu beachten, dass Art. 6 Abs. 1 KG die Möglichkeit bietet, die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Verordnungen oder allgemeine Bekanntmachungen zu konkretisieren (BGE 143 II 297 E. 5.1.4 "Gaba"; Zäch, Rz. 503; vgl. Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 285; Amstutz/Carron/Reinert, in: Commentaire romand, Art. 5 KG N 275 i.V.m. N 349 ff.). 6.6.1.2.3 Damit die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG greifen, müssen drei Voraussetzungen kumulativ gegeben sein. Erstens muss einer der in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Rechtfertigungsgründe bzw. eine der in Art. 6 KG genannten Konkretisierungen vorliegen. Zweitens muss die Abrede notwendig sein und drittens darf sie keine Möglichkeit bieten, den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Notwendig im genannten Sinne ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, das heisst geeignet, erforderlich und zumutbar ist (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 560; BGE 147 II 72 E. 7.2 "Pfizer II"; BGE 143 II 297 E. 7.1 "Gaba"; BGE 144 II 246 E. 13 "Altimum"; BSK KG-Krauskopf/ Schaller, Art. 5 KG N 300; Stämpflis HK-Reinert, Art. 5 KG N 9; Zäch, Rz. 404; Adrian Künzler, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit?: Zur Frage nach den Aufgaben des Rechts gegen Private Wettbewerbsbeschränkungen, 2008, S. 361, nachfolgend: Künzler, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit). 6.6.1.2.4 Das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes kann nicht bereits dann bejaht werden, wenn ein kartellrechtlich relevantes Verhalten aus der betriebswirtschaftlichen Sicht eines einzelnen Unternehmens effizient ist, namentlich, wenn dieses hauptsächlich der Kartellrente dient.”

“1 KG erheblich, ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob die Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.5 i.f.; 144 II 194 E. 4.4.1 i.f.; 143 II 297 E. 5). Gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. a und lit. b KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und der wirksame Wettbewerb nicht beseitigt wird. Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen. Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein (vgl. BGE 147 II 72 E. 7.2; 143 II 297 E. 7.1). XXV. Abrede über die Treibstoffzuschläge im Besonderen”

“Nach Art. 5 Abs. 2 KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall die Möglichkeit eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen. Die drei genannten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, wobei es zur Rechtfertigung genügt, wenn nur lediglich einer der unter der zweiten Voraussetzung aufgeführten Effizienzgründe gegeben ist. Notwendig im Sinne der ersten Voraussetzung ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig ist, das heisst geeignet und erforderlich erscheint sowie keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel bewirkt (Zumutbarkeit als Verhältnismässigkeit im engeren Sinne; vgl.”

“5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen, nur dann unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Gerechtfertigt sind solche Abreden, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 Bst. a und b KG). Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird. Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen. Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen, und insofern muss die Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Natur sein. Notwendig ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar (verhältnismässig i.e.S.: d.h. keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel) ist. Zur Rechtfertigung genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe gegeben ist (BGE 147 II 72 E. 7.2 m.H.; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 301,305; Zirlick/ Bangerter, DIKE-KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 244 ff.).”

“aufgezeigt - bei der Prüfung der Unzulässigkeit eines weichen Kartells nach Art. 5 Abs.1 KG auf die Kriterien der qualitativen und quantitativen Elemente der Erheblichkeit abzustellen. Allerdings kommen die im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung nach schweizerischem Recht verwendeten Begriffe in den Horizontalleitlinien und im EU-Wettbewerbsrecht nicht vor. Denn die Unzulässigkeit einer wettbewerbsrechtlich bedenklichen Handlung bzw. eines Informationsaustausches wird im EU-Wettbewerbsrecht und in den Horizontalleitlinien anhand der Kriterien des Bezweckens (Horizontalleitlinien Rz. 59 und Rz. 72-74) und des Bewirkens (Horizontalleitlinien Rz. 58 und Rz. 75-94) beurteilt (vgl. auch angefochtene Verfügung Rz. 625 ff.). Vorliegend sind bei der Prüfung der Erheblichkeit die Kriterien des Bewirkens in den Horizontalleitlinien (und nicht nur des Bezweckens) zur Umschreibung der qualitativen und quantitativen Aspekte heranzuziehen. Auch wenn in Art. 4 Abs. 1 KG das Bewirken nicht mehr geprüft wurde, da das Bezwecken bereits bejaht worden war (vgl. E. 4.6 hiervor), heisst das nicht, dass die Kriterien des Bewirkens gemäss den Horizontalleitlinien nicht in die Prüfung mit Blick auf Art.”

“Qualitative Aspekte in den Horizontalleitlinien 6.3.5.5.1 Die Randziffern 72-74 der Horizontalleitlinien haben bezweckte Abreden im Sinne des europäischen Kartellrechts zum Gegenstand. Beschrieben wird einerseits künftiges Preis- und Mengenverhalten (Rz. 72-74 Horizontalleitlinien), was im vorliegenden Fall nicht einschlägig ist (angefochtene Verfügung Rz. 425 f.). Dementsprechend umschreibt Rz. 59 der Horizontalleitlinien, welche im Kontext mit dem Bezwecken eine Preis- oder Mengenfestsetzung aufgreift, die Voraussetzungen eines harten Kartells. Preis- oder Mengenfestsetzungen sind im Schweizer Kartellrecht als harte Kartellabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und b KG zu werten. Daher eignen sich die im Rahmen des Bezweckens gemäss den Horizontalleitlinien massgebenden Gesichtspunkte nicht für die vorliegende Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG. Anhand der gemachten Ausführungen ist auch ersichtlich, dass der Prüfungsmassstab im Kontext mit Art. 5 Abs. 1 KG ein anderer ist, da in Erwägung”

“Die Wettbewerbspraxis hatte bislang verschiedene Sachverhaltskonstellationen einer mehrfachen Begehung von Kartellverstössen zu beurteilen, wobei aber noch keine systematischen Erschwerungskoeffizienten bei den verschiedenen Varianten entwickelt wurden (BVGer, B-2597/2017, Medikamenteninformationen, E. 15.2.6.10 ff.; Weko, RPW 2020/3a, Medikamenteninformationen, Ziff. 524 f.). Inwieweit Art. 5 Abs. 1 lit. a SVKG für alle Varianten einer mehrfachen Begehung von Kartellverstössen Anwendung findet - wie von der Wettbewerbskommission angenommen (Weko, RPW 2020/3a, Medikamenteninformationen, Ziff. 524) - oder nur für die Rückfall-Variante, bedarf vorliegend keiner Beantwortung. Denn Art. 5 Abs. 1 lit. a KG stellt keine abschliessende Regelung auf. Daher könnten unterschiedliche Varianten einer mehrfachen Begehung auch als unterschiedliche Erschwerungsgründe qualifiziert werden. Eine unterschiedliche Subsumierung der verschiedenen Varianten unter Art. 5 SVKG hätte insbesondere den Vorteil, dass auch die Untervariante berücksichtigt werden könnte, bei der zur gleichen Zeit mehrere Kartellverstösse auf verschiedenen Märkten vorgenommen werden, für die der Begriff «Wiederholung» bereits sprachlich unzutreffend ist.”

“Die Vorinstanz bestätigt die Sanktionierbarkeit dieser fünf unzulässigen umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin zu Recht unter Berufung auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. Denn wie die Vorinstanz zutreffend festhält, hat das Bundesverwaltungsgericht die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Rechtsfrage, ob ein Unternehmen auch in jenen Fällen gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG sanktioniert werden muss, in welchen es mit der Beteiligung an einer nach Art. 5 Abs. 3 KG unzulässigen Submissionsabsprache keinen Umsatz erzielt hat, bereits in diesen Urteilen bejaht (vgl. Urteile des BVGer vom 25. Juni 2018 B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012 und B-880/2012).”

“D'après l'art. 5 al. 4 LCart, un accord vertical de distribution attribuant un territoire n'est enfin présumé supprimer la concurrence efficace que s'il est exclu que d'autres fournisseurs agréés procèdent à des ventes sur ce territoire. Se fondant sur une interprétation historique et téléologique de la loi, le Tribunal fédéral considère que seuls les cas de protection territoriale "absolue" sont en réalité visés par l'art. 5 al. 4 LCart et concernés par la présomption de suppression de la concurrence instituée par cette norme. Il existe une telle protection lorsque les partenaires de distribution externes au territoire attribué se voient empêchés de procéder à des ventes non seulement "actives", mais également "passives" vers le territoire attribué (ATF 148 II 25 consid. 8.3; 143 II 297 consid. 6.3.4). Par "vente active", il faut comprendre le fait pour un distributeur de chercher à obtenir des clients ou une clientèle installés sur le territoire d'un autre distributeur par le biais de moyens ciblés. Quant à la "vente passive", elle consiste uniquement à répondre à des commandes spontanées effectuées par des clients provenant de ce territoire.”

“BVGer B-3096/2018 Entscheiddatum: 28.11.2023Publikationsdatum: 31.01.2024 Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Entscheid angefochten beim BGer Abteilung II B-3096/2018 Urteil vom 28. November 2023 Besetzung Richter Keita Mutombo (Vorsitz), Richter Stephan Breitenmoser, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiber David Roth. Parteien Foffa Conrad-Gruppe, bestehend aus: 1. Foffa Conrad AG, 2. Bezzola Denoth AG, 3. Zeblas Bau AG Samnaun, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Gerald Brei, Voillat Facincani Sutter + Partner, Fortunagasse 11-15 / Rennweg, 8001 Zürich, Beschwerdeführerinnen, gegen Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Untersuchung 22-0458 betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen «Engadin I» wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG (Sanktionsverfügung vom 26. März 2018). Inhaltsverzeichnis:”

“Zudem hätten die Abredeteilnehmer vorliegend tatsächlich bezweckt, untereinander den Wettbewerb über den Zuschlag und den Preis von Hoch- und Tiefbauleistungen auszuschliessen. Abredeteilnehmer sei bis Mai 2008 unter anderen die Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) gewesen, wobei das entsprechende Bauunternehmen bis 2006 von der Kollektivgesellschaft Gebr. Koch getragen worden sei (siehe Rz. 78, Fn. 129 und Rz. 758 der Verfügung vom 26. März 2018). Die vorliegende Wettbewerbsabrede sei weiter als horizontale Geschäftspartner- und Preisabrede zu werten, welche die Tatbestandsmerkmale von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und Bst. c KG erfülle. Sie weise die Merkmale eines Dauerverstosses auf, indem sie zeitlich spätestens seit 1997 bis Mai 2008 bestanden habe. Weiter habe es dem Willen der Abredeteilnehmer entsprochen, generell die im Unterengadin zu realisierenden Hoch- und Tiefbauprojekte aufzuteilen und die entsprechenden Angebotspreise zu koordinieren. Die Vereinbarung sei daher als Gesamtabrede zu qualifizieren. Diese Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 3 KG lasse sich zwar vorliegend widerlegen. Allerdings liege kein Bagatellfall vor. Die Gesamtabrede sei daher als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich und auch nicht vorgebracht worden (siehe Rz. 580 ff. der Verfügung vom 26. März 2018). Dabei führte die Vorinstanz betreffend Wettbewerbsverstösse, welche von der Kollektivgesellschaft Gebr. Koch vor 2007 begangen worden seien, zusammenfassend aus, dass jene der Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) zuzurechnen seien, zumal unter dem Gesichtspunkt der Unternehmenskontinuität eine Verlagerung der operativen Geschäftstätigkeit auf die Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) stattgefunden habe (siehe Rz. 746 ff. der Verfügung vom 26. März 2018). Hinsichtlich der Sanktionierung der Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) führte die WEKO zusammenfassend aus, dass für das Jahr 2006 der Umsatz der früheren Kollektivgesellschaft Gebr.”

“Juli 2010 übermittelte das Sekretariat sämtlichen Untersuchungsadressaten den Verfügungsantrag zur Stellungnahme. Die einzelnen Stellungnahmen hierzu wurden im Laufe des August 2010 eingereicht. H.g Ebenfalls am 14 Juli 2010 versandte das Sekretariat einen Vorschlag einer einvernehmlichen Regelung an Roto, Siegenia, SFS, Koch und Winkhaus einschliesslich einer voraussichtlichen Sanktionsberechnung. Im August 2010 wurde zwischen dem Sekretariat sowie Roto, Siegenia und Winkhaus eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen. Von Koch und SFS sowie Maco wurde der Abschluss einer einvernehmlichen Regelung abgelehnt. H.h Am 18. Oktober 2010 erliess die Wettbewerbskommission die angefochtene Verfügung mit folgendem Dispositiv: «1. Es wird festgestellt, dass die von den Untersuchungsadressaten Roto Frank AG, Dietikon, Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG, Telgte, Siegenia-Aubi AG, Uetendorf, Paul Koch AG, Wallisellen, und SFS unimarket AG, Heerbrugg, im Jahre 2006/2007 praktizierte/getroffene Wettbewerbsabrede betreffend Preiserhöhungen nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG unzulässig ist.”

“Es besteht kein sachlicher Grund, in Abweichung von der aufgezeigten Rechtslage und Praxis der Auffassung der Beschwerdeführerinnen zu folgen, wonach im Fall einer Submissionsabsprache zusätzlich Voraussetzung sei, dass die Unternehmen in Bezug auf das konkret ausgeschriebene Objekt im Zeitpunkt der Ausschreibung tatsächlich miteinander im Wettbewerb stünden (vgl. Beschwerde, Rz. 31). So ist kein stichhaltiger Grund erkennbar, weshalb bei der Vergabe von Aufträgen ein tatsächliches Wettbewerbsverhältnis erforderlich sein soll, um den Geltungsbereich der materiellrechtlichen Tatbestände von Art. 5 KG zu eröffnen. Die materiellrechtliche Bestimmung von Art. 5 KG soll vielmehr auch den potentiellen Wettbewerb schützen (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, Gaba). Dies zeigt sich auch darin, dass der Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG ein potentielles Wettbewerbsverhältnis zwischen den abredebeteiligten Unternehmen ausreichen lässt.”

“Es besteht kein sachlicher Grund, in Abweichung von der aufgezeigten Rechtslage und Praxis der Auffassung der Beschwerdeführerinnen zu folgen, wonach im Fall einer Submissionsabsprache zusätzlich Voraussetzung sei, dass die Unternehmen in Bezug auf das konkret ausgeschriebene Objekt im Zeitpunkt der Ausschreibung tatsächlich miteinander im Wettbewerb stünden (vgl. Beschwerde, Rz. 31). So ist kein stichhaltiger Grund erkennbar, weshalb bei der Vergabe von Aufträgen ein tatsächliches Wettbewerbsverhältnis erforderlich sein soll, um den Geltungsbereich der materiellrechtlichen Tatbestände von Art. 5 KG zu eröffnen. Die materiellrechtliche Bestimmung von Art. 5 KG soll vielmehr auch den potentiellen Wettbewerb schützen (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, Gaba). Dies zeigt sich auch darin, dass der Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG ein potentielles Wettbewerbsverhältnis zwischen den abredebeteiligten Unternehmen ausreichen lässt.”

“1 KG erheblich, ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob die Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.5 i.f.; 144 II 194 E. 4.4.1 i.f.; 143 II 297 E. 5). Gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. a und lit. b KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und der wirksame Wettbewerb nicht beseitigt wird. Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen. Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein (vgl. BGE 147 II 72 E. 7.2; 143 II 297 E. 7.1). XXV. Abrede über die Treibstoffzuschläge im Besonderen”

“Gerechtfertigt sind Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 2 KG, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Diese drei Voraussetzungen müssen für die Rechtfertigung einer Wettbewerbsabrede kumulativ erfüllt sein, wobei es genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe (2) vorliegt. Notwendig ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig ist, was voraussetzt, dass die Abrede geeignet, erforderlich und in dem Sinne zumutbar ist, dass sie den Wettbewerb im Verhältnis zum angestrebten Ziel nicht übermässig einschränkt (vgl. BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; BGE 143 II 297 E. 7.1, Gaba, je m.H.).”

“hiervor). Es ist zu beachten, dass Art. 6 Abs. 1 KG die Möglichkeit bietet, die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Verordnungen oder allgemeine Bekanntmachungen zu konkretisieren (BGE 143 II 297 E. 5.1.4 "Gaba"; Zäch, Rz. 503; vgl. Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 285; Amstutz/Carron/Reinert, in: Commentaire romand, Art. 5 KG N 275 i.V.m. N 349 ff.). 6.6.1.2.3 Damit die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG greifen, müssen drei Voraussetzungen kumulativ gegeben sein. Erstens muss einer der in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Rechtfertigungsgründe bzw. eine der in Art. 6 KG genannten Konkretisierungen vorliegen. Zweitens muss die Abrede notwendig sein und drittens darf sie keine Möglichkeit bieten, den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Notwendig im genannten Sinne ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, das heisst geeignet, erforderlich und zumutbar ist (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 560; BGE 147 II 72 E. 7.2 "Pfizer II"; BGE 143 II 297 E. 7.1 "Gaba"; BGE 144 II 246 E. 13 "Altimum"; BSK KG-Krauskopf/ Schaller, Art. 5 KG N 300; Stämpflis HK-Reinert, Art. 5 KG N 9; Zäch, Rz. 404; Adrian Künzler, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit?: Zur Frage nach den Aufgaben des Rechts gegen Private Wettbewerbsbeschränkungen, 2008, S. 361, nachfolgend: Künzler, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit). 6.6.1.2.4 Das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes kann nicht bereits dann bejaht werden, wenn ein kartellrechtlich relevantes Verhalten aus der betriebswirtschaftlichen Sicht eines einzelnen Unternehmens effizient ist, namentlich, wenn dieses hauptsächlich der Kartellrente dient.”

“Eine Wettbewerbsabrede muss gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. a KG notwendig sein, um den jeweils geltend gemachten Rechtfertigungsgrund zu erreichen. Die Notwendigkeit einer Abrede muss in zeitlicher, örtlicher, sachlicher und personaler Hinsicht gegeben sein (BGE 144 II 246, Altimum, E. 13.5.1; BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo-3, E. 10.3). Dies setzt im Sinne einer Verhältnismässigkeitsprüfung (Botschaft KG 1995, 560; BGE 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 10.4; BGE 143 II 297, Gaba, E. 7.1; BGE 147 II 72, Hors-Liste-Pfizer-II, E. 7.2; BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo-3, E. 10.3) folgende Anforderungen voraus: (i) die Wettbewerbsabrede ist überhaupt geeignet, das geltend gemachte Effizienzziel herbeizuführen; (ii) die Wettbewerbsabrede ist erforderlich, weil keine mildere, d.h. den Wettbewerb weniger beeinträchtigende wirtschaftliche Massnahme möglich ist; (iii) die durch die Wettbewerbsabrede herbeigeführte Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist im Verhältnis zum angestrebten Effizienzziel angemessen, d.h. nicht überproportional, was zur Folge hat, dass die Effizienzgewinne umso höher ausfallen müssen, je schwerwiegender die Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu qualifizieren ist.”

“Die Beschwerdeführerin erhebt demgegenüber mehrere Einwände gegen die Sanktionsbemessung. Es ist deshalb nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz den Basisbetrag rechtmässig festgelegt hat. Dabei ist zunächst auf die Bemessungsgrundlage einzugehen (vgl. E. 15.2.1), bevor die Höhe des Basisbetragssatzes beurteilt wird (vgl. E. 15.3). Soweit sich die Einwände jedoch gegen die Erheblichkeit der Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG richten, ist auf die dazu ergangenen Erwägungen zu verweisen (vgl. E. 12.1.3).”

“Bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses ist jedoch auch der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung angemessen zu berücksichtigen (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.4, BMW; BGE 143 II 297 E. 9.7.2, Gaba; Urteile des BVGer B-4756/2021 vom 13. Juni 2023 E. 3.3, Hors-Liste Eli Lilly; B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.6.6, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht, m.w.H.). In Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung hat die Vorinstanz bei der Festlegung des Basisbetragssatzes dem Umstand Rechnung getragen, dass die Abrede den Wettbewerb "lediglich" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt, nicht jedoch beseitigt hat (vgl. Verfügung, Rz. 146 f.; Vernehmlassung, Rz. 60; vgl. E. 7.5).”

“Führt die Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf dem relevanten Markt nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat (vgl. BGE 143 II 297 E. 5, Gaba). Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung wird von der Beschwerdeführerin sinngemäss bestritten.”

“Führt die jeweilige Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf dem relevanten Markt nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat (vgl. BGE 143 II 297 E. 5, Gaba).”

“Führt die Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf dem relevanten Markt nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat (vgl. BGE 143 II 297 E. 5, Gaba).”

“Führt die Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf dem relevanten Markt nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat (vgl. BGE 143 II 297 E. 5, Gaba). Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung wird von der Beschwerdeführerin sinngemäss bestritten.”

“Gleich verhält es sich mit der vorinstanzlichen Würdigung, wonach die Teilnahme der Beschwerdeführerinnen an zwei Abreden als erschwerender Umstand gelte, weshalb die Erhöhung des Sanktionsbetrags um xxx % nicht zu beanstanden sei (vgl. Art. 5 SVKG; E. 14.2.5 des angefochtenen Urteils). Der Umstand, dass zwei unabhängige Elemente des Preises abgesprochen wurden, kann ohne Weiteres als erschwerender Umstand betrachtet werden (vgl. Urteil 2C_64/2023 vom 26. November 2024 E. 11.3.3). Mildernde Umstände liegen nicht vor. Namentlich sind, wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, an die Ernsthaftigkeit und Eignung eines Compliance Programms zwecks Berücksichtigung als mildernden Umstand hohe Anforderungen zu stellen (vgl. E. 14.2.7 des angefochtenen Urteils). Der blosse Hinweis der Beschwerdeführerinnen, sie hätten über ein "ausgereiftes Anti-Trust Compliance Programm" verfügt, vermag eine Sanktionsminderung nicht ohne Weiteres zu begründen.”

“b VGKE die Auslagen, namentlich die Kosten für das Kopieren von Schriftstücken, die Reise-, Verpflegungs- und Unterkunftskosten, die Porti und die Telefonspesen. Diese Aufzählung in Art. 9 Abs.1 Bst. b VGKE ist nicht abschliessend formuliert. So können auch die Kosten von Parteigutachten Gegenstand der in Art. 9 Abs. 1 Bst. b VGKE genannten Auslagen sein. Entschädigungen von Parteigutachten werden jedoch nur ausnahmsweise gewährt, sofern sie eine wichtige Grundlage für den Entscheid bilden und sich die Arbeit der beigezogenen Fachperson(en) als nützlich erweist (Urteil BGer 2A.191/2005 E. 5.2 m.w.H. "Swisscom Fixnet AG-Gesuch um gemeinsamen Zugang"; vgl. Moser/Beusch/Kneubühler/Kayser, Rz. 4.80; VwVG Praxiskommentar-Maillard, Art. 64 VwVG N 39). Zudem muss sich ein Parteigutachten, damit es entschädigt werden kann, mit rechtlich relevanten Fragen auseinandersetzen und es soll nicht auf unnötigen Untersuchungen beruhen (vgl. BGE 115 V 62 E. 5d). 12.2.3.6.2 Im vorliegenden Fall liegt der Kern der Falllösung in der Marktabgrenzung und in der Dogmatik zur Erheblichkeitsprüfung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Das ist aber nicht der Fokus der im vorliegenden Fall erstatteten Privatgutachten, womit diese schon aufgrund des Beweisthemas nicht zu entschädigen sind. Folgerichtig sind auch der Beizug von Gutachtern im Rahmen der Akteneinsicht und die damit verbundenen Spesen nicht zu entschädigen. Das gilt erst recht für den übrigen Aufwand aufgrund des materiellen Unterliegens der Beschwerdeführerin. Nach dem Gesagten ist auch nicht näher auf den Beweiswert eines Privatgutachtens einzugehen.”

“Beeinträchtigt eine Abrede den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich, ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob die Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.5 i.f.; 144 II 194 E. 4.4.1 i.f.; 143 II 297 E. 5). Gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. a und lit. b KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und der wirksame Wettbewerb nicht beseitigt wird. Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen.”

“Prüfung von Effizienz- oder Rechtfertigungsgründen Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen, nur dann unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Gerechtfertigt sind solche Abreden, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 Bst. a und b KG). Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird. Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen. Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs.”

“Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen, nur dann unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Gerechtfertigt sind solche Abreden, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 lit. a und b KG). Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird (BGE 143 II 297 E. 7.1 S. 335; ZÄCH, a.a.O., N. 404). Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen (vgl.”

“Die WEKO hat in ihrer Verfügung vom 2. November 2009 zwei Befolgungsgrade auseinander gehalten: der erste Befolgungsgrad bezieht sich auf die Anzahl Verkaufsstellen, welche die Preisempfehlung anwenden, und ist für die Beurteilung der Frage relevant, ob überhaupt eine abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt. Der zweite Befolgungsgrad betrifft die Anzahl Einheiten, die von den Verkaufsstellen zum empfohlenen Preis verkauft werden, und ist für die Beantwortung der Frage relevant, ob der "empfohlene" Preis einen Preis nach Art. 5 Abs. 4 KG darstellt.”

“Die WEKO hat in ihrer Verfügung vom 2. November 2009 zwei Befolgungsgrade auseinander gehalten: der erste Befolgungsgrad bezieht sich auf die Anzahl Verkaufsstellen, welche die Preisempfehlung anwenden, und ist für die Beurteilung der Frage relevant, ob überhaupt eine abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt. Der zweite Befolgungsgrad betrifft die Anzahl Einheiten, die von den Verkaufsstellen zum empfohlenen Preis verkauft werden, und ist für die Beantwortung der Frage relevant, ob der "empfohlene" Preis einen Preis nach Art. 5 Abs. 4 KG darstellt.”

“Un accord vertical de distribution procède à une attribution de territoire lorsqu'il contient une clause d'attribution de marché se référant à une surface délimitée ou délimitable (p. ex. la Suisse qui constitue un marché potentiellement clos, ce qui a justifié l'introduction de l'art. 5 al. 4 LCart; ATF 143 II 297 consid. 6.3.2). Il convient de souligner à cet égard que le texte clair de l'art. 5 al. 4 LCart ne se réfère qu'aux répartitions de marchés sur la base de "territoires". La présomption de suppression de la concurrence efficace prévue par cette disposition ne vaut dès lors pas pour les accords de distribution qui segmenteraient le marché en fonction d'une "clientèle" (cf. aussi BO 2003 CE 330). Un accord d'exclusivité de clientèle par lequel un fournisseur s'engagerait à ne vendre ses produits qu'à un seul distributeur aux fins de leur revente à une clientèle déterminée (p. ex. à des clients exerçant une profession déterminée ou figurant sur une liste préétablie sur la base d'un critère donné; cf. Lignes directrices UE, no 168) ne relève en principe pas de l'art. 5 al. 4 LCart, à moins bien sûr que la clientèle en question soit définie sur la base d'un critère géographique uniquement (ATF 148 II 25 consid. 8.2; AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, in Commentaire romand - Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, no 594 ad art. 5 LCart).”

“Strategische Informationen können sich insbesondere auf Preise (zum Beispiel aktuelle Preise, Preisnachlässe, -erhöhungen, -senkungen und Rabatte), Kundenlisten, Produktionskosten, Mengen, Umsätze, Verkaufszahlen, Kapazitäten, Qualität, und Marketingpläne beziehen. Strategisch am wichtigsten sind im allgemeinen Preis- und Mengeninformationen, gefolgt von Informationen über die Kosten und die Nachfrage. Die vertiefte Auseinandersetzung mit den Wettbewerbsparametern ist allerdings nicht Gegenstand der Beurteilung von Art. 4 Abs. 1 KG, sondern der Prüfung der kartellrechtlichen Unzulässigkeit gemäss Art. 5 KG (BSK KG 2010-Nydegger/Nadig, Art. 4 Abs. 1 KG N 63 ff.; vgl. auch Stoffel, in: SIWR V/2; S. 60). Demnach sind zwar die für den Sachverhalt relevanten Wettbewerbsparameter im Kontext mit Art. 4 Abs. 1 KG einzeln zu beschreiben; jedoch bedarf es für die Feststellung, dass Wettbewerbsparameter in hinreichender Weise betroffen sind, nicht eine vertiefte Analyse der Bedeutung derselben; diese ist - soweit erforderlich - im Rahmen der Unzulässigkeitsprüfung gemäss Art. 5 KG vorzunehmen.”

“Grundlagen Hinsichtlich der Anforderungen an den Bezug zwischen Abrede und Wettbewerbsparametern ist zunächst auf die Ausführungen in E. 4.5.3 ff. hiervor zu verweisen. Zusammenfassend ist in Erinnerung zu rufen, dass sich die Prüfung des Vorliegens von Wettbewerbsparametern auf der Ebene von Art. 4 Abs. 1 KG deutlich weniger vertieft als im Rahmen der Unzulässigkeitsprüfung nach Art. 5 KG gestaltet. Das Gesetz zählt zudem die Wettbewerbsparameter nicht abschliessend auf (Marbach/Ducrey/ Wild, S. 324, N 1459; BSK KG 2010-Nydegger/Nadig, Art. 4 Abs. 1 KG N 63 ff.). Auch Rz. 75 der Horizontalleitlinien sieht keine abschliessende Aufzählung von Wettbewerbsparametern vor.”

“1 LCart avec les 53 autres éditeurs avec lesquels elle a entretenu des liens commerciaux entre 2005 et 2011, sans que les faits constatés dans l'arrêt attaqué ne permettent de retenir qu'elle a conclu avec eux des accords de distribution présumés supprimer toute concurrence efficace au sens de l'art. 5 al. 4 LCart (cf. supra consid. 8.7). En cohérence avec la motivation de son arrêt, le Tribunal administratif fédéral n'a pas traité cette question. Y répondre aurait en l'occurrence impliqué d'opérer une analyse globale de l'impact des accords passés par la recourante sur le marché suisse du livre (cf. supra consid. 9.2). Il n'appartient pas à la Cour de céans de procéder en première instance à un tel examen, qui dépend non seulement de l'établissement de faits ne ressortant pas de l'arrêt attaqué, mais qui relève également du pouvoir d'appréciation des autorités compétentes en matière de droit des cartels (cf. ATF 135 II 60 consid. 3.1.2). Compte tenu de l'écoulement du temps depuis la fin de l'enquête de la COMCO, le Tribunal fédéral renonce du reste à renvoyer la cause au Tribunal administratif fédéral pour qu'il se prononce sur ce point. Soulignons que le constat selon lequel la recourante aurait participé à des accords en matière de concurrence non visés par l'art. 5 al. 4 LCart, mais néanmoins illicites au sens de l'art. 5 al. 1 LCart avec 53 autres éditeurs n'aurait de toute manière aucune incidence déterminante sur l'issue du litige. Ce constat pourrait tout au plus donner lieu au prononcé d'une mesure d'interdiction d'entrave à la concurrence selon l'art. 30 al. 1 LCart (ch. 2 du dispositif de la décision de la COMCO du 27 mai 2013), étant précisé qu'une telle mesure se justifie de toute manière déjà en raison des nombreux accords contenant une clause de type D auxquels l'intéressée a participé entre 2005 et 2011 (cf. supra consid. 4.3 et infra consid. 10). En revanche, il n'aurait aucune influence sur les différentes questions de légalité et de quotité de la sanction litigieuse prononcée à l'encontre de l'intéressée en application de l'art. 49a al. 1 LCart, puisque la participation à des accords non visés par l'art. 5 al. 3 ou 4 LCart ne permet pas d'infliger une telle sanction et qu'elle n'a en principe aucun effet aggravant sur le prononcé de la peine à infliger.”

“Y répondre aurait en l'occurrence impliqué d'opérer une analyse de l'impact des accords concernés sur le marché suisse (cf. supra consid. 9.2). Il n'appartient pas à la Cour de céans de procéder en première instance à un tel examen, qui dépend non seulement de l'établissement de faits ne ressortant pas de l'arrêt attaqué, mais qui relève également du pouvoir d'appréciation des autorités compétentes en matière de droit des cartels (cf. ATF 135 II 60 consid. 3.1.2). Compte tenu de l'écoulement du temps depuis la fin de l'enquête de la COMCO, le Tribunal fédéral renonce toutefois à renvoyer la cause au Tribunal administratif fédéral pour qu'il se prononce sur ce point, comme il l'a du reste déjà fait dans un arrêt récent portant sur une affaire connexe concernant une autre entreprise de diffusion et de distribution de livres (cf. arrêt 2C_43/2020 du 21 décembre 2021 consid. 11.4, non publié in ATF 148 II 25). Rappelons que l'éventuel constat selon lequel la recourante aurait participé à des accords en matière de concurrence non visés par l'art. 5 al. 4 LCart, mais néanmoins illicites au sens de l'art. 5 al. 1 LCart, n'aurait de toute manière aucune influence sur la question de la légalité de la sanction litigieuse prononcée à l'encontre de l'intéressée en application de l'art. 49a al. 1 LCart, puisque la participation à des accords de ce type ne permet pas d'infliger une telle sanction directement (cf. supra consid. 4.3). VII. Conséquences”

“Eine ökonomische Analyse ist hierfür nicht erforderlich (vgl. die Situation im Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.5). Im Unterschied dazu erweist sich die Beurteilung möglicher Wettbewerbsauswirkungen kartellrechtlicher Sachverhalte als komplexer. Neben der objektiven Datenlage stehen hier wirtschaftliche Analysen und Hypothesen im Zentrum der Betrachtung. Auch das Vorliegen allfälliger Effizienzgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) könnte nur unter Berücksichtigung von wirtschaftlichen Überlegungen und Annahmen beurteilt werden. Ökonomische Erkenntnisse sind immer mit einer gewissen Unsicherheit behaftet (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli 2006 E. 6.2, RPW 2006/3 S. 548 ff. sowie in diesem Sinne das Urteil des BVGer B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2; Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 305). Daher muss es genügen, dass die von Art. 5 Abs. 1 KG geforderten Auswirkungen einer Abrede auf den Wettbewerb wie auch allfällige Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen (so - betreffend das Vorliegen von Effizienzgründen - ausdrücklich das Urteil 2A.430/2006 E. 10.4; Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.5).”

“3 und 4 KG ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, "das volkswirtschaftlich oder sozial schädlich für das Funktionieren des normalen Wettbewerbs ist" (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2). Bei horizontalen und vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG handelt es sich somit in der Regel allein aufgrund ihres Gegenstandes um erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen oder der Umsetzung einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ist für diese Folgerung nicht erforderlich (Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 147 ff., insb. Art. 5 Rz. 152, wonach der Grad der Umsetzungshandlungen wie auch die schädlichen Auswirkungen einer Abrede im Rahmen der Bemessung der konkreten Sanktion nach Art. 49a KG zu berücksichtigen sind). Im Übrigen erfüllen solche Abreden das Erheblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG gemäss Bundesgericht ohne Bezug auf einen Markt (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.5). Eine Einzelfallbeurteilung erfolgt gegebenenfalls im Rahmen der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG, wo beurteilt werden kann, ob die Abrede gesamtwirtschaftlich positive Wirkungen hat oder doch hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dient (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.3.2,5.4.2,5.5,”

“Soweit ein Unternehmen unzutreffende Anschuldigungen im Rahmen seiner Selbstanzeige gemäss Art. 12 Abs. 3 SVKG gegenüber Dritten erhebt, dürfte dies einen Erschwerungsgrund darstellen und gemäss Art. 5 Abs. 1 SVKG zu einer Erhöhung seiner Sanktion im primären Untersuchungsverfahren führen. Denn ein solches Verhalten ist seinem Gehalt nach als schwerwiegender einzustufen als eine blosse Behinderung des Untersuchungsverfahrens gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. c SVKG. Einer Bezichtigung Dritter mit oder ohne eigene Beteiligung an dem kollusiven Verhalten werden dadurch enge Grenzen gesetzt. Entgegen Ansichten in der Literatur (Tagmann/ Zirlick, BSK-KG, Art. 49a Rn. 152) bedarf es deswegen aber keines Verzichts auf die Anwendung der erweiterten Sanktionsreduktion.”

“Mangels potenzieller Wettbewerberstellung ist die hier zu beurteilende Vereinbarung folglich zumindest mit Bezug auf die Beschwerdeführerin nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG zu subsumieren. Unbestritten ist weiter und auch vor der Vorinstanz kein Thema war, dass mit ihr keine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs einherging. Allerdings bleibt zu prüfen, ob die Vereinbarung den Wettbewerb erheblich beschränkte und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen liess, weshalb sie gleichwohl unzulässig nach Art. 5 Abs. 1 KG ist. Denn auch der (im Übrigen durchwegs sanktionsbewehrte) Verbotstatbestand von Art. 101 AEUV erfasst - zwecks voller Wirksamkeit - alle Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, die den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt verfälschen, unabhängig davon, auf welchem Markt die Parteien tätig sind, und unabhängig davon, dass nur das Geschäftsverhalten einer der Parteien durch die Bedingungen der in Rede stehenden Vereinbarungen betroffen ist (vgl. Urteil des EuGH vom 22. Oktober 2015, Rs. C-194/14 P AC Treuhand, Rz. 35 f.). Entsprechendes hat für Art. 5 Abs. 1 KG zu gelten, insofern der potenziellen Wettbewerberstellung hier nicht dieselbe Bedeutung wie bei Abs. 3 dieser Bestimmung zukommt.”

“Ob und gegebenenfalls wie viele Aussenseiter tatsächlich ein Angebot eingereicht haben, ist dabei lediglich ein Indiz bei der Beurteilung, ob im relevanten Zeitpunkt wirksamer Aussenwettbewerb bestanden hat (vgl. Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 7.4.1.3, Engadin II Rocca + Hotz; B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.4.2 f. und E. 10.4.5 f., Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht). Im vorliegenden Fall musste die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Ausarbeitung und Einreichung des Angebots vernünftigerweise damit rechnen, dass auch andere, nicht an der Wettbewerbsabrede beteiligte Unternehmen (sog. Aussenseiter) von der Bauherrin zur Teilnahme an der Ausschreibung eingeladen worden sind und ein Angebot einreichen. Den Akten sind jedenfalls keine Hinweise zu entnehmen, die eine gegenteilige Einschätzung nahelegen. Es hat somit hinreichender Aussenwettbewerb bestanden, weshalb die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs entgegen der Ansicht der Vorinstanz widerlegt ist. Dass die Wettbewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb auf dem relevanten Markt nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat, bestreitet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht (vgl. BGE 143 II 297 E. 5, Gaba). Schliesslich ist nicht bestritten, dass die Abrede nicht durch Gründe wirtschaftlicher Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt werden kann.”

“zugeteilt werden konnten, sondern erst anlässlich der projektspezifischen Umsetzungshandlungen. Eine solche Einschränkung kann Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG nicht entnommen werden und wäre - analog zu den Erwägungen hinsichtlich der Preisabrede (siehe E. 63 hiervor) - der effektiven Durchsetzung des Kartellrechts abträglich. Auch hat dieses Gericht bereits zu vertikalen Abreden erwogen, dass grundsätzlich jede Form der Gebietszuweisung von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst ist (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 Nikon E. 7.3.2 mit Hinweisen). Dieser Grundsatz muss auch für Gebiets- und Geschäftspartnerabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG gelten. Sodann geht der sinngemässe Einwand der Lazzarini AG im Parallelverfahren B-3290/2018 (siehe Rz. 26 f. der Beschwerde) fehl, wonach zur Erfüllung des Tatbestands erforderlich sei, «dass die an der Abrede beteiligten Unternehmen in der Lage sind, abseits jeglichen Wettbewerbs sich Aufträge direkt oder indirekt zuzuteilen» (Hervorhebung im Original). Art. 5 Abs. 3 KG stellt eine Vermutung auf, dass die hierunter zu subsumierenden Verhaltensweisen den wirksamen Wettbewerb beseitigen; hingegen ist die Beseitigung wirksamen oder gar «jeglichen» Wettbewerbs notabene keine Tatbestandsvoraussetzung. Etwas anderes lässt sich auch dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-420/2008 vom 1. Juni 2010 Implenia E. 8 nicht entnehmen.”

“Zunächst ist der Aspekt, aus welchem Grund die Wettbewerbsbeschränkung vorgenommen wurde, nicht relevant, weil subjektive Motive der Abredebeteiligten für die Feststellung einer Verhaltenskoordination keine Voraussetzung bilden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kommt daher den in unterschiedlichen Varianten dargestellten Vorbringen (vgl. E. 247), wonach der Materialteuerungszuschlag ausschliesslich zur Verhinderung der durch die Preishersteller angekündigten Preiserhöhungen und zur Abwehr von deren Preisdiktat erfolgt sei, keinerlei Bedeutung für die Feststellung einer für den Wettbewerb nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb vor. Wenn überhaupt, wären diese Aspekte lediglich mit ihrem objektiven Bedeutungsgehalt im Rahmen einer allfälligen Rechtfertigung gemäss Art. 5 Abs. 2 KG zu beachten (vgl. E. 349 ff.).”

“5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen, nur dann unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Gerechtfertigt sind solche Abreden, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 Bst. a und b KG). Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird. Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen. Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen, und insofern muss die Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Natur sein. Notwendig ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar (verhältnismässig i.e.S.: d.h. keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel) ist. Zur Rechtfertigung genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe gegeben ist (BGE 147 II 72 E. 7.2 m.H.; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 301,305; Zirlick/ Bangerter, DIKE-KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 244 ff.).”

“Der Zweck von Art. 5 KG besteht darin, die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der einzelnen Unternehmen sicherzustellen, um dadurch einem kollusiven Verhalten von Unternehmen entgegenzuwirken. Demzufolge hat jedes Unternehmen im Sinne des Selbständigkeitspostulats eigenständig Entscheidungen über die konkrete Ausgestaltung der für die Marktgegenseite jeweils massgeblichen Wettbewerbsparameter zu treffen, ohne sich mit anderen Unternehmen über diese Ausgestaltung zu verständigen (BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 301; nunmehr auch BGE 147 II 72, Hors-Liste-Pfizer-II, E. 3.2, 3.4.1, 3.5). Ansonsten würde an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs zwischen den Mitbewerbern angesichts der Unsicherheiten bezüglich ihres tatsächlichen zukünftigen Verhaltens mittels der jeweiligen Verhaltenskoordination eine praktische Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen treten (BGer, 14.8.2002, 2A_298/2001 u.a., Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband gg. Weko, publ. 129 II 18, zit. Buchpreisbindung I, E.”

“Der Zweck von Art. 5 KG besteht darin, die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der einzelnen Unternehmen sicherzustellen, um dadurch einem kollusiven Verhalten von Unternehmen entgegenzuwirken. Demzufolge hat jedes Unternehmen im Sinne des Selbständigkeitspostulats eigenständig Entscheidungen über die konkrete Ausgestaltung der für die Marktgegenseite jeweils massgeblichen Wettbewerbsparameter zu treffen, ohne sich mit anderen Unternehmen über diese Ausgestaltung zu verständigen (BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 301; nunmehr auch BGE 147 II 72, Hors-Liste-Pfizer-II, E. 3.2, 3.4.1, 3.5). Ansonsten würde an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs zwischen den Mitbewerbern angesichts der Unsicherheiten bezüglich ihres tatsächlichen zukünftigen Verhaltens mittels der jeweiligen Verhaltenskoordination eine praktische Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen treten (BGer, 14.8.2002, 2A_298/2001 u.a., Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband gg. Weko, publ. 129 II 18, zit. Buchpreisbindung I, E.”

“Oktober 2017 E. 2.2 "Siegenia-Aubi"). Ausserdem hat das Bundesverwaltungsgericht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die für das Verfahren fehlenden rechtserheblichen Tatsachen grundsätzlich selbst zu ermitteln (Urteil des BGer 2C_1016/2014 E. 2.2 "Siegenia-Aubi"). Schliesslich kann das Bundesverwaltungsgericht - geleitet durch den Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG - eine eigene Erheblichkeitsprüfung hinsichtlich der AGB vornehmen. Entsprechend dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen kann das Bundesverwaltungsgericht auch eine Beschwerde aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid im Ergebnis mit einer anderen Begründung bestätigen. Es hat demzufolge das Recht zur freien Rechtsfindung und zur freien Prüfung der Rechtslage (BVGE 2009/61 E. 6.1; Moser/ Beusch/Kneubühler/Kayser, Rz. 1.54; VwVG Praxiskommentar-Häberli, Art. 62 Abs. 4 VwVG N 42 f. und 48). Demnach wird im Folgenden die Erheblichkeitsprüfung (Art. 5 Abs. 1 KG) zu den AGB-Empfehlungen durchgeführt. Dies entspricht auch dem Gebot der Prozessökonomie (vgl. mutatis mutandis BGE 147 II 72 E. 7.1 "Pfizer II"). Damit kann im vorliegenden Zusammenhang auch offen bleiben, ob die Rügen der Beschwerdeführerin so zu verstehen sind, dass bereits auf formaler Ebene die mangelhafte Begründung beanstandet wird.”

“Gaba"; BGE 144 II 194 E. 4.3.1 "BMW") die Urteile "Gaba" und "BMW" des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt. Dasselbe gilt im Ergebnis für das Urteil "Altimum" des Bundesgerichts (BGE 144 II 246 E. 10.1 "Altimum"). Die soeben beschriebenen Urteile beziehen sich jedoch alle auf Konstellationen von Art. 5 Abs. 4 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG, bei denen die Widerlegung der Vermutung zur Beseitigung des Wettbewerbs gelungen ist. Vorliegend geht es jedoch um eine Konstellation, welche die direkte Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG verlangt. Mit dem Urteil Hallenstadion-Ticketcorner 2C_113/2017 des Bundesgerichts vom 12. Februar 2020 ist nun ein bundesgerichtliches Präjudiz zu Kartellabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 KG ergangen, welches sich zum Verhältnis der Gaba-Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 1 KG äussert. Darauf ist im Folgenden näher einzugehen.”

“Gaba"; BGE 144 II 194 E. 4.3.1 "BMW") die Urteile "Gaba" und "BMW" des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt. Dasselbe gilt im Ergebnis für das Urteil "Altimum" des Bundesgerichts (BGE 144 II 246 E. 10.1 "Altimum"). Die soeben beschriebenen Urteile beziehen sich jedoch alle auf Konstellationen von Art. 5 Abs. 4 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG, bei denen die Widerlegung der Vermutung zur Beseitigung des Wettbewerbs gelungen ist. Vorliegend geht es jedoch um eine Konstellation, welche die direkte Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG verlangt. Mit dem Urteil Hallenstadion-Ticketcorner 2C_113/2017 des Bundesgerichts vom 12. Februar 2020 ist nun ein bundesgerichtliches Präjudiz zu Kartellabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 KG ergangen, welches sich zum Verhältnis der Gaba-Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 1 KG äussert. Darauf ist im Folgenden näher einzugehen.”

“Wie der Erheblichkeitsbegriff zu verstehen ist, war seit längerer Zeit umstritten. In seinem Urteil "Buchpreisbindung I" legte das Bundesgericht dar, dass für die Erheblichkeit qualitative sowie quantitative Merkmale relevant sind. So sei eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung (zumindest) dann zu bejahen, wenn die Abrede einen auf dem entsprechenden Markt relevanten Wettbewerbsparameter betrifft, wobei die Beteiligten einen erheblichen Marktanteil halten (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 "Buchpreisbindung I"). Mit seinen Urteilen vom 19. Dezember 2013 in Sachen "Gaba" und "Gebro" kam das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf harte Kartellabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG zum Schluss, dass zwar grundsätzlich die Erheblichkeit einer Abrede anhand qualitativer und quantitativer Kriterien zu bestimmen sei, aber bei harten Kartellabreden die qualitative Erheblichkeit ausreiche (Urteile des BVGer B-506/2010 E. 11.1.8 "Gaba" und B-463/2010 E. 11.1.4 "Gebro"; vgl. in diesem Sinne zu Art. 5 Abs. 4 KG ebenfalls das Urteil des BVGer B-3332/2012 E. 9.1.4 "BMW"). Ebenfalls in dieselbe Richtung (Art. 5 Abs. 4 KG) zielen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-581/2012 E. 7.5.6 "Nikon" (in Rechtskraft) und B-3938/2013 E. 16.1 "Dargaud [Suisse] SA" (zur diesbezüglichen Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vgl. B-581/2012 E. 7.5.5 "Nikon).”

“Die strittige Abrede unterliegt damit Art. 5 Abs. 4 KG, weshalb eine Vermutung dafür spricht, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt ist. Diese Vermutung kann widerlegt werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfüllen aber Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich auch das Erheblichkeitsmerkmal nach Art. 5 Abs. 1 KG (BGE 144 II 194 E. 4.3.1 S. 199; 143 II 297 E. 5.6 S. 325). Nicht anders verhält es sich auch hier. Insofern handelt es sich um eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 5 S. 312 ff.; siehe auch oben E. 6.1 i.f.). Aus diesem Grund muss nicht geprüft werden, ob die Vermutung zu recht besteht oder nicht, sondern es kann direkt zur Frage geschritten werden, ob die erhebliche Beeinträchtigung unzulässig ist (siehe auch oben E. 6.2 i.i.). Eine solche ist unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftliche Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lässt (Art. 5 Abs. 1 KG).”

“Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt somit, dass die in Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG aufgeführten Abreden im Grundsatz die Erheblichkeitsschwelle erreichen und somit das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG erfüllen (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.5; 143 II 297 E. 5.2.5 und E. 5.6). Ferner soll bei der Beurteilung der Frage, ob der Wettbewerb durch die Abrede beeinträchtigt wird, auch der potenzielle Wettbewerb geschützt werden. Denn mit der Vereinbarung und nicht erst mit der Umsetzung oder der Praktizierung der Abreden wird "ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit" geschaffen, das "volkswirtschaftlich oder sozial schädlich" für das Funktionieren des normalen Wettbewerbs ist. Es genügt somit, dass Abreden den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können. Auf den tatsächlichen Eintritt einer Beeinträchtigung kommt es nicht an (BGE 143 II 297 E. 5.4.2; vgl. auch BGE 144 II 194 E. 4.3.2).”

“Aus der Auslegung des Begriffs der Erheblichkeit folgt, dass bei der Bestimmung deren materiellen Gehalts qualitative Kriterien, die sich aus dem Gesetzestext ableiten lassen, zu bevorzugen sind. Nach Auffassung des Gesetzgebers sind die Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG aufgrund ihres Gegenstands erheblich, sodass in der Regel eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt, wenn die Vermutung einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt wird. Im Weiteren behalten die nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG besonders schädlichen Abreden im Rahmen der Widerlegung der Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ihre Schädlichkeit. In der Regel sind daher keine quantitativen Kriterien mehr notwendig, um zu bestimmen, ob die Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch die Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG erheblich ist (vgl. BGE 144 II 194 E. 4.3.1; 143 II 297 E. 5.2). 5.6.2.2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt somit, dass die in Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG aufgeführten Abreden im Grundsatz die Erheblichkeitsschwelle erreichen und somit das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich erfüllen (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.5; 143 II 297 E. 5.2.5 und E. 5.6). Das Bundesgericht stellte ferner klar, dass im Rahmen der Beurteilung der Frage, ob der Wettbewerb durch die Abrede beeinträchtigt wird, auch der potenzielle Wettbewerb geschützt werden soll. Denn mit der Vereinbarung und nicht erst mit der Umsetzung oder der Praktizierung der Abreden wird "ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit" geschaffen, das "volkswirtschaftlich oder sozial schädlich" für das Funktionieren des normalen Wettbewerbs ist. Es genügt somit, dass Abreden den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können. Auf den tatsächlichen Eintritt einer Beeinträchtigung kommt es nicht an (BGE 143 II 297 E. 5.4.2; vgl. auch BGE 144 II 194 E. 4.3.2).”

“Entsprechend ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz festhält, die vorliegend zu beurteilende Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG sei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich bereits erheblich. Der Hinweis der Beschwerdeführerin, die vorliegende Preisabsprache sei bloss vereinbart, aber nicht umgesetzt worden, begründet keine Veranlassung, von diesem Grundsatz abzuweichen. Demzufolge liegt eine Preisabrede vor, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtigte (vgl. Art. 5 Abs. 1 KG).”

“Die Vorinstanz führt zur Begründung des Basisbetragssatzes von rund 5% an, Bezzola Denoth als Schutznehmerin und die Beschwerdeführerin als schützendes Unternehmen hätten sich an einer Abrede beteiligt, welche den Preis und auch die Aufteilung von Geschäftspartnern zum Gegenstand gehabt habe. Beide Unternehmen hätten dabei vorsätzlich gehandelt. In der Ökonomie sei das Schädigungspotenzial von Abreden über den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern unbestritten. Vorliegend seien zudem mehrere der als im Wettbewerb besonders wesentlich anzuschauenden Parameter gemäss Art. 5 Abs. 3 KG betroffen (vgl. Verfügung, Rz. 139 ff.). Es sei irrelevant, dass das vorliegende Projekt nicht im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung vergeben worden sei, zumal der durch eine private Vergabestelle durchgeführte Wettbewerb nicht weniger schützenswert sei. Sodann belege der Umstand, dass die Bauherrin um weitere Konkurrenzofferten gebeten habe, dass sie Wettbewerb zwischen den Bauunternehmen gewollt habe und dass die Vergabe an Bezzola Denoth nicht zum Vornherein klar gewesen sei. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Wettbewerb gerade dank der Offerten der Beschwerdeführerin gespielt habe, zumal sie mit Bezzola Denoth und Implenia ihre Angebote koordiniert habe. Der Basisbetrag der Beschwerdeführerin sei nur deshalb nicht höher anzusetzen, weil sie als Schutzgeberin keinen unmittelbaren finanziellen Nutzen an der Submissionsabrede hatte. Der in der vorinstanzlichen Verfügung festgelegte Basisbetrag der Schutzgeberin sei somit angemessen (vgl. Vernehmlassung, Rz. 20).”

“Die Vorinstanz führt zur Begründung des jeweiligen Basisbetragssatzes an, Bezzola Denoth als Schutznehmerin und die (damalige) Prader (heute: Mettler Prader) als schützendes Unternehmen ([...] und [...]) sowie Crestageo als erfolglose Schutznehmerin und Foffa Conrad als schützendes Unternehmen ([...]) hätten sich jeweils an einer Abrede beteiligt, welche den Preis und auch die Aufteilung von Geschäftspartnern zum Gegenstand gehabt habe. Die erwähnten Unternehmen hätten dabei vorsätzlich gehandelt. Diese Art Wettbewerbsabrede laufe den Anliegen des Kartellgesetzes in schwerwiegender Weise zuwider. In der Ökonomie sei das Schädigungspotential von Abreden über den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern unbestritten. Vorliegend seien zudem mehrere der als im Wettbewerb besonders wesentlich anzuschauenden Parameter gemäss Art. 5 Abs. 3 KG betroffen (vgl. Verfügung, Rz. 150 ff. [(...)], Rz. 294 ff. [(...)], Rz. 416 [(...)]). Bei allen drei Projekten habe die Abrede sodann den Wettbewerb beseitigt (vgl. Verfügung, Rz. 123 [(...)], Rz. 294 [(...)], Rz. 374 [(...)]). Die Abreden über die Projekte (...) und (...) seien deshalb schwerwiegend (vgl. Verfügung, Rz. 151 [(...)], Rz. 295 [(...)]). Beim Projekt (...) sei unter dem Aspekt der Schwere des Verstosses dem Umstand Rechnung zu tragen, dass das Projekt wegen äusserer Umstände, nämlich (...), nicht habe ausgeführt werden können. Der betreffende Verstoss sei demnach als mittelschwer zu werten (vgl. Verfügung, Rz. 417 f.).”

“Die Vorinstanz führt zur Begründung des Basisbetragssatzes an, Martinelli als Schutznehmerin und die Beschwerdeführerin als schützendes Unternehmen hätten sich an einer Abrede beteiligt, welche den Preis und auch die Aufteilung von Geschäftspartnern zum Gegenstand gehabt habe. Beide Unternehmen hätten dabei vorsätzlich gehandelt. Diese Art Wettbewerbsabrede laufe den Anliegen des Kartellgesetzes in schwerwiegender Weise zuwider. In der Ökonomie sei das Schädigungspotenzial von Abreden über den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern unbestritten. Vorliegend seien zudem mehrere der als im Wettbewerb besonders wesentlich anzuschauenden Parameter gemäss Art. 5 Abs. 3 KG betroffen (vgl. Verfügung, Rz. 139 ff.). Hingegen sei der Wettbewerb nicht beseitigt, sondern erheblich beeinträchtigt worden. Nur weil es neben den abredebeteiligten Unternehmen einige Mitbewerber gegeben habe, sei der vorliegende Kartellrechtsverstoss als mittelschwer zu werten (vgl. Vernehmlassung, Rz. 60).”

“Streitgegenstand Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung - des Anfechtungsgegenstands - bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstands bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitgegenstand (vgl. Seethaler/Portmann, in: Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 52 N. 38). Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist, soweit die Beschwerdeführerin betreffend, insbesondere die Auferlegung einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG für die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG über das betreffende Projekt (Dispositiv-Ziffer 2.3). Zudem auferlegte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Verhaltenspflichten (Dispositiv-Ziffer 1) und Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 11'259.- (Dispositiv-Ziffer 3.3). Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der sie betreffenden An-ordnungen der Vorinstanz in den Ziffern 2 und 3 des Dispositivs der ange-fochtenen Verfügung. Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit die Rechtmässigkeit der Sanktion von Fr. (...) sowie die Auferlegung von anteilmässigen Verfahrenskosten der Vorinstanz im Betrag von Fr. 11'259.-. Nicht Streitgegenstand bildet die Auferlegung von Verhaltenspflichten durch die Vorinstanz.”

“und 4.3). Die Beschwerdeführerinnen beantragen die Aufhebung der Verfügung hinsichtlich der ihnen auferlegten Sanktion. Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit die Rechtmässigkeit einer Verwaltungssanktion von Fr. (...) (gegenüber den Beschwerdeführerinnen 1 [Crestageo] und 3 [Zindel]) sowie von Fr. (...) (gegenüber den Beschwerdeführerinnen 2 [Mettler Prader] und 3 [Zindel]), welche die Vorinstanz aufgrund einer Beteiligung an Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 KG über die drei erwähnten Projekte auferlegt hat (vgl. zur Auferlegung von Verfahrenskosten der Vorinstanz E. 14). Nicht Streitgegenstand ist die Auferlegung von Verhaltenspflichten durch die Vorinstanz. Obschon die Beschwerdeführerinnen die Verfügung integral anfechten, erheben sie in der Begründung der Beschwerde hiergegen keine Rügen. Im Lichte des im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht geltenden Rügeprinzips (vgl. E. 6.7) ist auf diesen Aspekt nicht weiter einzugehen.”

“Streitgegenstand Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung - des Anfechtungsgegenstands - bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstands bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitgegenstand (vgl. Seethaler/Portmann, in: Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 52 N. 38). Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist, soweit die Beschwerdeführerin betreffend, insbesondere die Auferlegung einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG für die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG über das Projekt (...) (Dispositiv-Ziffer 2.1). Zudem auferlegte die Vorinstanz der Foffa Conrad - recte: der Beschwerdeführerin - Verhaltenspflichten (Dispositiv-Ziffer 1) und Verfahrenskosten im Umfang von Fr. (...) (Dispositiv-Ziffer 3.1). Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der sie betreffenden Anordnungen der Vorinstanz in den Ziffern 2 und 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung. Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit die Rechtmässigkeit der Sanktion von Fr. (...) sowie die Auferlegung von anteilmässigen Verfahrenskosten der Vorinstanz im Betrag von Fr. (...). Nicht Streitgegenstand bildet die Auferlegung von Verhaltenspflichten durch die Vorinstanz.”

“Streitgegenstand Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung - des Anfechtungsgegenstands - bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstands bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitgegenstand (vgl. Seethaler/Portmann, in: Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 52 N. 38). Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist, soweit die Beschwerdeführerin betreffend, insbesondere die Auferlegung einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG für die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG über das Projekt (...) (Dispositiv-Ziffer 2.2). Zudem auferlegte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Verhaltenspflichten (Dispositiv-Ziffer 1) und Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 11'259.- (Dispositiv-Ziffer 3.2). Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der sie betreffenden Anordnungen der Vorinstanz in den Ziffern 1 und 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung. Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit neben der Rechtmässigkeit der Sanktion von Fr. (...) auch die Auferlegung von Verhaltenspflichten durch die Vorinstanz (vgl. zur Frage, ob die Auferlegung von Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens ebenfalls Streitgegenstand bildet, E. 17.1).”

“Streitgegenstand Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung - des Anfechtungsgegenstands - bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstands bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitgegenstand (vgl. Seethaler/Portmann, in: Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 52 N. 38). Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist, soweit die Beschwerdeführerin betreffend, insbesondere die Auferlegung einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG für die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG über das Projekt (...) (Dispositiv-Ziffer 2.3). Zudem auferlegte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Verhaltenspflichten (Dispositiv-Ziffer 1) und Verfahrenskosten im Umfang von Fr. (...) (Dispositiv-Ziffer 3.3). Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der sie betreffenden Anordnungen der Vorinstanz in den Ziffern 1 und 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung. Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit neben der Rechtmässigkeit der Sanktion von Fr. (...) auch die Auferlegung von Verhaltenspflichten durch die Vorinstanz (vgl. zur Frage, ob die Auferlegung von Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens ebenfalls Streitgegenstand bildet, E. 17.1).”

“4 KG zu subsumieren ist, was bei den ausgetauschten Bruttopreislisten, Umsätzen und Werbeinvestitionen der Fall ist (vgl. E. 6.1 hiervor), nicht automatisch zur Bagatelle wird, sondern dass zwischen der harten Abrede und der Bagatelle auch noch der Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG existiert. Zu beantworten bleibt, wie der Begriff der Erheblichkeit inhaltlich zu füllen ist oder mit anderen Worten, wann die Bagatellschwelle erreicht ist (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2 "Gaba"). Die Rechtsprechung hat bisher keine Kriterien für das Vorliegen eines Bagatellfalles definiert. In der Lehre wird etwa unter Hinweis auf die Gesetzgebungsmaterialien ausgeführt, dass Wettbewerbsbeschränkungen, die einen vernachlässigbaren Einfluss auf den Wettbewerb haben, Bagatellcharakter zukommt (Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 235 und 239). Was der Beschwerdeführerin aber letztlich im Rahmen ihrer diesbezüglichen Ausführungen vorschwebt, ist das Konzept eines qualifizierten Bagatellfalles, der dazu führt, dass die Prüfung nach Art. 5 Abs. 1 KG gar nicht vollständig durchzuführen ist. Klar muss - selbst ausgehend von einem derartigen Verständnis - immerhin sein, dass sofern keine derartige qualifizierte Bagatelle vorliegt, Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfen ist. Ansonsten würde Art. 5 Abs. 1 KG seines Gehaltes entleert. Eine vorweg auszuschliessende Bagatelle nach dem Konzept der Beschwerdeführerin, also eine leicht als nicht erheblich erkennbare Wettbewerbsbeschränkung, muss auch ohne aufwändige Sachverhaltsabklärungen feststellbar sein. Das wären insoweit auch ideale Voraussetzungen für ein "Aufgreifkriterium" (vgl. zu Aufgreifkriteriumscharakter und materiellem Gehalt der Erheblichkeit etwa Nicolas Diebold/Cyrill Schäke, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht - eine Auslegeordnung, in: recht 2018, S. 228 ff., insb. S. 242 f.). Ein Bagatellcharakter, der sich erst aufgrund einer umfassenden Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne fehlender Erheblichkeit ergibt, erfüllt die Definition eines qualifizierten, den vorzeitigen Abbruch der Prüfung bewirkenden Bagatellfalls, wie ihn sich die Beschwerdeführerin vorstellt, jedenfalls nicht.”

“4 KG zu subsumieren ist, was bei den ausgetauschten Bruttopreislisten, Umsätzen und Werbeinvestitionen der Fall ist (vgl. E. 6.1 hiervor), nicht automatisch zur Bagatelle wird, sondern dass zwischen der harten Abrede und der Bagatelle auch noch der Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG existiert. Zu beantworten bleibt, wie der Begriff der Erheblichkeit inhaltlich zu füllen ist oder mit anderen Worten, wann die Bagatellschwelle erreicht ist (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2 "Gaba"). Die Rechtsprechung hat bisher keine Kriterien für das Vorliegen eines Bagatellfalles definiert. In der Lehre wird etwa unter Hinweis auf die Gesetzgebungsmaterialien ausgeführt, dass Wettbewerbsbeschränkungen, die einen vernachlässigbaren Einfluss auf den Wettbewerb haben, Bagatellcharakter zukommt (Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 235 und 239). Was der Beschwerdeführerin aber letztlich im Rahmen ihrer diesbezüglichen Ausführungen vorschwebt, ist das Konzept eines qualifizierten Bagatellfalles, der dazu führt, dass die Prüfung nach Art. 5 Abs. 1 KG gar nicht vollständig durchzuführen ist. Klar muss - selbst ausgehend von einem derartigen Verständnis - immerhin sein, dass sofern keine derartige qualifizierte Bagatelle vorliegt, Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfen ist. Ansonsten würde Art. 5 Abs. 1 KG seines Gehaltes entleert. Eine vorweg auszuschliessende Bagatelle nach dem Konzept der Beschwerdeführerin, also eine leicht als nicht erheblich erkennbare Wettbewerbsbeschränkung, muss auch ohne aufwändige Sachverhaltsabklärungen feststellbar sein. Das wären insoweit auch ideale Voraussetzungen für ein "Aufgreifkriterium" (vgl. zu Aufgreifkriteriumscharakter und materiellem Gehalt der Erheblichkeit etwa Nicolas Diebold/Cyrill Schäke, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht - eine Auslegeordnung, in: recht 2018, S. 228 ff., insb. S. 242 f.). Ein Bagatellcharakter, der sich erst aufgrund einer umfassenden Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne fehlender Erheblichkeit ergibt, erfüllt die Definition eines qualifizierten, den vorzeitigen Abbruch der Prüfung bewirkenden Bagatellfalls, wie ihn sich die Beschwerdeführerin vorstellt, jedenfalls nicht.”

“1 hiervor), nicht automatisch zur Bagatelle wird, sondern dass zwischen der harten Abrede und der Bagatelle auch noch der Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG existiert. Zu beantworten bleibt, wie der Begriff der Erheblichkeit inhaltlich zu füllen ist oder mit anderen Worten, wann die Bagatellschwelle erreicht ist (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2 "Gaba"). Die Rechtsprechung hat bisher keine Kriterien für das Vorliegen eines Bagatellfalles definiert. In der Lehre wird etwa unter Hinweis auf die Gesetzgebungsmaterialien ausgeführt, dass Wettbewerbsbeschränkungen, die einen vernachlässigbaren Einfluss auf den Wettbewerb haben, Bagatellcharakter zukommt (Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 235 und 239). Was der Beschwerdeführerin aber letztlich im Rahmen ihrer diesbezüglichen Ausführungen vorschwebt, ist das Konzept eines qualifizierten Bagatellfalles, der dazu führt, dass die Prüfung nach Art. 5 Abs. 1 KG gar nicht vollständig durchzuführen ist. Klar muss - selbst ausgehend von einem derartigen Verständnis - immerhin sein, dass sofern keine derartige qualifizierte Bagatelle vorliegt, Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfen ist. Ansonsten würde Art. 5 Abs. 1 KG seines Gehaltes entleert. Eine vorweg auszuschliessende Bagatelle nach dem Konzept der Beschwerdeführerin, also eine leicht als nicht erheblich erkennbare Wettbewerbsbeschränkung, muss auch ohne aufwändige Sachverhaltsabklärungen feststellbar sein. Das wären insoweit auch ideale Voraussetzungen für ein "Aufgreifkriterium" (vgl. zu Aufgreifkriteriumscharakter und materiellem Gehalt der Erheblichkeit etwa Nicolas Diebold/Cyrill Schäke, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht - eine Auslegeordnung, in: recht 2018, S. 228 ff., insb. S. 242 f.). Ein Bagatellcharakter, der sich erst aufgrund einer umfassenden Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne fehlender Erheblichkeit ergibt, erfüllt die Definition eines qualifizierten, den vorzeitigen Abbruch der Prüfung bewirkenden Bagatellfalls, wie ihn sich die Beschwerdeführerin vorstellt, jedenfalls nicht. Im vorliegenden Fall sind die ausgetauschten Umsätze, Werbeinvestitionen und Bruttopreislisten Bestandteil desselben Informationsaustausches, welcher Gegenstand einer Gesamtbeurteilung sein muss, wie es auch die Vorinstanz zutreffend in ihrer Eingabe vom 3.”

“Bei Einführung der direkten Sanktionen hat der Gesetzgeber zudem ausdrücklich festgehalten, dass der Begriff der Preisabreden keine Unsicherheiten biete, die einer juristischen Klärung bedürften (Botschaft KG 2004, 2037). Dies setzt eine einheitliche Beurteilung von horizontalen Preisabreden voraus, weil bei einer Differenzierung ansonsten im Rahmen von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG Abgrenzungen vorzunehmen wären und damit notwendigerweise juristische Abwägungen einhergehen würden. Der Gesetzestext von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG wurde dementsprechend auch beibehalten und im Rahmen der Kartellgesetzrevision 2004 nicht verändert.”

“Bei Einführung der direkten Sanktionen hat der Gesetzgeber zudem ausdrücklich festgehalten, dass der Begriff der Preisabreden keine Unsicherheiten biete, die einer juristischen Klärung bedürften (Botschaft KG 2004, 2037). Dies setzt eine einheitliche Beurteilung von horizontalen Preisabreden voraus, weil bei einer Differenzierung ansonsten im Rahmen von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG Abgrenzungen vorzunehmen wären und damit notwendigerweise juristische Abwägungen einhergehen würden. Der Gesetzestext von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG wurde dementsprechend auch beibehalten und im Rahmen der Kartellgesetzrevision 2004 nicht verändert.”

“Unter diesen Umständen betont die Vorinstanz korrekt, dass die Basisbetragssätze vorliegend im Falle einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs höher anzusetzen gewesen wären (E. 9.5.5). Wie sie damit zu Recht andeutet, wäre das volle Ausschöpfen des Sanktionsrahmens von 10% bei umsatzgenerierenden Einzelsubmissionsabsprachen (nach Art. 5 Abs. 3 KG) mit einer wettbewerbsbeseitigenden Wirkung sachlich durchaus geboten gewesen.”

“Wie die Vorinstanz des Weiteren richtig betont, genügt es nach der Gaba-Rechtsprechung, wenn Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, dass die Abreden der gesetzlichen Abredetypen den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, E. 5.6, Gaba; Zäch/Heizmann, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 291, 442). Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen oder der Umsetzung einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ist für die Folgerung auf eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG nicht erforderlich (vgl. BGE 143 II 297, E. 5.4.2, Gaba). Im Übrigen erfüllen solche Abreden das Erheblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG ohne Bezug auf einen Markt (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.5, Gaba). Eine Einzelfallbeurteilung erfolgt gegebenenfalls im Rahmen der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.3.2, E. 5.5, E. 7.1, Gaba, m.H.).”

“den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Die Vorinstanz hat zwar die Rechtfertigungsgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) zum selbständigen Informationsaustausch geprüft (angefochtene Verfügung Rz. 794-817), nicht aber die Rechtfertigungsgründe zu den AGB-Empfehlungen, wie sie auch die Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG in Bezug auf die AGB-Empfehlungen nicht geprüft hat. Die Beschwerdeführerin bezieht sich auch in ihren Eingaben nur auf die Rechtfertigungsgründe zum allgemeinen Informationsaustausch (vgl. Beschwerde Rz. 136 ff.), nicht aber auf solche zu den AGB-Empfehlungen.”

“Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (im Folgenden: Sekretariat) eine Vorabklärung, da Eli Lilly, Bayer und Pfizer zu Cialis, Levitra und Viagra unverbindliche Preisempfehlungen an Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbankbetreiberin an diese weiterleiten liessen. Am 26. Juni 2006 eröffnete das Sekretariat sodann gestützt auf Art. 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbs-beschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) eine Untersuchung gegen "die Pfizer AG, die Eli Lilly SA, die Bayer AG, die Grossistinnen Galexis AG, Voigt AG, Unione Farmaceutica Distribuzione SA, Amedis-UE AG, die Apothekerinnen und Apotheker, die selbstdispensierenden Ärztinnen und Ärzte und die e-mediat AG" (vgl. BBl 2006 9123). Am 2. November 2009 verfügte die Wettbewerbskommission (WEKO) eine Sanktion (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4 S. 649 ff., 700 f.) mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt. 2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin zu veröffentlichen. 3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Publikumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vornehmen. 4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: [Eli Lilly: Fr. 2'087'225.--]. 5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.”

“Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (im Folgenden: Sekretariat) eine Vorabklärung, da Eli Lilly, Bayer und Pfizer zu Cialis, Levitra und Viagra unverbindliche Preisempfehlungen an Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbankbetreiberin an diese weiterleiten liessen. Am 26. Juni 2006 eröffnete das Sekretariat sodann gestützt auf Art. 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) eine Untersuchung gegen "die Pfizer AG, die Eli Lilly SA, die Bayer AG, die Grossistinnen Galexis AG, Voigt AG, Unione Farmaceutica Distribuzione SA, Amedis-UE AG, die Apothekerinnen und Apotheker, die selbstdispensierenden Ärztinnen und Ärzte und die e-mediat AG" (vgl. BBl 2006 9123). Am 2. November 2009 verfügte die Wettbewerbskommission (WEKO) eine Sanktion (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4 S. 649 ff., 700 f.) mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt. 2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin zu veröffentlichen. 3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Publikumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vornehmen. 4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: [...]. 5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.”

“Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (im Folgenden: Sekretariat) eine Vorabklärung, da Eli Lilly, Bayer und Pfizer zu Cialis, Levitra und Viagra unverbindliche Preisempfehlungen an Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbankbetreiberin an diese weiterleiten liessen. Am 26. Juni 2006 eröffnete das Sekretariat sodann gestützt auf Art. 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) eine Untersuchung gegen "die Pfizer AG, die Eli Lilly SA, die Bayer AG, die Grossistinnen Galexis AG, Voigt AG, Unione Farmaceutica Distribuzione SA, Amedis-UE AG, die Apothekerinnen und Apotheker, die selbstdispensierenden Ärztinnen und Ärzte und die e-mediat AG" (vgl. BBl 2006 9123). Am 2. November 2009 verfügte die Wettbewerbskommission (WEKO) eine Sanktion (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4 S. 649 ff., 700 f.) mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt. 2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin zu veröffentlichen. 3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Publikumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vornehmen. 4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: [Bayer: Fr. 783'725.--]. 5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.”

“Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung stellt gemäss Art. 5 Abs. 2 KG dann kein wettbewerbswidriges Verhalten dar, wenn ausreichende Gründe der wirtschaftlichen Effizienz das Vorgehen der an der Abrede beteiligten Unternehmen rechtfertigen.”

“Somit ergibt sich, dass die Wettbewerbsabreden in den Fällen Nr. 1, Nr. 3 - Nr. 8 und Nr. 10 den Wettbewerb auf dem relevanten Markt erheblich beeinträchtigt haben und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen. Die Vorinstanz hat die Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden in diesen Fällen zu Recht mit dieser Begründung bejaht. Die Einwände der Beschwerdeführerin dagegen sind unbegründet.”

“Ausserdem verfügen die Retailer als Marktgegenseite nach Auffassung der Vorinstanz nicht über eine derart ausgeprägte Stellung, dass durch deren Verhandlungsposition das von den Parteien herbeigeführte Kollusionsergebnis auf den relevanten Märkten hätte destabilisiert werden können (angefochtene Verfügung Rz. 754). Was den Innenwettbewerb betrifft, stehe zwar fest, dass im gesamten Parfum- und Kosmetikmarkt eine relativ grosse Anzahl von Produkten neu eingeführt worden sei. Solche Neueinführungen seien aber nicht mit Innovation gleichzusetzen. Denn Innovation gehe über die Verbesserung eines Produktes oder über eine neue Marketingmethode hinaus. Zudem sei der Wettbewerbsparameter der Werbung durch den Informationsaustausch eingeschränkt worden (angefochtene Verfügung Rz. 760-780). Aus den Marktanteilsverteilungen sei ersichtlich, dass die Neueinführungen keine Auswirkungen gehabt hätten, welche wirksamen Innenwettbewerb sicherstellen würden (angefochtene Verfügung, Rz. 781). B.g.b.a.c.d Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) Die Vorinstanz verneinte ausserdem das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG (angefochtene Verfügung, Rz. 794 ff.). Zwar habe die Beschwerdeführerin namentlich geltend gemacht, der Informationsaustausch habe zu "einer sinnvolleren Preisfestsetzung" geführt (angefochtene Verfügung, Rz. 801). Diesbezüglich sei indessen festzuhalten, dass unklar sei, worin erstens der volkswirtschaftliche Nutzen der besseren Produktpositionierung und zweitens eine "sinnvollere Preissetzung" bestehe (angefochtene Verfügung, Rz. 807). Deshalb bleibe es bei der Qualifikation des Informationsaustauschs als unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG. B.g.b.b Empfehlungen zu allgemeinen Geschäftsbedingungen Die Empfehlungen betreffend den Mindestwert pro Bestellung, die Lieferkosten und den Umgang mit Rücksendungen seien nach der Auffassung der Vorinstanz beschlossen worden, damit sich die Mitglieder hinter denselben "verschanzen" können. Ausserdem sei mit den Empfehlungen der Zweck zumindest der Einschränkung des Wettbewerbs durch die teilweise einheitliche Ausgestaltung der Geschäftsbedingungen verfolgt worden (angefochtene Verfügung, Rz.”

“La recourante tente de minimiser la portée de l'interdiction de vente directe sur le marché suisse à laquelle elle a souscrit pour le compte de son groupe en soutenant qu'une telle interdiction correspondrait à un engagement pris par une entreprise endossant le rôle de "producteur" (" Hersteller ") ou, éventuellement, de "fournisseur" (" Lieferant ") dans le contrat de distribution. D'après elle, cette obligation de non-concurrence ne tomberait pas sous le coup de la présomption de suppression de concurrence posée à l'art. 5 al. 4 LCart in fine, qui vise uniquement l'exclusion des ventes par "d'autres distributeurs" (" gebietsfremde Vertriebspartner " ou " distributori esterni "; cf. supra consid. 8.5). Le Tribunal administratif fédéral a toutefois établi que le groupe de la recourante ne constituait pas une entreprise purement productrice, dès lors qu'il était actif non seulement dans le domaine de l'édition de livres, c'est-à-dire dans celui de la production d'ouvrages littéraires, mais également dans le secteur économique de la distribution de livres. Le groupe représente ainsi assurément un "distributeur", respectivement un "autre fournisseur agréé" sur ce marché, qui se trouve d'ailleurs à ce titre en concurrence - à tout le moins potentielle - avec A.________ (cf. ATF 148 II 321 consid. 9.4). A cela s'ajoute que les contrats que la recourante a conclus avec A.________ - lesquels constituent concrètement des accords de double distribution (cf. supra consid. 9.2 et 9.7) - ont, comme cela a été indiqué, comme particularité d'exclure toute vente passive des produits édités et/ou diffusés par le groupe Editis par la principale entreprise distributrice de ces produits, à savoir Interforum France, société mère de la recourante.”

“Art. 49a KG sieht vor, dass ein Unternehmen, das sich aufgrund seiner Beteiligung an einer in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten Wettbewerbsabrede unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet wird. Das Sanktionsobjekt entspricht dabei dem Kartellrechtssubjekt gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG. Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts liegt eine Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG vor, an dem die Beschwerdeführerin als Repräsentantin der Koch-Gruppe sbeteiligt ist.”

“Art. 49a KG sieht vor, dass ein Unternehmen, das sich aufgrund seiner Beteiligung an einer in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten Wettbewerbsabrede unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet wird. Das Sanktionsobjekt entspricht dabei dem Kartellrechtssubjekt gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG. Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts liegt eine Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG vor, an dem die Beschwerdeführerin als Repräsentantin der Koch-Gruppe sbeteiligt ist.”

“Es ist unter den Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass es sich bei den Treibstoffzuschlägen sowie bei der Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen um Elemente des Preises im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 lit. a KG handelt (vgl. auch Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.5). Die beiden der Beschwerdeführerin rechtsgenüglich nachgewiesenen Abreden im Sinne von Art. 8 Abs. 1 LVA in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG stellen daher beide besonders schädliche horizontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG dar, womit die Beseitigung des Wettbewerbs zu vermuten ist. Im Übrigen läge auch in beiden Fällen das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allein aufgrund des preisbezogenen Gegenstands vor, ohne dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Abreden vorgenommen werden müsste (vgl. E. 6.4.2 f. hiervor; Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.6.3). Die fraglichen Abreden würden daher auch die Erheblichkeitsschwelle im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erreichen. Allerdings sind Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG von vornherein nicht ersichtlich. Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf beruft, dass die Preisabreden die Markttransparenz erhöht hätten, ist ihr nicht zu folgen. Sie stützt dieses Argument auf den Umstand, dass der Informationsaustausch auf Wunsch oder Anregung der Spediteure erfolgt sei, um diesen eine Datenquelle als Referenz zu vermitteln. Dieser Umstand findet im für das bundesgerichtliche Verfahren verbindlich festgestellten Sachverhalt indes keine Stütze (vgl. E. 7.4 i.f. hiervor). Vor diesem Hintergrund braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, ob die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann. Im Ergebnis liegen zwei mit dem Luftverkehrsabkommen unvereinbare und verbotene respektive unzulässige (Preis-) Abreden im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA und Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a KG vor. XXIII. Sanktion”

“Der angefochtene Entscheid der Wettbewerbskommission vom 31. Oktober 2011 enthält einerseits eine Feststellung, wonach die mehreren ASCOPA-Mitgliedern vorgeworfenen Abreden bezüglich Austausch von Bruttopreislisten, Umsatzangaben, Bruttowerbeausgaben und die Abrede über die Angleichung der allgemeinen Geschäftsbedingungen nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig sind. Zugleich wird den Adressaten der Feststellungsverfügung die Einhaltung der Abreden bezüglich des Austausches von Bruttopreislisten, von nicht aggregierten Umsatzangaben und von Bruttowerbeausgaben und über die Angleichung der allgemeinen Geschäftsbedingungen verboten. Ausserdem wird im Falle von Zuwiderhandlungen eine Sanktion gemäss Art. 50 KG angedroht. Demnach entspricht der Gehalt der vorinstanzlichen Anordnung dem Verfügungsbegriff im Sinne von Art. 5 VwVG. Die Vorinstanz, die die Verfügung erlassen hat, ist eine eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG (Urteile des BVGer B-807/2012 E. 1.1 "Erne" sowie B-364/2010 vom 3. Dezember 2013 E. 1.1 "Pfizer I"; André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler/Martin Kayser, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Auflage, Basel 2013, Rz. 1.34, nachfolgend: Moser/Beusch/Kneubühler/Kayser). Zusammenfassend ergibt sich, dass das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig ist (Art.”

“a KG ist unter den Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass es sich bei den Treibstoffzuschlägen um ein Element des Preises im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 lit. a KG handelt (vgl. auch Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.5). Die den Beschwerdeführerinnen rechtsgenüglich nachgewiesene Abrede über die Treibstoffzuschläge im Sinne von Art. 8 Abs. 1 LVA in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG stellt daher eine besonders schädliche horizontale Abrede nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG dar, womit die Beseitigung des Wettbewerbs zu vermuten ist. Im Übrigen läge auch das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allein aufgrund des preisbezogenen Gegenstands vor, ohne dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Abrede vorgenommen werden müsste (vgl. E. 6.4.2 f. hiervor; Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.6.3). Die fragliche Abrede würde daher auch die Erheblichkeitsschwelle im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erreichen. Allerdings sind Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG von vornherein nicht ersichtlich und werden von den Beschwerdeführerinnen auch nicht begründet angerufen. Insofern braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, ob die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann. Im Ergebnis liegt eine mit dem Luftverkehrsabkommen unvereinbare und verbotene respektive unzulässige (Preis-) Abrede im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA und Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a KG vor. Im Übrigen verstösst die Anwendung einer neuen oder geänderten Rechtsprechung, was die Beschwerdeführerinnen in BGE 143 II 297 sehen, auf andere Angelegenheiten, die zum Zeitpunkt der Einführung oder Änderung hängig waren, nicht gegen das Rückwirkungsverbot (vgl. Urteil 1C_429/2016 vom 16. August 2017 E. 5.5.1). XXV. Sanktion”

“1 KG) Zwischen 2002 und 2007 gab ASCOPA sowohl in deutscher wie auch in französischer Sprache Empfehlungen von allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) heraus, die regelmässig erneuert wurden (angefochtene Verfügung Rz. 226 ff.; act. 2, Beilagen G1-G4). Demnach stellt sich die Frage, ob neben den Handlungen des allgemeinen Informationsaustauschs (Austausch der Bruttopreislisten, Austausch der Bruttoumsätze und Austausch der Werbeinvestitionen; vgl. E. 4-6 hiervor) auch diese AGB-Empfehlungen aus kartellrechtlicher Sicht zu beanstanden sind. Hierzu wird zuerst geprüft, ob die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 KG (Wettbewerbsabrede oder abgestimmte Verhaltensweise [E. 7.1 hiernach], Wettbewerbsparameter [E. 7.2 hiernach], Bezwecken oder Bewirken [E. 7.3 hiernach]) gegeben sind. Erwägung 8 hat die Marktabgrenzung zum Gegenstand, wobei diesbezüglich auf die entsprechenden Ausführungen zum allgemeinen Informationsaustausch Bezug genommen wird. In Erwägung 9 werden die AGB-Empfehlungen schliesslich auf ihre Erheblichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG geprüft. Betreffend die Bedeutung des EU-Wettbewerbsrechts für das schweizerische Wettbewerbsrecht kann im Kontext mit Art. 4 Abs. 1 KG auf die Ausführungen in den Erwägungen”

“Ohne Bezug auf den konkreten Fall zu nehmen, legt die Vorinstanz lediglich dar, dass Geschäftsbedingungen zu den wichtigsten Wettbewerbsparametern gehören (angefochtene Verfügung Rz. 635). Die Vorinstanz hat - auch wenn sie keine konkrete Erheblichkeitsprüfung in Bezug auf die AGB durchgeführt hat - die AGB-Empfehlungen in Rz. 818 (Fazit) und im Dispositiv (Ziff. 1) der angefochtenen Verfügung als erheblich nach Art. 5 Abs. 1 KG eingestuft. Im Gegensatz zur angefochtenen Verfügung wurden im Verfügungsantrag I die AGB-Empfehlungen noch in die Prüfung der qualitativen Erheblichkeitsprüfung miteinbezogen (Verfügungsantrag I Rz. 158 f.; 169, 208). Der Verfügungsantrag I schloss jedoch auf eine harte Kartellabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und b KG (Verfügungsantrag I Schlussfazit Rz. 275 und Dispositiv Ziff. 1). Damit sind die Ausführungen im Verfügungsantrag I, soweit diese überhaupt ergänzend zur angefochtenen Verfügung als Begründung herangezogen werden können, nicht auf die Prüfung der AGB-Empfehlungen nach Art. 5 Abs. 1 KG ausgerichtet, weshalb sie die fehlenden Ausführungen in der angefochtenen Verfügung jedenfalls nicht ersetzen können. Schriftliche Verfügungen sind gemäss Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 35 Abs. 1 VwVG zu begründen, da die Behörde zu rationaler und transparenter Entscheidfindung verpflichtet ist (E. 3.2.3 hiervor; Kneubühler/Pedretti, in: VwVG-Kommentar, Art. 35 VwVG N 5). Es müssen zumindest kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 136 I 229 E. 5.2; BGE 134 I 83 E. 4.1; Kölz/Häner/Bertschi, S. 218 Rz. 630). Die sachverhaltlichen Feststellungen der Vorinstanz zu den AGB (angefochtene Verfügung Rz. 226-235; 236-238 mit sachverhaltlicher Würdigung sowie Anhang II) entsprechen den Anforderungen an die Begründung einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG ohne Weiteres. Dem Bundesverwaltungsgericht kommen volle Kognitionsbefugnisse in Rechts- und Tatsachenfragen zu (vgl. BGE 139 I 72 E. 4.5 f.; Urteil des BGer 2C_113/2017 E.”

“Zwischenfazit zur Erheblichkeit Zusammenfassend ergibt sich, dass die AGB-Empfehlungen in Gesamtwürdigung der qualitativen und quantitativen Elemente nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich sind. Insbesondere aufgrund eines Befolgungsgrades von durchschnittlich ca. 40 % in Verbindung mit dem unselbständigen Informationsaustausch und der Praxis des ASCOPA-Vorstands betreffend Konditionen gegenüber den Händlern sind die AGB-Empfehlungen jedenfalls nicht als Bagatelle zu werten. Damit kann offen bleiben, welche Bedeutung dem Befolgungsgrad im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG zukommt und in welchem Zusammenhang dieser zu prüfen ist. Demnach ist im Folgenden auf die Frage einzugehen, ob allfällige Rechtfertigungsgründe die AGB-Empfehlungen rechtfertigen können.”

“Zwischenfazit zur Erheblichkeit Zusammenfassend ergibt sich, dass die AGB-Empfehlungen in Gesamtwürdigung der qualitativen und quantitativen Elemente nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich sind. Insbesondere aufgrund eines Befolgungsgrades von durchschnittlich ca. 40 % in Verbindung mit dem unselbständigen Informationsaustausch und der Praxis des ASCOPA-Vorstands betreffend Konditionen gegenüber den Händlern sind die AGB-Empfehlungen jedenfalls nicht als Bagatelle zu werten. Damit kann offen bleiben, welche Bedeutung dem Befolgungsgrad im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG zukommt und in welchem Zusammenhang dieser zu prüfen ist. Demnach ist im Folgenden auf die Frage einzugehen, ob allfällige Rechtfertigungsgründe die AGB-Empfehlungen rechtfertigen können.”

“238), nicht viel daran, den Wettbewerb in Bezug auf die von den Empfehlungen betroffenen Konditionen untereinander zu intensivieren (vgl. E. 7.3.4.2 hiervor). Die Händler waren aufgrund der dargelegten Umstände in ihren Möglichkeiten, im Rahmen der Verhandlungen gesonderte Konditionen zu erlangen, eingeschränkt. Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass das ASCOPA-Komitee die Konditionen mehrfach zum Thema gemacht hat und gegenüber verschiedenen Händlern (Coop, Manor, Import) in seiner Politik sehr restriktiv war (vgl. E. 7.1.4.4 hiervor). Somit konnten sich die Händler auch nur erschwert gegeneinander in einem Wettbewerb um gute AGB-Konditionen positionieren, was im Ergebnis auch für die Endkunden ungünstig war, da durch die AGB-Empfehlungen auch der Wettbewerb zwischen den Händlern abgeschwächt war und es somit den Kunden jedenfalls insoweit nur einen beschränkten Nutzen brachte, den Händler zu wechseln. Demnach ist ersichtlich, dass das Vorgehen der ASCOPA-Mitglieder bereits im Gesamtkontext aus qualitativer Sicht die Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG zumindest indiziert.”

“% mehr als die Hälfte (50 %). Es ist der Beschwerdeführerin zwar zuzugestehen, dass die Frage nach den Anforderungen an den Befolgungsgrad in der Lehre generell strittig ist (vgl. dazu mutatis mutandis die Meinungsübersicht zum Befolgungsgrad im Rahmen der Beurteilung von abgestimmten Verhaltensweise bei Bangerter/Zirlick, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 177). Indessen kann es nicht sein, dass an Art. 5 Abs. 1 KG, nach welchem weiche Kartelle zu beurteilen sind, höhere Anforderungen als in Bezug auf die Beurteilung harter Kartelle nach Art. 5 Abs. 4 KG gestellt werden. Dies gilt unabhängig davon, ob der Befolgungsgrad im Rahmen der quantitativen oder der qualitativen Elemente der Erheblichkeit oder im Sinne eines dritten Gesichtspunkts zu beurteilen ist. Daraus ergibt sich, dass jedenfalls bei bezweckten Abreden in Empfehlungsform im Rahmen der Prüfung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG weniger hohe Anforderungen an den Befolgungsgrad zu stellen sind als bei Art. 5 Abs. 4 KG nach der Pfizer-Rechtsprechung. Daher überspannt die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge, welche eine grossmehrheitliche Befolgung verlangt, jedenfalls die Anforderungen; dies auch unter der Voraussetzung, dass diese im Rahmen der qualitativen Elemente der Erheblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfen sind. Zusammenfassend ergibt sich insbesondere, dass aus dem Bundesgerichtsurteil "Pfizer II" abgeleitet werden kann, dass der Befolgungsgrad nach bundesgerichtlicher Beurteilung eher Thema der qualitativen als der quantitativen Elemente der Erheblichkeit ist. Dies kann indessen mit Blick auf die nachfolgende Erwägung”

“Allgemein würde eine Abrede - unabhängig davon, ob in Form einer Vereinbarung oder einer abgestimmten Verhaltensweise - keine direkte oder indirekte Preisfestsetzung gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG darstellen, wenn zwar eine einzelne Preiskomponente abgesprochen werde, dies jedoch zu keiner Preisfestsetzung führe, weil aufgrund anderer Preisparameter weiterhin erheblicher Preiswettbewerb stattfände. (2) Vorbringen der Vorinstanz”

“Allgemein würde eine Abrede - unabhängig davon, ob in Form einer Vereinbarung oder einer abgestimmten Verhaltensweise - keine direkte oder indirekte Preisfestsetzung gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG darstellen, wenn zwar eine einzelne Preiskomponente abgesprochen werde, dies jedoch zu keiner Preisfestsetzung führe, weil aufgrund anderer Preisparameter weiterhin erheblicher Preiswettbewerb stattfände.”

“Allgemein würde eine Abrede - unabhängig davon, ob in Form einer Vereinbarung oder einer abgestimmten Verhaltensweise - keine direkte oder indirekte Preisfestsetzung gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG darstellen, wenn zwar eine einzelne Preiskomponente abgesprochen werde, dies jedoch zu keiner Preisfestsetzung führe, weil aufgrund anderer Preisparameter weiterhin erheblicher Preiswettbewerb stattfände.”

“November 2009 auch die erhebliche Beeinträchtigung und die Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz als Eventualstandpunkt geprüft und diese verneint. Dazu hat sich die Beschwerdegegnerin im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht geäussert. Der Beschwerdeführer beantragt vor Bundesgericht, den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Entscheidung der WEKO vom 2. November 2009 zu bestätigen. Die Beschwerdegegnerin hat das Bundesgericht in ihrer Beschwerdeantwort bzw. in ihrer Stellungnahme zur Beschwerdereplik angehalten, einen Entscheid in der Sache zu fällen; die Sache sei entscheidungsreif. Dementsprechend hätte die Beschwerdegegnerin ohne Weiteres erkennen können, dass die Frage der Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz ebenfalls zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens werden könne. Entsprechend hätte sie sich hierzu äussern können, ohne dass sie hierzu unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs eigens angehalten werden müsste (BGE 144 II 246 E. 12.3 S. 265). Die Frage der Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG ist eine Rechtsfrage, verlangt aber auch die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (BGE 144 II 246 E. 12.4 S. 265; 129 II 18 E. 10.2 S. 44 f.). Angesichts der bisherigen Verfahrensdauer rechtfertigt es sich allerdings aus prozessökonomischen Gründen, auf eine weitere Rückweisung zu verzichten und die Frage selber zu entscheiden (BGE 144 II 246 E. 12.4 S. 265). Aus dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, der Verfügung der WEKO und aus den beim Bundesgericht eingereichten Akten (Art. 105 Abs. 2 BGG) lässt sich der Sachverhalt genügend erstellen.”

“Das Bundesverwaltungsgericht hat die Frage der Rechtfertigung der erheblichen Beeinträchtigung durch Gründe wirtschaftlicher Effizienz zwar nicht abschliessend beurteilt, aber sich doch zu einzelnen Aspekten geäussert. Dies schadet nicht: Die WEKO hat in ihrer Verfügung vom 2. November 2009 auch die erhebliche Beeinträchtigung und die Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz als Eventualstandpunkt geprüft und diese verneint. Dazu hat sich die Beschwerdegegnerin im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht geäussert. Der Beschwerdeführer beantragt vor Bundesgericht, den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Entscheidung der WEKO vom 2. November 2009 zu bestätigen. In ihren beiden Eingaben ans Bundesgericht hat sich die Beschwerdegegnerin zu Recht auch mit der Frage der Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz ausführlich vernehmen lassen. Die Frage der Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG ist eine Rechtsfrage, verlangt aber auch die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (BGE 144 II 246 E. 12.4 S. 265; 129 II 18 E. 10.2 S. 44 f.). Angesichts der bisherigen Verfahrensdauer rechtfertigt es sich allerdings aus prozessökonomischen Gründen, auf eine weitere Rückweisung zu verzichten und die Frage selber zu entscheiden (BGE 144 II 246 E. 12.4 S. 265). Aus dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, der Verfügung der WEKO und aus den beim Bundesgericht eingereichten Akten (Art. 105 Abs. 2 BGG) lässt sich der Sachverhalt genügend erstellen.”

“Ist deshalb das qualitative Element sehr gewichtig, so bedarf es kaum eines quantitativen Elements. Gibt es demgegenüber keine qualitativen Elemente oder nur solche mit geringem Gewicht, so ist die Erheblichkeitsschwelle (vor allem) durch quantitative Elemente zu bestimmen. Quantitative und qualitative Elemente der Erheblichkeit verhalten sich demnach wie zwei kommunizierende Röhren (BGE 143 II 297 E. 5.2.2 "Gaba"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.1 "Hallenstadion-Ticketcorner"). Statt der Bezeichnung der "zwei kommunizierenden Röhren" wird auch der Ausdruck "Sandhaufentheorem" verwendet. Im Ergebnis komme es also nur auf die Gesamtmenge von Sand an, welche auf zwei Sandhaufen (qualitative und quantitative Elemente der Erheblichkeit) verteilt wird. Irrelevant ist, wie die Sandmenge auf diesen beiden Sandhaufen zu verteilen ist. Je mehr Sand also auf dem einen Sandhaufen liegt, desto weniger Sand ist auf dem anderen Sandhaufen erforderlich, und umgekehrt (Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 201, 225). Es geht also - auch im Kontext mit Art. 5 Abs. 1 KG - um die Summe der qualitativen und quantitativen Aspekte, damit die Erheblichkeitsschwelle überschritten ist (Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.4 "Hallenstadion-Ticketcorner") und nicht um zwei separate Erheblichkeiten. Im Folgenden sind nun die qualitativen und quantitativen Kriterien zu beleuchten, um darzulegen, wie deren Zusammenspiel beschrieben werden kann.”

“Ursprünglich war - wie bereits oben erwähnt - anerkannt, dass die Erheblichkeitsschwelle mit quantitativen und mit qualitativen Kriterien bestimmt werden kann (BGE 143 II 297 E. 5.2.2 "Gaba"; BGE 129 II 18 E. 5.2.1 "Buchpreisbindung I"). Daraus folgt indes keineswegs, dass es sowohl einer quantitativen als auch einer qualitativen Erheblichkeit bedarf. Vielmehr verlangt Art. 5 Abs. 1 KG, der nur von "erheblich beeinträchtigen" spricht und nicht zwischen zwei Erheblichkeiten unterscheidet, nur eine Erheblichkeit (BGE 143 II 297 E. 5.2.2 "Gaba"; Marino Baldi, "Zweimal hü und zweimal hott" beim Schweizer Kartellgericht. Nach dem Altimum-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Erheblichkeit, AJP 2016, S. 319; Ralf Straub, Die Erheblichkeit von Wettbewerbsbeeinträchtigungen, AJP 2016, S. 567, nachfolgend: Straub, AJP 2016). Das Gesagte gilt auch für die direkte Anwendung von Art. 5 Abs. 1 KG (Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.1 "Hallenstadion-Ticketcorner"). Die Erheblichkeit kann zwar sowohl anhand qualitativer als auch quantitativer Kriterien bestimmt werden, doch bleibt die insgesamt zu erreichende Schwelle, welche eine Rechtswidrigkeitsfeststellung rechtfertigt, gleich (Urteil des BGer 2C_44/2020 E. 11.2 "Flammarion", BGE-Publikation vorgesehen). Ist deshalb das qualitative Element sehr gewichtig, so bedarf es kaum eines quantitativen Elements. Gibt es demgegenüber keine qualitativen Elemente oder nur solche mit geringem Gewicht, so ist die Erheblichkeitsschwelle (vor allem) durch quantitative Elemente zu bestimmen.”

“Da vorliegend keine der beiden Extrempositionen (ausschliesslich qualitative oder ausschliesslich quantitative Elemente der Erheblichkeit) zur Anwendung kommen, sind die qualitativen und quantitativen Elemente der Erheblichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG entsprechend dem bundesgerichtlichen Urteil "Hallenstadion-Ticketcorner" zu prüfen (Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.2.1, 7.3.1;”

“Insgesamt erscheint der von der Vorinstanz festgelegte Basisbetragssatz von rund 5% des relevanten Umsatzes mit Blick auf die Schwere der vorliegend nachgewiesenen Abredebeteiligung der Beschwerdeführerin weder als bundesrechtswidrig noch als unangemessen. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was diese Beurteilung in Frage stellen könnte. Erschwerungsgründe nach Art. 5 SVKG sind nicht ersichtlich.”

“Insgesamt erscheint der von der Vorinstanz festgelegte Basisbetragssatz von rund 4% des relevanten Umsatzes mit Blick auf die Schwere der vorliegend nachgewiesenen Abredebeteiligung der Beschwerdeführerin weder als bundesrechtswidrig noch als unangemessen. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was diese Beurteilung in Frage stellen könnte. Erschwerungsgründe nach Art. 5 SVKG sind nicht ersichtlich.”

“Das ist auch hier der Fall, soweit zu klären ist, ob Luftfahrtunternehmen an Besprechungen teilgenommen und untereinander wettbewerbssensitive Preisinformationen zu Treibstoffzuschlägen ausgetauscht haben oder bezüglich der Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen entsprechende Strategien abgesprochen oder hierzu Informationen ausgetauscht haben. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont, müssten im Sinne eines Überzeugungsbeweises entsprechende Kontakte zwischen Airlines erstellt und geeignet sein, der Beschwerdeführerin eine Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nachzuweisen. Daher hat die Vorinstanz zu beweisen, dass die Beschwerdeführerin in Bezug auf die fünf relevanten Strecken und in Bezug auf die Treibstoffzuschläge und die Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen an einer Wettbewerbsabrede beteiligt gewesen war. Eine ökonomische Analyse ist hierfür nicht erforderlich (vgl. die Situation im Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.5). Im Unterschied dazu erweist sich die Beurteilung möglicher Wettbewerbsauswirkungen kartellrechtlicher Sachverhalte als komplexer. Neben der objektiven Datenlage stehen hier wirtschaftliche Analysen und Hypothesen im Zentrum der Betrachtung. Auch das Vorliegen allfälliger Effizienzgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) könnte nur unter Berücksichtigung von wirtschaftlichen Überlegungen und Annahmen beurteilt werden. Ökonomische Erkenntnisse sind immer mit einer gewissen Unsicherheit behaftet (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli 2006 E. 6.2, RPW 2006/3, S. 548 ff. sowie in diesem Sinne das Urteil des BVGer B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2; Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 305). Daher muss es genügen, dass die von Art. 5 Abs. 1 KG geforderten Auswirkungen einer Abrede auf den Wettbewerb wie auch allfällige Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen (so - betreffend das Vorliegen von Effizienzgründen - ausdrücklich das Urteil 2A.430/2006 E. 10.4; Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.5).”

“Da bei einem weichen Kartell gemäss Art. 5 Abs. 1 KG keine Auswirkungsprüfung verlangt wird (E. 6.3.3 hiervor), sind die mehrfach in den Horizontalleitlinien genannten Kollusionskriterien nicht Prüfungsvoraussetzung von Art. 5 Abs. 1 KG. Es ist - wie bereits in Erwägung”

“Wettbewerbsabreden sind laut Art. 4 Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (vgl. zum Ganzen BGE 148 II 521 E. 6.2; 147 II 72 E. 3; 144 II 246 E. 6.4). Solche Abreden sind nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig, wenn sie den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, oder wenn sie - nicht rechtfertigbar - zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei einer Abrede über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG vermutet. Diese Vermutung kann indes widerlegt werden. Es stellt sich alsdann die Frage, ob diese Abrede den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt, ohne gerechtfertigt zu sein. Das Bundesgericht hat entschieden, dass Preis-, Mengen- und Gebietsabreden nach Art. 5 Abs. 3 KG bereits aus qualitativen Gründen grundsätzlich als erheblich gelten (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.1-5.3 und E. 5.6; Urteil 2C_1017/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 3.3; vgl. auch BGE 147 II 72 E. 6.5), sodass in der Regel keine quantitativen Kriterien mehr notwendig sind, um zu bestimmen, ob die Abreden erheblich sind (vgl. BGE 144 II 194 E. 4.3.1). Es bleibt daher nur noch zu prüfen, ob sich die strittige Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt. Lassen sich keine solchen Gründe nennen, ist die Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig (vgl. Urteil 2C_1017/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 3.1).”

“Der Gesetzgeber hat horizontale Preisabreden neben horizontalen Gebiets- und Mengenabreden sowie Kundenaufteilungen als die schwerwiegendsten Einschränkungen des Wettbewerbs mit einem erheblichen Schädigungspotential qualifiziert. Deshalb hat er mit der Beweislastregelung der Art. 5 Abs. 3 KG sowie der direkten Sanktionierbarkeit gemäss Art. 49a KG diesen, als «harte Kartelle» bezeichneten Wettbewerbsabreden (Botschaft KG 1995, 469) eine besondere Stellung zugewiesen und sie dadurch gegenüber den anderen Verhaltenskoordinationen abgegrenzt (Botschaft KG 1995, 469, 491, 517, 566; Botschaft des Bundesrats über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7.11.2001, BBl 2001, 2022, zit. Botschaft KG 2004, 2023, 2036, 2037). Bei Einführung der direkten Sanktionen hat der Gesetzgeber diese Qualifizierung von horizontalen Preisabreden als harte Kartelle mit verheerenden Wirkungen für den Wettbewerb (Botschaft KG 2004, 2036) ohne Weiteres zu Grunde gelegt. Die in Art. 5 Abs. 3 lit. a KG bestehende Regelung zu Preisabreden sollte im Rahmen der Revision des Kartellgesetzes 2004 keine Veränderung erfahren und sie bildete auch keinen Gegenstand der parlamentarischen Beratungen.”

“1 KG zu den Treibstoffzuschlägen und der Verweigerung von Kommissionen stellen daher beide besonders schädliche horizontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG dar (a.M. Reinert, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 180 ff.). Des Weiteren ist auch der Einwand, eine allfällige Abrede zu Kommissionen falle nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG bzw. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, da eine Abrede der Airlines zum Preis, welchen diese den Speditionen für deren Dienstleistungen bezahlen, als eine nach Art. 5 Abs. 1 KG zu beurteilende Einkaufskooperation/-gemeinschaft (Einigung betr. Einkaufspreise) anzusehen wäre (2[...],217-222), ist im Lichte von BGE 143 II 297 nicht stichhaltig. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (2[...],24 ff.,233 ff.,271 ff.) liegt in beiden Fällen das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der erwähnten höchstrichterlichen Ausführungen allein aufgrund des preisbezogenen Gegenstandes vor, ohne Bezug auf einen Markt und auch ohne, dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Abrede vorgenommen werden müsste. Ihre Schädlichkeit bewahren solche horizontalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG auch im Fall einer Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.3.1; 143 II 297 E. 9.4.4). Die fraglichen Abreden sind zweifelsohne auch hinreichend geeignet, um die Erheblichkeit zur potenziellen Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu bejahen. Insofern braucht in diesem Zusammenhang auf die einlässlichen Rügen der Beschwerdeführerin zur Widerlegung der Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs hinsichtlich der Treibstoffzuschläge (vgl. 2[...],233-288) nicht weiter eingegangen zu werden. Es besteht auch kein Grund zur Annahme, dass die der Beschwerdeführerin zur Last gelegte Abrede die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG ausnahmsweise nicht erreichen würde, wie fälschlicherweise geltend gemacht wird. Von einem Bagatellfall kann nicht gesprochen werden. Die für die Bejahung der Erheblichkeit hinreichende Eignung der fraglichen Abrede zur potenziellen Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist hier ebenfalls zweifelsohne gegeben. Ein Bagatellfall liegt nicht vor.”

“Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verpflichtet Art. 49a Abs. 1 KG zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG in Form von Stützofferten. Demnach bildet Art. 49a Abs. 1 KG für die Sanktionierung der vorliegenden kartellrechtlich unzulässigen Verhaltensweise die hinreichende formell-gesetzliche Rechtsgrundlage. Ein Spielraum für eine davon abweichende Regelung auf Verordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr hat der Gesetzgeber die grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Verzicht auf die Belastung mit einer Sanktion ebenfalls abschliessend auf Gesetzesstufe geregelt (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 9.6.8.3, E. 11.5.8.3, E. 10.5.8.3, E. 11.4.8.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht; BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 ff., Engadin IV Foffa Conrad). Davon ausgehend ist nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz den Basisbetrag rechtmässig festgelegt hat. Dabei ist zunächst auf die Methode der Bemessung einzugehen (vgl. E. 10.2), bevor die Höhe des Basisbetragssatzes beurteilt wird (vgl.”

“Die Beschwerdeführerinnen wenden gegen die Bemessungsmethode der Vorinstanz weiter ein, diese ziehe ohne rechtliche Grundlage denselben Umsatz mehrfach heran, um die Sanktion für mehrere Unternehmen zu berechnen (vgl. Beschwerde, Rz. 152 ff.). Dieser Einwand beruht auf unzutreffenden rechtlichen Annahmen. Die Zwecksetzung der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ist nicht auf die Abschöpfung einer mutmasslichen Kartellrente (vgl. hierzu Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL) begrenzt. Vielmehr liegen ihr weitere präventive und vergeltende Zwecke zugrunde (vgl. Botschaft KG 2002, 2033 ff.; Krauskopf/Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 11 ff.; Patrick Sommer, Praktische Verfahrensfragen bei Inanspruchnahme der Bonusregelung, Jusletter vom 17. Oktober 2005, Rz. 2; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 f.). Dementsprechend verpflichtet Art. 49a Abs. 1 KG - wie aufgezeigt - zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.3.16, Engadin IV Foffa Conrad). In diesem Sinne halten auch die EU-Gerichte fest, zwar müsse die Höhe der gegen ein Unternehmen festgesetzten Geldbusse in einem angemessenen Verhältnis zur Dauer der Zuwiderhandlung und zu den anderen Faktoren stehen, die für die Beurteilung der Schwere des Verstosses eine Rolle spielten, darunter zu dem Gewinn, den das betreffende Unternehmen aus seinem Verhalten habe ziehen können. Diese Erwägung könne jedoch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass dieser Gewinn eine Obergrenze für die Geldbusse darstelle. Vielmehr stehe die Tatsache, dass ein Unternehmen aus der Zuwiderhandlung keinen Vorteil gezogen habe, der Verhängung einer Geldbusse nicht entgegen, soll diese ihren abschreckenden Charakter nicht verlieren (vgl. EuG, T-53/03, EU:T:2008:254, Rz. 441, BPB; EuG, T-391/09, EU:T:2014:22, Rz. 239, 241, Evonik Degussa).”

“Bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses ist jedoch auch der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung angemessen zu berücksichtigen (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.4, BMW; BGE 143 II 297 E. 9.7.2, Gaba; Urteile des BVGer B-4756/2021 vom 13. Juni 2023 E. 3.3, Hors-Liste Eli Lilly; B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.6.6, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht, m.w.H.). Wie erwähnt, ist die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG beseitigt worden sei (vgl. E. 7.5). Diesem Umstand müsste grundsätzlich - was die Beschwerdeführerin auch geltend macht (vgl. Beschwerde, Rz. 130) - durch eine Reduktion des Basisbetragssatzes Rechnung getragen werden. Da die Beschwerde jedoch aus noch aufzuzeigenden Gründen ohnehin abzuweisen ist (vgl. E. 14), braucht dieser Aspekt nicht weiter erörtert zu werden.”

“zum Schutz des Wettbewerbs als Institution aus wirtschaftsverfassungsrechtlicher Sicht René Rhinow/Gerhard Schmid/ Giovanni Biaggini/Felix Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Auflage, Basel 2011, § 20 Rz. 18 f.). Dementsprechend ist die Erheblichkeit nicht mehr allein aus der Optik der einzelnen Unternehmen, sondern in Bezug auf das Funktionieren des wirksamen Wettbewerbs zu beurteilen (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 "Buchpreisbindung I"; Marbach/Ducrey/Wild, Rz. 1531). So liegt nach dem Urteil "Buchpreisbindung I" eine Wettbewerbsbeeinträchtigung vor, wenn durch eine Abrede die Handlungsfreiheit der Wettbewerbsteilnehmer im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter beschränkt wird (BGE 129 II 18 E. 5. 1 "Buchpreisbindung I"). Nach dem Urteil "Buchpreisbindung I" soll die Erheblichkeit mit qualitativen und quantitativen Kriterien beurteilt werden (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 "Buchpreisbindung I"). Das gilt auch nach dem Urteil BGE 143 II 297 "Gaba" jedenfalls für qualitativ mittelschwere und geringfügige Abreden weiterhin (Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 229 ff.; vgl. E. 6.3.2.5 f. hiervor). Anhand der gemachten Ausführungen ist aber insbesondere ersichtlich, dass seit dem Urteil "Buchpreisbindung I (BGE 129 II 18 E. 5.2.1) mit der Verschiebung der Gewichte in Richtung Institutionenschutz diese Intensität und damit auch die Auswirkungen, welche auch direkt die Handlungsfreiheit des einzelnen Wettbewerbers beeinflussten, an Bedeutung eingebüsst haben. 6.3.3.3.5 Auswirkungen als qualitatives Element der Erheblichkeit Im Folgenden ist nun zu eruieren, ob die qualitativen Elemente der Erheblichkeit Auswirkungsvoraussetzungen beinhalten. Nach dem Urteil "Buchpreisbindung I" des Bundesgerichts ist insoweit zu prüfen, ob die Abrede einen Wettbewerbsparameter auf dem relevanten Markt betrifft (BGE 129 II 18 "Buchpreisbindung I" E. 5.2.1 f.). In qualitativer Hinsicht hat das Bundesgericht sodann hervorgehoben, dass die Erheblichkeitsschwelle bisweilen aufgrund des Gegenstands der Abrede bestimmt werden kann (BGE 143 II 297 E. 5.2.1-”

“I/2b mit Hinweisen "Schweizerischer Bierbrauerverein") eine Behinderung des Wettbewerbs als erheblich erachtet, wenn diese eine gewisse Intensität aufwies und vom Betroffenen als solche empfunden wurde, weil sie seine Handlungsfreiheit unmittelbar oder mittelbar beeinflusste, ihn insbesondere zwang, auszuweichen oder Gegenmassnahmen zu ergreifen, um den Folgen der Diskriminierung zu entgehen (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 "Buchpreisbindung I"; mit Hinweis auf BGE 112 II 268 E. I/2b "Schweizerischer Bierbrauerverein"). Die Art der Behinderung war in dieser älteren Rechtsprechung nicht entscheidend, sondern relevant war, ob deren Auswirkungen auf das wirtschaftliche Verhalten des Betroffenen, auf die Struktur oder die Entwicklung seines Betriebes erheblich waren (BGE 112 II 268 E. I/2b mit Hinweisen "Schweizerischer Bierbrauerverein"). Das Bundesgericht präzisierte mit seinem Urteil "Buchpreisbindung I" (BGE 129 II 18 E. 5.2.1) das Konzept dahingehend, dass nicht mehr der Individualschutz der Persönlichkeit der einzelnen Wettbewerber im Zentrum steht (vgl. dazu noch BGE 112 II 268 E. I/2b mit Hinweisen "Schweizerischer Bierbrauerverein"). Vielmehr gewann der Institutionsschutz, welcher den Wettbewerb als solchen schützen will, durch das Urteil "Buchpreisbindung I" an Bedeutung (vgl. dazu BSK KG-Krauskopf/Schaller, Art. 5 KG N 156 ff.; vgl. zum Schutz des Wettbewerbs als Institution aus wirtschaftsverfassungsrechtlicher Sicht René Rhinow/Gerhard Schmid/ Giovanni Biaggini/Felix Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Auflage, Basel 2011, § 20 Rz. 18 f.). Dementsprechend ist die Erheblichkeit nicht mehr allein aus der Optik der einzelnen Unternehmen, sondern in Bezug auf das Funktionieren des wirksamen Wettbewerbs zu beurteilen (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 "Buchpreisbindung I"; Marbach/Ducrey/Wild, Rz. 1531). So liegt nach dem Urteil "Buchpreisbindung I" eine Wettbewerbsbeeinträchtigung vor, wenn durch eine Abrede die Handlungsfreiheit der Wettbewerbsteilnehmer im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter beschränkt wird (BGE 129 II 18 E. 5. 1 "Buchpreisbindung I"). Nach dem Urteil "Buchpreisbindung I" soll die Erheblichkeit mit qualitativen und quantitativen Kriterien beurteilt werden (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 "Buchpreisbindung I"). Das gilt auch nach dem Urteil BGE 143 II 297 "Gaba" jedenfalls für qualitativ mittelschwere und geringfügige Abreden weiterhin (Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art.”

“Gaba"; BGE 144 II 194 E. 4.3.1 "BMW") die Urteile "Gaba" und "BMW" des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt. Dasselbe gilt im Ergebnis für das Urteil "Altimum" des Bundesgerichts (BGE 144 II 246 E. 10.1 "Altimum"). Die soeben beschriebenen Urteile beziehen sich jedoch alle auf Konstellationen von Art. 5 Abs. 4 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG, bei denen die Widerlegung der Vermutung zur Beseitigung des Wettbewerbs gelungen ist. Vorliegend geht es jedoch um eine Konstellation, welche die direkte Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG verlangt. Mit dem Urteil Hallenstadion-Ticketcorner 2C_113/2017 des Bundesgerichts vom 12. Februar 2020 ist nun ein bundesgerichtliches Präjudiz zu Kartellabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 KG ergangen, welches sich zum Verhältnis der Gaba-Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 1 KG äussert. Darauf ist im Folgenden näher einzugehen.”

“hiervor). Es ist zu beachten, dass Art. 6 Abs. 1 KG die Möglichkeit bietet, die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Verordnungen oder allgemeine Bekanntmachungen zu konkretisieren (BGE 143 II 297 E. 5.1.4 "Gaba"; Zäch, Rz. 503; vgl. Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 285; Amstutz/Carron/Reinert, in: Commentaire romand, Art. 5 KG N 275 i.V.m. N 349 ff.). 6.6.1.2.3 Damit die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG greifen, müssen drei Voraussetzungen kumulativ gegeben sein. Erstens muss einer der in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Rechtfertigungsgründe bzw. eine der in Art. 6 KG genannten Konkretisierungen vorliegen. Zweitens muss die Abrede notwendig sein und drittens darf sie keine Möglichkeit bieten, den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Notwendig im genannten Sinne ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, das heisst geeignet, erforderlich und zumutbar ist (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 560; BGE 147 II 72 E. 7.2 "Pfizer II"; BGE 143 II 297 E. 7.1 "Gaba"; BGE 144 II 246 E. 13 "Altimum"; BSK KG-Krauskopf/ Schaller, Art. 5 KG N 300; Stämpflis HK-Reinert, Art. 5 KG N 9; Zäch, Rz.”

“Die in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Rechtfertigungsgründe sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung abschliessend (BGE 129 II 18 E. 10.3 "Buchpreisbindung I"; Urteil des BGer 2A.430/2006 E.13.2 "Buchpreisbindung II"), aber bewusst offen formuliert, damit möglichst alle objektiven Effizienzgründe berücksichtigt werden können (BGE 144 II 246 E. 13.2 "Altimum"). Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen (BGE 147 II 72 E. 7.2 "Pfizer II"; Urteil des BGer 2C_147/2018 E. 7.2 "Bayer [Schweiz] AG"). Es ist zu beachten, dass Art. 6 Abs. 1 KG die Möglichkeit bietet, die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Verordnungen oder allgemeine Bekanntmachungen zu konkretisieren (Zäch, Rz. 503; Zirlick/Bangerter, DIKE KG, Art. 5 KG N 285; Graber Cardinaux/Maschemer, DIKE-KG, Art. 6 KG N 2). Damit die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG greifen, müssen drei Voraussetzungen kumulativ gegeben sein: Erstens muss einer der in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Rechtfertigungsgründe bzw. eine der in Art. 6 KG genannten Konkretisierungen vorliegen. Zweitens muss die Abrede notwendig sein und drittens darf sie keine Möglichkeit bieten, den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (BGE 143 II 297 E”

“Als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG gelten gemäss der Legaldefinition von Art. 4 Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.”

“Jedenfalls mit Blick auf Stand der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis zum Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie den vorinstanzlichen Arbeitsaufwand in der Zeitspanne vom 24. August 2009 bis zum 27. Mai 2010 als überflüssig beurteilt. Damit ist nicht weiter darauf einzugehen, dass eine entsprechende Reduktion der Kosten ohnehin nur 20 Stunden pro Partei ausmachen würde, was nach Ansicht der Vorinstanz gegen eine Ermessensüberschreitung spricht (vgl. Duplik Rz. 90 f.). Auch vermag die Argumentation der Beschwerdeführerin, dass es doch leicht ersichtlich gewesen sei, dass der vorliegende Informationsaustausch nicht auf zukünftige Preise gerichtet gewesen sei, die gemachten Ausführungen nicht zu entkräften. Denn gemäss dem Gesetzestext gibt es neben der direkten Preisabsprache auch die indirekte Preisabsprache gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 567; Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 378, 403 ff.; BSK KG-Krauskopf/Schaller, Art. 5 KG N 409 ff.; Tuchschmid, AJP 2018 S. 850 f.; vgl. ebenso E. 6.4.2.4.13 hiervor). Die Ermittlung einer indirekten Preisabsprache gestaltet sich viel aufwändiger als die einer direkten Preisabsprache. Daher kann die Beschwerdeführerin nicht mit der Feststellung, dass keine direkte Preisabsprache gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG vorliegt, auf unnötig versurachten Verfahrensaufwand schliessen, da dem Sekretariat kein Vorwurf gemacht werden kann aus dem Umstand, dass es angesichts des festgestellten Sachverhalts auch das Vorliegen einer indirekten Preisabsprache gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG untersucht hat. Damit kann offen bleiben, welche Bedeutung der Frage zukommt, ob die Vorinstanz für den Verfügungsantrag II neue Beweise erhoben hat (vgl. dazu immerhin die angefochtene Verfügung Rz. 272 ff.; Vernehmlassung Rz. 70).”

“Angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Sachen Gaba, bestätigt vom Bundesgericht im Rückweisungsurteil (E. 3.2) und im Urteil in Sachen Altimum (BGE 144 II 246 E. 10), bleibe bei einer nachgewiesenen Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG kaum Raum für die Verneinung des Tatbestandselements einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Den vorstehend bezeichneten Umständen sei daher im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 (Wettbewerbsabrede) und Art. 5 Abs. 3 lit. a KG (Vermutungstatbestand) Rechnung zu tragen. Bei Art. 5 Abs. 1 KG sei im Hinblick auf die Frage des Vorliegens eines Bagatellfalls zu berücksichtigen, dass die angekündigten Preiserhöhungen nicht umgesetzt, sondern mittels Rabatten kompensiert worden seien.”

“Die Beschwerdeführerin kritisiert, die WEKO verbiete ihr in der Dispositiv-Ziffer 1.1, um Schutz, Stützofferten oder um Verzicht einer Offerteingabe anzufragen oder derartiges anzubieten. Damit pönalisiere die WEKO auch kartellrechtlich zulässiges unilaterales Verhalten. Dieser Vorwurf stösst ins Leere: Dass das Anfragen und Anbieten von Schutz, Stützofferten und Eingabeverzichten nach Auffassung der Beschwerdeführerin bei einseitigem, unilateralem Verhalten nicht zwingend kartellrechtswidrig sein muss, ist nicht massgebend. Die Unzulässigkeit einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 KG setzt das Bestehen einer Abrede voraus: Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (vgl. Art. 4 Abs. 1 KG). Dass die Dispositiv-Ziffer”

“Die Anforderung der preisharmonisierenden Wirkung einer Abrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG entsprechend der Praxis der Wettbewerbskommission sei jedoch nicht gegeben. Denn die vermeintliche Abrede über eine Preiserhöhung unter Beteiligung der Koch-Gruppe habe diese Wirkung vor dem Hintergrund des Rabattwettbewerbs, der beschränkten Umsetzung der angekündigten Preiserhöhung und der unterschiedlichen Preisbasis, auf welche sich die Preiserhöhungen bezogen hätten, nicht gehabt, und zwar ungeachtet des Umstands, dass aufgrund der bisherigen Wettbewerbspraxis unklar bleibe, wann eine preisharmonisierende Wirkung überhaupt vorliege. Auch die Wettbewerbskommission gehe davon aus, dass nicht jede Abrede, die sich auf die Endpreise auswirke, vom Vermutungstatbestand erfasst werde (RPW 2011/4, 529, Ascopa, Ziff. 425 ff.).”

“Das Bundesverwaltungsgericht habe in den Fällen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau im Hinblick auf einen Informationsaustausch unter Anbietern über Offertabsichten, Interessen an einem Zuschlag, Kapazitätsauslastungen, Preise und Preisbestandteile im Kontext von Auftragsvergaben und einer damit verbundenen Beeinflussung des Angebotspreises der am Informationsaustausch beteiligten Unternehmen festgehalten, dass für die Unterstellung unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG in jedem Fall die Wirkung der Preisfestsetzung massgeblich sei (BVGer, 25.6.2018, B-807/2012, Erne Holding AG u.a. gg. Weko, zit. Erne, E. 10.2.3). In einer entsprechenden Preisbeeinflussung könne daher selbst bei einer weiten Auslegung des Gesetzeswortlauts weder eine direkte noch eine indirekte Preisfestsetzung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG gesehen werden. Das Bundesverwaltungsgericht habe für die Auslegung von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG damit bestätigt, dass (1) eine Abrede die Wirkung einer Preisfestsetzung haben müsse, und dass (2) ein wettbewerbsrechtlich sensitiver Informationsaustausch nicht von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG, sondern nur von Art. 5 Abs. 1 KG erfasst werde, selbst wenn die ausgetauschten Informationen von den am Austausch beteiligten Unternehmen beim eigenen Preisverhalten berücksichtigt worden seien. Das Bundesverwaltungsgericht sei damit ebenfalls einer engen Auslegung von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG gefolgt.”

“Darüber hinaus führe eine grammatikalische, historische, systematische und teleologische Auslegung von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG zum Ergebnis, dass nur die Festsetzung des Endpreises und nicht auch die blosse Festsetzung von Preiselementen mit einer allenfalls preisharmonisierenden Wirkung vom Vermutungstatbestand erfasst werde. Andernfalls würden Sachverhalte unter Art. 5 Abs. 3 lit. a KG subsumiert, denen von vornherein das Potential für die mit Art. 5 Abs. 3 und 4 KG vermutete besondere Schädlichkeit in Form einer gänzlichen Beseitigung des Wettbewerbs fehlen würde. Diesem Umstand könne auf der Ebene von Art. 5 Abs. 1 KG keine Rechnung mehr getragen werden.”

“Bereits das Bundesverwaltungsgericht habe im Ausgangsurteil darauf hingewiesen, (1) dass Sachverhalte nicht dem Vermutungstatbestand unterstehen, wenn lediglich unbedeutende Preisbestandteile, d.h. solche, die keine bedeutenden Auswirkungen auf den wirksamen Wettbewerb haben, festgelegt würden (BVGer, 8430/2010, Baubeschläge-Koch-I, E. 6.4.11), und (2) dass durch die unterschiedlichen und nicht abgesprochenen Rabatte nach wie vor Preiswettbewerb bestehen könne (BVGer, 8430/2010, Baubeschläge-Koch-I, E. 6.4.12). Ausserdem habe es auf Zweifel am Kausalzusammenhang zwischen dem Treffen vom 22. September 2006 und der späteren Kommunikation der Preiserhöhung hingewiesen. Daher sei es auch zum Schluss gelangt, der Nachweis könne nicht erbracht werden, dass das Verhalten der Koch-Gruppe die Vermutungsbasis von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG erfülle (BVGer, 8430/2010, Baubeschläge-Koch-I, E. 6.4.14).”

“Die Qualifizierung als Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG würde voraussetzen, dass durch die Verständigung über die Preisgestaltung wesentliche Preiselemente oder Preiskomponenten festgesetzt würden. Die Festlegung von unbedeutenden Preiselementen, bei denen sich die Vereinbarung nur auf einen sehr kleinen Preisbestandteil beziehe und damit keine spürbaren Auswirkungen auf den Endpreis habe, würde demgegenüber nicht unter Art. 5 Abs. 3 lit. a KG fallen. Vorliegend habe es sich bei der Preiserhöhung um einen marginalen Preisbestandteil gehandelt, der die Annahme einer indirekten Preisabsprache verbieten würde.”

“wird schliesslich erörtert, ob und wie das EU-Kartellrecht und insbesondere die Horizontalleitlinien zur Auslegung von Art. 5 Abs. 1 KG herangezogen werden können.”

“Im Folgenden ist zu erörtern, inwieweit zur Konkretisierung der qualitativen und quantitativen Elemente der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG die Horizontalleitlinien des EU-Wettbewerbsrechts herangezogen werden können. Dies gilt insbesondere angesichts der Tatsache, dass der Kriterienkatalog, welcher von der Vorinstanz zur Beurteilung des vorliegenden Informationsaustauschs herangezogen worden ist, eine grosse Übereinstimmung mit den Horizontalleitlinien aufweist (BSK KG-Meinhardt/Stebler/Bremer, Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b KG”

“Zwischenfazit zur Relevanz der Horizontalleitlinien im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Aussagen betreffend die Wettbewerbsparameter und die Eigenschaften der ausgetauschten Informationen im Rahmen der Prüfung der qualitativen Elemente der Erheblichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG relevant sind. Die Marktmerkmale fliessen in die Beurteilung der quantitativen Elemente der Erheblichkeit ein. Schliesslich ist - wie bereits im Kontext mit Art. 4 Abs. 1 KG erläutert (E. 4.3.3 ff. hiervor) - zu erwähnen, dass die entsprechenden Punkte der Bekanntmachungen im Versicherungsbereich auch im Kontext mit Art. 5 Abs.1 KG ergänzend herangezogen werden können.”

“Führt die jeweilige Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf dem relevanten Markt nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat (vgl. BGE 143 II 297 E. 5, Gaba).”

“Führt die Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf dem relevanten Markt nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt und gegebenenfalls durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann (vgl. Urteil des BGer 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 8.2, Diffulivre; BGE 143 II 297 E. 5, Gaba).”

“a KG ist unter den Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass es sich bei den Treibstoffzuschlägen um ein Element des Preises im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 lit. a KG handelt (vgl. auch Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.5). Die den Beschwerdeführerinnen rechtsgenüglich nachgewiesene Abrede über die Treibstoffzuschläge im Sinne von Art. 8 Abs. 1 LVA in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG stellt daher eine besonders schädliche horizontale Abrede nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG dar, womit die Beseitigung des Wettbewerbs zu vermuten ist. Im Übrigen läge auch das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allein aufgrund des preisbezogenen Gegenstands vor, ohne dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Abrede vorgenommen werden müsste (vgl. E. 6.4.2 f. hiervor; Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.6.3). Die fragliche Abrede würde daher auch die Erheblichkeitsschwelle im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erreichen. Allerdings sind Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG von vornherein nicht ersichtlich und werden von den Beschwerdeführerinnen auch nicht begründet angerufen. Insofern braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, ob die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann. Im Ergebnis liegt eine mit dem Luftverkehrsabkommen unvereinbare und verbotene respektive unzulässige (Preis-) Abrede im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA und Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a KG vor. Im Übrigen verstösst die Anwendung einer neuen oder geänderten Rechtsprechung, was die Beschwerdeführerinnen in BGE 143 II 297 sehen, auf andere Angelegenheiten, die zum Zeitpunkt der Einführung oder Änderung hängig waren, nicht gegen das Rückwirkungsverbot (vgl. Urteil 1C_429/2016 vom 16. August 2017 E. 5.5.1). XXV. Sanktion”

“Die der Beschwerdeführerin rechtsgenüglich nachgewiesene Abrede im Sinne von Art. 8 Abs. 1 LVA in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG stellt daher eine besonders schädliche horizontale Abrede nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG dar, womit die Beseitigung des Wettbewerbs zu vermuten ist. Im Übrigen wäre auch das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allein aufgrund des preisbezogenen Gegenstands erfüllt, ohne dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Abreden vorgenommen werden müsste (vgl. E. 6.4.2 f. hiervor; Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.6.3). Die fragliche Abrede würde daher auch die Erheblichkeitsschwelle im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erreichen. Allerdings sind Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG von vornherein nicht ersichtlich und den Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den Einkaufskooperationen ist nicht zu folgen. Insofern braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, ob die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann.”

“Es ist unter den Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass es sich bei den Treibstoffzuschlägen sowie bei der Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen um Elemente des Preises im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 lit. a KG handelt (vgl. auch Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.5). Die beiden der Beschwerdeführerin rechtsgenüglich nachgewiesenen Abreden im Sinne von Art. 8 Abs. 1 LVA in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG stellen daher beide besonders schädliche horizontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG dar, womit die Beseitigung des Wettbewerbs zu vermuten ist. Im Übrigen läge auch in beiden Fällen das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allein aufgrund des preisbezogenen Gegenstands vor, ohne dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Abreden vorgenommen werden müsste (vgl. E. 6.4.2 f. hiervor; Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.6.3). Die fraglichen Abreden würden daher auch die Erheblichkeitsschwelle im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erreichen. Allerdings sind Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG von vornherein nicht ersichtlich. Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf beruft, dass die Preisabreden die Markttransparenz erhöht hätten, ist ihr nicht zu folgen. Sie stützt dieses Argument auf den Umstand, dass der Informationsaustausch auf Wunsch oder Anregung der Spediteure erfolgt sei, um diesen eine Datenquelle als Referenz zu vermitteln. Dieser Umstand findet im für das bundesgerichtliche Verfahren verbindlich festgestellten Sachverhalt indes keine Stütze (vgl. E. 7.4 i.f. hiervor). Vor diesem Hintergrund braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, ob die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann. Im Ergebnis liegen zwei mit dem Luftverkehrsabkommen unvereinbare und verbotene respektive unzulässige (Preis-) Abreden im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA und Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a KG vor. XXIII. Sanktion”

“Es ist unter den Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass es sich bei den Treibstoffzuschlägen sowie bei der Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen um Elemente des Preises im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 lit. a KG handelt (vgl. auch Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.5). Die beiden den Beschwerdeführerinnen rechtsgenüglich nachgewiesenen Abreden im Sinne von Art. 8 Abs. 1 LVA in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG stellen daher beide besonders schädliche horizontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG dar, womit die Beseitigung des Wettbewerbs zu vermuten ist. Im Übrigen läge auch in beiden Fällen das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allein aufgrund des preisbezogenen Gegenstandes vor, ohne dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Abreden vorgenommen werden müsste (vgl. E. 6.4.2 f. hiervor; Urteil 2C_758/2022 vom 16. April 2024 E. 5.6.3). Die fraglichen Abreden würden daher auch die Erheblichkeitsschwelle im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erreichen. Allerdings sind Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG von vornherein nicht ersichtlich und werden von den Beschwerdeführerinnen auch nicht begründet angerufen. Insofern braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, ob die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann. Im Ergebnis liegen zwei mit dem Luftverkehrsabkommen unvereinbare und verbotene respektive unzulässige (Preis-) Abreden im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA und Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a KG vor. VI. Sanktion”

“Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 240) sind im Rahmen des Basisbetrags die Aspekte einer Festlegung oder Umsetzung von Sanktionsmechanismen nicht zu berücksichtigen, weil es sich hierbei um Erschwerungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. b SVKG oder Milderungsgründe gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b SVKG handelt. Dabei stellt der blosse Verzicht auf die Festlegung von Sanktionsmechanismen allerdings keinen Milderungsgrund gemäss Art. 6 SVKG dar, weil hierdurch lediglich kein Erhöhungsgrund gemäss Art. 5 SVKG verwirklicht wird.”

“"Pfizer II"). Daher ist der vorliegende Fall anders gelagert. Die Prüfung des Befolgungsgrades in Bezug auf Art. 5 Abs. 4 KG im Urteil Pfizer des Bundesgerichts kann demnach nicht "tel-quel" auf die vorliegende Konstellation übertragen werden. Soweit die Beschwerdeführerin eine grossmehrheitliche Befolgung der AGB-Empfehlungen verlangt (Beschwerde Rz. 65 in fine), können aus dem Urteil "Pfizer II" des Bundesgerichts durchaus Schlussfolgerungen hergeleitet werden. Denn im Urteil "Pfizer II" des Bundesgerichts wurden bereits Befolgungsrade von”

“Befolgungsgrad als Teil des Prüfprogramms betreffend die qualitativen Elemente der Erheblichkeit Das Bundesgericht hat in seinem Urteil "Pfizer II" den Befolgungsgrad gemäss Art. 5 Abs. 4 KG geprüft (BGE 147 II 72 E. 6.4.4. f. "Pfizer II"). Damit stellt sich die Frage, ob der Befolgungsgrad im Rahmen der qualitativen Elemente der Erheblichkeit abzuhandeln ist. Der vorliegende Fall hat jedoch keine harte Kartellabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG, sondern eine weiche Kartellabrede nach Art. 5 Abs. 1 KG zum Gegenstand. Zudem wurden die AGB-Empfehlungen in casu als Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert (vgl. E. 7.1 hiervor), wohingegen es sich beim Urteil "Pfizer II" des Bundesgerichts um abgestimmte Verhaltensweisen und nicht um eine Vereinbarung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG handelte (BGE 147 II 72 E. 4.4.1 und”

“% mehr als die Hälfte (50 %). Es ist der Beschwerdeführerin zwar zuzugestehen, dass die Frage nach den Anforderungen an den Befolgungsgrad in der Lehre generell strittig ist (vgl. dazu mutatis mutandis die Meinungsübersicht zum Befolgungsgrad im Rahmen der Beurteilung von abgestimmten Verhaltensweise bei Bangerter/Zirlick, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 177). Indessen kann es nicht sein, dass an Art. 5 Abs. 1 KG, nach welchem weiche Kartelle zu beurteilen sind, höhere Anforderungen als in Bezug auf die Beurteilung harter Kartelle nach Art. 5 Abs. 4 KG gestellt werden. Dies gilt unabhängig davon, ob der Befolgungsgrad im Rahmen der quantitativen oder der qualitativen Elemente der Erheblichkeit oder im Sinne eines dritten Gesichtspunkts zu beurteilen ist. Daraus ergibt sich, dass jedenfalls bei bezweckten Abreden in Empfehlungsform im Rahmen der Prüfung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG weniger hohe Anforderungen an den Befolgungsgrad zu stellen sind als bei Art. 5 Abs. 4 KG nach der Pfizer-Rechtsprechung. Daher überspannt die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge, welche eine grossmehrheitliche Befolgung verlangt, jedenfalls die Anforderungen; dies auch unter der Voraussetzung, dass diese im Rahmen der qualitativen Elemente der Erheblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfen sind. Zusammenfassend ergibt sich insbesondere, dass aus dem Bundesgerichtsurteil "Pfizer II" abgeleitet werden kann, dass der Befolgungsgrad nach bundesgerichtlicher Beurteilung eher Thema der qualitativen als der quantitativen Elemente der Erheblichkeit ist. Dies kann indessen mit Blick auf die nachfolgende Erwägung”

“Das Bezwecken erfordert bloss, aber immerhin, eine Gefährdung, welche aufgrund der ausgetauschten Informationen gegeben ist, da man aus Ihnen zumindest eine Grobabschätzung insbesondere betreffend die Preisbildung herleiten kann. Die in Frage stehenden Daten sind - soweit dies im vorliegenden Zusammenhang bereits relevant ist - auch nicht öffentlich zugänglich, historisch oder in einer Weise aggregiert, dass mit dieser Begründung deren strategische Natur verneint werden könnte (vgl. dazu ausführlich E. 6.4.1 hiernach). Soweit die Beschwerdeführerin die Auffassung vertritt, dass der vorliegende Informationsaustausch keine konkreten künftigen Inhalte, wie z.B. einen künftigen Fest- oder Zielpreis, beinhaltet habe oder dass sich die Rabatte ändern könnten (Beschwerde Rz. 16 ii, 33, 51, 60 f., 113, 140; Replik Rz. 85), gehen ihre Rügen über das hinaus, was im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 KG zu prüfen ist. Inwiefern die gewährten Rabatte oder die Charakteristika eines luxus- bzw. prestigeartigen Marktes der beschriebenen Gefährdung entgegenwirken, ist nicht Gegenstand der Prüfung des Bezweckens, sondern der Erheblichkeitsprüfung in Art. 5 KG (vgl. in Bezug auf die qualitativen Elemente der Erheblichkeit betreffend die Bruttopreise E. 6.4.2.4.13 ff., 6.4.2.4.18 ff. insb. 6.4.2.4.24 ff. hiernach).”

“und die Kategorie "Schweregrad des Abredetyps" gemäss Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 240). Dasselbe ergibt sich auch aus dem Aggregierungsgrad der in Frage stehenden Daten (vgl. dazu auch E. 4.6.5.1 hiervor und ausführlich E. 6.4.1.3 hiernach). Daher kann den Handlungen des Informationsaustausches aus qualitativer Sicht nicht qualifizierter Bagatellcharakter im Sinne des Konzepts der Beschwerdeführerin zuerkannt werden. 6.3.1.4.2 Auch mit Blick auf die quantitativen Elemente der Erheblichkeit ist das Vorliegen einer solchen qualifizierten Bagatelle zu verneinen. Im vorliegenden Zusammenhang muss die Feststellung der Vorinstanz, wonach die gesamte Branche am Informationsaustausch beteiligt war (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 693 und Rz. 695 ff. [stagnierende Marktanteile]; Eingabe der Vorinstanz vom 3. September 2018 Lemma 4; zu den stagnierenden Marktanteilen E. 6.5.4.4 hiernach), nicht ausführlich überprüft werden. Indessen ergibt sich bereits aufgrund des in Erwägung 5 zur Marktabgrenzung Gesagten, dass die am Informationsaustausch beteiligten ASCOPA-Mitglieder am luxusartigen Marktsegment zusammen einen derart hohen Marktanteil haben, dass die Qualifikation als qualifizierte, zum Prüfungsabbruch führende Bagatelle auch insoweit ausser Betracht fällt (vgl.”

“der Marktgegenseite - auf objektive Gesichtspunkte stützen ("Felix SA/Minolta AG", REKO/WEF, RPW 2000/4 S. 716 ff., 731, E. 5; BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2 KG N 16 i.V.m. 111). iv. Würdigung des Gerichts unter Beizug der Resultate der ökonometrischen Untersuchungen der Vorinstanz 5.3.2.5.7 Mit der Rüge, es sei von der Vorinstanz ungerechtfertigt gewesen, den ASCOPA-Mitgliedern vorzuwerfen, dass sich diese Sorgen um die Erosion der Preise gemacht haben, obwohl die Vorinstanz vertreten habe, dass Exklusivität, Image, Marke und der überdurchschnittlich hohe Preis für einen Luxusmarkt sprechen (Beschwerde Rz. 120; vgl. angefochtene Verfügung Rz. 486 ff. und 490), kann die Beschwerdeführerin jedenfalls die vorgenommene sachliche Marktabgrenzung nicht angreifen. Vielmehr sprechen die Sorgen um die Erosion der Preise im Luxuskosmetikmarkt für die Marktabgrenzung der Vorinstanz. Ob diese Sorgen bzw. daraus abgeleitetes Verhalten der ASCOPA-Mitglieder vorwerfbar sind, ist Gegenstand der Prüfung anhand von Art. 5 KG und nicht der Marktabgrenzung. Deshalb stösst die Rüge der Beschwerdeführerin ins Leere. 5.3.2.5.8 Die Vorinstanz geht weiter davon aus, dass die Resultate ihrer ökonometrischen Untersuchungen insofern relevant seien, als im Sinne eines Indikators für die Preishöhe auf die Preise der zehn meistverkauften Produkte pro Produktachse (Parfum, Make-up, Pflege) verwiesen werden könne, welche das Sekretariat für die Analyse der Auswirkungen herangezogen habe (angefochtene Verfügung Rz. 497 i.V.m. Rz. 512 ff.). 5.3.2.5.9 Zweck der Marktabgrenzung zur kartellrechtlichen Überprüfung von Wettbewerbsabreden ist die systemische Ermittlung der Wettbewerbskräfte, denen sich die an der Abrede beteiligten Unternehmen zu stellen haben. Unterschiedliche Preisentwicklungen bei vermeintlich zum selben sachlich relevanten Markt gehörenden Produkten weisen darauf hin, dass die Anbieter der besagten Objekte unterschiedlichen Wettbewerbsbedingungen ausgesetzt sind. Aus ökonomischer Sicht kann dies dadurch erklärt werden, dass getrennte kartellrechtlich relevante Märkte vorliegen.”

“Ausserdem verfügen die Retailer als Marktgegenseite nach Auffassung der Vorinstanz nicht über eine derart ausgeprägte Stellung, dass durch deren Verhandlungsposition das von den Parteien herbeigeführte Kollusionsergebnis auf den relevanten Märkten hätte destabilisiert werden können (angefochtene Verfügung Rz. 754). Was den Innenwettbewerb betrifft, stehe zwar fest, dass im gesamten Parfum- und Kosmetikmarkt eine relativ grosse Anzahl von Produkten neu eingeführt worden sei. Solche Neueinführungen seien aber nicht mit Innovation gleichzusetzen. Denn Innovation gehe über die Verbesserung eines Produktes oder über eine neue Marketingmethode hinaus. Zudem sei der Wettbewerbsparameter der Werbung durch den Informationsaustausch eingeschränkt worden (angefochtene Verfügung Rz. 760-780). Aus den Marktanteilsverteilungen sei ersichtlich, dass die Neueinführungen keine Auswirkungen gehabt hätten, welche wirksamen Innenwettbewerb sicherstellen würden (angefochtene Verfügung, Rz. 781). B.g.b.a.c.d Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) Die Vorinstanz verneinte ausserdem das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG (angefochtene Verfügung, Rz. 794 ff.). Zwar habe die Beschwerdeführerin namentlich geltend gemacht, der Informationsaustausch habe zu "einer sinnvolleren Preisfestsetzung" geführt (angefochtene Verfügung, Rz. 801). Diesbezüglich sei indessen festzuhalten, dass unklar sei, worin erstens der volkswirtschaftliche Nutzen der besseren Produktpositionierung und zweitens eine "sinnvollere Preissetzung" bestehe (angefochtene Verfügung, Rz. 807). Deshalb bleibe es bei der Qualifikation des Informationsaustauschs als unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG. B.g.b.b Empfehlungen zu allgemeinen Geschäftsbedingungen Die Empfehlungen betreffend den Mindestwert pro Bestellung, die Lieferkosten und den Umgang mit Rücksendungen seien nach der Auffassung der Vorinstanz beschlossen worden, damit sich die Mitglieder hinter denselben "verschanzen" können. Ausserdem sei mit den Empfehlungen der Zweck zumindest der Einschränkung des Wettbewerbs durch die teilweise einheitliche Ausgestaltung der Geschäftsbedingungen verfolgt worden (angefochtene Verfügung, Rz.”

“Die Argumentation der Beschwerdegegnerin überzeugt nicht: So ist bereits oben darauf hingewiesen worden, dass kein Anlass besteht, dass die Preise ohne Preisempfehlung im Durchschnitt wesentlich höher wären, denn diejenigen Verkaufsstellen, welche sich nicht an die Preisempfehlung gehalten und also eine eigenständige Preispolitik verfolgt haben, haben den Preis unterhalb der Preisempfehlung festgesetzt. Verkaufsstellen sollten im Wettbewerb zu einander stehen. Die vorliegende Wettbewerbsabrede führt aber zu einer Standardisierung der Publikumspreise der strittigen Produkte. Die Abreden führen deshalb zu einer Nivellierung der Preise. Ineffiziente Verkaufsstellen werden damit geschützt. Insofern wird versucht, die Beeinträchtigung wirksamen Wettbewerbs durch Ineffizienz zu rechtfertigen, was aber gerade nicht der Sinn von Art. 5 Abs. 2 KG ist, und das Resultat insgesamt ist nicht effizienter als ohne Abrede. Damit bestätigt sich die in der Literatur vielfach geäusserte Ansicht, dass harte Abreden in der Regel nicht effizient sind (vgl. ZIRKLICK/BANGERTER, DIKE-KG, a.a.O., N. 275 zu Art. 5). Auch das Argument, wonach es für die Verkaufsstellen angesichts der geringen Umsätze beim fraglichen Medikament zu aufwändig sei, den richtigen Preis zu berechnen, vermag nicht zu überzeugen: Wie die WEKO zutreffend ausgeführt hat, ist dieser Aufwand dank modernen Kalkulationsprogrammen gering. Eigene aufwändige Marktforschungen sind dabei - entgegen der beschwerdegegnerischen Auffassung - nicht notwendig; entscheidend sind die eigenen Kosten. Abgesehen davon, haben die Verkaufsstellen selbst dann, wenn die Preisempfehlung lediglich als Orientierungshilfe dienen sollte, ihren Preis aufgrund ihrer je eigenen Kostenstrukturen festzulegen. Im Übrigen haben sie wie andere Detailhändler für die von der Preisempfehlung nicht betroffenen Produkte jedenfalls entsprechende Berechnungen anzustellen.”

“1 KG erheblich, ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob die Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.5 i.f.; 144 II 194 E. 4.4.1 i.f.; 143 II 297 E. 5). Gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. a und lit. b KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und der wirksame Wettbewerb nicht beseitigt wird. Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen. Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein (vgl. BGE 147 II 72 E. 7.2; 143 II 297 E. 7.1). XXV. Abreden über die Treibstoffzuschläge sowie über die Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen im Besonderen V.I. Massgebender Sachverhalt”

“1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen, nur dann unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Gerechtfertigt sind solche Abreden, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 lit. a und b KG). Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird (BGE 143 II 297 E. 7.1 S. 335; ZÄCH, a.a.O., N. 404). Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen (vgl. BGE 143 II 297 E. 7.1 S. 335 mit Hinweisen). Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein (vgl. BGE 143 II 297 E. 7.1 S. 335; 129 II 18 E. 10.3 S. 45, je mit Hinweisen). Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen, und insofern muss die Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Natur sein (BGE 143 II 297 E. 7.1 S. 335). Notwendig ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar (verhältnismässig i.e.S.: d.h. keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel) ist (vgl. BGE 143 II 297 E. 7.1 S. 335; 129 II 18 E. 10.4 S. 47, je mit Hinweisen). Zur Rechtfertigung genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe (oben Ziff. [2]) gegeben ist (BGE 143 II 297 E. 7.1 S. 335; 129 II 18 E. 10.3 i.f. S. 45).”

“Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verpflichtet Art. 49a Abs. 1 KG zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG in Form von Stützofferten. Demnach bildet Art. 49a Abs. 1 KG für die Sanktionierung der vorliegenden kartellrechtlich unzulässigen Verhaltensweise die hinreichende formell-gesetzliche Rechtsgrundlage. Ein Spielraum für eine davon abweichende Regelung auf Verordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr hat der Gesetzgeber die grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Verzicht auf die Belastung mit einer Sanktion ebenfalls abschliessend auf Gesetzesstufe geregelt (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 9.6.8.3, E. 11.5.8.3, E. 10.5.8.3, E. 11.4.8.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht; BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 ff., Engadin IV Foffa Conrad). Davon ausgehend ist nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz den Basisbetrag rechtmässig festgelegt hat. Dabei ist zunächst auf die Methode der Bemessung einzugehen (vgl. E. 10.2), bevor die Höhe des Basisbetragssatzes beurteilt wird (vgl.”

“Die Beschwerdeführerinnen wenden gegen die Bemessungsmethode der Vorinstanz weiter ein, diese ziehe ohne rechtliche Grundlage denselben Umsatz mehrfach heran, um die Sanktion für mehrere Unternehmen zu berechnen (vgl. Beschwerde, Rz. 152 ff.). Dieser Einwand beruht auf unzutreffenden rechtlichen Annahmen. Die Zwecksetzung der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ist nicht auf die Abschöpfung einer mutmasslichen Kartellrente (vgl. hierzu Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL) begrenzt. Vielmehr liegen ihr weitere präventive und vergeltende Zwecke zugrunde (vgl. Botschaft KG 2002, 2033 ff.; Krauskopf/Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 11 ff.; Patrick Sommer, Praktische Verfahrensfragen bei Inanspruchnahme der Bonusregelung, Jusletter vom 17. Oktober 2005, Rz. 2; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 f.). Dementsprechend verpflichtet Art. 49a Abs. 1 KG - wie aufgezeigt - zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.3.16, Engadin IV Foffa Conrad). In diesem Sinne halten auch die EU-Gerichte fest, zwar müsse die Höhe der gegen ein Unternehmen festgesetzten Geldbusse in einem angemessenen Verhältnis zur Dauer der Zuwiderhandlung und zu den anderen Faktoren stehen, die für die Beurteilung der Schwere des Verstosses eine Rolle spielten, darunter zu dem Gewinn, den das betreffende Unternehmen aus seinem Verhalten habe ziehen können. Diese Erwägung könne jedoch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass dieser Gewinn eine Obergrenze für die Geldbusse darstelle. Vielmehr stehe die Tatsache, dass ein Unternehmen aus der Zuwiderhandlung keinen Vorteil gezogen habe, der Verhängung einer Geldbusse nicht entgegen, soll diese ihren abschreckenden Charakter nicht verlieren (vgl. EuG, T-53/03, EU:T:2008:254, Rz. 441, BPB; EuG, T-391/09, EU:T:2014:22, Rz. 239, 241, Evonik Degussa).”

“Die Beschwerdeführerin wendet sich zu Recht nicht gegen die Sanktionierbarkeit ihrer Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG. Die Sanktionierung von Stützofferten als umsatzlose Abredebeteiligungen steht denn auch im Einklang mit der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts. Dieses hat festgehalten, dass Art. 49a Abs. 1 KG zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG in Form von Stützofferten verpflichtet (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 9.6.8.3, E. 11.5.8.3, E. 10.5.8.3, E. 11.4.8.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht, B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 ff., Engadin IV Foffa Conrad, m.w.H. und B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.4, Engadin II Rocca + Hotz]). Demnach bildet Art. 49a Abs. 1 KG für die Sanktionierung der vorliegenden kartellrechtlich unzulässigen Verhaltensweise die hinreichende formell-gesetzliche Rechtsgrundlage (vgl. auch Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 49; Zirlick/Bruch, Ausgewählte Verfahrensrechtliche Fragen, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.”

“Die Vorinstanz bestätigt die Sanktionierbarkeit dieser fünf unzulässigen umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin zu Recht unter Berufung auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. Denn wie die Vorinstanz zutreffend festhält, hat das Bundesverwaltungsgericht die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Rechtsfrage, ob ein Unternehmen auch in jenen Fällen gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG sanktioniert werden muss, in welchen es mit der Beteiligung an einer nach Art. 5 Abs. 3 KG unzulässigen Submissionsabsprache keinen Umsatz erzielt hat, bereits in diesen Urteilen bejaht (vgl. Urteile des BVGer vom 25. Juni 2018 B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012 und B-880/2012).”

“Dabei betonte das Bundesverwaltungsgericht, dass die Auferlegung einer Sanktion in der Höhe von bis zu 10 Prozent des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes die (zwingende) Rechtsfolge darstelle, sofern eine von Art. 49a Abs. 1 KG erfasste Wettbewerbsbeschränkung nachgewiesen ist. Das Gesetz räume diesbezüglich kein Entschliessungsermessen ein. Insofern habe die Vorinstanz damals zu Recht alle nach Art. 5 Abs. 3 KG unzulässigen Abredebeteiligungen der dortigen Beschwerdeführer sanktioniert; dies ohne zwischen den einzelnen Fallkonstellationen zu unterscheiden (im Wesentlichen: erfolgreiche und erfolglose Schutznahmen sowie erfolgreiche und erfolglose Stützofferten). In einer Nicht-Sanktionierung von Verstössen einer dieser Fallkonstellationen - die auch umsatzlose Verstösse wie die vorliegenden beinhalteten - erblickte das Bundesverwaltungsgericht unmissverständlich eine Verletzung von Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. z.B. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.4.1, Umbricht, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020).”

“Demnach geht es also bei den quantitativen Elementen der Erheblichkeit nicht um die direkte Beurteilung von Auswirkungen, sondern um die Marktanteile von den an der Wettbewerbsabrede Beteiligten (Straub, AJP 2016, S. 574). Relevant ist insoweit die Summe der Marktanteile aller ASCOPA-Mitglieder (vgl. dazu auch E. 9.5 hiernach). Im Gegensatz dazu betrifft der Befolgungsgrad nur diejenigen ASCOPA-Mitglieder, welche die AGB-Empfehlungen im Gesamten oder einzelne Klauseln davon übernommen haben. Demnach ist das Feld des Befolgungsgrads enger als das der quantitativen Erheblichkeit gesteckt. Sein Spektrum ist also kleiner und entspricht in gewisser Weise einer Erfolgsanalyse, was zumindest für eine gewisse Nähe auch zur Prüfung von Auswirkungen spricht. Auswirkungen müssen allerdings im Kontext mit den quantitativen Elementen der Erheblichkeit im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG nicht geprüft werden (vgl. dazu E. 6.3.3.3.6 hiervor). Das spricht eher dafür, dass der Befolgungsgrad nicht Gegenstand des quantitativen Aspekts von Art. 5 Abs. 1 KG ist. Richtig ist indessen auch, dass die Vorinstanz in Bezug auf die Bekanntmachung "Voraussetzungen für die kartellrechtliche Zulässigkeit von Abreden über die Verwendung von Kalkulationshilfen" vom 4. Mai 1998 (RPW 1998/2, S. 351 ff., nachfolgend: Kalkulationshilfen-Bekanntmachung bzw. Kalkulationshilfen-BM) festgehalten hat, dass die Tatsache, dass nur ein Teil der Branche die Kalkulationshilfen verwendet habe, als Anhaltspunkt dafür zu werten sei, dass Innen- und Aussenwettbewerb nicht beeinträchtigt seien ("Kalkulationshandbuch des Schweizerischen Optikerverbands"; RPW 1997, S. 146; vgl. BSK KG-2010-Neff/Theuerkauf, Kalkulationshilfen-BM N 13). 9.3.3.2.2 In diesem Kontext ist ausserdem zu erwähnen, dass der vorliegende Fall anders gelagert ist als die Fälle der "Freiburger Fahrlehrer" und "USPI-Neuchâtel", welche noch vor dem Urteil "Gaba" des Bundesgerichts (BGE 143 II 97) beurteilt worden sind. Zwar liegen diesen beiden Fällen auch Empfehlungskonstellationen, welche auf Vereinbarungen nach Art.”

“Selbst wenn das Bundesverwaltungsgericht zur Ansicht gelange, dass die Kontaktaufnahmen und Korrespondenzen per EMail zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad sowie der P. Lenatti (Fall Nr. 3) zu koordinierten Angeboten geführt hätten, habe diese Verhaltensweise keinen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt. Die Parteien hätten diesfalls weder eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt, noch sei der Wettbewerb erheblich beeinträchtigt oder beseitigt worden. Indem die Beschwerdeführerin ihren Berufskollegen die eigene Offerte in den betreffenden Fällen aus reinem Goodwill zur Verfügung gestellt habe, sei kein Bauherr auch nur um einen Franken geprellt worden. Ohne bedeutende Auswirkungen eines koordinierten Verhaltens auf den wirksamen Wettbewerb könnten keine unzulässigen Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG vorliegen.”

“Selbst wenn das Bundesverwaltungsgericht zur Ansicht gelange, dass die Kontaktaufnahmen und Korrespondenzen per EMail zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad sowie der P. Lenatti (Fall Nr. 3) zu koordinierten Angeboten geführt hätten, habe diese Verhaltensweise keinen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt. Die Parteien hätten diesfalls weder eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt, noch sei der Wettbewerb erheblich beeinträchtigt oder beseitigt worden. Indem die Beschwerdeführerin ihren Berufskollegen die eigene Offerte in den betreffenden Fällen aus reinem Goodwill zur Verfügung gestellt habe, sei kein Bauherr auch nur um einen Franken geprellt worden. Ohne bedeutende Auswirkungen eines koordinierten Verhaltens auf den wirksamen Wettbewerb könnten keine unzulässigen Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG vorliegen.”

“Selbst wenn das Bundesverwaltungsgericht zur Ansicht gelange, dass die Kontaktaufnahmen und Korrespondenzen per EMail zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad sowie der P. Lenatti (Fall Nr. 3) zu koordinierten Angeboten geführt hätten, habe diese Verhaltensweise keinen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt. Die Parteien hätten diesfalls weder eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt, noch sei der Wettbewerb erheblich beeinträchtigt oder beseitigt worden. Indem die Beschwerdeführerin ihren Berufskollegen die eigene Offerte in den betreffenden Fällen aus reinem Goodwill zur Verfügung gestellt habe, sei kein Bauherr auch nur um einen Franken geprellt worden. Ohne bedeutende Auswirkungen eines koordinierten Verhaltens auf den wirksamen Wettbewerb könnten keine unzulässigen Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG vorliegen.”

“Selbst wenn das Bundesverwaltungsgericht zur Ansicht gelange, dass die Kontaktaufnahmen und Korrespondenzen per EMail zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad sowie der P. Lenatti (Fall Nr. 3) zu koordinierten Angeboten geführt hätten, habe diese Verhaltensweise keinen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt. Die Parteien hätten diesfalls weder eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt, noch sei der Wettbewerb erheblich beeinträchtigt oder beseitigt worden. Indem die Beschwerdeführerin ihren Berufskollegen die eigene Offerte in den betreffenden Fällen aus reinem Goodwill zur Verfügung gestellt habe, sei kein Bauherr auch nur um einen Franken geprellt worden. Ohne bedeutende Auswirkungen eines koordinierten Verhaltens auf den wirksamen Wettbewerb könnten keine unzulässigen Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG vorliegen.”

“Auch wenn jeweilen bezüglich der Treibstoffzuschläge (als Preiselement) nicht konkrete Preisniveaus - vertraglich - "vereinbart" wurden, verminderte der systematische Austausch und die Weiterverbreitung der diesbezüglichen Preisdaten unter den Gesellschaftern die strategische Ungewissheit ebenso wie der Austausch über die zu verweigernde Kommissionierung; beides erhöhte die Wahrscheinlichkeit eines wirksamen Kollusionsergebnisses stark (vgl. 1,1332 sowie Urteil des EuG vom 30. März 2022 T-324/17 [...] Rz. 363). Dass es sich dabei um wettbewerbssensible Informationen handelte, mussten den Gesellschaftern klar sein (vgl. Reinert, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 138, 651); dies wird nicht zuletzt aufgrund des von der Vorinstanz erwähnten E-Mails vom 9. Oktober 2003 des Z._______ ersichtlich, wonach [...] darauf hingewiesen habe, dass es in der Branche schon lange keine "heile" Welt mehr gebe, ein Tarif-Wettbewerb oder "Krieg" der Airlines herrsche und der Z._______ nicht dafür da sei, "um Raten zu besprechen" (1,660 mit Verweis auf act. 1:A51:CH731). Die den Beschwerdeführerinnen rechtsgenüglich nachgewiesenen Abreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu den Treibstoffzuschlägen und der Verweigerung von Kommissionen stellen daher beide besonders schädliche horizontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG dar (a.M. Reinert, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 180 ff.). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (2[...],305 ff.) liegt in beiden Fällen das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der erwähnten höchstrichterlichen Ausführungen allein aufgrund des preisbezogenen Gegenstandes vor, ohne Bezug auf einen Markt und auch ohne, dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Abrede vorgenommen werden müsste. Ihre Schädlichkeit bewahren solche horizontalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG auch im Fall einer Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.3.1; 143 II 297 E. 9.4.4). Die fragliche Abrede ist zweifelsohne auch hinreichend geeignet, um die Erheblichkeit zur potenziellen Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu bejahen. Insofern braucht in diesem Zusammenhang auf die einlässlichen Rügen der Beschwerdeführerinnen zur Widerlegung der Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs (vgl. 2[...],305-331) nicht weiter eingegangen zu werden.”

“Art. 6 «Meldung bei Teilnahme an einem Ausschreibungsverfahren» des revidierten Wettbewerbsreglements des Schweizerischen Baumeisterverbands (Beschluss vom 21. November 2002; hiernach: revWBR-SBV; siehe Schlussbericht vom 15. September 2003 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend Wettbewerbsreglement des Schweizerischen Baumeisterverbandes wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG, in: RPW 2003/4, 726 ff., Rz. 9) lautet: «(1) Grundsatz: Ein SBV-Mitglied, das ein Angebot einzureichen beabsichtigt (Bewerber), teilt dies unverzüglich nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen der Zuständigen Stelle (Meldestelle) schriftlich mit. Telefonische Anmeldungen sind schriftlich zu bestätigen. (2) Nichtteilnahme: Ein SBV-Mitglied, das trotz Meldung an einem Wettbewerb nicht teilnehmen will beziehungsweise kann, teilt dies nach der Entschlussfassung unverzüglich schriftlich der Meldestelle mit. Reicht das SBV-Mitglied später trotzdem ein Angebot ein, benachrichtigt es vor der Angebotseinreichung die Meldestelle.» Art. 8 revWBR-SBV «Versammlung zur Bereinigung von Ausschreibungsunterlagen» lautet: «(1) Grundsatz: Es kann eine Versammlung zur Bereinigung von Angebotstexten und Grundlagen (im [F]olgenden: Versammlung) durchgeführt werden. (2) Die Bauherrschaft oder deren bevollmächtigten Vertretung sowie Nicht-SBV-Mitgliedfirmen können an der Versammlung teilnehmen.»”

“Dans son arrêt, le Tribunal administratif fédéral a retenu que presque tous les contrats susmentionnés remplissaient en principe les conditions nécessaires pour être visés par la présomption réfragable de suppression de la concurrence posée à l'art. 5 al. 4 LCart. Ces contrats constituaient en effet des accords verticaux, qui octroyaient non seulement un territoire de distribution, mais également une protection territoriale absolue à la recourante. D'après lui, il fallait uniquement réserver 9 contrats passés avec des éditeurs suisses, dont le catalogue de produits n'était a priori pas distribué à l'étranger et ne pouvait dès lors pas faire l'objet d'importation parallèle. Cela étant, les juges précédents ont considéré que 94 accords conclus par la recourante visaient assurément à accorder une protection territoriale absolue à cette dernière. Selon eux, cette protection ressort de manière explicite des contrats recelant une clause spéciale de type J ou G, lesquelles avaient manifestement pour objectif d'empêcher d'autres distributeurs de livres actifs à l'étranger d'effectuer des ventes passives à destination du marché suisse. L'existence d'une protection territoriale absolue serait par ailleurs corroborée par d'autres indices. Le Tribunal administratif fédéral soutient ainsi que l'exclusion de toute importation parallèle depuis la France garantirait le bon fonctionnement du droit de retour offert par la recourante en lien avec certains ouvrages, étant précisé que l'intéressée n'a prévu aucun dispositif technique particulier lui permettant de s'assurer que les livres qui lui seraient retournés par les librairies ont été acquis auprès d'elle.”

“Sur la base de ce constat, le Tribunal administratif fédéral a considéré à juste titre que la recourante avait participé à au moins 40 accords de distribution lui octroyant une protection territoriale absolue et s'avérant, de ce fait, visés par l'art. 5 al. 4 LCart. Contrairement à ce que prétend la recourante, il importe peu que l'arrêt attaqué ne fasse état d'aucune société de distribution étrangère - notamment française - s'étant vu imposer une interdiction de vente passive vers la Suisse en relation avec les ouvrages distribués par la recourante, ni d'aucun revendeur de livres suisse s'étant vu refuser une importation parallèle de ces produits. L'absence de toute preuve sur ces points n'empêche pas d'admettre l'octroi d'une protection territoriale absolue en faveur de la recourante, laquelle peut être admise sur la seule base des 40 conventions signées par l'intéressée contenant une clause de type D (cf. arrêt 2C_44/2020 du 3 mars 2022 consid. 10.6.4, non publié in ATF 148 II 321). L'existence d'une protection territoriale absolue n'est pas non plus remise en question par le fait que les revendeurs de livres suisses n'ont peut-être jamais éprouvé d'intérêt à importer de manière parallèle les ouvrages distribués par la recourante durant la période sous enquête, ni par le fait qu'ils ont joui durant cette même période de la faculté d'acheter des livres à l'étranger par le biais de sites internet de commerce de détail, tels que celui d' amazon.”

“Regeste Art. 5 Abs. 4 und Art. 49a KG; vertikale Gebietsabsprache; Alleinvertriebsvertrag; Verbot von Passivverkäufen; absoluter Gebietsschutz bei Einkaufsmöglichkeit über ausländische Commerce-Websites. Kriterien für einen Vertriebsvertrag, der einen absoluten Gebietsschutz gewährt und wirksamen Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG ausschaltet (E. 8). Im vorliegenden Fall können Verträge, in denen bestimmte Verleger die Beschwerdeführerin mit der exklusiven Verbreitung und dem Vertrieb ihrer Werke an alle Schweizer Buchhändler beauftragen, unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen. Es ist unerheblich, ob es ausländischen Online-Händlern freisteht, die gleichen Produkte über das Internet in die Schweiz zu verkaufen (E. 9).”

“Das erhellt aus dem Gedanken, dass ein Parallelverhalten, welchem eine autonome Entscheidfindung der Wettbewerber zugrunde liegt, welche nicht auf einer Verhaltenskoordination bzw. auf einer abgestimmten Verhaltensweise beruht (zur abgestimmten Verhaltensweise vgl. E. 4.4.3.1.3 hiervor), den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG nicht erfüllen kann. Das Verhalten der Wettbewerber wird bei einem erlaubten Parallelverhalten durch exogene Marktfaktoren gesteuert, wie z. B. dass die Wettbewerber aufgrund der hohen Markttransparenz im Benzinmarkt, welcher auch durch exogene Faktoren geprägt ist (insbesondere Weltmarktpreise für Erdöl), die gleichen Preise setzten (Bangerter/Zirlick, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N. 61 ff.; "Benzinmarkt Schweiz" WEKO, RPW 2002/1 S. 77 ff., S. 86 Rz. 22). Das Bejahen der Erheblichkeit gestützt auf ausschliesslich quantitative Elemente würde im Ergebnis erlaubtes Parallelverhalten erfassen. Ein Verhalten, welches schon gemäss Art. 4 KG nicht subsumiert werden soll, kann auch im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG nicht tatbestandsmässig sein. Dasselbe muss gelten, wenn fast ausschliesslich quantitative Aspekte ausschlaggebend sein sollen. Es muss also in Bezug auf die qualitativen Aspekte ein gewisses Minimum erreicht werden. Mit anderen Worten muss auf der qualitativen Seite eine Mindestmenge an Sand vorhanden sein, womit das Sandhaufentheorem, das im Zweifel von wechselseitiger Kompensation ausgeht, im Ergebnis etwas relativiert wird. Es gilt also auch insoweit die höchstrichterliche Aussage, wonach qualitative Kriterien vorrangig sind (vgl. mutatis mutandis das Urteil 2C_113/2017 E. 7.3.1 "Hallenstadion-Ticketcorner").”

“Wettbewerbsabreden seien ausgeschlossen, da das an der vorgeworfenen Angebotskoordination angeblich mitbeteiligte andere Unternehmen an der Ausführung der betreffenden Bauprojekte gar nie interessiert gewesen sei, womit zwischen den vermeintlichen Abredeparteien keine Wettbewerbssituation vorgelegen habe. Ohne Wettbewerbsverhältnis könne auch keine Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 3 KG vorliegen (vgl. E. 6.4). -”

“Vorliegend hat die in Frage stehende Abstimmung den Wettbewerb nicht nur potentiell, sondern auch tatsächlich beeinträchtigt. Denn die Beschwerdeführerin hat sich an die Abrede gehalten und eine Stützofferte (vgl. zur Terminologie E. 4) eingereicht, womit der Innenwettbewerb zwischen ihr und Bezzola Denoth in Bezug auf die erwähnten Wettbewerbsparameter beseitigt wurde (vgl. auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.3.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Insgesamt besteht vorliegend - auch mit Blick auf das hohe Projektvolumen von mehreren Millionen Franken - kein Grund, unter Annahme eines Bagatellfalls die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung ausnahmsweise zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als die designierte Schutznehmerin aufgrund ihres Wissens, dass sie von der Beschwerdeführerin nicht unterboten wird, und des damit verbundenen geringeren Wettbewerbsdrucks zu einem tendenziell höheren Preis offeriert haben dürfte. Demzufolge ist darauf zu schliessen, dass die Abrede zwischen der Beschwerdeführerin und Bezzola Denoth den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat.”

“Denn die Beschwerdeführerin hat sich an die Abrede gehalten und eine Stützofferte (vgl. zur Terminologie E. 5) eingereicht, womit der Innenwettbewerb zwischen ihr und Martinelli in Bezug auf die erwähnten Wettbewerbsparameter beseitigt wurde (vgl. auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.3.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Insgesamt besteht vorliegend - auch mit Blick auf das hohe Projektvolumen von mehreren Millionen Franken (vgl. E. 7.3.6) - kein Grund, unter Annahme eines Bagatellfalls die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung ausnahmsweise zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als die designierte Schutznehmerin aufgrund ihres Wissens, dass sie von der Beschwerdeführerin nicht unterboten wird, und des damit verbundenen geringeren Wettbewerbsdrucks zu einem tendenziell höheren Preis offeriert haben dürfte. Demzufolge ist mit der Vorinstanz darauf zu schliessen, dass die Abrede zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat.”

“Denn die Beschwerdeführerin hat sich an die Abrede gehalten und eine Stützofferte (vgl. zur Terminologie E. 5) eingereicht, womit der Innenwettbewerb zwischen ihr und Martinelli in Bezug auf die erwähnten Wettbewerbsparameter beseitigt wurde (vgl. auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.3.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Insgesamt besteht vorliegend - auch mit Blick auf das hohe Projektvolumen von mehreren Millionen Franken (vgl. E. 7.3.6) - kein Grund, unter Annahme eines Bagatellfalls die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung ausnahmsweise zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als die designierte Schutznehmerin aufgrund ihres Wissens, dass sie von der Beschwerdeführerin nicht unterboten wird, und des damit verbundenen geringeren Wettbewerbsdrucks zu einem tendenziell höheren Preis offeriert haben dürfte. Demzufolge ist mit der Vorinstanz darauf zu schliessen, dass die Abrede zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat.”

“Art. 49a KG sieht vor, dass ein Unternehmen, das sich aufgrund seiner Beteiligung an einer in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten Wettbewerbsabrede unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet wird. Das Sanktionsobjekt entspricht dabei dem Kartellrechtssubjekt gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG. Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts liegt eine Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG vor, an dem die Beschwerdeführerin als Repräsentantin der Siegenia-Gruppe beteiligt ist.”

“Bereits bei der Kartellgesetzrevision 1995 hat der Gesetzgeber aus Gründen der Rechtssicherheit und Praktikabilität ausdrücklich eine inhaltliche Anlehnung an das EU-Wettbewerbsrecht vorgenommen, um durch die Übernahme bewährter Konzepte zu Gunsten der Unternehmen zu gewährleisten, dass die Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen nicht zu Widersprüchen führt (Botschaft KG 1995, 471, 531, 632). Dabei wurde bereits damals ausdrücklich festgehalten, dass das EU-Wettbewerbsrecht einen hohen Grad an inhaltlicher Konkretisierung aufweise (Botschaft KG 1995, 529). Diese bewusste Anlehnung an das EU-Wettbewerbsrecht wurde durch die Kartellgesetzrevision 2004 noch verstärkt, weil gewisse strukturelle Vorbehalte im Hinblick auf den Regulierungsansatz der «Missbrauchsgesetzgebung» aufgelöst wurden (Botschaft KG 2004, 2034 f.), die im Rahmen der Kartellgesetzrevision 1995 im Hinblick auf die Möglichkeit einer direkten Sanktionierung noch angeführt worden waren (Botschaft KG 1995, 631). Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen zur Ausgestaltung der neu eingeführten Vermutungsregelung von Art. 5 Abs. 4 KG im Vertikalverhältnis wurde überdies ausdrücklich festgehalten, dass harte Kartelle nicht strenger, aber auch nicht milder als im EU-Wettbewerbsrecht behandelt werden sollen (AB 2003 330, Votum Fritz Schiesser für die Mehrheit der Ständeratskommission). Diese inhaltliche Anlehnung des Kartellrechts an das EU-Wettbewerbsrecht wurde durch das Bundesgericht im Sinne einer Parallelität der Rechtslage (Kubli Linda, Zum Grundsatz der Parallelität im Kartellrecht, AJP 2018, 199) bereits für vertikale Gebietsabreden ausdrücklich festgestellt (BGE 143 II 297, Gaba, E. 6.2.3). Diese Parallelität der Rechtslage ist auch bei horizontalen Preisabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG gegeben (BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo-3, E. 9.3.6), weil kein Grund ersichtlich ist, dass die Berücksichtigung des EU-Wettbewerbsrechts bei horizontalen harten Kartellen in anderer Weise zu erfolgen hätte als bei vertikalen harten Kartellen. Für horizontale harte Kartelle ist diese Einschätzung entsprechend der Umschreibung der Regelbeispiele von Art.”

“Bereits bei der Kartellgesetzrevision 1995 hat der Gesetzgeber aus Gründen der Rechtssicherheit und Praktikabilität ausdrücklich eine inhaltliche Anlehnung an das EU-Wettbewerbsrecht vorgenommen, um durch die Übernahme bewährter Konzepte zu Gunsten der Unternehmen zu gewährleisten, dass die Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen nicht zu Widersprüchen führt (Botschaft KG 1995, 471, 531, 632). Dabei wurde bereits damals ausdrücklich festgehalten, dass das EU-Wettbewerbsrecht einen hohen Grad an inhaltlicher Konkretisierung aufweise (Botschaft KG 1995, 529). Diese Anlehnung an das EU-Wettbewerbsrecht wurde durch die Kartellgesetzrevision 2004 noch verstärkt, weil gewisse strukturelle Vorbehalte im Hinblick auf den Regulierungsansatz der «Missbrauchsgesetzgebung» aufgelöst wurden (Botschaft KG 2004, 2034 f.), die im Rahmen der Kartellgesetzrevision 1995 im Hinblick auf die Möglichkeit einer direkten Sanktionierung noch angeführt worden waren (Botschaft KG 1995, 631). Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen zur Ausgestaltung der neu eingeführten Vermutungsregelung des Art. 5 Abs. 4 KG im Vertikalverhältnis wurde überdies ausdrücklich festgehalten, dass harte Kartelle nicht strenger, aber auch nicht milder als im EU-Wettbewerbsrecht behandelt werden sollen (AB 2003 330, Votum Fritz Schiesser für die Mehrheit der Ständeratskommission). Diese inhaltliche Anlehnung des Kartellrechts an das EU-Wettbewerbsrecht wurde durch das Bundesgericht im Sinne einer Parallelität der Rechtslage (Kubli Linda, Zum Grundsatz der Parallelität im Kartellrecht, AJP 2018, 199) bereits für vertikale Gebietsabreden ausdrücklich festgestellt (BGE 143 II 297, Gaba, E. 6.2.3). Diese Parallelität der Rechtslage ist auch bei horizontalen Preisabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG gegeben (BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo-3, E. 9.3.6), weil kein Grund ersichtlich ist, dass die Berücksichtigung des EU-Wettbewerbsrechts bei horizontalen harten Kartellen in anderer Weise zu erfolgen hätte als bei vertikalen harten Kartellen. Für horizontale harte Kartelle ist diese Einschätzung entsprechend der Umschreibung der Regelbeispiele von Art.”

“Handelt es sich um Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen, so wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs in Bezug auf Preise nur vermutet, wenn es sich um solche handelt über Mindest- oder Festpreise (Art. 5 Abs. 4 KG). Gelingt die Widerlegung der Vermutung, so sind deshalb auch nur diese Preise schon aufgrund ihres qualitativen Elements erheblich (BGE 143 II 297 E. 5.2 S. 315 ff.). Andere Preise, wie Höchstpreise, sind zwar nicht allein aus qualitativen Gründen erheblich (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.2 i.f. S. 316), können aber aufgrund quantitativer bzw. quantitativer und qualitativer Kriterien erheblich sein. Sie fallen aber jedenfalls nicht unter die Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG und können daher nicht zu Sanktionen nach Art. 49a KG führen.”

“Handelt es sich um Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen, so wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs in Bezug auf Preise nur vermutet, wenn es sich um solche handelt über Mindest- oder Festpreise (Art. 5 Abs. 4 KG). Gelingt die Widerlegung der Vermutung, so sind deshalb auch nur diese Preise schon aufgrund ihres qualitativen Elements erheblich ( BGE 143 II 297 E. 5.2 S. 315 f.). Andere Preise, wie Höchstpreise, sind zwar nicht allein aus qualitativen Gründen erheblich (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.2 i.f. S. 316), können aber aufgrund quantitativer bzw. quantitativer und qualitativer Kriterien erheblich sein. Sie fallen aber jedenfalls nicht unter die Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG und können daher nicht zu Sanktionen nach Art. 49a KG führen.”

“Die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch aus den gesetzlichen Vermutungstatbeständen von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG ergeben (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1 und E. 6.5; 143 II 297 E. 4.1). Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird namentlich bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet (vgl. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG; Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.6.1). Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1). Führt die Abrede zu keiner Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs, ist indes zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt (vgl. BGE 143 II 297 E. 5).”

“Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unternehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.2). Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen (vgl. E. 13.2.2). Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (Patrick L. Krauskopf/Olivier Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 362 ff.). Die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetzlichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1; 143 II 297 E. 4.1; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 279). Laut Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 KG) vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Gemäss BGE 143 II 297 (E. 5.1.6) handelt es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel und schon ein geringes Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden.”

“362 ff.). Die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetzlichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1; 143 II 297 E. 4.1; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 279). Laut Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 KG) vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Gemäss BGE 143 II 297 (E. 5.1.6) handelt es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel und schon ein geringes Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung erfüllen die besonders schädlichen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.6; vgl. auch E. 5.2.5, wonach die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten Abreden die Erheblichkeitsschwelle "in der Regel" erreichen; BGE 147 II 72 E. 6.5). Dabei stellt Art. 4 Abs. 1 KG als eine für den ganzen Erlass verbindliche Legaldefinition auch für Art. 5 Abs. 1 KG klar, dass auch der potenzielle Wettbewerb geschützt werden soll. Entsprechend genügt es, wenn Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, dass die Abreden den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, 5.6). Laut höchstrichterlicher Rechtsprechung wird mit Vereinbarungen und nicht erst mit der Praktizierung der Abrede-Typen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, "das volkswirtschaftlich oder sozial schädlich für das Funktionieren des normalen Wettbewerbs ist" (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2). Bei horizontalen und vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG handelt es sich somit in der Regel allein aufgrund ihres Gegenstandes um erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art.”

“Es besteht kein sachlicher Grund, in Abweichung von der aufgezeigten Rechtslage und Praxis der Auffassung der Beschwerdeführerinnen zu folgen, wonach im Fall einer Submissionsabsprache zusätzlich Voraussetzung sei, dass die Unternehmen in Bezug auf das konkret ausgeschriebene Objekt im Zeitpunkt der Ausschreibung tatsächlich miteinander im Wettbewerb stünden (vgl. Beschwerde, Rz. 31). So ist kein stichhaltiger Grund erkennbar, weshalb bei der Vergabe von Aufträgen ein tatsächliches Wettbewerbsverhältnis erforderlich sein soll, um den Geltungsbereich der materiellrechtlichen Tatbestände von Art. 5 KG zu eröffnen. Die materiellrechtliche Bestimmung von Art. 5 KG soll vielmehr auch den potentiellen Wettbewerb schützen (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, Gaba). Dies zeigt sich auch darin, dass der Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG ein potentielles Wettbewerbsverhältnis zwischen den abredebeteiligten Unternehmen ausreichen lässt.”

“Es besteht kein sachlicher Grund, in Abweichung von der aufgezeigten Rechtslage und Praxis der Auffassung der Beschwerdeführerinnen zu folgen, wonach im Fall einer Submissionsabsprache zusätzlich Voraussetzung sei, dass die Unternehmen in Bezug auf das konkret ausgeschriebene Objekt im Zeitpunkt der Ausschreibung tatsächlich miteinander im Wettbewerb stünden (vgl. Beschwerde, Rz. 31). So ist kein stichhaltiger Grund erkennbar, weshalb bei der Vergabe von Aufträgen ein tatsächliches Wettbewerbsverhältnis erforderlich sein soll, um den Geltungsbereich der materiellrechtlichen Tatbestände von Art. 5 KG zu eröffnen. Die materiellrechtliche Bestimmung von Art. 5 KG soll vielmehr auch den potentiellen Wettbewerb schützen (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, Gaba). Dies zeigt sich auch darin, dass der Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG ein potentielles Wettbewerbsverhältnis zwischen den abredebeteiligten Unternehmen ausreichen lässt.”

“Es besteht kein sachlicher Grund, in Abweichung von der aufgezeigten Rechtslage und Praxis der Auffassung der Beschwerdeführerinnen zu folgen, wonach im Fall einer Submissionsabsprache zusätzlich Voraussetzung sei, dass die Unternehmen in Bezug auf das konkret ausgeschriebene Objekt im Zeitpunkt der Ausschreibung tatsächlich miteinander im Wettbewerb stünden (vgl. Beschwerde, Rz. 31). So ist kein stichhaltiger Grund erkennbar, weshalb bei der Vergabe von Aufträgen ein tatsächliches Wettbewerbsverhältnis erforderlich sein soll, um den Geltungsbereich der materiellrechtlichen Tatbestände von Art. 5 KG zu eröffnen. Die materiellrechtliche Bestimmung von Art. 5 KG soll vielmehr auch den potentiellen Wettbewerb schützen (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, Gaba). Dies zeigt sich auch darin, dass der Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG ein potentielles Wettbewerbsverhältnis zwischen den abredebeteiligten Unternehmen ausreichen lässt.”

“Im Kontext mit Art. 5 Abs.1 KG sind in Bezug auf das EU-Kartellrecht gewisse Besonderheiten zu beachten: Die Horizontalleitlinien umschreiben die Voraussetzungen des Informationsaustausches entsprechend der Kriterien von Art. 101 Abs.1 AEUV, der harte Kartelle zum Gegenstand hat. Das EU-Recht geht im Gegensatz zum schweizerischen Kartellrecht davon aus, dass horizontale Kartelle grundsätzlich schädlich sind (Michael Kling, Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung und Erheblichkeit - Ein neuer Revisionsvorschlag aus der Schweiz im Vergleich zum unionskartellrechtlichen Regelungsmodell, in: ZSR 2019 I S. 513 ff., insb. S. 520). Damit sind auch die Horizontalleitlinien, soweit dort die Voraussetzungen für die Unzulässigkeit eines Informationsaustauschs definiert werden, diese in der Tendenz schwerer zu erfüllen, weil sie - übertragen in die Logik des schweizerischen Kartellrechts - dazu dienen, die Frage nach einem Verstoss gegen Art. 5 Abs. 3 KG zu beantworten. Hingegen ist vorliegend ein weiches Kartell im Sinne von Art. 5 Abs.”

“Trotz dieser Sachlage hat sich die Schweiz in Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU verpflichtet, sich abweichend von der innerstaatlichen Definition des Abrede-Tatbestandes nach Art. 5 Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG) nach der Umschreibung von Art. 8 Abs. 1 LVA CH-EU zu richten, d. h. nach dem für den EU-Binnenraum verbindlichen Massstab, der auch dort für Drittstaatenverhältnisse gilt und Art. 101 AEUV entspricht. Eine Selbstverpflichtung der Schweiz, in solchen Luftstreckenverhältnissen zu Drittländern allfällige Rechtsfolgen einzig nach LVA CH-EU zu beurteilen, wie dies der Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU (mit dem Anwendungsgebot hinsichtlich Art. 8 LVA CH-EU sowie den in Anhang aufgeführten Rechtsvorschriften) nahelegen könnte, lässt sich indessen weder Art. 11 noch einer anderen Norm des LVA CH-EU entnehmen. Es sind auch keine Hinweise dafür ersichtlich, dass die Schweiz sich bei Abschluss des LVA CH-EU, also zu einer Zeit als hierzulande unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen noch nicht direkt sanktionierbar waren, staatsvertragsrechtlich dazu hätte verpflichten wollen, im Zuständigkeitsbereich Schweizerischer Behörden liegende unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen einzig mit dem damaligen Instrumentarium (d.”

“Dieser Pflicht der Wettbewerbsbehörden zur Abklärung des Sachverhaltes steht eine Mitwirkungspflicht der Parteien gegenüber (Art. 13 VwVG; BGE 144 II 246 E. 13.4.2 "Altimum"; vgl. BGE 129 II 18 E. 7.1 "Buchpreisbindung I"; Urteil des BGer "Buchpreisbindung II" 2A.430/2006 E. 10.2; Urteil des BVGer 3938/2013 E. 17.4.1 "Dargaud [Suisse] SA"; Giger, dRSK, Rechtfertigung, Rz. 11). Diese erklärt sich auch durch die Beweisnähe in Bezug auf die von den Unternehmen verfolgen Effizienzziele (Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 269). Beweislosigkeit wirkt sich zum Nachteil der Beschwerdeführer aus (Urteil des BGer 2A.430/2006 E. 10.3 "Buchpreisbindung II"; Richli, in: SIWR V/2, S. 454; VwVG Praxiskommentar-Krauskopf/Emmenegger/Babey, Art. 13 VwVG N 6, 10; vgl. dazu E. 6.6.2.3 hiervor; Künzler, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit; S. 362). Sind die Effizienzgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG weder durch die Wettbewerbsbehörde noch durch die Parteien erstellt, bleibt es dabei, dass eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 1 KG vorliegt (Urteil des BGer 2A.430/2006 E. 10.3 "Buchpreisbindung II"; Künzler, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit; S. 361 f.). So wurden im Bundesgerichtsentscheid "Altimum" die Rechtfertigungsgründe verneint, da die Beschwerdegegnerin trotz mehrfacher Nachfrage nicht erläutern konnte, wie ein Zusammenhang zwischen Mindestpreisvorgabe und der Qualitätsverbesserung der Produkte bestehen könne (BGE 144 II 246 E. 13.4.2 "Altimum"; Giger, dRSK, Rechtfertigung, Rz. 11).”

“keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel) ist. Zur Rechtfertigung genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe gegeben ist (BGE 147 II 72 E. 7.2 m.H.; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 301,305; Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 244 ff.). Die Wettbewerbsbehörde ist ungeachtet des Untersuchungsgrundsatzes nicht verpflichtet, von Amtes wegen nach Gründen zur Rechtfertigung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 5 Abs. 2 KG zu forschen. Aufgrund der nach Art. 13 VwVG bestehenden Mitwirkungspflichten, die sich insbesondere auf Tatsachen, die eine Partei besser kennt als die Behörde und die diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben kann (BGE 143 II 425 E. 5.1 m.H.), obliegt es der Beschwerdeführerin, die Aspekte darzulegen und nachvollziehbar zu begründen, welche zur Rechtfertigung herangezogen werden sollten (vgl. Urteil B-7633/2009 Rz. 570). Ob sich die vorgeworfenen Verhaltensweisen nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen, hat die Beschwerdeführerin indessen weder in der vorinstanzlichen Untersuchung noch im Beschwerdeverfahren dargelegt. Solche Gründe sind im Übrigen auch für das Bundesverwaltungsgericht nicht ersichtlich.”

“Die der Beschwerdeführerin rechtsgenüglich nachgewiesene Abrede im Sinne von Art. 8 Abs. 1 LVA in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG stellt daher eine besonders schädliche horizontale Abrede nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG dar, womit die Beseitigung des Wettbewerbs zu vermuten ist. Im Übrigen wäre auch das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allein aufgrund des preisbezogenen Gegenstands erfüllt, ohne dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Abreden vorgenommen werden müsste (vgl. E. 6.4.2 f. hiervor; Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.6.3). Die fragliche Abrede würde daher auch die Erheblichkeitsschwelle im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erreichen. Allerdings sind Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG von vornherein nicht ersichtlich und den Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den Einkaufskooperationen ist nicht zu folgen. Insofern braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, ob die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann.”

“Es ist unter den Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass es sich bei den Treibstoffzuschlägen sowie bei der Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen um Elemente des Preises im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 lit. a KG handelt (vgl. auch Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.5). Die beiden der Beschwerdeführerin rechtsgenüglich nachgewiesenen Abreden im Sinne von Art. 8 Abs. 1 LVA in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG stellen daher beide besonders schädliche horizontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG dar, womit die Beseitigung des Wettbewerbs zu vermuten ist. Im Übrigen läge auch in beiden Fällen das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allein aufgrund des preisbezogenen Gegenstands vor, ohne dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Abreden vorgenommen werden müsste (vgl. E. 6.4.2 f. hiervor; Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.6.3). Die fraglichen Abreden würden daher auch die Erheblichkeitsschwelle im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erreichen. Allerdings sind Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG von vornherein nicht ersichtlich. Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf beruft, dass die Preisabreden die Markttransparenz erhöht hätten, ist ihr nicht zu folgen. Sie stützt dieses Argument auf den Umstand, dass der Informationsaustausch auf Wunsch oder Anregung der Spediteure erfolgt sei, um diesen eine Datenquelle als Referenz zu vermitteln. Dieser Umstand findet im für das bundesgerichtliche Verfahren verbindlich festgestellten Sachverhalt indes keine Stütze (vgl. E. 7.4 i.f. hiervor). Vor diesem Hintergrund braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, ob die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann. Im Ergebnis liegen zwei mit dem Luftverkehrsabkommen unvereinbare und verbotene respektive unzulässige (Preis-) Abreden im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA und Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a KG vor. XXIII. Sanktion”

“Die Beschwerdeführerin macht sodann zu Recht keine effizienzfördernden und prokompetitiven Effekte ihrer Abredebeteiligung nach Art. 5 Abs. 2 KG geltend. Die Wettbewerbsabrede kann nicht gerechtfertigt werden.”

“Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind laut Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig. Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet (vgl. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG). Diese Vermutung kann durch den Nachweis wirksamen Wettbewerbs (Innen- oder Aussenwettbewerb) widerlegt werden (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.5; 143 II 297 E. 4.1). Hintergrund der Rüge der Beschwerdeführerin ist der Umstand, dass unter den Verfahrensbeteiligten der Nachweis des Bestehens eines Aussenwettbewerbs unbestritten ist (vgl. E. 9.4 des angefochtenen Urteils mit Verweisung auf Ziff. 289 der Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015). Damit gilt die Vermutung, wonach der wirksame Wettbewerb beseitigt wurde, als widerlegt. Führte die Abrede zu keiner Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs, ist indes zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigte (vgl. BGE 143 II 297 E. 5).”

“Nach Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter anderem bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: - Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG); - Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). Da die Vermutungsbasis nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG gegeben ist, greift die in Art. 5 Abs. 3 KG festgelegte Rechtsfolge, wonach die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet wird (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Strassenbeläge Tessin). Es stellt sich die Frage, ob diese Vermutung vorliegend widerlegt werden kann. Zur Widerlegung ist der Nachweis erforderlich, dass trotz der Abrede wirksamer aktueller oder potentieller Aussen- und/oder Innenwettbewerb bestand (vgl. BGE 129 II 18 E. 8.1., 8.3.2, Sammelrevers; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E.”

“Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs kann zum einen direkt nachgewiesen werden. Sie kann sich zum anderen auch über die vom Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 3 KG aufgelisteten Tatbestände für horizontale bzw. über die von ihm in Art. 5 Abs. 4 KG für vertikale Abreden vorgesehenen Tatbestände ergeben, bei denen vermutet wird, dass wirksamer Wettbewerb beseitigt wird. Diese gesetzliche Vermutung ist widerlegbar (vgl. Urteil des BGer 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 8.2, Diffulivre; BGE 147 II 72 E. 6.1, E. 6.5 Hors-Liste Medikamente Pfizer; BGE 143 II 297 E. 4.1, Gaba).”

“Somit kann die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 3 KG bei allen drei projektbezogenen Abreden widerlegt werden, weil jeweils hinreichender Aussenwettbewerb bestand.”

“1 KG erheblich, ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob die Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.5 i.f.; 144 II 194 E. 4.4.1 i.f.; 143 II 297 E. 5). Gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. a und lit. b KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und der wirksame Wettbewerb nicht beseitigt wird. Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen. Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein (vgl. BGE 147 II 72 E. 7.2; 143 II 297 E. 7.1). XXV. Abrede über die Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen im Besonderen”

“1 KG erheblich, ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob die Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.5 i.f.; 144 II 194 E. 4.4.1 i.f.; 143 II 297 E. 5). Gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. a und lit. b KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und der wirksame Wettbewerb nicht beseitigt wird. Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen. Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein (vgl. BGE 147 II 72 E. 7.2; 143 II 297 E. 7.1). V. Abreden über die Treibstoffzuschläge sowie zur Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen im Besonderen V.I Massgebender Sachverhalt”

“Gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. b KG darf die Wettbewerbsabrede überdies in keinem Fall die Möglichkeit zu einer Beseitigung von wirksamem Wettbewerb eröffnen.”

“Gaba"; BGE 144 II 194 E. 4.3.1 "BMW") die Urteile "Gaba" und "BMW" des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt. Dasselbe gilt im Ergebnis für das Urteil "Altimum" des Bundesgerichts (BGE 144 II 246 E. 10.1 "Altimum"). Die soeben beschriebenen Urteile beziehen sich jedoch alle auf Konstellationen von Art. 5 Abs. 4 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG, bei denen die Widerlegung der Vermutung zur Beseitigung des Wettbewerbs gelungen ist. Vorliegend geht es jedoch um eine Konstellation, welche die direkte Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG verlangt. Mit dem Urteil Hallenstadion-Ticketcorner 2C_113/2017 des Bundesgerichts vom 12. Februar 2020 ist nun ein bundesgerichtliches Präjudiz zu Kartellabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 KG ergangen, welches sich zum Verhältnis der Gaba-Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 1 KG äussert. Darauf ist im Folgenden näher einzugehen.”

“wurde dargelegt, dass die Vorinstanz zum Schluss gekommen ist, dass Art. 5 Abs. 3 KG auf den vorliegend zu beurteilenden Informationsaustausch nicht anzuwenden ist. Zudem sieht das Bundesverwaltungsgericht auch mit Blick auf das ihr diesbezüglich zustehende Ermessen jedenfalls von einer reformatio in peius ab. Demnach ist "nur noch" das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfen. Anschliessend wurde der Informationsaustausch analysiert. Es geht um einen selbständigen (E. 6.2.3.6 f.) und im Wesentlichen indirekten Informationsaustausch mit der ASCOPA als Meldestelle (E. 6.2.2.1). Eine qualifizierte Bagatelle, wie sie die Beschwerdeführerin sinngemäss behauptet und welche zum Verzicht auf eine Erheblichkeitsprüfung führen würde, fällt nach dem in E. 6.3.1 zum Bagatellbegriff Gesagten sowohl aus qualitativer als auch aus quantitativer Sicht ausser Betracht (vgl. insb. E. 6.3.1.4). In Erwägung”

“Da einige Fluggesellschaften unabhängig von den Absichten der anderen Fluggesellschaften dem Home-Carrier gefolgt seien, führe das Timing der Veröffentlichung der Ankündigungen von [...] dazu, dass der Informationsaustausch innerhalb des Z._______ keine kartellrechtlich kritischen Marktwirkungen habe entfalten können. Auch ohne Informationsaustausch über Treibstoffzuschläge hätten die Fluggesellschaften innerhalb von höchstens einer Woche ihr Geschäftsverhalten anpassen können (2[...], 69, 277,289,290,327; 2[...]:10). Aber selbst wenn der erfolgte Informationsaustausch zu diesen Zuschlägen einen gewissen Einfluss auf die Preise der Luftfracht im relevanten Markt gehabt hätte, würde dies nicht genügen, um auf eine Preisabsprache zu schliessen: Erstens hätte ein Einfluss aufgrund von zulässigem Parallelverhalten bestehen können und zweitens hätten möglicherweise andere, nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG fallende Wettbewerbsbeschränkungen einen gewissen Einfluss haben können (2[...],279). Die Fluggesellschaften hätten keine Treibstoffzuschläge festgesetzt, wie Art. 5 Abs. 3 KG voraussetze. Daher könne der fragliche Informationsaustausch, unter Vorbehalt einer Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG, allenfalls nur den Tatbestand einer Abrede nach Art. 5 Abs. 1 KG erfüllen, wenn die Wettbewerbsbeschränkung tatsächlich eine erhebliche Auswirkung auf den Wettbewerb gehabt haben sollte (2[...],281,293).”

“Nach Ansicht der Vorinstanz stellt der erfolgte Informationsaustausch unter den Beteiligen Luftfrachtunternehmen eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG dar, d. h. über "Elemente", die den "Preis für Luftfrachtleistungen" betreffen (1,1400), da gemäss BGE 129 II 18 (E. 6.5.5) eine Preisabrede auch bei einer Fixierung von bloss einzelnen Komponenten oder Elementen der Preisbildung vorliegen könne (1,1389-1400). Die in Frage stehende Wettbewerbsabrede habe unter den am Verfahren beteiligten Parteien im Zeitraum 2000 bis Februar 2006 auf den relevanten Flugstreckenmärkten den Preiswettbewerb nach Art. 5 Abs. 3 KG beseitigt (vgl. 1,1637).”

“Die Beschwerdeführerin kritisiert vor Bundesgericht sodann auch nicht die vorinstanzliche Auffassung, wonach es sich bei der ermittelten Wettbewerbsabrede um eine solche über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG handle. Da die Wettbewerbsabrede nicht unmittelbar Preise, sondern Preisnachlässe (Rabatte) und Ablieferungspauschalen zum Gegenstand hatte, ist im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen darauf dennoch einzugehen (vgl. Art. 106 Abs. 1 BGG).”

“5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen, nur dann unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Gerechtfertigt sind solche Abreden, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 Bst. a und b KG). Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird. Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen. Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen, und insofern muss die Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Natur sein. Notwendig ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar (verhältnismässig i.e.S.: d.h. keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel) ist. Zur Rechtfertigung genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe gegeben ist (BGE 147 II 72 E. 7.2 m.H.; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 301,305; Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 244 ff.).”

“Es sollen diejenigen Unternehmen herausgefiltert werden, welche die Empfehlung befolgen, denn nur diese sind Parteien der abgestimmten Verhaltensweise nach Art. 4 Abs. 1 KG (vgl. AMSTUTZ/REINERT, Kritische Analyse, a.a.O., S. 88 mit Fn. 73; NEFF/THEUERKAUF, BSK KG, a.a.O., N. 9 zu Kalkulationshilfen-BM; ESTERMANN, a.a.O., S. 189). Entscheidend ist die von der jeweiligen Verkaufsstelle verfolgte Preispolitik und somit die Tatsache, ob der Preis von der Verkaufsstelle im Rahmen ihrer Strategie von der Empfehlung abweichend festgesetzt wird oder nicht (vgl. ESTERMANN, a.a.O., S. 229 f.). Selbstredend sind deshalb nur diejenigen Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte zu berücksichtigen, welche das entsprechende Produkt vertreiben (vgl. ANTIPAS, a.a.O., S. 224). Der zweite Befolgungsgrad, der die Anzahl Einheiten betrifft, die von den Verkaufsstellen zum empfohlenen Preis verkauft werden, betrifft die Frage, ob der empfohlene Preis einen Fest-, Mindest- oder Höchstpreis darstellt. Die Prüfung dieser Frage ist im Rahmen von Art. 5 KG anzugehen. Der zweite Befolgungsgrad sagt hingegen nichts über die Anzahl der Abredebeteiligten aus (ESTERMANN, a.a.O., S. 29). Doch gerade dies ist im Rahmen der Legaldefinition notwendig, um beurteilen zu können, ob eine Abstimmung stattgefunden hat.”

“Die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG 6.6.1.2.1 Der Gesetzestext von Art. 5 Abs. 2 KG lautet: "Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: a.notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und b.den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen." 6.6.1.2.2 Die in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Rechtfertigungsgründe sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung abschliessend (BGE 129 II 18 E. 10.3 "Buchpreisbindung I"; Urteil des BGer 2A.430/2006 E. 13.2 "Buchpreisbindung II"; Zäch, Rz. 404), aber bewusst offen formuliert, damit möglichst alle objektiven Effizienzgründe berücksichtigt werden können (BGE 144 II 246 E. 13.2 "Altimum"; Gion Giger, Hohe Anforderungen an die Rechtfertigung, dRSK 20. November 2018, Rz. 10, nachfolgend: Giger, dRSK, Rechtfertigung). Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen (BGE 147 II 72 E.”

“5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen, nur dann unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Gerechtfertigt sind solche Abreden, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 Bst. a und b KG). Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird. Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen. Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen, und insofern muss die Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Natur sein. Notwendig ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar (verhältnismässig i.e.S.: d.h. keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel) ist. Zur Rechtfertigung genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe gegeben ist (BGE 147 II 72 E. 7.2 m.H.; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 301,305; Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 244 ff.).”

“1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen, nur dann unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Gerechtfertigt sind solche Abreden, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 lit. a und b KG). Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird (BGE 143 II 297 E. 7.1 S. 335; ZÄCH, a.a.O., N. 404). Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen (vgl. BGE 143 II 297 E. 7.1 S. 335 mit Hinweisen). Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein (vgl. BGE 143 II 297 E. 7.1 S. 335; 129 II 18 E. 10.3 S. 45, je mit Hinweisen). Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen, und insofern muss die Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Natur sein (BGE 143 II 297 E. 7.1 S. 335). Notwendig ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar (verhältnismässig i.e.S.: d.h. keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel) ist (vgl. BGE 143 II 297 E. 7.1 S. 335; 129 II 18 E. 10.4 S. 47, je mit Hinweisen). Zur Rechtfertigung genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe (oben Ziff. [2]) gegeben ist (BGE 143 II 297 E. 7.1 S. 335; 129 II 18 E. 10.3 i.f. S. 45).”

“Als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG gelten gemäss der Legaldefinition von Art. 4 Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.”

“Die Beschwerdeführerin rügen im Weiteren eine Verletzung von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a KG und bringt als Rechtfertigung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG vor, die Vereinheitlichung von Geschäftsbedingungen habe die Markttransparenz erhöht und somit prokompetitiv gewirkt. Es ist unter den Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass es sich bei den Treibstoffzuschlägen sowie bei der Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen um Elemente des Preises im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 lit. a KG handelt (vgl. auch Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.5). Die beiden der Beschwerdeführerin rechtsgenüglich nachgewiesenen Abreden im Sinne von Art. 8 Abs. 1 LVA in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG stellen daher beide besonders schädliche horizontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG dar, womit die Beseitigung des Wettbewerbs zu vermuten ist. Im Übrigen läge auch in beiden Fällen das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allein aufgrund des preisbezogenen Gegenstands vor, ohne dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Abreden vorgenommen werden müsste (vgl. E. 6.4.2 f. hiervor; Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.6.3). Die fraglichen Abreden würden daher auch die Erheblichkeitsschwelle im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erreichen. Allerdings sind Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG von vornherein nicht ersichtlich. Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf beruft, dass die Preisabreden die Markttransparenz erhöht hätten, ist ihr nicht zu folgen.”

“Für die Verwirklichung einer horizontalen Preisabrede wurde vom Gesetzgeber ausdrücklich festgehalten, dass allein die Wirkung der Preisfestsetzung massgebend sei, während die Mittel, mit denen sie erreicht wird, nicht von Belang seien (Botschaft KG 1995, 567). Dementsprechend erfasst bereits der Wortlaut der Vorschrift in diesem weiten Sinne sowohl direkte als auch indirekte Preisfestlegungen. Damit wird klargestellt, dass sowohl bezweckte als auch bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen als Preisabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG zu qualifizieren sind.”

“Teil, WEKO, RPW 2019/3a S. 655 ff. Rz. 330 ff. mit Abbildung 4), worauf im Folgenden zurückzukommen sein wird (vgl. insb. E. 6.4.2.4.6 hiernach). 6.4.2.4.19 Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge (Beschwerde Rz. 114, 122, Replik Rz. 64 ff.,126), wonach die die Vorinstanz keine Wettbewerbsparameter geprüft hat, nicht durchdringt. Zwar ist der Beschwerdeführerin insoweit Recht zu geben, dass die Ausführungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung unter dem Titel der "qualitativen Kriterien" (der Erheblichkeit) zum Wettbewerbsparameter Preis relativ knapp gehalten sind (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 634 ff.). Jedoch erfolgt die Auseinandersetzung mit dem Wettbewerbsparameter Preis sowie mit den Bruttopreisen an anderen Stellen in der angefochtenen Verfügung, wie insbesondere in Rz. 405-430, bei welchen es um die Nichtanwendung von Art. 5 Abs. 3 KG geht. Ausserdem geht die Vorinstanz im Kontext mit der Begründung, dass sie Art. 5 Abs. 1 KG heranziehen will, auf den Wettbewerbsparameter Preis, insbesondere auf die ausgetauschten Bruttopreislisten, ein (angefochtene Verfügung Rz. 435 ff.). Dasselbe gilt betreffend die ökonometrischen Untersuchungen der Vorinstanz (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 428 in fine i.V.m. Rz. 512 ff., 525 ff.), da diese wiederum den Preis bzw. die ausgetauschten Bruttopreise zum Gegenstand haben. Demnach ist ersichtlich, dass die Vorinstanz den Wettbewerbsparameter Preis bzw. die Bruttopreise geprüft hat, auch wenn sie nicht alle ihre diesbezüglichen Ausführungen den qualitativen Elementen der Erheblichkeit zugeordnet hat. 6.4.2.4.20 In Bezug auf die Frage, was alles unter dem Wettbewerbsparameter "Preis" relevant ist, ergibt sich namentlich aus der Botschaft zum KG 1995 per analogiam (vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 567 f.), dass Bruttopreise Preisbestandteile bzw. im Verhältnis zum Endkundenpreis so etwas wie "Rohpreise" sind.”

“Das ergibt sich namentlich aus dem Satz, wonach offen bleiben kann, wo genau die Erheblichkeitsschwelle bei Wettbewerbsbeeinträchtigungen liegt, welche nur oder vorwiegend mit quantitativen Elementen bestimmt werden kann (BGE 143 II 297 E. 5.2.2 f., E. 5.2.5 "Gaba"; vgl. dazu Jung, Die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Gaba, S. 41). Auch im Urteil des BGer 2C_113/2017 "Hallenstadion-Ticketcorner" (E. 7.2.1, 7.3.1) legt sich das Bundesgericht diesbezüglich nicht fest. Im vorliegenden Zusammenhang ist indessen festzuhalten, dass das Konzept des Sandhaufentheorems dort seine Grenze findet, wo es darum gehen würde, die Erheblichkeit ausschliesslich aufgrund quantitativer Elemente zu bejahen. Denn eine solche Konzeption weist keinen Unrechtgehalt der handelnden Wettbewerber auf. Das erhellt aus dem Gedanken, dass ein Parallelverhalten, welchem eine autonome Entscheidfindung der Wettbewerber zugrunde liegt, welche nicht auf einer Verhaltenskoordination bzw. auf einer abgestimmten Verhaltensweise beruht (zur abgestimmten Verhaltensweise vgl. E. 4.4.3.1.3 hiervor), den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG nicht erfüllen kann. Das Verhalten der Wettbewerber wird bei einem erlaubten Parallelverhalten durch exogene Marktfaktoren gesteuert, wie z. B. dass die Wettbewerber aufgrund der hohen Markttransparenz im Benzinmarkt, welcher auch durch exogene Faktoren geprägt ist (insbesondere Weltmarktpreise für Erdöl), die gleichen Preise setzten (Bangerter/Zirlick, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N. 61 ff.; "Benzinmarkt Schweiz" WEKO, RPW 2002/1 S. 77 ff., S. 86 Rz. 22). Das Bejahen der Erheblichkeit gestützt auf ausschliesslich quantitative Elemente würde im Ergebnis erlaubtes Parallelverhalten erfassen. Ein Verhalten, welches schon gemäss Art. 4 KG nicht subsumiert werden soll, kann auch im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG nicht tatbestandsmässig sein. Dasselbe muss gelten, wenn fast ausschliesslich quantitative Aspekte ausschlaggebend sein sollen. Es muss also in Bezug auf die qualitativen Aspekte ein gewisses Minimum erreicht werden. Mit anderen Worten muss auf der qualitativen Seite eine Mindestmenge an Sand vorhanden sein, womit das Sandhaufentheorem, das im Zweifel von wechselseitiger Kompensation ausgeht, im Ergebnis etwas relativiert wird.”

“Das ergibt sich namentlich aus dem Satz, wonach offen bleiben kann, wo genau die Erheblichkeitsschwelle bei Wettbewerbsbeeinträchtigungen liegt, welche nur oder vorwiegend mit quantitativen Elementen bestimmt werden kann (BGE 143 II 297 E. 5.2.2 f., E. 5.2.5 "Gaba"; vgl. dazu Jung, Die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Gaba, S. 41). Auch im Urteil des BGer 2C_113/2017 "Hallenstadion-Ticketcorner" (E. 7.2.1, 7.3.1) legt sich das Bundesgericht diesbezüglich nicht fest. Im vorliegenden Zusammenhang ist indessen festzuhalten, dass das Konzept des Sandhaufentheorems dort seine Grenze findet, wo es darum gehen würde, die Erheblichkeit ausschliesslich aufgrund quantitativer Elemente zu bejahen. Denn eine solche Konzeption weist keinen Unrechtgehalt der handelnden Wettbewerber auf. Das erhellt aus dem Gedanken, dass ein Parallelverhalten, welchem eine autonome Entscheidfindung der Wettbewerber zugrunde liegt, welche nicht auf einer Verhaltenskoordination bzw. auf einer abgestimmten Verhaltensweise beruht (zur abgestimmten Verhaltensweise vgl. E. 4.4.3.1.3 hiervor), den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG nicht erfüllen kann. Das Verhalten der Wettbewerber wird bei einem erlaubten Parallelverhalten durch exogene Marktfaktoren gesteuert, wie z. B. dass die Wettbewerber aufgrund der hohen Markttransparenz im Benzinmarkt, welcher auch durch exogene Faktoren geprägt ist (insbesondere Weltmarktpreise für Erdöl), die gleichen Preise setzten (Bangerter/Zirlick, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N. 61 ff.; "Benzinmarkt Schweiz" WEKO, RPW 2002/1 S. 77 ff., S. 86 Rz. 22). Das Bejahen der Erheblichkeit gestützt auf ausschliesslich quantitative Elemente würde im Ergebnis erlaubtes Parallelverhalten erfassen. Ein Verhalten, welches schon gemäss Art. 4 KG nicht subsumiert werden soll, kann auch im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG nicht tatbestandsmässig sein. Dasselbe muss gelten, wenn fast ausschliesslich quantitative Aspekte ausschlaggebend sein sollen. Es muss also in Bezug auf die qualitativen Aspekte ein gewisses Minimum erreicht werden. Mit anderen Worten muss auf der qualitativen Seite eine Mindestmenge an Sand vorhanden sein, womit das Sandhaufentheorem, das im Zweifel von wechselseitiger Kompensation ausgeht, im Ergebnis etwas relativiert wird.”

“Das Merkmal der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung wird weder im Gesetz noch in der Botschaft näher umschrieben. Das Bundesgericht kam im Gaba-Urteil (vgl. BGE 143 II 297) zusammenfassend zum Ergebnis, dass es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel handle und schon ein geringes Mass ausreichend sei, um als erheblich qualifiziert zu werden (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.1.6). Mit Bezug auf Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG folgerte das Bundesgericht, dass solche - besonders schädliche - Abreden das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich erfüllten. Sie stellten in der Regel bereits aufgrund ihres Gegenstandes erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2, 5.6). Dementsprechend erfüllten solche Abreden das Kriterium der Erheblichkeit ohne Bezug auf einen Markt (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.5). Auf Erwägungen zur Korrektheit der vorinstanzlichen Marktabgrenzung (vgl. Verfügung, Rz. 109 ff. [(...)], Rz. 257 ff. [(...)] und Rz. 384 [(...)]) kann hier somit verzichtet werden (vgl. auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.3.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne).”

“Das Bundesgericht befasste sich bereits vertieft mit dem Begriff der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG. 5.6.2.1. Die Erheblichkeit stellt eine Bagatellklausel dar und bildet ein Aufgreifkriterium (vgl. BGE 144 II 194 E. 4.3.1; 143 II 297 E. 5.1). Aus der Auslegung des Begriffs der Erheblichkeit folgt, dass bei der Bestimmung deren materiellen Gehalts qualitative Kriterien, die sich aus dem Gesetzestext ableiten lassen, zu bevorzugen sind. Nach Auffassung des Gesetzgebers sind die Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG aufgrund ihres Gegenstands erheblich, sodass in der Regel eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt, wenn die Vermutung einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt wird. Im Weiteren behalten die nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG besonders schädlichen Abreden im Rahmen der Widerlegung der Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ihre Schädlichkeit. In der Regel sind daher keine quantitativen Kriterien mehr notwendig, um zu bestimmen, ob die Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch die Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG erheblich ist (vgl.”

“Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unternehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.2). Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen. Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (Patrick L. Krauskopf/Olivier Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 362 ff.). Die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetzlichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1; 143 II 297 E. 4.1; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 279). Laut Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 KG) vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Gemäss BGE 143 II 297 (E. 5.1.6) handelt es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel und schon ein geringes Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden.”

“Sur la base de ce constat, le Tribunal administratif fédéral a considéré à juste titre que la recourante avait participé à au moins 40 accords de distribution lui octroyant une protection territoriale absolue et s'avérant, de ce fait, visés par l'art. 5 al. 4 LCart. Contrairement à ce que prétend la recourante, il importe peu que l'arrêt attaqué ne fasse état d'aucune société de distribution étrangère - notamment française - s'étant vu imposer une interdiction de vente passive vers la Suisse en relation avec les ouvrages distribués par la recourante, ni d'aucun revendeur de livres suisse s'étant vu refuser une importation parallèle de ces produits. L'absence de toute preuve sur ces points n'empêche pas d'admettre l'octroi d'une protection territoriale absolue en faveur de la recourante, laquelle peut être admise sur la seule base des 40 conventions signées par l'intéressée contenant une clause de type D (cf. arrêt 2C_44/2020 du 3 mars 2022 consid. 10.6.4, non publié in ATF 148 II 321). L'existence d'une protection territoriale absolue n'est pas non plus remise en question par le fait que les revendeurs de livres suisses n'ont peut-être jamais éprouvé d'intérêt à importer de manière parallèle les ouvrages distribués par la recourante durant la période sous enquête, ni par le fait qu'ils ont joui durant cette même période de la faculté d'acheter des livres à l'étranger par le biais de sites internet de commerce de détail, tels que celui d' amazon.”

“Handelt es sich um Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen, so wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs in Bezug auf Preise nur vermutet, wenn es sich um solche handelt über Mindest- oder Festpreise (Art. 5 Abs. 4 KG). Gelingt die Widerlegung der Vermutung, so sind deshalb auch nur diese Preise schon aufgrund ihres qualitativen Elements erheblich (BGE 143 II 297 E. 5.2 S. 315 ff.). Andere Preise, wie Höchstpreise, sind zwar nicht allein aus qualitativen Gründen erheblich (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.2 i.f. S. 316), können aber aufgrund quantitativer bzw. quantitativer und qualitativer Kriterien erheblich sein. Sie fallen aber jedenfalls nicht unter die Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG und können daher nicht zu Sanktionen nach Art. 49a KG führen.”

“Handelt es sich um Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen, so wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs in Bezug auf Preise nur vermutet, wenn es sich um solche handelt über Mindest- oder Festpreise (Art. 5 Abs. 4 KG). Gelingt die Widerlegung der Vermutung, so sind deshalb auch nur diese Preise schon aufgrund ihres qualitativen Elements erheblich (BGE 143 II 297 E. 5.2 S. 315 ff.). Andere Preise, wie Höchstpreise, sind zwar nicht allein aus qualitativen Gründen erheblich (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.2 i.f. S. 316), können aber aufgrund quantitativer bzw. quantitativer und qualitativer Kriterien erheblich sein. Sie fallen aber jedenfalls nicht unter die Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG und können daher nicht zu Sanktionen nach Art. 49a KG führen.”

“Handelt es sich um Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen, so wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs in Bezug auf Preise nur vermutet, wenn es sich um solche handelt über Mindest- oder Festpreise (Art. 5 Abs. 4 KG). Gelingt die Widerlegung der Vermutung, so sind deshalb auch nur diese Preise schon aufgrund ihres qualitativen Elements erheblich (BGE 143 II 297 E. 5.2 S. 315 ff.). Andere Preise, wie Höchstpreise, sind zwar nicht allein aus qualitativen Gründen erheblich (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.2 i.f. S. 316), können aber aufgrund quantitativer bzw. quantitativer und qualitativer Kriterien erheblich sein. Sie fallen aber jedenfalls nicht unter die Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG und können daher nicht zu Sanktionen nach Art. 49a KG führen.”

“a KG ist unter den Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass es sich bei den Treibstoffzuschlägen um ein Element des Preises im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 lit. a KG handelt (vgl. auch Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.5). Die den Beschwerdeführerinnen rechtsgenüglich nachgewiesene Abrede über die Treibstoffzuschläge im Sinne von Art. 8 Abs. 1 LVA in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG stellt daher eine besonders schädliche horizontale Abrede nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG dar, womit die Beseitigung des Wettbewerbs zu vermuten ist. Im Übrigen läge auch das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allein aufgrund des preisbezogenen Gegenstands vor, ohne dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Abrede vorgenommen werden müsste (vgl. E. 6.4.2 f. hiervor; Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.6.3). Die fragliche Abrede würde daher auch die Erheblichkeitsschwelle im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erreichen. Allerdings sind Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG von vornherein nicht ersichtlich und werden von den Beschwerdeführerinnen auch nicht begründet angerufen. Insofern braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, ob die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann. Im Ergebnis liegt eine mit dem Luftverkehrsabkommen unvereinbare und verbotene respektive unzulässige (Preis-) Abrede im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA und Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a KG vor. Im Übrigen verstösst die Anwendung einer neuen oder geänderten Rechtsprechung, was die Beschwerdeführerinnen in BGE 143 II 297 sehen, auf andere Angelegenheiten, die zum Zeitpunkt der Einführung oder Änderung hängig waren, nicht gegen das Rückwirkungsverbot (vgl. Urteil 1C_429/2016 vom 16. August 2017 E. 5.5.1). XXV. Sanktion”

“Die strittige Abrede unterliegt damit Art. 5 Abs. 4 KG, weshalb eine Vermutung dafür spricht, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt ist. Diese Vermutung kann widerlegt werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfüllen aber Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich auch das Erheblichkeitsmerkmal nach Art. 5 Abs. 1 KG ( BGE 144 II 194 E. 4.3.1 S. 199; BGE 143 II 297 E. 5.6 S. 325). Nicht anders verhält es sich auch hier. Insofern handelt es sich um eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 5 S. 312 ff.; siehe auch oben E. 6.1 i.f.). Aus diesem Grund muss nicht geprüft werden, ob die Vermutung zu recht besteht oder nicht, sondern es kann direkt zur Frage geschritten werden, ob die erhebliche Beeinträchtigung unzulässig ist (siehe auch oben E. 6.2 i.i.). Eine solche ist unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lässt (Art. 5 Abs. 1 KG).”

“Gemäss Art. 5 Abs.1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Unzulässig ist also nicht schon die erhebliche, sondern nur die Abrede, die sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lässt (BGE 147 II 72 E. 6.1 "Pfizer II"; BGE 143 II 297 E. 5.3.1 "Gaba"; Urteil des BVGer B-3938/2013 E. 17 "Dargaud" [Suisse] SA). Vorliegend hat das Gericht eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs festgestellt. Damit ist die in Frage stehende Abrede der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG zugänglich (BGE 143 II 297 E. 4.1 i.V.m. E. 7.1 "Gaba"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.4 "Hallenstadion-Ticketcorner").”

“Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau festgehalten, dass Art. 49a Abs. 1 KG zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG in Form von Stützofferten verpflichte (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 9.6.8.3, E. 11.5.8.3, E. 10.5.8.3, E. 11.4.8.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht; bestätigt in B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7, Engadin IV Foffa Conrad). Demnach bildet Art. 49a Abs. 1 KG für die Sanktionierung von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen die hinreichende formell-gesetzliche Rechtsgrundlage (vgl. Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 49; Zirlick/Bruch, Ausgewählte Verfahrensrechtliche Fragen, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Verfahrensrecht, staatliche Wirtschaftstätigkeit und algorithmenbasierte Kartelle, 2019, S. 19 ff.). Ein Spielraum für eine davon abweichende Regelung auf Verordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr hat der Gesetzgeber die grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Verzicht auf die Belastung mit einer Sanktion ebenfalls abschliessend auf Gesetzesstufe geregelt.”

“Tatkomplex Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 - 2012) führte die WEKO zur Begründung zusammenfassend aus, zwischen den Beteiligten habe ein Konsens bestanden, ihre Wettbewerbsverhältnisse betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin im Einvernehmen zu regeln, welcher als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren sei. Die Wettbewerbsabrede sei als horizontale Geschäftspartnerabrede zu werten. Zeitlich habe sie von (spätestens) 2008 bis Oktober 2012 Bestand gehabt. Sie weise daher die Merkmale eines Dauerverstosses auf. Weiter habe es dem Willen der Abredeteilnehmer entsprochen, ihr Marktverhalten im Unterengadin projektübergreifend zu koordinieren. Demnach liege eine Gesamtabrede vor. Sie erfülle den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. Es greife gemäss Art. 5 Abs. 3 KG die Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt sei. Diese Vermutung lasse sich zwar vorliegend widerlegen. Allerdings liege kein Bagatellfall vor. Die Gesamtabrede sei daher als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich und auch nicht vorgebracht worden. Die Gesamtabrede stelle deshalb eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c in Verbindung mit Abs. 1 KG dar. Hinsichtlich der Sanktionierung der Beschwerdeführerin führte die WEKO zusammenfassend aus, der Umsatz der Beschwerdeführerin im Unterengadin in den Jahren 2010 - 2012 der Beschwerdeführerin habe Fr. 9'551'549.- betragen, wobei ein eher schwerer Kartellrechtsverstoss anzunehmen sei und bei einem angemessenen Satz von 7 % gestützt auf Art. 3 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) ein (gerundeter) Basisbetrag von Fr. 668'608. - resultiere. Aufgrund der Dauer des Verstosses sei eine Erhöhung des Basisbetrags um 50 % angemessen ([gerundetes] Zwischenergebnis: Fr.”

“Ebenso sei erstellt, dass sie sich in der Folge - entsprechend diesen übereinstimmenden Willenserklärungen - verhalten hätten und die Bezzola Denoth AG der Vergabestelle tatsächlich ein höheres Angebot eingereicht habe als die Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287). Wie von den beteiligten Unternehmen beabsichtigt, habe schliesslich die Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) den Zuschlag erhalten (siehe Rz. 412 ff. der Verfügung vom 26. März 2018). Nach vorinstanzlicher Auffassung erfüllt der besagte natürliche Konsens zwischen der Bezzola Denoth AG und der Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) das Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Zudem sei der Abredeinhalt in objektiver Weise geeignet gewesen, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Darüber hinaus sei erwiesen, dass die Abredeteilnehmer auch in subjektiver Hinsicht bezweckt hätten, sich nicht zu konkurrieren. Damit liege eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG vor. Die Wettbewerbsabrede sei weiter als horizontale Geschäftspartner- und Preisabrede zu werten. Als solche erfülle sie den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. Damit greife gemäss Art. 5 Abs. 3 KG die Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt sei. Auf dem relevanten Markt habe vorliegend kein hinreichender Aussen- oder Innenwettbewerb bestanden, welcher wirksamen Wettbewerb hätte gewährleisten können. Die Wettbewerbsabrede stelle demzufolge eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG dar (siehe Rz. 669 ff. der Verfügung vom 26. März 2018). Hinsichtlich der Sanktionierung der Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) führte die WEKO zusammenfassend aus, für die Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) erscheine unter Berücksichtigung der Art und Schwere des kartellrechtlichen Verstosses ein Basisbetrag von 10 % des erzielten Umsatzes (Zuschlagsumme der Koch AG Ramosch [UID: CHE 106.070.287] exklusive Mehrwertsteuer) als angemessen, d.h. Fr. 51'050.-. Der Basisbetrag sei wegen der projektbezogenen (kurzen) Dauer des Wettbewerbsverstosses nicht zu erhöhen, und es würden keine erschwerenden oder mildernden Umstände vorliegen. Die Maximalsanktion gemäss Art.”

“Diesbezüglich ist einerseits festzustellen, dass mitunter die Koch AG Ramosch (UID: CHE-106.070.287) und die Kollektivgesellschaft Gebr. Koch einverständlich ihre jeweilige wettbewerbliche Entscheidungsautonomie zumindest eingeschränkt haben (vgl. BGE 129 II 18 Buchpreisbindung I E. 5.1; Urteil des EuGH vom 21. Februar 1984, Rs. 86/82 Hasselblad, Rz. 46), weshalb eine Wettbewerbsbeschränkung zu bejahen ist (vgl. BGE 147 II 72 Pfizer E. 3.5 mit Hinweisen). Notabene ist im Übrigen nicht ersichtlich und ebenso wenig geltend gemacht, dass die Vereinbarung offensichtlich prokompetitive Auswirkungen gezeitigt hätte (vgl. Bangerter/Zirlick, in: KG Komm, Art. 4 Abs. 1 N 130 mit Hinweisen; zur Rechtfertigung aufgrund verhältnismässiger Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG siehe E. 69 f. hiernach). Insoweit die Beschwerdeführerin rügt, dass in der angefochtenen Verfügung jede konkrete Aussage dahingehend fehle, welche Wettbewerbsbeschränkung die beteiligten Unternehmen bezweckt oder bewirkt hätten, ist auf die entsprechenden Erwägungen zu Art. 5 Abs. 3 KG zu verweisen (siehe E. 58 ff. hiernach). Andererseits ist mit Bezug auf die Beschränkungsvarianten (Zweck- oder Effektabrede) festzustellen, dass die vorerwähnte Autonomieeinschränkung mittels der Vereinbarung erfolgt und letztere für die Wettbewerbsbeschränkung mithin kausal ist (vgl. Urteil des BGE 147 II 72 Pfizer E. 3.6 mit Hinweisen).”

“Letzteres könne aber aus rechtsstaatlichen Gründen nicht einfach verdoppelt werden, um eine Grundlage für die Sanktionierung eines anderen Unternehmens zu haben, das bei diesem Projekt keinen Umsatz erzielt habe. Auf diese Weise werde eine willkürliche Festlegung der Sanktion ohne ausreichende gesetzliche Grundlage möglich (vgl. Beschwerde, Rz. 88). Dieser Einwand beruht auf unzutreffenden rechtlichen Annahmen. Die Zwecksetzung der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ist nicht auf die Abschöpfung einer mutmasslichen Kartellrente (vgl. hierzu Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL) begrenzt. Vielmehr liegen ihr weitere präventive und vergeltende Zwecke zugrunde (vgl. Botschaft KG 2002, 2033 ff.; Krauskopf/Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 11 ff.; Patrick Sommer, Praktische Verfahrensfragen bei Inanspruchnahme der Bonusregelung, Jusletter vom 17. Oktober 2005, Rz. 2; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 f.). Dementsprechend verpflichtet Art. 49a Abs. 1 KG - wie aufgezeigt (vgl. E. 15.1.7) - zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG. In diesem Sinne halten auch die EU-Gerichte fest, zwar müsse die Höhe der gegen ein Unternehmen festgesetzten Geldbusse in einem angemessenen Verhältnis zur Dauer der Zuwiderhandlung und zu den anderen Faktoren stehen, die für die Beurteilung der Schwere des Verstosses eine Rolle spielten, darunter zu dem Gewinn, den das betreffende Unternehmen aus seinem Verhalten habe ziehen können. Diese Erwägung könne jedoch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass dieser Gewinn eine Obergrenze für die Geldbusse darstelle. Vielmehr stehe die Tatsache, dass ein Unternehmen aus der Zuwiderhandlung keinen Vorteil gezogen habe, der Verhängung einer Geldbusse nicht entgegen, soll diese ihren abschreckenden Charakter nicht verlieren (vgl. EuG, T-53/03, EU:T:2008:254, Rz. 441, BPB; EuG, T-391/09, EU:T:2014:22, Rz. 239, 241, Evonik Degussa).”

“Danach genügt es, auf das Kriterium des Befolgungsgrades abzustellen, so dass bei einer weitgehenden Befolgung von einem abgestimmten Verhalten auszugehen sei (vgl. ROLF H. WEBER/PRISKA ZEIER, Vertikale Wettbewerbsabreden nach schweizerischem Kartellrecht, in: ZWeR 2005, S. 178 ff., 184; ANTIPAS, a.a.O., S. 211, 218 f., siehe auch S. 228; ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 196 f.; NYDEGGER/NADIG, a.a.O., N. 120 zu Art. 4 Abs. 1 KG; zu weiteren Autoren ESTERMANN, a.a.O., S. 172). Über die Frage, welcher Grad der Befolgung notwendig sei, damit von einer abgestimmten Verhaltensweise ausgegangen werden könne, herrscht insoweit Einigkeit, als die Befolgung der vertikalen Preisempfehlung überwiegend oder weitgehend zu erfolgen habe. Die andere Lehrmeinung verlangt demgegenüber, dass neben dem Befolgungsgrad weitere Elemente gegeben sein müssen (Befolgungsgrad plus), damit ein Verhalten als abgestimmte Verhaltensweise akzeptiert werden könne (vgl. z.B. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 54 zu Art. 4 Abs. 1 LCart; MARC AMSTUTZ/MANI REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden - eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG [nachfolgend: kritische Analyse], in: Kartellgesetzrevision”

“Danach genügt es, auf das Kriterium des Befolgungsgrades abzustellen, so dass bei einer weitgehenden Befolgung von einem abgestimmten Verhalten auszugehen sei (vgl. ROLF H. WEBER/PRISKA ZEIER, Vertikale Wettbewerbsabreden nach schweizerischem Kartellrecht, in: ZWeR 2005, S. 178 ff., 184; ANTIPAS, a.a.O., S. 211, 218 f., siehe auch S. 228; ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 196 f.; NYDEGGER/NADIG, a.a.O., N. 120 zu Art. 4 Abs. 1 KG; zu weiteren Autoren ESTERMANN, a.a.O., S. 172). Über die Frage, welcher Grad der Befolgung notwendig sei, damit von einer abgestimmten Verhaltensweise ausgegangen werden könne, herrscht insoweit Einigkeit, als die Befolgung der vertikalen Preisempfehlung überwiegend oder weitgehend zu erfolgen habe. Die andere Lehrmeinung verlangt demgegenüber, dass neben dem Befolgungsgrad weitere Elemente gegeben sein müssen (Befolgungsgrad plus), damit ein Verhalten als abgestimmte Verhaltensweise akzeptiert werden könne (vgl. z.B. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 54 zu Art. 4 Abs. 1 LCart; MARC AMSTUTZ/MANI REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden - eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG [nachfolgend: kritische Analyse], in: Kartellgesetzrevision”

“Rechtliches Art. 5 KG behandelt unzulässige Wettbewerbsabreden. Nach Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet bei Abreden zwischen Un- ternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- und Festpreise. Als Wettbe- werbsabreden gelten nebst rechtlich erzwingbaren Vereinbarungen auch aufei- nander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen verschiedener Markt- stufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Art. 5 Abs. 4 KG wird durch die Vertikalbekanntmachung vom 28. Juni 2010 (Stand 22. Mai 2017; VertBek) konkretisiert. Gemäss Ziff. 10 Abs. 1 lit. a VertBek wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet, wenn sich Preisempfehlungen durch Ausübung von Druck oder durch Gewährung von An- reizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsächlich wie Festverkaufsprei- se auswirken (faktische Preisbindung). Eine einseitige, unverbindliche Preisemp- fehlung erfüllt namentlich den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG in der Form als abgestimmte Verhaltensweise, wenn sie (1.) weitgehend befolgt wird und (2.) wei- tere koordinierende Elemente hinzutreten ("Befolgungsgrad Plus"), beispielswei- se, wenn der Hersteller Einfluss auf die freie Willensbildung der Händler nimmt, etwa indem er Druck oder Anreize zu ihrer Einhaltung einsetzt (B ANGER- TER /ZIRLICK, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbe- werbsbeschränkungen, Zäch et.”

“Die von der Beschwerdegegnerin vorgebrachten Argumente betreffen den Effizienzgrund der Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., N. 297 f. zu Art. 5 KG). Der Begriff der Verbesserung von Produkten ist weit zu verstehen (BGE 144 II 246 E. 13.2 S. 266); er beschränkt sich nicht auf technische oder funktionelle Belange, sondern erfasst z.B. auch die Umweltverträglichkeit von Produkten (BGE 129 II 18 E. 10.3.2 S. 46; Botschaft KG I, BBl 1995 I 558 f.; BORER, a.a.O., N. 48 zu Art. 5 KG).”

“Die von der Beschwerdegegnerin vorgebrachten Argumente betreffen den Effizienzgrund der Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., N. 297 f. zu Art. 5 KG). Der Begriff der Verbesserung von Produkten ist weit zu verstehen (BGE 144 II 246 E. 13.2 S. 266); er beschränkt sich nicht auf technische oder funktionelle Belange, sondern erfasst z.B. auch die Umweltverträglichkeit von Produkten (BGE 129 II 18 E. 10.3.2 S. 46; Botschaft KG I, BBl 1995 I 558 f.; BORER, a.a.O., N. 48 zu Art. 5 KG).”

“Gemäss Art. 5 Abs.1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Unzulässig ist also nicht schon die erhebliche, sondern nur die Abrede, die sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lässt (BGE 147 II 72 E. 6.1 "Pfizer II"; BGE 143 II 297 E. 5.3.1 "Gaba"; Urteil des BVGer B-3938/2013 E. 17 "Dargaud" [Suisse] SA). Vorliegend hat das Gericht eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs festgestellt. Damit ist die in Frage stehende Abrede der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG zugänglich (BGE 143 II 297 E. 4.1 i.V.m. E. 7.1 "Gaba"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.4 "Hallenstadion-Ticketcorner").”

“Wie die Vorinstanz des Weiteren richtig betont, genügt es nach der Gaba-Rechtsprechung, wenn Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, dass die Abreden der gesetzlichen Abredetypen den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, E. 5.6, Gaba; Zäch/Heizmann, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 291, 442). Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen oder der Umsetzung einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ist für die Folgerung auf eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG nicht erforderlich (vgl. BGE 143 II 297, E. 5.4.2, Gaba). Im Übrigen erfüllen solche Abreden das Erheblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG ohne Bezug auf einen Markt (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.5, Gaba). Eine Einzelfallbeurteilung erfolgt gegebenenfalls im Rahmen der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.3.2, E. 5.5, E. 7.1, Gaba, m.H.).”

“Die strittige Abrede unterliegt damit Art. 5 Abs. 4 KG, weshalb eine Vermutung dafür spricht, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt ist. Diese Vermutung kann widerlegt werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfüllen aber Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich auch das Erheblichkeitsmerkmal nach Art. 5 Abs. 1 KG (BGE 144 II 194 E. 4.3.1 S. 199; 143 II 297 E. 5.6 S. 325). Nicht anders verhält es sich auch hier. Insofern handelt es sich um eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 5 S. 312 ff.; siehe auch oben E. 6.1 i.f.). Aus diesem Grund muss nicht geprüft werden, ob die Vermutung zu recht besteht oder nicht, sondern es kann direkt zur Frage geschritten werden, ob die erhebliche Beeinträchtigung unzulässig ist (siehe auch oben E. 6.2 i.i.). Eine solche ist unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftliche Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lässt (Art. 5 Abs. 1 KG).”

“Nun ist zu erwägen, ob die Gesamtabrede zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und der Lazzarini AG unzulässig im Sinne von Art. 5 KG ist. Unzulässig sind nach Art. 5 Abs. 1 KG einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Dienstleistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen, sowie andererseits Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. In letzterem Fall ist eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ausgeschlossen (vgl. BGE 143 II 297 E. 4.1).”

“En vertu de l'art. 5 al. 1 LCart, sont illicites, d'une part, les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique au sens de l'art. 5 al. 2 LCart et, d'autre part, les accords qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace. Dans ce second cas, la justification des accords par des motifs d'efficacité économique est exclue (cf. ATF 143 II 297 consid. 4.1; 129 II 18 consid. 3).”

“Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unternehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.2). Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen (vgl. E. 13.2.2). Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (Patrick L. Krauskopf/Olivier Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 362 ff.). Die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetzlichen Vermutungstatbestände von Art.”

“1 Hinsichtlich der Unterteilung in die drei Produktmärkte Parfum, Make-up und Pflegeprodukte lässt sich die Vorinstanz von praktischen Überlegungen leiten. Die Beschwerdeführerin möchte jedoch den relevanten Markt enger in weitere Segmente unterteilt haben. Unstreitig ist dagegen, dass die richtigen (drei) Segmente abgegrenzt wurden. Hier kann bezüglich der Zusammensetzung der verschiedenen Produktmärkte auf die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 453-465). 5.3.4.4.2 Es kann jedoch offen bleiben, ob der relevante Markt enger abgegrenzt werden könnte. Vorliegend ist nicht ersichtlich, wie die Beschwerdeführerin von einer engeren Marktabgrenzung profitieren sollte, soweit es sich nicht um die Prüfung eines gemäss Art. 49a Abs. 1 KG sanktionierbaren Tatbestandes handelt, bei welchem der Umsatz auf dem relevanten Markt für die Berechnung der Sanktion von Relevanz wäre (vgl. Art. 3 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 [SVKG, SR 251.5] und zum Ganzen E. 6.1 hiernach). Im Gegenteil ist im Grundsatz bei der Prüfung eines weichen Kartells gemäss Art. 5 Abs. 1 KG davon auszugehen, dass kartellrechtlich bedenkliche Handlungen auf eng abgegrenzten Märkten viel eher einen beträchtlichen Marktanteil in Beschlag nehmen können als auf weit abgegrenzten Märkten (vgl. E. 5.3.4.3 hiervor). Demzufolge ist die Chance einer Wettbewerbsbeeinträchtigung in einem kleineren Segment viel höher als auf einem der drei groben Produktmärkte. Somit kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin bei einer engeren Marktabgrenzung schlechter gestellt wäre. Es ist zudem darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz in den Angelegenheiten, wo es um konkrete Berechnungen der Marktsegmente geht (z.B. Abbildung 29), mit verfeinerten Marktsegmenten (Herren- und Damenparfums) arbeitet und auch die in Anhang VI genannten Kategorien der "Men's non fraglines" (0.8 % und”

“1 Hinsichtlich der Unterteilung in die drei Produktmärkte Parfum, Make-up und Pflegeprodukte lässt sich die Vorinstanz von praktischen Überlegungen leiten. Die Beschwerdeführerin möchte jedoch den relevanten Markt enger in weitere Segmente unterteilt haben. Unstreitig ist dagegen, dass die richtigen (drei) Segmente abgegrenzt wurden. Hier kann bezüglich der Zusammensetzung der verschiedenen Produktmärkte auf die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 453-465). 5.3.4.4.2 Es kann jedoch offen bleiben, ob der relevante Markt enger abgegrenzt werden könnte. Vorliegend ist nicht ersichtlich, wie die Beschwerdeführerin von einer engeren Marktabgrenzung profitieren sollte, soweit es sich nicht um die Prüfung eines gemäss Art. 49a Abs. 1 KG sanktionierbaren Tatbestandes handelt, bei welchem der Umsatz auf dem relevanten Markt für die Berechnung der Sanktion von Relevanz wäre (vgl. Art. 3 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 [SVKG, SR 251.5] und zum Ganzen E. 6.1 hiernach). Im Gegenteil ist im Grundsatz bei der Prüfung eines weichen Kartells gemäss Art. 5 Abs. 1 KG davon auszugehen, dass kartellrechtlich bedenkliche Handlungen auf eng abgegrenzten Märkten viel eher einen beträchtlichen Marktanteil in Beschlag nehmen können als auf weit abgegrenzten Märkten (vgl. E. 5.3.4.3 hiervor). Demzufolge ist die Chance einer Wettbewerbsbeeinträchtigung in einem kleineren Segment viel höher als auf einem der drei groben Produktmärkte. Somit kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin bei einer engeren Marktabgrenzung schlechter gestellt wäre. Es ist zudem darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz in den Angelegenheiten, wo es um konkrete Berechnungen der Marktsegmente geht (z.B. Abbildung 29), mit verfeinerten Marktsegmenten (Herren- und Damenparfums) arbeitet und auch die in Anhang VI genannten Kategorien der "Men's non fraglines" (0.8 % und”

“In Bezug auf die objektive Beweislastverteilung für die hier gestützt auf Art. 49a KG auferlegte Sanktion ist Folgendes zu beachten: Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG gestatten es den Wettbewerbsbehörden zwar gegebenenfalls die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zu vermuten. Die Beweisführungs- sowie auch die objektive Beweislast für das Vorliegen solcher Abreden sind jedoch von den Wettbewerbsbehörden zu tragen. Der Vorinstanz obliegt es folglich, zu beweisen, dass sich die Beschwerdeführerin an den strittigen Absprachen beteiligt hat.”

“In Bezug auf die objektive Beweislastverteilung für die hier gestützt auf Art. 49a KG auferlegte Sanktion ist Folgendes zu beachten: Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG gestatten es den Wettbewerbsbehörden zwar gegebenenfalls die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zu vermuten. Die Beweisführungs- sowie auch die objektive Beweislast für das Vorliegen solcher Abreden sind jedoch von den Wettbewerbsbehörden zu tragen. Der Vorinstanz obliegt es folglich, zu beweisen, dass sich die Beschwerdeführerinnen an den strittigen Absprachen beteiligt haben.”

“Dass es neben den drei abredebeteiligten Unternehmen drei sog. Aussenseiter gab, die an der Ausschreibung in Sachen (...) ebenfalls eine Offerte eingereicht haben und dabei zu einem höheren Preis offerierten als die Beschwerdeführerin als designierte Schutznehmerin (vgl. Verfügung, Rz. 122 f.), ändert - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - nichts an der Schädlichkeit des fraglichen Verhaltens für das Funktionieren des Wettbewerbs. Obwohl Submissionsabsprachen die Abredebeteiligten in dieser Konstellation nur teilweise vom Konkurrenzdruck durch unbeteiligte Konkurrenten zu entlasten vermögen, beeinträchtigen auch solche Absprachen den angestrebten Vergabewettbewerb derart, dass die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG als überschritten erachtet werden muss. Denn auch solche - nur gewisse Offerenten umfassende - Submissionsabsprachen verkleinern unabhängig von der Anzahl der Abredebeteiligten in jedem Fall die Auswahlmöglichkeit der ausschreibenden Stelle und hindern diese daran, das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot im freien Spiel von Angebot und Nachfrage zu ermitteln (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.3.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne).”

“Dass es neben den beiden abredebeteiligten Unternehmen fünf sog. Aussenseiter gab, die an der Ausschreibung in Sachen (...) ebenfalls eine Offerte eingereicht haben und dabei zu einem höheren Preis offerierten als Martinelli als designierte Schutznehmerin (vgl. Verfügung, Rz. 106 f.), ändert - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - nichts an der Schädlichkeit des fraglichen Verhaltens für das Funktionieren des Wettbewerbs. Obwohl Submissionsabsprachen die Abredebeteiligten in dieser Konstellation nur teilweise vom Konkurrenzdruck durch unbeteiligte Konkurrenten zu entlasten vermögen, beeinträchtigen auch solche Absprachen den angestrebten Vergabewettbewerb derart, dass die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG als überschritten erachtet werden muss. Denn auch solche - nur gewisse Offerenten umfassenden - Submissionsabsprachen verkleinern unabhängig von der Anzahl der Abredebeteiligten in jedem Fall die Auswahlmöglichkeit der ausschreibenden Stelle und hindern diese daran, das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot im freien Spiel von Angebot und Nachfrage zu ermitteln (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.3.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne).”

“Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen, welche die Bedeutung der vorliegenden AGB-Empfehlungen für die betroffenen Wettbewerbsparameter infrage stellt, jedenfalls in Bezug auf das Gesamtsystem der Empfehlungen nicht durchdringt. Damit fallen die AGB-Empfehlungen jedenfalls in ihrem Gesamtkontext in einer Weise ins Gewicht, die aus qualitativer Sicht Erheblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG indiziert.”

“1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen (vgl. E. 13.3). Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (Patrick L. Krauskopf/Olivier Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 362 ff.). Die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetzlichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1; 143 II 297 E. 4.1; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 279). Laut Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 KG) vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Gemäss BGE 143 II 297 (E. 5.1.6) handelt es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel und schon ein geringes Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung erfüllen die besonders schädlichen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.6; vgl. auch E. 5.2.5, wonach die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten Abreden die Erheblichkeitsschwelle "in der Regel" erreichen; BGE 147 II 72 E. 6.5). Dabei stellt Art. 4 Abs. 1 KG als eine für den ganzen Erlass verbindliche Legaldefinition auch für Art. 5 Abs. 1 KG klar, dass auch der potenzielle Wettbewerb geschützt werden soll. Entsprechend genügt es, wenn Wettbewerbsabreden nach Art.”

“Die Vorinstanz entgegnet der Beschwerdeführerin, sie verkenne die Gaba-Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 143 II 297), wonach Wettbewerbsabreden wie die vorliegenden (Art. 5 Abs. 3 KG) grundsätzlich bereits aufgrund ihres Gegenstands erheblich sind (E. 7.1.5). Für die Qualifikation als unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG sei nicht vorausgesetzt, dass die Abreden tatsächlich negative Folgen für den Wettbewerb hätten. Es genüge, dass der Wettbewerb potentiell beeinträchtigt werde (m.H. auf BGE 143 II 297, E. 5.4.2, Gaba). Den vorliegenden Wettbewerbsabreden sei ein nicht unbedeutendes Schädigungspotential immanent. Darauf habe auch das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau geschlossen (m.H. auf Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.3.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Cellere). Elemente, welche auf eine Ausnahme von der grundsätzlichen Erheblichkeit dieser Wettbewerbsabreden hinweisen würden, seien keine ersichtlich. Es handle sich hier nicht um Bagatellfälle. Zudem seien die Abreden auch umgesetzt worden, wodurch jeglicher Innenwettbewerb zwischen den jeweiligen Abredeteilnehmern entfallen sei.”

“In der Folge seien - auch ohne Informationsaustausch - alle konkurrierenden Fluggesellschaften jederzeit kurzfristig in der Lage gewesen, einseitig ihr Geschäftsverhalten anzupassen. Da einige Fluggesellschaften unabhängig von den Absichten der anderen Fluggesellschaften dem Home-Carrier gefolgt seien, führe das Timing der Veröffentlichung der Ankündigungen von [...] dazu, dass der Informationsaustausch innerhalb des Z._______ keine kartellrechtlich kritischen Marktwirkungen habe entfalten können. Auch ohne Informationsaustausch über Treibstoffzuschläge hätten die Fluggesellschaften innerhalb von höchstens einer Woche ihr Geschäftsverhalten anpassen können (2[...], 69, 277,289,290,327; 2[...]:10). Aber selbst wenn der erfolgte Informationsaustausch zu diesen Zuschlägen einen gewissen Einfluss auf die Preise der Luftfracht im relevanten Markt gehabt hätte, würde dies nicht genügen, um auf eine Preisabsprache zu schliessen: Erstens hätte ein Einfluss aufgrund von zulässigem Parallelverhalten bestehen können und zweitens hätten möglicherweise andere, nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG fallende Wettbewerbsbeschränkungen einen gewissen Einfluss haben können (2[...],279). Die Fluggesellschaften hätten keine Treibstoffzuschläge festgesetzt, wie Art. 5 Abs. 3 KG voraussetze. Daher könne der fragliche Informationsaustausch, unter Vorbehalt einer Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG, allenfalls nur den Tatbestand einer Abrede nach Art. 5 Abs. 1 KG erfüllen, wenn die Wettbewerbsbeschränkung tatsächlich eine erhebliche Auswirkung auf den Wettbewerb gehabt haben sollte (2[...],281,293).”

“Es sollen diejenigen Unternehmen herausgefiltert werden, welche die Empfehlung befolgen, denn nur diese sind Parteien der abgestimmten Verhaltensweise nach Art. 4 Abs. 1 KG (vgl. AMSTUTZ/REINERT, Kritische Analyse, a.a.O., S. 88 mit Fn. 73; NEFF/THEUERKAUF, BSK KG, a.a.O., N. 9 zu Kalkulationshilfen-BM; ESTERMANN, a.a.O., S. 189). Entscheidend ist die von der jeweiligen Verkaufsstelle verfolgte Preispolitik und somit die Tatsache, ob der Preis von der Verkaufsstelle im Rahmen ihrer Strategie von der Empfehlung abweichend festgesetzt wird oder nicht (vgl. ESTERMANN, a.a.O., S. 229 f.). Selbstredend sind deshalb nur diejenigen Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte zu berücksichtigen, welche das entsprechende Produkt vertreiben (vgl. ANTIPAS, a.a.O., S. 224). Der zweite Befolgungsgrad, der die Anzahl Einheiten betrifft, die von den Verkaufsstellen zum empfohlenen Preis verkauft werden, betrifft die Frage, ob der empfohlene Preis einen Fest-, Mindest- oder Höchstpreis darstellt. Die Prüfung dieser Frage ist im Rahmen von Art. 5 KG anzugehen. Der zweite Befolgungsgrad sagt hingegen nichts über die Anzahl der Abredebeteiligten aus (ESTERMANN, a.a.O., S. 29). Doch gerade dies ist im Rahmen der Legaldefinition notwendig, um beurteilen zu können, ob eine Abstimmung stattgefunden hat.”

“Es sollen diejenigen Unternehmen herausgefiltert werden, welche die Empfehlung befolgen, denn nur diese sind Parteien der abgestimmten Verhaltensweise nach Art. 4 Abs. 1 KG (vgl. AMSTUTZ/REINERT, Kritische Analyse, a.a.O., S. 88 mit Fn. 73; NEFF/THEUERKAUF, BSK KG, a.a.O., N. 9 zu Kalkulationshilfen-BM; ESTERMANN, a.a.O., S. 189). Entscheidend ist die von der jeweiligen Verkaufsstelle verfolgte Preispolitik und somit die Tatsache, ob der Preis von der Verkaufsstelle im Rahmen ihrer Strategie von der Empfehlung abweichend festgesetzt wird oder nicht (vgl. ESTERMANN, a.a.O., S. 229 f.). Selbstredend sind deshalb nur diejenigen Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte zu berücksichtigen, welche das entsprechende Produkt vertreiben (vgl. ANTIPAS, a.a.O., S. 224). Der zweite Befolgungsgrad, der die Anzahl Einheiten betrifft, die von den Verkaufsstellen zum empfohlenen Preis verkauft werden, betrifft die Frage, ob der empfohlene Preis einen Fest-, Mindest- oder Höchstpreis darstellt. Die Prüfung dieser Frage ist im Rahmen von Art. 5 KG anzugehen. Der zweite Befolgungsgrad sagt hingegen nichts über die Anzahl der Abredebeteiligten aus (ESTERMANN, a.a.O., S. 29). Doch gerade dies ist im Rahmen der Legaldefinition notwendig, um beurteilen zu können, ob eine Abstimmung stattgefunden hat.”

“4 LCart précise que l'exclusion des ventes actives et passives justifiant la présomption de suppression de la concurrence doit concerner " d'autres fournisseurs agréés ". La version française de la disposition diverge sur ce point quelque peu de celles allemande et italienne qui évoquent, pour leur part, une interdiction de vente par des " gebietsfremde Vertriebspartner " ou des " distributori esterni". Il en ressort que la présomption de suppression de la concurrence de l'art. 5 al. 4 LCart implique que des entreprises actives dans la distribution d'un produit donné - et non dans sa seule production - se voient interdire de procéder à tout type de vente de ce produit à destination d'un territoire de distribution attribué à une autre entreprise (cf. ATF 143 II 297 consid. 6.3.3). Ainsi, l'accord par lequel une entreprise uniquement productrice se contenterait de renoncer à la vente directe de ses produits en Suisse, après en avoir externalisé la distribution à une autre entreprise, ne tombe pas en tant que tel sous le coup de l'art. 5 al. 4 LCart. Il en va de même de l'accord par lequel un producteur étranger s'obligerait à transmettre à son importateur suisse toutes les demandes d'achat qui lui parviendraient dans la mesure où elles émaneraient de Suisse. En effet, de telles restrictions de vente ne concernent en règle générale que le producteur du bien concerné, sans forcément s'étendre à d'éventuels distributeurs de celui-ci (cf. BO 2003 CE 329 ss; Note explicative de la Commission de la concurrence du 12 juin 2017 relative à la CommVert [état le 9 avril 2018; ci-après: Note explicative CommVert], ch. 9, 1er point; AMSTUTZ/ CARRON/REINERT, op. cit., nos 557 ss ad art. 5 LCart). Il est possible que ces accords soient malgré tout illicites à l'aune de l'art. 5 al. 1 LCart, dans la mesure où ils sont susceptibles de restreindre d'une manière notable la concurrence sur le marché considéré, ou qu'ils résultent d'un abus de position dominante au sens de l'art. 7 LCart de la part du distributeur protégé. Ne limitant pas en tant que tels la liberté d'action d'une entreprise "distributrice", ils ne constitueront en revanche pas des contrats présumés conduire à la suppression de toute concurrence efficace au sens de l'art.”

“Il en va de même de l'accord par lequel un producteur étranger s'obligerait à transmettre à son importateur suisse toutes les demandes d'achat qui lui parviendraient dans la mesure où elles émaneraient de Suisse. En effet, de telles restrictions de vente ne concernent en règle générale que le producteur du bien concerné, sans forcément s'étendre à d'éventuels distributeurs de celui-ci (cf. BO 2003 CE 329 ss; Note explicative CommVert, ch. 9, 1er point; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., nos 557 ss ad art. 5 LCart). Il est possible que ces accords soient malgré tout illicites à l'aune de l'art. 5 al. 1 LCart, dans la mesure ils sont susceptibles de restreindre d'une manière notable la concurrence sur le marché considéré, ou qu'ils résultent d'un abus de position dominante de la part du distributeur au sens de l'art. 7 LCart. Ne limitant pas en tant que tels la liberté d'action d'une entreprise "distributrice", ils ne constitueront cependant pas des contrats présumés conduire à la suppression de toute concurrence efficace au sens de l'art. 5 al. 4 LCart.”

“Un accord vertical de distribution procède à une attribution de territoire lorsqu'il contient une clause d'attribution de marché se référant à une surface délimitée ou délimitable (p. ex. la Suisse qui constitue un marché potentiellement clos, ce qui a justifié l'introduction de l'art. 5 al. 4 LCart; ATF 143 II 297 consid. 6.3.2). Il convient de souligner à cet égard que le texte clair de l'art. 5 al. 4 LCart ne se réfère qu'aux répartitions de marchés sur la base de "territoires". La présomption de suppression de la concurrence efficace prévue par cette disposition ne vaut dès lors pas pour les accords de distribution qui segmenteraient le marché en fonction d'une "clientèle" (cf. aussi BO 2003 CE 330). Un accord d'exclusivité de clientèle par lequel un fournisseur s'engagerait à ne vendre ses produits qu'à un seul distributeur aux fins de leur revente à une clientèle déterminée (p. ex. à des clients exerçant une profession déterminée ou figurant sur une liste préétablie sur la base d'un critère donné; cf. Communication de la Commission européenne du 10 mai 2010, Lignes directrices sur les restrictions verticales, JOUE C 130/1 du 19 mai 2010, no 168) ne relève en principe pas de l'art. 5 al. 4 LCart, à moins bien sûr que la clientèle en question soit définie sur la base d'un critère géographique uniquement (ATF 148 II 25 consid.”

“5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen, nur dann unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Gerechtfertigt sind solche Abreden, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 Bst. a und b KG). Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird. Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen. Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen, und insofern muss die Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Natur sein. Notwendig ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar (verhältnismässig i.e.S.: d.h. keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel) ist. Zur Rechtfertigung genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe gegeben ist (BGE 147 II 72 E. 7.2 m.H.; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 301,305; Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 244 ff.). Die Wettbewerbsbehörde ist ungeachtet des Untersuchungsgrundsatzes nicht verpflichtet, von Amtes wegen nach Gründen zur Rechtfertigung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 5 Abs. 2 KG zu forschen. Aufgrund der nach Art. 13 VwVG bestehenden Mitwirkungspflichten, die sich insbesondere auf Tatsachen, die eine Partei besser kennt als die Behörde und die diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben kann (BGE 143 II 425 E.”

“Die zwischen der Koch AG Ramosch (UID: CHE-106.070.287) und der Kollektivgesellschaft Gebr. Koch sowie den übrigen Beteiligten getroffene Gesamtabrede war horizontaler Natur (siehe E. 50 hiervor). Die Gesamtabrede betraf - wie gesehen - die Festlegung der designierten Zuschlagsempfänger und der jeweiligen Angebotspreise im Rahmen von Vorversammlungen für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin. Mit Bezug auf die Auf- bzw. konkrete Zuteilung der Zuschlagsempfänger ist festzuhalten, dass jene (bei erfolgreicher Umsetzung) anlässlich der einzelfallweisen Absprachen - mithin «indirekt» - erfolgte. Entgegen Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, welcher ausdrücklich «Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen» betrifft, benennt Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG «Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern», ohne die besagte Aufteilung weitergehend zu qualifizieren. Es ist hiernach zu erwägen, ob die vorliegende Gesamtabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und Bst. c in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 KG zu beurteilen ist.”

“Eventualiter sei der in Ziff. 5 der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 18. Oktober 2010 in Sachen Untersuchung gemäss Art. 27 KG betreffend 22-0358 Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG festgehaltene Betrag, mit dem die Beschwerdeführerin belastet wurde, auf ein angemessenes Mass, maximal aber CHF 11´043.94 zu reduzieren.”

“Dass sich die Beschwerdeführerin von der einfachen Gesellschaft oder vom Informationsaustausch distanziert hätte, macht sie nicht geltend. Im Ergebnis geht die Vorinstanz daher zu Recht davon aus, dass die Beschwerdeführerin an einer Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beteiligt war: Aufgrund aller Umstände, insbesondere der Tatsache, dass der Austausch von Informationen und deren Verbreitung institutionalisiert im Rahmen einer einfachen Gesellschaft stattfand, ist dabei nicht primär von einer abgestimmten Verhaltensweise, sondern von einer bezüglich des systematischen Informationsaustauschs getroffenen Vereinbarung auszugehen. Unter diesen Umständen kann von der Vorinstanz nicht verlangt werden, dass sie für jede Fluggesellschaft nachweisen müsste, dass diese die in der Schweiz verrechneten Treibstoffzuschläge gestützt auf den Informationsaustausch innerhalb des Z._______ tatsächlich auch entsprechend geändert hätten (vgl. auch BGE 143 II 297 E. 5.4 ff., wonach Wirkungen nicht weiter zu untersuchen sind, soweit Kernbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 3 KG betroffen sind, vgl. hierzu E. 13.2). Ob es sich bei der Zustimmung der Gesellschafter zum Informationsaustausch beziehungsweise zur Verbreitung von Informationen im Rahmen des Z._______ - was zu vermuten ist - um eine Gesamtabrede ("single and continuous infringement", vgl. E. 8.4 f.) zwar nicht mit weltweiter, wohl aber mit Wirkung auf die in die Zuständigkeit der Schweiz fallenden Linien handelt, kann offenbleiben. Dass der Informationsaustausch allenfalls auf Wunsch oder Anregung der Spediteure erfolgt war, um diesen eine Datenquelle als Referenz zu vermitteln, vermag an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Im Übrigen wäre der innerhalb des Z._______ erfolgte Informationsaustausch auch bei einer weniger strengen Betrachtungsweise zu beanstanden. Angesichts der vorangehenden Sachverhaltsschilderungen liegt die allerdings widerlegbare Vermutung (BGE 147 II 72 E. 3.4.4 m.H.; a.M. Reinert, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 17-22, 26, 29, 93 ff.) nahe, dass die Beschwerdeführerin ihre nicht bestrittenen Zuschläge effektiv aufgrund des Informationsaustauschs anpasste.”

“Dass die Beschwerdeführerinnen sich von der einfachen Gesellschaft oder vom Informationsaustausch distanziert hätten, wird nicht geltend gemacht und ist auch aus den Akten nicht ersichtlich. Im Ergebnis geht die Vorinstanz daher zu Recht davon aus, dass die Beschwerdeführerinnen an einer Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beteiligt waren. Aufgrund aller Umstände, insbesondere der Tatsache, dass der Austausch von Informationen und deren Verbreitung institutionalisiert im Rahmen einer einfachen Gesellschaft stattfand, ist dabei nicht primär von einer abgestimmten Verhaltensweise, sondern von einer bezüglich des systematischen Informationsaustauschs getroffenen Vereinbarung auszugehen. Unter diesen Umständen ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (2[...],70) von der Vorinstanz nicht zu verlangen, dass sie für jede Fluggesellschaft nachweisen müsste, dass diese die in der Schweiz verrechneten Treibstoffzuschläge gestützt auf den Informationsaustausch innerhalb des Z._______ tatsächlich auch entsprechend geändert hätten (vgl. auch BGE 143 II 297 E. 5.4 ff., wonach Wirkungen nicht weiter zu untersuchen sind, soweit Kernbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 3 KG betroffen sind, vgl. hierzu E. 13.2). Ob es sich bei der Zustimmung der Gesellschafter zum Informationsaustausch beziehungsweise zur Verbreitung von Informationen im Rahmen des Z._______ - was zu vermuten ist - um eine Gesamtabrede ("single and continuous infringement", vgl. E. 8.4 f.) zwar nicht mit weltweiter, wohl aber mit Wirkung auf die in die Zuständigkeit der Schweiz fallenden Linien handelt, kann offenbleiben. Dass der Informationsaustausch unter Umständen - wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen - auf Wunsch oder Anregung der Spediteure erfolgt war, um diesen eine Datenquelle als Referenz zu vermitteln (2[...],68,198,282), vermag an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Im Übrigen wäre der innerhalb des Z._______ erfolgte Informationsaustausch auch bei einer weniger strengen Betrachtungsweise zu beanstanden. Angesichts der vorangehenden Sachverhaltsschilderungen liegt die allerdings widerlegbare Vermutung (BGE 147 II 72 E. 3.4.4 m.H.; a.M. Reinert, BSK KG, a.a.O., Art.”

“] erfolgten fraglichen Kontaktnahmen erlaubten es der Beschwerdeführerin 3, ihre Treibstoffzuschlagspolitik entsprechend anzupassen. Angesichts der vorangehenden Sachverhaltsschilderungen liegt die allerdings widerlegbare Vermutung (BGE 147 II 72 E. 3.4.4 m.H.; a.M. Reinert, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 17-22, 26, 29, 93 ff.) nahe, dass die Beschwerdeführerin 3 ihre Treibstoffzuschläge zumindest vereinzelt effektiv aufgrund des Informationsaustauschs angepasst haben dürfte. Insoweit ist hinsichtlich der Beschwerdeführerin 3 von einer abgestimmten Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auszugehen, ohne dass im Rahmen des institutionalisierten Marktinformationsverfahrens den einzelnen Fluggesellschaften jeweils nachzuweisen wäre, dass sie die in der Schweiz verrechneten Treibstoffzuschläge gestützt auf den fraglichen Informationsaustausch tatsächlich auch entsprechend geändert hätten (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4 ff., wonach Wirkungen nicht weiter zu untersuchen sind, soweit Kernbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 3 KG betroffen sind). Dass sich die Beschwerdeführerin 3 vom Informationsaustausch mit ihrer Allianzpartnerin distanziert hätte, soweit dieser die im Z._______ diskutierten Anpassungen von Treibstoffzuschlägen betraf, wird nicht geltend gemacht und ist auch aus den Akten nicht ersichtlich.”

“287) gewesen, wobei das entsprechende Bauunternehmen bis 2006 von der Kollektivgesellschaft Gebr. Koch getragen worden sei (siehe Rz. 78, Fn. 129 und Rz. 758 der Verfügung vom 26. März 2018). Die vorliegende Wettbewerbsabrede sei weiter als horizontale Geschäftspartner- und Preisabrede zu werten, welche die Tatbestandsmerkmale von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und Bst. c KG erfülle. Sie weise die Merkmale eines Dauerverstosses auf, indem sie zeitlich spätestens seit 1997 bis Mai 2008 bestanden habe. Weiter habe es dem Willen der Abredeteilnehmer entsprochen, generell die im Unterengadin zu realisierenden Hoch- und Tiefbauprojekte aufzuteilen und die entsprechenden Angebotspreise zu koordinieren. Die Vereinbarung sei daher als Gesamtabrede zu qualifizieren. Diese Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 3 KG lasse sich zwar vorliegend widerlegen. Allerdings liege kein Bagatellfall vor. Die Gesamtabrede sei daher als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich und auch nicht vorgebracht worden (siehe Rz. 580 ff. der Verfügung vom 26. März 2018). Dabei führte die Vorinstanz betreffend Wettbewerbsverstösse, welche von der Kollektivgesellschaft Gebr. Koch vor 2007 begangen worden seien, zusammenfassend aus, dass jene der Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) zuzurechnen seien, zumal unter dem Gesichtspunkt der Unternehmenskontinuität eine Verlagerung der operativen Geschäftstätigkeit auf die Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) stattgefunden habe (siehe Rz. 746 ff. der Verfügung vom 26. März 2018). Hinsichtlich der Sanktionierung der Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) führte die WEKO zusammenfassend aus, dass für das Jahr 2006 der Umsatz der früheren Kollektivgesellschaft Gebr. Koch massgebend gewesen wäre. Da diese Zahlen nicht hätten ermittelt werden können, sei zugunsten der Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) auf ihren tiefsten bekannten Umsatz abzustellen, nämlich denjenigen im Jahr”

“Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau festgehalten, dass für die Annahme eines Bagatellfalls bei Submissionsabsprachen in der Form von Schutznahmen und Stützofferten im Regelfall kein Raum bestehe. Es könne sich auch dann nicht um einen Bagatellfall handeln, wenn sich nur ein Teil der Ausschreibungsteilnehmer an der Submissionsabsprache in der Form der Abgabe einer Stützofferte für einen Schutznehmer beteiligt hat. Obwohl Submissionsabsprachen die Abredebeteiligten in dieser Konstellation nur teilweise vom Konkurrenzdruck durch unbeteiligte Konkurrenten entlasten könnten, beeinträchtigten auch solche Submissionsabsprachen den angestrebten Vergabewettbewerb derart, dass die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG als überschritten erachtet werden müsse. Denn auch solche - nur gewisse Offerenten umfassenden - Submissionsabsprachen verkleinerten unabhängig von der Anzahl der Abredebeteiligten in jedem Fall die Auswahlmöglichkeit der ausschreibenden Stelle und hinderten diese daran, das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot im freien Spiel von Angebot und Nachfrage zu ermitteln. Zusammenfassend würden Submissionsabsprachen in der Form von Schutznahmen und Stützofferten die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG sowohl unabhängig von der konkreten Anzahl der Abredebeteiligten als auch unabhängig davon überschreiten, ob die angestrebte Manipulation des Zuschlags letztlich geglückt oder misslungen sei (Urteile des BVGer B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 8.3.3, E. 10.3.3, E. 9.3.3, E. 10.3.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht, m.w.H.).”

“Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau festgehalten, dass für die Annahme eines Bagatellfalls bei Submissionsabsprachen in der Form von Schutznahmen und Stützofferten im Regelfall kein Raum bestehe. Es könne sich auch dann nicht um einen Bagatellfall handeln, wenn sich nur ein Teil der Ausschreibungsteilnehmer an der Submissionsabsprache in der Form der Abgabe einer Stützofferte für einen Schutznehmer beteiligt habe. Obwohl Submissionsabsprachen die Abredebeteiligten in dieser Konstellation nur teilweise vom Konkurrenzdruck durch unbeteiligte Konkurrenten entlasten könnten, beeinträchtigten auch solche Submissionsabsprachen den angestrebten Vergabewettbewerb derart, dass die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG als überschritten erachtet werden müsse. Denn auch solche - nur gewisse Offerenten umfassende - Submissionsabsprachen verkleinerten unabhängig von der Anzahl der Abredebeteiligten in jedem Fall die Auswahlmöglichkeit der ausschreibenden Stelle und hinderten diese daran, das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot im freien Spiel von Angebot und Nachfrage zu ermitteln. Zusammenfassend würden Submissionsabsprachen in der Form von Schutznahmen und Stützofferten die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG sowohl unabhängig von der konkreten Anzahl der Abredebeteiligten als auch unabhängig davon überschreiten, ob die angestrebte Manipulation des Zuschlags letztlich geglückt oder misslungen sei (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 8.3.3, E. 10.3.3, E. 9.3.3, E. 10.3.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht, m.w.H.).”

“Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau festgehalten, dass für die Annahme eines Bagatellfalls bei Submissionsabsprachen in der Form von Schutznahmen und Stützofferten im Regelfall kein Raum bestehe. Es könne sich auch dann nicht um einen Bagatellfall handeln, wenn sich nur ein Teil der Ausschreibungsteilnehmer an der Submissionsabsprache in der Form der Abgabe einer Stützofferte für einen Schutznehmer beteiligt hat. Obwohl Submissionsabsprachen die Abredebeteiligten in dieser Konstellation nur teilweise vom Konkurrenzdruck durch unbeteiligte Konkurrenten entlasten könnten, beeinträchtigten auch solche Submissionsabsprachen den angestrebten Vergabewettbewerb derart, dass die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG als überschritten erachtet werden müsse. Denn auch solche - nur gewisse Offerenten umfassenden - Submissionsabsprachen verkleinerten unabhängig von der Anzahl der Abredebeteiligten in jedem Fall die Auswahlmöglichkeit der ausschreibenden Stelle und hinderten diese daran, das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot im freien Spiel von Angebot und Nachfrage zu ermitteln. Zusammenfassend würden Submissionsabsprachen in der Form von Schutznahmen und Stützofferten die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG sowohl unabhängig von der konkreten Anzahl der Abredebeteiligten als auch unabhängig davon überschreiten, ob die angestrebte Manipulation des Zuschlags letztlich geglückt oder misslungen sei (Urteile des BVGer B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 8.3.3, E. 10.3.3, E. 9.3.3, E. 10.3.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht, m.w.H.).”

“Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unternehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.2). Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen (vgl. E. 13.3). Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (Patrick L. Krauskopf/Olivier Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 362 ff.). Die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetzlichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1; 143 II 297 E. 4.1; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 279). Laut Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 KG) vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Gemäss BGE 143 II 297 (E. 5.1.6) handelt es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel und schon ein geringes Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden.”

“Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unternehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.2). Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen (vgl. E. 13.3). Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (Patrick L. Krauskopf/Olivier Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 362 ff.). Die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetzlichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1; 143 II 297 E. 4.1; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 279). Laut Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 KG) vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Gemäss BGE 143 II 297 (E. 5.1.6) handelt es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel und schon ein geringes Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden.”

“Die Qualifizierung als Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG würde voraussetzen, dass durch die Verständigung über die Preisgestaltung wesentliche Preiselemente oder Preiskomponenten festgesetzt würden. Die Festlegung von unbedeutenden Preiselementen, bei denen sich die Vereinbarung nur auf einen sehr kleinen Preisbestandteil beziehe und damit keine spürbaren Auswirkungen auf den Endpreis habe, würde demgegenüber nicht unter Art. 5 Abs. 3 lit. a KG fallen. Vorliegend habe es sich bei der Preiserhöhung um einen marginalen Preisbestandteil gehandelt, der die Annahme einer indirekten Preisabsprache verbieten würde.”

“Die Qualifizierung als Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG würde voraussetzen, dass durch die Verständigung über die Preisgestaltung wesentliche Preiselemente oder Preiskomponenten festgesetzt würden. Die Festlegung von unbedeutenden Preiselementen würde demgegenüber nicht unter Art. 5 Abs. 3 lit. a KG fallen. Vorliegend sei die Wesentlichkeit der Preiserhöhung nicht festgestellt worden, weil die Wettbewerbskommission es versäumt habe, diesen Sachpunkt im Rahmen der angefochtenen Verfügung zu prüfen.”

“Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 248), wonach mit einer Preisabrede ein wesentliches Preiselement erfasst werden müsse, bilden die Aspekte der Wesentlichkeit oder Unwesentlichkeit eines Preiselements keine Kriterien für die Abgrenzung oder Differenzierung von horizontalen Preisabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG (so bereits BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo-3, E. 9.3.6, entgegen der bisherigen Wettbewerbspraxis und den Ansichten in der Literatur).”

“hiervor). Schliesslich hat das Gericht das Bemühen der ASCOPA-Mitglieder festgestellt, einer Erosion des Preisgefüges entgegenzuwirken (vgl. E. 4.6.5.2 hiervor). Das spricht in Bezug auf die vorliegende Verhaltenskoordination eher nicht für ein prokompetitives Benchmarking (vgl. dazu im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 KG in E. 6.6.3.1 ausführlich). Es ist insoweit auf Borer zu verweisen, der darlegt, dass in Bezug auf den Austausch marktsensibler Daten Vorsicht geboten sei (Borer, Art. 5 KG N 27). Und selbst wenn beiläufig offensichtlich positive Effekte erzielt werden könnten, würden diese die Abrede nicht insgesamt als offensichtlich prokompetitiv erscheinen lassen. Nach dem Gesagten fällt die in Frage stehende Abrede auch insoweit unter Art. 4 Abs. 1 KG und der prokompetitive Charakter der Abrede wird im Rahmen der Prüfung der Rechtfertigungsgründe vertieft zu untersuchen sein (vgl. E”

“Informationsasymmetrien Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass der vorliegende Informationsaustausch förderlich sei, da er Informationsasymmetrien behebe (Beschwerde Rz. 11, 93). Im Banken- und Versicherungsbereich kann ein Informationsaustausch helfen, Informationsasymmetrien zugunsten kleinerer Versicherer auszugleichen und Versicherungsmissbräuche zu verhindern. So kann ein Informationsaustausch im Versicherungsbereich Informationsasymmetrien wie "Adverse Selection" und "Moral Hazard" reduzieren sowie hilfreich für die Berechnung einer Risikoabschätzung sein, was dann wiederum den Banken und Versicherungen ermöglicht, spezifischere und verbesserte Produkte anzubieten (Bekanntmachungen im Versicherungsbereich, Rz. 34 f.; vgl. Amstutz/Carron/Reinert, in: Commentaire romand, Art. 5 KG N 297; Blattmann, S 323, 327; Bangerter/Zirlick, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 150). Sofern der Begriff der "Informationsasymmetrien" derart verstanden wird, zielen diese Rügen am vorliegenden Sachverhalt vorbei. Denn der vorliegende Fall betrifft den Bereich der Luxuskosmetik, wo keine dem Kredit- oder Versicherungsbereich vergleichbaren Situationen von Informationsasymmetrien auftreten können. Denn es bedarf im Luxuskosmetikmarkt keiner Überprüfung der Kreditwürdigkeit, keiner Berechnung des Risikoumfangs und auch nicht des Schutzes vor Versicherungsmissbrauch (vgl. auch E. 4.3.4 f. hiervor). Allerdings erachtet die Beschwerdeführerin den Informationsaustausch auch darum als unbedenklich, weil durch den Informationsaustausch "Informationsasymmetrien" zwischen den ASCOPA-Mitgliedern als Wettbewerbern ausgeglichen werden. So sei nach der Lehre (Borer, Art. 5 KG N 27) anerkannt, dass Meinungs- und Erfahrungsaustausch, gemeinsame Marktforschung, Errichtung von Statistiken und Kalkulationsschemata etc.”

“Auch wenn die Vorinstanz den Wunsch nach Information über den Erfolg des eigenen Produktes als nachvollziehbar erachtet, sei hierfür nicht ein Informationsaustausch in der vorliegenden Weise erforderlich. Es sei nicht ersichtlich, wie der Austausch von Bruttopreisen, Umsätzen und Werbeinvestitionen einen Bezug zur Qualität der Produkte aufweisen könne, da sich die ausgetauschten Informationen weder auf die Produktevielfalt noch auf den Produktionsprozess der Kosmetika bezogen hatten (angefochtene Verfügung Rz. 807-810). Der Austausch aggregierter Information hätte zudem genügt. In ihrer Vernehmlassung nimmt dann die Vorinstanz konkret zum Begriff des "Benchmarkings" Stellung, worauf in Erwägung 6.6.3.1.7 f. hiernach im Kontext mit der Würdigung näher einzugehen ist. iii. Grundlagen 6.6.3.1.4 Der Rechtfertigungsgrund zur Verbesserung der Produkte oder Produktionsverfahren ist weit auszulegen. Er umfasst eine weitere Produktepalette sowie die Anhebung des Qualitätsniveaus (Stämpflis HK-Reinert, Art. 5 KG N 16; Zäch, Rz. 407; Weber/Volz, Rz. 2.390; vgl. BSK KG-Krauskopf/Schaller, Art. 5 KG N 314 f.; Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 296 ff.). So kann die Verbindung zweier sich ergänzender Technologien zur Herstellung eines qualitativ höherwertigen Produkts führen (Borer, Art. 5 KG N 47). Hinsichtlich des Benchmarkings kann ein wettbewerbsfördernder Aspekt nur angenommen werden, sofern die ausgetauschten Daten hinreichend aggregiert sind (Edelmann, S. 21). iv. Würdigung 6.6.3.1.5 Die Argumentation der Vorinstanz, dass der vorliegende Informationsaustausch keinen direkten Bezug zur Produktevielfalt oder zum Produktionsprozess hatte, ist nicht zu beanstanden. Der Austausch von Bruttopreislisten, Bruttoumsätzen und Werbeausgaben zielt nicht auf die Förderung der Produktevielfalt ab. Dazu passt auch, dass die Märkte und Teilmärkte der vom Informationsaustausch umfassten Produkte bzw. Wettbewerber beinahe stagnierten (E. 6.5.4.4 hiervor; angefochtene Verfügung Rz. 695 ff., Abbildungen 29 f.), was ebenfalls gegen eine kompetitive Produktepositionierung spricht. 6.6.3.1.”

“ff.; BSK KG-Krauskopf/Schaller, Art. 5 KG N 306). Durch eine solche Kooperation lässt sich die bessere Ausnutzung von bereits vorhandenen Kapazitäten erzielen (Zäch Rz. 405). 6.6.3.3.4 Die Senkung der Herstellungskosten kann sich in Grössen- bzw. Skalenvorteilen ("economies of scale") ergeben, d.h. wenn die Durchschnittskosten mit steigender Stückzahl gesenkt werden. Hierbei ist an Joint-Ventures oder Einkaufsgesellschaften zu denken. Bei den Verbundvorteilen ("economies of scope") geht es um Kosteneinsparungen durch gemeinsame Nutzung von Produktionsfaktoren oder durch die Vermeidung von Mehrfachkosten (BSK KG-Krauskopf/Schaller, Art.5 KG N 307 f.). iv. Würdigung 6.6.3.3.5 Anhand der Inhalte des vorliegenden Informationsaustausches (Austausch von Bruttopreisen, Bruttoumsätzen und Werbeinvestitionen) ist offensichtlich, dass der vorliegende Informationsaustausch nicht die Nutzung von Produktionsfaktoren bzw. Rationalisierungen, Synergien, Grössen-, Skalen- oder Verbundvorteile zum Gegenstand hatte. Zwar wurde im Kontext mit dem Innenwettbewerb in Bezug auf Parfumdüfte festgehalten, dass die einzelnen Unternehmen ihre Düfte einkaufen (angefochtene Verfügung Rz.”

“Eine ökonomische Analyse ist hierfür nicht erforderlich (vgl. die Situation im Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.5). Im Unterschied dazu erweist sich die Beurteilung möglicher Wettbewerbsauswirkungen kartellrechtlicher Sachverhalte als komplexer. Neben der objektiven Datenlage stehen hier wirtschaftliche Analysen und Hypothesen im Zentrum der Betrachtung. Auch das Vorliegen allfälliger Effizienzgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) könnte nur unter Berücksichtigung von wirtschaftlichen Überlegungen und Annahmen beurteilt werden. Ökonomische Erkenntnisse sind immer mit einer gewissen Unsicherheit behaftet (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli 2006 E. 6.2, RPW 2006/3, S. 548 ff. sowie in diesem Sinne das Urteil des BVGer B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2; Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 305). Daher muss es genügen, dass die von Art. 5 Abs. 1 KG geforderten Auswirkungen einer Abrede auf den Wettbewerb wie auch allfällige Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen (so - betreffend das Vorliegen von Effizienzgründen - ausdrücklich das Urteil 2A.430/2006 E. 10.4; Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.5).”

“Das ist auch hier der Fall, soweit zu klären ist, ob Luftfahrtunternehmen an Besprechungen teilgenommen und untereinander wettbewerbssensitive Preisinformationen zu Treibstoffzuschlägen ausgetauscht haben oder bezüglich der Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen entsprechende Strategien abgesprochen oder hierzu Informationen ausgetauscht haben. Wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht betonen, müssten im Sinne eines Überzeugungsbeweises entsprechende Kontakte zwischen Airlines erstellt und geeignet sein, den Beschwerdeführerinnen eine Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nachzuweisen. Daher hat die Vorinstanz zu beweisen, dass die Beschwerdeführerinnen in Bezug auf die fünf relevanten Strecken und in Bezug auf die Treibstoffzuschläge und die Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen an einer Wettbewerbsabrede beteiligt gewesen war. Eine ökonomische Analyse ist hierfür nicht erforderlich (vgl. die Situation im Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.5). Im Unterschied dazu erweist sich die Beurteilung möglicher Wettbewerbsauswirkungen kartellrechtlicher Sachverhalte als komplexer. Neben der objektiven Datenlage stehen hier wirtschaftliche Analysen und Hypothesen im Zentrum der Betrachtung. Auch das Vorliegen allfälliger Effizienzgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) könnte nur unter Berücksichtigung von wirtschaftlichen Überlegungen und Annahmen beurteilt werden. Ökonomische Erkenntnisse sind immer mit einer gewissen Unsicherheit behaftet (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli 2006 E. 6.2, RPW 2006/3 S. 548 ff. sowie in diesem Sinne das Urteil des BVGer B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2; Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 305). Daher muss es genügen, dass die von Art. 5 Abs. 1 KG geforderten Auswirkungen einer Abrede auf den Wettbewerb wie auch allfällige Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen (so - betreffend das Vorliegen von Effizienzgründen - ausdrücklich das Urteil 2A.430/2006 E. 10.4; Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.5).”

“Das ist auch hier der Fall, soweit zu klären ist, ob Luftfahrtunternehmen an Besprechungen teilgenommen und untereinander wettbewerbssensitive Preisinformationen zu Treibstoffzuschlägen ausgetauscht haben oder bezüglich der Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen entsprechende Strategien abgesprochen oder hierzu Informationen ausgetauscht haben. Wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht betonen, müssten im Sinne eines Überzeugungsbeweises entsprechende Kontakte zwischen Airlines erstellt und geeignet sein, den Beschwerdeführerinnen eine Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nachzuweisen. Daher hat die Vorinstanz zu beweisen, dass die Beschwerdeführerinnen in Bezug auf die fünf relevanten Strecken und in Bezug auf die Treibstoffzuschläge an einer Wettbewerbsabrede beteiligt gewesen waren. Eine ökonomische Analyse ist hierfür nicht erforderlich (vgl. die Situation im Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.5). Im Unterschied dazu erweist sich die Beurteilung möglicher Wettbewerbsauswirkungen kartellrechtlicher Sachverhalte als komplexer. Neben der objektiven Datenlage stehen hier wirtschaftliche Analysen und Hypothesen im Zentrum der Betrachtung. Auch das Vorliegen allfälliger Effizienzgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) könnte nur unter Berücksichtigung von wirtschaftlichen Überlegungen und Annahmen beurteilt werden. Ökonomische Erkenntnisse sind immer mit einer gewissen Unsicherheit behaftet (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli 2006 E. 6.2, RPW 2006/3 S. 548 ff. sowie in diesem Sinne das Urteil des BVGer B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2; Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 305). Daher muss es genügen, dass die von Art. 5 Abs. 1 KG geforderten Auswirkungen einer Abrede auf den Wettbewerb wie auch allfällige Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen (so - betreffend das Vorliegen von Effizienzgründen - ausdrücklich das Urteil 2A.430/2006 E. 10.4; Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.5).”

“Im Übrigen würde eine Anerkennung des Verhaltens der Abredebeteiligten die Anwendung von Art. 5 KG ins Leere laufen lassen. Denn damit wäre die Verständigung über eine Ausgestaltung der Endkundenpreise zwar zwischen einem Hersteller und seinem Vertriebsmittler oder zwischen zwei Wettbewerbern unzulässig. Demgegenüber wäre aber eine Verständigung von nahezu allen Branchenvertretern in Gestalt von Herstellern und Vertriebsmittlern, die einen Marktanteil von über 80% abdecken, zulässig, weil dies angeblich im Interesse der Endkunden sein soll. Es ist offensichtlich vorhersehbar, dass in der Praxis dann nur noch branchenweite Verständigungen über die Gestaltung von Endkundenpreisen zur Reduzierung der von den Herstellern verlangten Preiserhöhungen durch alle Branchenvertreter stattfinden würden und ein Preiswettbewerb überhaupt nicht mehr stattfinden könnte.”

“Im Übrigen würde eine Anerkennung des Verhaltens der Abredebeteiligten die Anwendung von Art. 5 KG ins Leere laufen lassen. Denn damit wäre die Verständigung über eine Ausgestaltung der Endkundenpreise zwar zwischen einem Hersteller und seinem Vertriebsmittler oder zwischen zwei Wettbewerbern unzulässig. Demgegenüber wäre aber eine Verständigung von nahezu allen Branchenvertretern in Gestalt von Herstellern und Vertriebsmittlern, die einen Marktanteil von über 80% abdecken, zulässig, weil dies angeblich im Interesse der Endkunden sein soll. Es ist offensichtlich vorhersehbar, dass in der Praxis dann nur noch branchenweite Verständigungen über die Gestaltung von Endkundenpreisen zur Reduzierung der von den Herstellern verlangten Preiserhöhungen durch alle Branchenvertreter stattfinden würden und ein Preiswettbewerb überhaupt nicht mehr stattfinden könnte.”

“Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die konkret wettbewerbsbeeinflussenden Gesichtspunkte nach Art. 5 KG bereits bei der Ermittlung der in Art. 4 Abs. 1 KG begrifflich vorausgesetzten Wettbewerbsbeschränkung miterörtert werden müssten. Aufgrund dessen kommt sie zum Schluss, dass der von der WEKO ermittelte und in der Verfügung festgehaltene Befolgungsgrad in wettbewerbsökonomischer Hinsicht kaum aussagekräftig sei und ohne das Vorliegen weiterer Indizien nicht ausreichen würde, um eine Abrede im Sinne von Art. 4 (i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG) anzunehmen. Eine Rückweisung erübrige sich, da aufgrund der Akten davon auszugehen sei, "dass sich die Publikumspreisempfehlung für Levitra - entsprechend der ihnen zugeschriebenen Funktion als wünschbare Preisobergrenze - als wettbewerbsneutrale und damit zulässige Höchstpreisempfehlung auswirk[e], indem sie zu hohe Preise wirksam verhinder[e]".”

“Fazit zu Art. 5 KG betreffend die ausgetauschten Bruttopreislisten, Umsätze und Werbeinvestitionen”

“"Hallenstadion-Ticketcorner"). Demnach ist ersichtlich, dass den qualitativen Elementen nach Art. 5 Abs. 1 KG kein Erfordernis, wonach Auswirkungen nachzuweisen sind, entnommen werden kann. Das gilt auch für selbständige Informationsaustauschsysteme. Entscheidend ist, dass es hinreichend plausibel erscheint, dass sich die durch die bezweckte Abrede geschaffene Gefährdung auswirkt (vgl. Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 387). Dies gilt namentlich mit Blick auf den Umstand, dass der zu beurteilende Informationsaustausch namentlich Bruttopreise betrifft (vgl. zur Brisanz von Marktpreisinformationen insbesondere Blattmann, S. 290; vgl. dazu ausführlich E. 6.4.2.4.13 ff. hiernach). Wenn dazu mehrere relevante Wettbewerbsparameter betroffen sind, erhöht das die qualitative Bedeutung der Abrede allenfalls zusätzlich (vgl. Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 145). Vor diesem Hintergrund erscheint es - jedenfalls mit Blick auf den vorliegenden Fall - folgerichtig, dass eine allfällige Nähe von Auswirkungen und Erheblichkeit regelmässig in Bezug auf die quantitativen Elemente der Erheblichkeit diskutiert wird (vgl. dazu illustrativ B-581/2012 E. 7.5.1 "Nikon" mit Hinweisen). 6.3.3.3.6 Auswirkungen als quantitatives Element der Erheblichkeit Für den quantitativen Aspekt der Erheblichkeit bildet der Marktanteil der an der Abrede beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt das entscheidende Kriterium (BGE 129 II 18 "Buchpreisbindung I" E.5.2.1 f.; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.3 "Hallenstadion-Ticketcorner"). Dabei bedient sich die Praxis einer auf ökonomische Modelle abgestützten Methode zur Bestimmung von Marktanteilen oder Umsätzen (BGE 143 II 297 E. 5.2.1 "Gaba"; Urteil des BVGer B-3938/2013 E. 16.1 "Dargaud [Suisse] SA"; Marbach/Ducrey/Wild, Rz. 1532). Das Bundesverwaltungsgericht hat aus quantitativer Sicht die Bedeutung der "Marktabdeckung" im relevanten Markt hervorgehoben (Urteil des BVGer B-3618/2013 E.”

“Ausserdem seien die in Frage stehenden Informationen aktuell und nicht oder kaum aggregiert gewesen. Daher könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Einblick in dieselben den Mitgliedern der ASCOPA ermöglicht habe, ihr Geschäftsgebaren in einer Weise einander anzupassen, welche dem freien Spiel der Wettbewerbskräfte zuwiderlaufe und somit zu einer Wettbewerbsbeschränkung führe (angefochtene Verfügung Rz. 392). B.g.b.a.b Marktabgrenzung In sachlicher Hinsicht grenzt die Vorinstanz den Markt einerseits in Anlehnung an die Praxis der EU nach Produktkategorien ab, indem sie Parfums, Make-up und Pflege unterscheidet; eine Subsegmentierung innerhalb dieser Marktsegmente dränge sich nicht auf. Zugleich müssen die drei beschriebenen Märkte nach dem Konzept der Vorinstanz in ein Luxus- und ein Massenmarkt-Segment unterteilt werden (angefochtene Verfügung Rz 439 ff.). B.g.b.a.c Erheblichkeitsprüfung (Art. 5 Abs. 1 KG) B.g.b.a.c.a Ökonometrische Untersuchungen Die Vorinstanz stellte der Prüfung der qualitativen und quantitativen "Kriterien" der Erheblichkeit (Art. 5 KG) ökonometrische Untersuchungen bezüglich der Auswirkungen des Informationsaustausches auf die Preisentwicklungen voran (angefochtene Verfügung, Rz. 512 ff.). Diese sind im Folgenden kurz darzustellen: In den Stellungnahmen zum Verfügungsantrag I brachten die ASCOPA-Mitglieder verschiedentlich vor, dass die ausgetauschten Bruttopreise nicht eins zu eins, sondern unter Abzug von Rabatten gegenüber den Kunden benutzt worden seien. Daher seien die Bruttopreise nicht relevant. Deshalb stützt sich die angefochtene Verfügung auf vom Sekretariat durchgeführte ökonometrische Untersuchungen über den Einfluss von Bruttopreisen der ASCOPA-Mitglieder auf die Endverkaufspreise sowie über die Preisentwicklung auf den relevanten Märkten (angefochtene Verfügung Rz. 512 ff., Rz. 525 ff.). In einem ersten Schritt werden die Bruttopreise der ASCOPA-Mitglieder den Endverkaufspreisen gegenübergestellt, wobei die Untersuchung auf die Retailer Douglas, Import, Manor und Marionnaud beschränkt worden ist. Die Datenauswertungen haben gemäss der Vorinstanz ein relativ einheitliches Bild ergeben, was anhand der jeweiligen Korrelationskoeffizienten ersichtlich sei.”

“Fraglich kann demnach nur der Bezug der ausgetauschten Bruttopreise zum Wettbewerbsparameter Preis sein bzw. ob Bruttopreise alleine schon den Anforderungen an die hinreichende Relevanz in Bezug auf den Wettbewerbsparameter Preis genügen. 4.5.4.1.3 Auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG sind an die Prüfung, ob Wettbewerbsparameter berührt sind, keine hohen Anforderungen zu stellen (vgl. E. 4.5.3.2 hiervor). Bei einem Wettbewerbsparameter geht es um einen gemeinsamen Faktor, welchen die Marktgegenseite für den Geschäftsabschluss als relevant erachtet. Dies gilt insbesondere für den Preis (vgl. Blattmann, S. 289; BSK KG-Krauskopf/Schaller, Art. 5 KG N 66). Zudem bezieht sich die kartellrechtliche Botschaft von 1994 bezüglich Preisabreden auf jede Art des Festsetzens von Preiselementen und Preiskomponenten (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 567). 4.5.4.1.4 Nach dem Gesagten reicht der soeben beschriebene Preisbezug jedenfalls aus, um die Wettbewerbsparameterqualität auf dieser Stufe zu bejahen. Die eigentliche Unzulässigkeitsprüfung erfolgt im Kontext mit Art. 5 KG (BGE 147 II 72 E. 3.5 "Pfizer II"; Bangerter/Zirlick, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 6, 140; BSK KG 2010-Nydegger/Nadig, Art. 4 Abs. 1 N KG 7 und 63 ff.; Borer Art. 4 KG N 3; vgl. auch Stoffel, in: SIWR V/2, S. 60). Inwiefern andere Aspekte, wie z.B. die Preisbestandteile (z.B. Rabatte), der luxusartige Markt oder dass erst der mit den Händlern ausgehandelte Preis ein Wettbewerbsparameter ist, in die Beurteilung hineinspielen, ob der Bruttopreis als solches als ein hinreichend bedeutsamer Wettbewerbsparameter bzw. der Austausch von diesbezüglichen Informationen als qualitativ erheblich bewertet werden kann, wird demnach Gegenstand der Prüfung von Art. 5 KG sein. Zusammenfassend ergibt sich, dass die ausgetauschten Bruttopreislisten den Wettbewerbsparameter Preis betreffen, womit deren Wettbewerbsparameterqualität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu bejahen ist.”

“Die Vorschrift weist kein derartiges Tatbestandsmerkmal auf, weshalb nicht darauf zurückgegriffen werden kann. Der Herleitung eines entsprechenden stillschweigenden Tatbestandsmerkmals steht der Umstand entgegen, dass eine Abgrenzung von wesentlichen und unwesentlichen Preisabreden der vom Gesetzgeber vorgesehenen einheitlichen Beurteilung von horizontalen Preisabreden widersprechen würde. Insbesondere hat der Gesetzgeber eine Differenzierung zwischen leichten und schweren Fällen einer Preisabrede ausdrücklich abgelehnt. Des Weiteren sieht Art. 5 Abs. 1 KG mit dem Tatbestandsmerkmal der Erheblichkeit von Wettbewerbsbeeinträchtigungen bereits ein entsprechendes Kriterium vor, mit dem unerhebliche Sachverhalte von einer Erfassung durch Art. 5 Abs. 1 KG ausgesondert werden. Deshalb besteht keine Notwendigkeit für eine zusätzliche Abgrenzung von wesentlichen gegenüber unwesentlichen Preisabreden. Auch das EU-Wettbewerbsrecht sieht kein Wesentlichkeitskriterium für die Feststellung einer horizontalen Preisabrede vor. Vielmehr ist eine Koordination von Preiselementen unabhängig von ihrer jeweiligen Bedeutung für den Preis eines Produkts unzulässig.”

“Regeste Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1, 2 und 4, Art. 49a KG; Art. 7 EMRK; Art. 2-6 SVKG; Art. 13 Abs. 2 und Art. 18 Abs. 2 PBV; Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 lit. c VwVG; gesetzliche Grundlage einer abgestimmten Verhaltensweise; Anwendung auf eine Preisempfehlung. Gesetzliche Kriterien der abgestimmten Verhaltensweise (Abstimmung, Marktverhalten, Kausalzusammenhang); Abgrenzung zu Vereinbarungen und Parallelverhalten (E. 3). Preisempfehlung als abgestimmte Verhaltensweise (E. 4). Subsumtion des Verhaltens unter Art. 4 Abs. 1 KG (E. 5): Abstimmung, Marktverhalten (Befolgungsgrad), Kausalität, Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung. Unterscheidung zwischen zwei Arten von Befolgungsgraden (E. 5.3). Unzulässigkeit der Abrede nach Art. 5 Abs. 1 KG: Erheblichkeit, da die Empfehlung als Festpreisabrede wirkt (E. 6); keine Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz (E. 7). Sanktion (E. 8). Preisbekanntgabeverordnung bildet keine Rechtfertigungsgrundlage für Verhalten (E. 8.4.4); Sanktionsbemessung ist Ermessenssache, was die Vorinstanz, aber nicht das Bundesgericht überprüfen kann (E. 8.5).”

“5 hiervor), lässt sich daraus schliessen, dass sich diese Aussage zwar wohl auf Verhalten bezieht, das unter gewissen Voraussetzungen als abgestimmte Verhaltensweise qualifiziert werden kann, nicht aber auf eigentliche Vereinbarungen. Diese Schlussfolgerung ist gerade in Bezug auf horizontale Branchenvereinbarungen mit weitgehender Marktabdeckung naheliegend. Denn hier fehlt es nicht am bewussten und gewollten Zusammenwirken zwischen den Unternehmen (vgl. BSK KG 2010-Nydegger/Nadig, Art. 4 Abs. 1 KG N 121). Damit wird auch dem weiteren Anliegen von Nydegger/Nadig Rechnung getragen, wonach an einer Vereinbarung mehrere Unternehmen beteiligt sein müssen (BSK KG 2010-Nydegger/Nadig, Art. 4 Abs. 1 KG N 123). Die Neunerprobe ergibt sich dadurch, dass sich jedenfalls im Falle von horizontalen Branchenvereinbarungen unter Verbandsmitgliedern mehr als nur Einseitigkeit übrig bleibt, wenn die Befolgung entfällt (vgl. Bangerter/Zirlick, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 174 ff.). Das leuchtet besonders dann unmittelbar ein, wenn später das Bezwecken bejaht wird (vgl. dazu E. 7.3 hiernach). In diesen Fällen kann der Befolgungsgrad allenfalls im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG eine Rolle spielen, entgegen der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin aber nicht in Bezug auf die Frage der Abredequalität im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 KG.”

“Gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. a und lit. b KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und der wirksame Wettbewerb nicht beseitigt wird. Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen. Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen, und insofern muss die Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Natur sein (vgl. BGE 147 II 72 E. 7.2; 143 II 297 E. 7.1).”

“Gerechtfertigt sind Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 2 KG, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Diese drei Voraussetzungen müssen für die Rechtfertigung einer Wettbewerbsabrede kumulativ erfüllt sein, wobei es genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe (2) vorliegt. Notwendig ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig ist, was voraussetzt, dass die Abrede geeignet, erforderlich und in dem Sinne zumutbar ist, dass sie den Wettbewerb im Verhältnis zum angestrebten Ziel nicht übermässig einschränkt (vgl. BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; BGE 143 II 297 E. 7.1, Gaba, je m.H.).”

“Die in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Rechtfertigungsgründe sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung abschliessend (BGE 129 II 18 E. 10.3 "Buchpreisbindung I"; Urteil des BGer 2A.430/2006 E.13.2 "Buchpreisbindung II"), aber bewusst offen formuliert, damit möglichst alle objektiven Effizienzgründe berücksichtigt werden können (BGE 144 II 246 E. 13.2 "Altimum"). Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen (BGE 147 II 72 E. 7.2 "Pfizer II"; Urteil des BGer 2C_147/2018 E. 7.2 "Bayer [Schweiz] AG"). Es ist zu beachten, dass Art. 6 Abs. 1 KG die Möglichkeit bietet, die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Verordnungen oder allgemeine Bekanntmachungen zu konkretisieren (Zäch, Rz. 503; Zirlick/Bangerter, DIKE KG, Art. 5 KG N 285; Graber Cardinaux/Maschemer, DIKE-KG, Art. 6 KG N 2). Damit die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG greifen, müssen drei Voraussetzungen kumulativ gegeben sein: Erstens muss einer der in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Rechtfertigungsgründe bzw. eine der in Art. 6 KG genannten Konkretisierungen vorliegen. Zweitens muss die Abrede notwendig sein und drittens darf sie keine Möglichkeit bieten, den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (BGE 143 II 297 E”

“1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen, nur dann unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Gerechtfertigt sind solche Abreden, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 lit. a und b KG). Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird (BGE 143 II 297 E. 7.1 S. 335; ZÄCH, a.a.O., N. 404). Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen (vgl. BGE 143 II 297 E. 7.1 S. 335 mit Hinweisen). Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein (vgl. BGE 143 II 297 E. 7.1 S. 335; 129 II 18 E. 10.3 S. 45, je mit Hinweisen). Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen, und insofern muss die Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Natur sein (BGE 143 II 297 E. 7.1 S. 335). Notwendig ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar (verhältnismässig i.e.S.: d.h. keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel) ist (vgl. BGE 143 II 297 E. 7.1 S. 335; 129 II 18 E. 10.4 S. 47, je mit Hinweisen). Zur Rechtfertigung genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe (oben Ziff. [2]) gegeben ist (BGE 143 II 297 E. 7.1 S. 335; 129 II 18 E. 10.3 i.f. S. 45).”

“Der Beschwerdegegner wendet ein, dass kein Druck ausgeübt und keine Anreize gesetzt worden seien. Diesbezüglich hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die Indizien der Abstimmung zusammen mit dem Abstimmungserfolg derart aussagekräftig sind, dass keine weiteren Kriterien berücksichtigt werden müssen, um eine abgestimmte Verhaltensweise anzunehmen (BGE 147 II 72 E. 5.4.3). Der Beschwerdegegner äussert sich ferner, dass eine individuelle Preisberechnung aller Hors-Liste-Medikamente völlig praxisfremd sei. Diese Argumentation wäre allenfalls eine Frage der Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG, die hier aber nicht zu prüfen ist, da nicht die konkrete Konstellation Thema bildet.”

“Ob sich die vorgeworfenen Verhaltensweisen nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen, wird von den Beschwerdeführerinnen nicht erörtert, da sie die kartellrechtlichen Vorwürfe vollumfänglich bestreiten (2[...],22-217). Allfällige Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG sind für das Bundesverwaltungsgericht nicht ersichtlich. Da insbesondere der Informationsaustausch zu den Treibstoffzuschlägen nicht ausschliesslich nur unter "kartellrechtlich freigestellten" Allianz-Partnern stattfand, sondern, dass sich über die Allianz [...]- B._______ alle von der Vorinstanz ins Recht gefassten Luftfrachtunternehmen im Z._______ zu Treibstoffzuschlägen austauschten, vermag auch das Argument der Beschwerdeführerinnen (2[...],17,141-145), ihre Kontakte mit [...] seien wegen der Allianz bzw. angesichts der erfolgten Freistellung vom Kartellverbot durch die von [...Behörde in Drittstaat...] gewährten antitrust immunity unbedenklich gewesen, am Ergebnis nichts zu ändern.”

“Es sind keine rechtlichen und wirtschaftlichen Begleitumstände ersichtlich und wurden ebenso wenig geltend gemacht, welche eine grössere Komplexität des Sachverhalts zu erkennen geben würden und damit die objektiv wettbewerbsbeschränkende Zielsetzung zu relativieren vermöchten. Die vorliegende Gesamtabrede lässt damit wiederum bereits in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen und qualifiziert als Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. Die Beschwerdeführerin hat auch mit Bezug auf die Subsumtion der Gesamtabrede unter Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG keine Einwände erhoben. Namentlich steht nicht entgegen, dass die Geschäftspartner nicht bereits zu Beginn der Gesamtabrede «direkt» zugeteilt wurden bzw. zugeteilt werden konnten, sondern erst anlässlich der projektspezifischen Umsetzungshandlungen. Eine solche Einschränkung kann Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG nicht entnommen werden und wäre - analog zu den Erwägungen hinsichtlich der Preisabrede (siehe E. 63 hiervor) - der effektiven Durchsetzung des Kartellrechts abträglich. Auch hat dieses Gericht bereits zu vertikalen Abreden erwogen, dass grundsätzlich jede Form der Gebietszuweisung von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst ist (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 Nikon E. 7.3.2 mit Hinweisen). Dieser Grundsatz muss auch für Gebiets- und Geschäftspartnerabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG gelten. Sodann geht der sinngemässe Einwand der Lazzarini AG im Parallelverfahren B-3290/2018 (siehe Rz. 26 f. der Beschwerde) fehl, wonach zur Erfüllung des Tatbestands erforderlich sei, «dass die an der Abrede beteiligten Unternehmen in der Lage sind, abseits jeglichen Wettbewerbs sich Aufträge direkt oder indirekt zuzuteilen» (Hervorhebung im Original). Art. 5 Abs. 3 KG stellt eine Vermutung auf, dass die hierunter zu subsumierenden Verhaltensweisen den wirksamen Wettbewerb beseitigen; hingegen ist die Beseitigung wirksamen oder gar «jeglichen» Wettbewerbs notabene keine Tatbestandsvoraussetzung. Etwas anderes lässt sich auch dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-420/2008 vom 1. Juni 2010 Implenia E. 8 nicht entnehmen.”

“L'art. 5 al. 4 LCart prévoit, notamment, que les "contrats de distribution attribuant des territoires" sont présumés entraîner la suppression de la concurrence efficace sur le marché qu'ils concernent "lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues". Cette présomption implique la réalisation de trois conditions: (1) l'existence d'un accord vertical de distribution, (2) l'attribution d'un territoire et (3) la mise en place d'une protection territoriale absolue (cf. ATF 148 II 25 consid. 8; 143 II 297 consid. 6.2).”

“D'après l'art. 5 al. 4 LCart, un accord vertical de distribution attribuant un territoire n'est enfin présumé supprimer la concurrence efficace que s'il est exclu que d'autres fournisseurs agréés procèdent à des ventes sur ce territoire. Se fondant sur une interprétation historique et téléologique de la loi, le Tribunal fédéral considère que seuls les cas de protection territoriale "absolue" sont ici visés par la norme et concernés par la présomption de suppression de la concurrence instituée par celle-ci. Il existe une telle protection lorsque les partenaires de distribution externes au territoire attribué se voient empêchés de procéder à des ventes non seulement "actives", mais également "passives" vers le territoire attribué (ATF 143 II 297 consid. 6.3.4). Par "vente active", il faut comprendre le fait pour un distributeur de chercher à obtenir des clients ou une clientèle installés sur le territoire d'un autre distributeur par le biais de moyens ciblés. Quant à la "vente passive", elle consiste uniquement à répondre à des commandes spontanées effectuées par des clients provenant de ce territoire.”

“D'après l'art. 5 al. 4 LCart, un accord vertical de distribution attribuant un territoire n'est enfin présumé supprimer la concurrence efficace que s'il est exclu que d'autres fournisseurs agréés procèdent à des ventes sur ce territoire. Se fondant sur une interprétation historique et téléologique de la loi, le Tribunal fédéral considère que seuls les cas de protection territoriale "absolue" sont en réalité visés par l'art. 5 al. 4 LCart et concernés par la présomption de suppression de la concurrence instituée par cette norme. Il existe une telle protection lorsque les partenaires de distribution externes au territoire attribué se voient empêchés de procéder à des ventes non seulement "actives", mais également "passives" vers le territoire attribué (ATF 148 II 25 consid. 8.3; 143 II 297 consid. 6.3.4). Par "vente active", il faut comprendre le fait pour un distributeur de chercher à obtenir des clients ou une clientèle installés sur le territoire d'un autre distributeur par le biais de moyens ciblés. Quant à la "vente passive", elle consiste uniquement à répondre à des commandes spontanées effectuées par des clients provenant de ce territoire.”

“Se fondant sur une interprétation historique et téléologique de la loi, le Tribunal fédéral considère que seuls les cas de protection territoriale "absolue" sont visés par la norme précitée et concernés par la présomption de suppression de la concurrence que celle-ci institue. Une telle présomption implique que les partenaires de distribution externes au territoire attribué se voient empêchés de procéder à des ventes non seulement "actives", mais également "passives" vers le territoire attribué (ATF 143 II 297 consid. 6.3.4). Par "vente active", il faut comprendre le fait, pour un distributeur, de chercher à obtenir des clients ou une clientèle installés sur le territoire d'un autre distributeur par le biais de moyens ciblés. Quant à la "vente passive", elle consiste uniquement à répondre à des commandes spontanées effectuées par des clients provenant de ce territoire. La distinction entre ces deux types de vente est essentielle, car tant et aussi longtemps qu'il reste permis d'opérer des ventes passives à destination d'un territoire attribué à titre exclusif à un distributeur, il convient de retenir que celui-ci ne bénéficie d'aucune protection territoriale absolue au sens de l'art. 5 al. 4 LCart, quand bien même aucun autre distributeur ne peut procéder à des ventes actives sur ce même territoire; on se trouve dans un tel cas face à une protection territoriale uniquement "relative", laquelle n'est pas visée par la disposition précitée et n'est, partant, pas présumée supprimer toute concurrence efficace (cf. ATF 148 II 25 consid. 8.3; 143 II 297 consid. 6.3.5).”

“La recourante conteste en l'occurrence avoir participé à des accords verticaux illicites remplissant les conditions de l'art. 5 al. 4 LCart dans le cadre de son activité de diffusion et de distribution de livres en Suisse et, partant, avoir institué un système présumé supprimer toute concurrence efficace sur ce marché et justifiant le prononcé d'une sanction financière au sens de l'art. 49a al. 1 LCart. Elle soulève à cet égard plusieurs griefs qui ne peuvent être traités qu'après un bref rappel de la portée de l'art. 5 al. 4 LCart. En l'occurrence, cette disposition prévoit en particulier que les " contrats de distribution attribuant des territoires " sont présumés entraîner la suppression de la concurrence efficace sur le marché qu'ils concernent " l orsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues ". Cette présomption implique donc la réalisation de trois conditions qu'il convient de passer en revue: (1) l'existence d'un accord vertical de distribution, (2) l'attribution d'un territoire et (3) la mise en place d'une protection territoriale absolue (cf. ATF 148 II 25 consid. 8; 143 II 297 consid. 6.2).”

“hiernach). 3.2.2.2.8 Im Zentrum der Erheblichkeitsprüfung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG zum allgemeinen Informationsaustausch (Austausch Bruttopreislisten, Austausch Bruttoumsätze und Austausch Werbeinvestitionen) standen die ökonometrischen Untersuchungen der Vorinstanz (angefochtene Verfügung Rz. 512 ff.) und die Entwicklungen der Marktanteile (angefochtene Verfügung Rz. 694 ff.). Hierbei handelt es sich um die Analyse komplexer Marktverhältnisse bzw. multipler Wirkungszusammenhänge. Daher gelten insoweit die Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesgerichtsurteils Publigroupe (BGE 139 I 72 E. 8.3.2 "Publigroupe", bestätigt mit BGE 144 II 246 E. 6.4.4 "Altimum"; vgl. E. 3.2.2.1.4 hiervor sowie zur Erheblichkeitsprüfung E. 6.5.2.1 hiernach). Daher erweisen sich die Rügen, welche hinsichtlich der Charakteristika des Luxuskosmetikmarktes einen Überzeugungsbeweis fordern, als unbegründet. Die Frage, ob der Erheblichkeitsbegriff gemäss Art. 5 Abs. 1 KG in Bezug auf weiche Abreden einen Nachweis von Kollusion (vgl. E. 6.3.3 hiernach) voraussetzt, ist im Übrigen materiellrechtlicher Natur und nicht im Rahmen der formellen Rügen zu prüfen.”

“bejaht wurde, heisst dies nicht, dass alles, was Berührungspunkte mit dem Bewirken aufweist, wie auch einige Artikel der Horizontalleitlinien, zu vernachlässigen ist. Denn ein Bezwecken schliesst sozusagen ein Bewirken auch nicht aus (vgl. dazu E. 6.3.5.3 hiervor). Daher ist nun zu erörtern, ob die Kriterien in den Horizontalleitlinien, welche ein Bewirken im europäischen Wettbewerbsrecht umschreiben, zur Konkretisierung der qualitativen Elemente der Erheblichkeit in Art. 5 Abs. 1 KG beim Informationsaustausch herangezogen werden können. Rz. 75 der Horizontalleitlinien zeigt die Voraussetzungen des Bewirkens (der Auswirkungen) auf und stellt neben den Wettbewerbsparametern auf die Eigenschaften der ausgetauschten Information (informationsaustauschspezifische Aspekte) und die Eigenschaften des Marktes (Marktmerkmale) ab (siehe dazu angefochtene Verfügung Rz. 626). Die Frage, welche Kriterien von Rz. 75 der Horizontalleitlinien im Rahmen der Unzulässigkeitsprüfung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG heranzuziehen sind, ist zunächst mit Blick auf die qualitativen Elemente der Erheblichkeit zu prüfen. 6.3.5.5.3 Die Bedeutung der in Frage stehenden Wettbewerbsparameter ist relevant für die Prüfung der qualitativen Elemente der Erheblichkeit (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 f. "Buchpreisbindung I"; BSK KG-Krauskopf/Schaller, Art. 5 KG N 186). Daher sind die Wettbewerbsparameter, welche Rz. 75 der Horizontalleitlinien in nicht abschliessender Art aufzählt, den qualitativen Elementen der Erheblichkeit gemäss Art.”

“1 KG beim Informationsaustausch herangezogen werden können. Rz. 75 der Horizontalleitlinien zeigt die Voraussetzungen des Bewirkens (der Auswirkungen) auf und stellt neben den Wettbewerbsparametern auf die Eigenschaften der ausgetauschten Information (informationsaustauschspezifische Aspekte) und die Eigenschaften des Marktes (Marktmerkmale) ab (siehe dazu angefochtene Verfügung Rz. 626). Die Frage, welche Kriterien von Rz. 75 der Horizontalleitlinien im Rahmen der Unzulässigkeitsprüfung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG heranzuziehen sind, ist zunächst mit Blick auf die qualitativen Elemente der Erheblichkeit zu prüfen. 6.3.5.5.3 Die Bedeutung der in Frage stehenden Wettbewerbsparameter ist relevant für die Prüfung der qualitativen Elemente der Erheblichkeit (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 f. "Buchpreisbindung I"; BSK KG-Krauskopf/Schaller, Art. 5 KG N 186). Daher sind die Wettbewerbsparameter, welche Rz. 75 der Horizontalleitlinien in nicht abschliessender Art aufzählt, den qualitativen Elementen der Erheblichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. E. 6.4.2 hiernach) zuzuordnen (zu den ausgetauschten Bruttopreise vgl. E. 6.4.2.4, zu den ausgetauschten Umsätzen vgl. Erwägung”

“Dabei ist der Informationsaustausch als Gesamtsystem massgebend, wobei insoweit bereits die Kombination des Austauschs von Bruttopreisen und Umsatzzahlen aus qualitativer Sicht ins Gewicht fällt (E. 6.4.3 hiervor). Damit sind die qualitativen Aspekte insgesamt so ausgeprägt, dass an die quantitativen Elemente der Erheblichkeit keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Anschliessend ist festgestellt worden, dass von einem nur leicht wachsenden bis stagnierenden Markt auszugehen ist (vgl. E. 6.5.4.4, sowie insb. 6.5.4.4.21 hiervor) Vor diesem Hintergrund ist aus quantitativer Sicht die Erheblichkeit angesichts des sehr bedeutenden Marktanteils der ASCOPA-Mitglieder insgesamt trotz einer gewissen Fragmentierung des Marktes (vgl. dazu E. 6.5.3.4.2 hiervor) gegeben. Weder der Aussenwettbewerb, die Stellung der Marktgegenseite noch der Innenwettbewerb vermögen eine hinreichend disziplinierende Wirkung zu erzeugen, gestützt auf welche die quantitativen Elemente der Erheblichkeit in Frage gestellt werden könnten. Damit ist die vorinstanzliche Beurteilung mit Blick auf Art. 5 Abs. 1 KG im Ergebnis zu bestätigen.”

“Die qualitativen Auswirkungen einer Abrede müssten immer aufgrund einer Einzelfallbetrachtung ermittelt werden. Denn auch die in Art. 5 Abs. 3 KG beschriebenen Abreden würden im Einzelfall unterschiedliche Beeinträchtigungen nach sich ziehen.”

“Für die Bejahung der Erheblichkeit sei es erforderlich, dass in einer Gesamtbeurteilung schädliche Auswirkungen auf den Wettbewerb nachgewiesen werden. Entgegen der Auffassung in der angefochtenen Verfügung könne selbst bei Vorliegen eines Tatbestands von Art. 5 Abs. 3 KG nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, es läge ein hohes Schädigungspotential für den Wettbewerb vor, weshalb an das quantitative Element der Erheblichkeit keine allzu hohen Anforderungen zu stellen seien. Andernfalls läge eine per se-Erheblichkeit vor, die der Gesetzgeber gerade habe ausschliessen wollen.”

“Denn es bedarf im Luxuskosmetikmarkt keiner Überprüfung der Kreditwürdigkeit, keiner Berechnung des Risikoumfangs und auch nicht des Schutzes vor Versicherungsmissbrauch (vgl. auch E. 4.3.4 f. hiervor). Allerdings erachtet die Beschwerdeführerin den Informationsaustausch auch darum als unbedenklich, weil durch den Informationsaustausch "Informationsasymmetrien" zwischen den ASCOPA-Mitgliedern als Wettbewerbern ausgeglichen werden. So sei nach der Lehre (Borer, Art. 5 KG N 27) anerkannt, dass Meinungs- und Erfahrungsaustausch, gemeinsame Marktforschung, Errichtung von Statistiken und Kalkulationsschemata etc. wettbewerbsrechtlich unerheblich seien. Ein derartiges Vorgehen mache die Märkte effizienter. In diesem Kontext ist die Beschwerdeführerin jedoch darauf hinzuweisen, dass Borer explizit einen Vorbehalt anbringt, wenn es um marktsensible Daten geht (vgl. Borer, Art. 5 KG N 27; vgl. dazu E. 4.7.4.2 hiervor und E. 6.4.2.3 hiernach). Die damit ebenfalls aufgeworfene Frage nach den Effizienzgewinnen wird im Rahmen der Prüfung von Rechtfertigungsgründen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG vertieft werden (vgl. Erwägung”

“Kalkulationshilfen-Bekanntmachung 9.7.4.5.1 Art. 6 Abs. 1 KG bietet die Möglichkeit, die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Verordnungen oder allgemeine Bekanntmachungen zu konkretisieren (Zäch, Rz. 503; Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 285; Graber Cardinaux/Maschemer, DIKE-KG, Art. 6 KG N 2). Häufig sind Kalkulationshilfen zugleich Verbandsempfehlungen (BSK KG-Neff/Steiner, Kalkulationshilfen-BM N 17). Die Bekanntmachung über den Gebrauch von Kalkulationshilfen (Kalkulationshilfen-BM) hat branchenübergreifenden Charakter und kommt in sämtlichen Wirtschaftssektoren zur Anwendung (Graber Cardinaux/Maschemer, DIKE-KG, Art. 6 KG N 119). Art. 2 Kalkulationshilfen-Bekanntmachung definiert Kalkulationshilfen als standardisierte, in allgemeiner Form abgefasste Hinweise und rechnerische Grundlagen, welche den Anwendern erlauben, die Kosten von Produkten oder der Erbringung von Dienstleistungen im Hinblick auf die Preisbestimmung zu berechnen oder zu schätzen. Leistungsbeschriebe oder Katalogisierungen von Leistungen mit Tarifen oder Preisen stellen in der Regel keine Kalkulationshilfen gemäss der Kalkulationshilfen-Bekanntmachung dar, sondern werden dahingehend überprüft, ob es sich um Preisabreden handelt (Graber Cardinaux/Maschemer, DIKE-KG, Art.”

“Entscheidend ist aber, dass selbst unter der Annahme, dass von einer Kalkulationshilfe auszugehen wäre, im vorliegenden Fall die AGB-Empfehlungen mit einem unselbständigen Informationsaustausch verbunden werden (Anheften der eigenen AGB an den ausgetauschten Bruttopreislisten). Bekanntlich wurden die von den ASCOPA-Mitgliedern verwendeten AGB jeweils den ausgetauschten Bruttoreislisten beigelegt und im Jahr 2003 gab es eine Vergleichsliste der verwendeten AGB (vgl. E. 7.1.4.5 hiervor). In Verbindung mit der Möglichkeit, auch ASCOPA-Komitee-Beschlüsse zu erwirken betreffend die Verteidigung von Konditionen gegenüber Händlern wird der Rahmen der Rechtfertigungsmöglichkeit gestützt auf die Kalkulationshilfen-Bekanntmachung auf jeden Fall gesprengt. 9.7.4.5.3 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die vier AGB-Klauseln von ASCOPA (Minimalbestellungen, Lieferkosten, Rücksendungen und Zahlungsbedingungen, angefochtene Verfügung Rz. 228 a-d) auch nicht gestützt auf die Kalkulationshilfen-Bekanntmachung nach Art. 5 Abs. 2 KG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 Bst. b KG zu rechtfertigen sind.”

“hiervor). Es ist zu beachten, dass Art. 6 Abs. 1 KG die Möglichkeit bietet, die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Verordnungen oder allgemeine Bekanntmachungen zu konkretisieren (BGE 143 II 297 E. 5.1.4 "Gaba"; Zäch, Rz. 503; vgl. Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 285; Amstutz/Carron/Reinert, in: Commentaire romand, Art. 5 KG N 275 i.V.m. N 349 ff.). 6.6.1.2.3 Damit die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG greifen, müssen drei Voraussetzungen kumulativ gegeben sein. Erstens muss einer der in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Rechtfertigungsgründe bzw. eine der in Art. 6 KG genannten Konkretisierungen vorliegen. Zweitens muss die Abrede notwendig sein und drittens darf sie keine Möglichkeit bieten, den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Notwendig im genannten Sinne ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, das heisst geeignet, erforderlich und zumutbar ist (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 560; BGE 147 II 72 E. 7.2 "Pfizer II"; BGE 143 II 297 E. 7.1 "Gaba"; BGE 144 II 246 E. 13 "Altimum"; BSK KG-Krauskopf/ Schaller, Art. 5 KG N 300; Stämpflis HK-Reinert, Art. 5 KG N 9; Zäch, Rz.”

“Die bundesgerichtliche Feststellung, wonach die prokompetitive Wirkung des in Frage stehenden Verhaltens grundsätzlich erst im Rahmen einer Rechtfertigungsprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG zu prüfen ist, entspricht wie die diese Rechtsauffassung ebenfalls vertretenden Lehrmeinungen wohl besser der ebenfalls höchstrichterlichen Feststellung, wonach die Schädlichkeit bzw. Zulässigkeit der Wettbewerbsbeschränkung Gegenstand von Art. 5 KG ist (BGE 147 II 72 E. 3.5 "Pfizer II"). Ungeklärt bleibt, ob der Begriff "grundsätzlich" allenfalls die Möglichkeit offen lässt, offensichtlich prokompetitive Verhaltenskoordinationen bereits unter Art. 4 Abs. 1 KG auszuscheiden und die Prüfung abzubrechen. Eine derartige Abrede müsste jedoch auf den ersten Blick als solche erkennbar sein.”

“Die bundesgerichtliche Feststellung, wonach die prokompetitive Wirkung des in Frage stehenden Verhaltens grundsätzlich erst im Rahmen einer Rechtfertigungsprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG zu prüfen ist, entspricht wie die diese Rechtsauffassung ebenfalls vertretenden Lehrmeinungen wohl besser der ebenfalls höchstrichterlichen Feststellung, wonach die Schädlichkeit bzw. Zulässigkeit der Wettbewerbsbeschränkung Gegenstand von Art. 5 KG ist (BGE 147 II 72 E. 3.5 "Pfizer II"). Ungeklärt bleibt, ob der Begriff "grundsätzlich" allenfalls die Möglichkeit offen lässt, offensichtlich prokompetitive Verhaltenskoordinationen bereits unter Art. 4 Abs. 1 KG auszuscheiden und die Prüfung abzubrechen. Eine derartige Abrede müsste jedoch auf den ersten Blick als solche erkennbar sein.”

“Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unternehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.2). Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen (vgl. E. 13.3). Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (Patrick L.”

“Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unternehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.2). Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen (vgl. E. 13.3). Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (Patrick L. Krauskopf/Olivier Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz.”

“Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unternehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.2). Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen (vgl. E. 13.2.2). Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (Patrick L. Krauskopf/Olivier Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz.”

“Das Bundesverwaltungsgericht habe in den Fällen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau im Hinblick auf einen Informationsaustausch unter Anbietern über Offertabsichten, Interessen an einem Zuschlag, Kapazitätsauslastungen, Preise und Preisbestandteile im Kontext von Auftragsvergaben und einer damit verbundenen Beeinflussung des Angebotspreises der am Informationsaustausch beteiligten Unternehmen festgehalten, dass für die Unterstellung unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG in jedem Fall die Wirkung der Preisfestsetzung massgeblich sei (BVGer, 25.6.2018, B-807/2012, Erne Holding AG u.a. gg. Weko, zit. Erne, E. 10.2.3). In einer entsprechenden Preisbeeinflussung könne daher selbst bei einer weiten Auslegung des Gesetzeswortlauts weder eine direkte noch eine indirekte Preisfestsetzung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG gesehen werden. Das Bundesverwaltungsgericht habe für die Auslegung von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG damit bestätigt, dass (1) eine Abrede die Wirkung einer Preisfestsetzung haben müsse, und dass (2) ein wettbewerbsrechtlich sensitiver Informationsaustausch nicht von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG, sondern nur von Art. 5 Abs. 1 KG erfasst werde, selbst wenn die ausgetauschten Informationen von den am Austausch beteiligten Unternehmen beim eigenen Preisverhalten berücksichtigt worden seien. Das Bundesverwaltungsgericht sei damit ebenfalls einer engen Auslegung von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG gefolgt.”

“_______ keine kartellrechtlich kritischen Marktwirkungen habe entfalten können. Auch ohne Informationsaustausch über Treibstoffzuschläge hätten die Fluggesellschaften innerhalb von höchstens einer Woche ihr Geschäftsverhalten anpassen können (2[...], 69, 277,289,290,327; 2[...]:10). Aber selbst wenn der erfolgte Informationsaustausch zu diesen Zuschlägen einen gewissen Einfluss auf die Preise der Luftfracht im relevanten Markt gehabt hätte, würde dies nicht genügen, um auf eine Preisabsprache zu schliessen: Erstens hätte ein Einfluss aufgrund von zulässigem Parallelverhalten bestehen können und zweitens hätten möglicherweise andere, nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG fallende Wettbewerbsbeschränkungen einen gewissen Einfluss haben können (2[...],279). Die Fluggesellschaften hätten keine Treibstoffzuschläge festgesetzt, wie Art. 5 Abs. 3 KG voraussetze. Daher könne der fragliche Informationsaustausch, unter Vorbehalt einer Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG, allenfalls nur den Tatbestand einer Abrede nach Art. 5 Abs. 1 KG erfüllen, wenn die Wettbewerbsbeschränkung tatsächlich eine erhebliche Auswirkung auf den Wettbewerb gehabt haben sollte (2[...],281,293).”

“Somit kann die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 3 KG bei allen drei projektbezogenen Abreden widerlegt werden, weil jeweils hinreichender Aussenwettbewerb bestand.”

“Somit kann die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 3 KG bei allen drei projektbezogenen Abreden widerlegt werden, weil jeweils hinreichender Aussenwettbewerb bestand.”

“Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs und Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung Nach Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter anderem bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: - Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG); - Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). Da die Vermutungsbasis nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG gegeben ist (vgl. E. 11.2.1 ff.), greift die in Art. 5 Abs. 3 KG festgelegte Rechtsfolge, wonach die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet wird (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Strassenbeläge Tessin). Die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach aufgrund von drei nicht an der Abrede beteiligter Anbieter hinreichender Aussenwettbewerb bestanden habe und die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs deshalb widerlegt werden könne (vgl. Verfügung, Rz. 108 ff.), ist nicht zu beanstanden.”

“Nach Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter anderem bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: - Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG); - Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). Da die Vermutungsbasis nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG gegeben ist, greift die in Art. 5 Abs. 3 KG festgelegte Rechtsfolge, wonach die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet wird (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Strassenbeläge Tessin). Es stellt sich die Frage, ob diese Vermutung vorliegend widerlegt werden kann. Zur Widerlegung ist der Nachweis erforderlich, dass trotz der Abrede wirksamer aktueller oder potentieller Aussen- und/oder Innenwettbewerb bestand (vgl. BGE 129 II 18 E. 8.1., 8.3.2, Sammelrevers; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 9, Strassenbeläge Tessin, m.w.H.). Es gilt dabei der Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG; Botschaft KG 1995, S. 564 ff.). Soweit die Vorinstanz ihre Einschätzung, wonach der Aussenwettbewerb nicht ausreichend gewesen sei, damit begründet, dass die Abrede erfolgreich gewesen sei, weil das zu schützende Unternehmen - Bezzola Denoth - den Zuschlag wie vereinbart erhalten habe, stützt sie sich auf unzutreffende Prämissen. Der Umstand, dass eine vereinbarte Schutznahme sich als (nicht) erfolgreich erweist (vgl.”

“Die Beschwerdeführerin rügen im Weiteren eine Verletzung von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a KG und bringt als Rechtfertigung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG vor, die Vereinheitlichung von Geschäftsbedingungen habe die Markttransparenz erhöht und somit prokompetitiv gewirkt. Es ist unter den Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass es sich bei den Treibstoffzuschlägen sowie bei der Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen um Elemente des Preises im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 lit. a KG handelt (vgl. auch Urteil 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 5.5). Die beiden der Beschwerdeführerin rechtsgenüglich nachgewiesenen Abreden im Sinne von Art. 8 Abs. 1 LVA in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG stellen daher beide besonders schädliche horizontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG dar, womit die Beseitigung des Wettbewerbs zu vermuten ist. Im Übrigen läge auch in beiden Fällen das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allein aufgrund des preisbezogenen Gegenstands vor, ohne dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Abreden vorgenommen werden müsste (vgl.”

“hiervor). Schliesslich hat das Gericht das Bemühen der ASCOPA-Mitglieder festgestellt, einer Erosion des Preisgefüges entgegenzuwirken (vgl. E. 4.6.5.2 hiervor). Das spricht in Bezug auf die vorliegende Verhaltenskoordination eher nicht für ein prokompetitives Benchmarking (vgl. dazu im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 KG in E. 6.6.3.1 ausführlich). Es ist insoweit auf Borer zu verweisen, der darlegt, dass in Bezug auf den Austausch marktsensibler Daten Vorsicht geboten sei (Borer, Art. 5 KG N 27). Und selbst wenn beiläufig offensichtlich positive Effekte erzielt werden könnten, würden diese die Abrede nicht insgesamt als offensichtlich prokompetitiv erscheinen lassen. Nach dem Gesagten fällt die in Frage stehende Abrede auch insoweit unter Art. 4 Abs. 1 KG und der prokompetitive Charakter der Abrede wird im Rahmen der Prüfung der Rechtfertigungsgründe vertieft zu untersuchen sein (vgl. E”

“In der Lehre ist umstritten, ob positive Elemente des Wettbewerbs bereits im Zusammenhang mit der Frage, ob eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt, oder erst im Kontext mit der Effizienzprüfung gemäss Art. 5 Abs. 2 KG zu berücksichtigen seien (Bangerter/Zirlick, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 124 mit Hinweisen auf die unterschiedlichen Auffassungen). Unbestritten ist, dass eine Abrede (selbst wenn durch sie eine Beschränkung der Handlungsfreiheit der Wettbewerber verursacht wird) auch neutral sein oder sich sogar positiv auf den Wettbewerb auswirken kann (Zäch, Rz. 350 ff.; Bangerter/Zirlick, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 124). Zäch erachtet eine solche Situation beispielsweise als gegeben, wenn eine Beschränkung der Handlungsfreiheit der Abredepartner dazu führt, dass diese in die Lage versetzt werden, den Wettbewerb überhaupt mit Konkurrenten aufzunehmen oder besser zu bestreiten (Zäch, Rz. 350).”

“Wettbewerbsbeeinträchtigung und Wettbewerbsbeseitigung bilden vielmehr die in Art. 5 KG statuierten Varianten einer Wettbewerbsbeschränkung mit einem je unterschiedlichen quantitativen Ausmass der nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb (Botschaft KG 1995, 533). Dadurch ergibt sich eine Differenzierung zwischen einer vollständigen Aufhebung und einer erheblichen teilweisen Aufhebung sowie implizit einer geringfügigen teilweisen Aufhebung des Wettbewerbs. An diese Differenzierung werden wiederum einerseits die Möglichkeit der Geltendmachung einer Rechtfertigung gemäss Art. 5 Abs. 2 KG bei einer Wettbewerbsbeeinträchtigung und andererseits der Ausschluss einer Rechtfertigung bei einer Wettbewerbsbeseitigung angeknüpft. Mit dem Begriffspaar «Wettbewerbsbeeinträchtigung» und «Wettbewerbsbeseitigung» wird demzufolge im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG die notwendige sprachliche Unterscheidung für diese Differenzierung vorgenommen. Ansonsten entspricht sowohl der Inhalt einer Wettbewerbsbeeinträchtigung als auch der Inhalt einer Wettbewerbsbeseitigung dem Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG. Dies wurde durch das Bundesverwaltungsgericht bereits ausdrücklich festgestellt (BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 328) und durch das Bundesgericht bestätigt (BGer, 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 7.3.4, [«auch eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist - wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat - gegeben»]; implizit bereits BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.4.2). 5) Erheblichkeit”

“Wettbewerbsbeeinträchtigung und Wettbewerbsbeseitigung bilden vielmehr die in Art. 5 KG statuierten Varianten einer Wettbewerbsbeschränkung mit einem je unterschiedlichen quantitativen Ausmass der nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb (Botschaft KG 1995, 533). Dadurch ergibt sich eine Differenzierung zwischen einer vollständigen Aufhebung und einer erheblichen teilweisen Aufhebung sowie implizit einer geringfügigen teilweisen Aufhebung des Wettbewerbs. An diese Differenzierung werden wiederum einerseits die Möglichkeit der Geltendmachung einer Rechtfertigung gemäss Art. 5 Abs. 2 KG bei einer Wettbewerbsbeeinträchtigung und andererseits der Ausschluss einer Rechtfertigung bei einer Wettbewerbsbeseitigung angeknüpft. Mit dem Begriffspaar «Wettbewerbsbeeinträchtigung» und «Wettbewerbsbeseitigung» wird demzufolge im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG die notwendige sprachliche Unterscheidung für diese Differenzierung vorgenommen. Ansonsten entspricht sowohl der Inhalt einer Wettbewerbsbeeinträchtigung als auch der Inhalt einer Wettbewerbsbeseitigung dem Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG. Dies wurde durch das Bundesverwaltungsgericht bereits ausdrücklich festgestellt (BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 328) und durch das Bundesgericht bestätigt (BGer, 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 7.3.4, [«auch eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist - wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat - gegeben»]; implizit bereits BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.4.2). 5) Erheblichkeit”

“Der angefochtene Entscheid der Wettbewerbskommission vom 31. Oktober 2011 enthält einerseits eine Feststellung, wonach die mehreren ASCOPA-Mitgliedern vorgeworfenen Abreden bezüglich Austausch von Bruttopreislisten, Umsatzangaben, Bruttowerbeausgaben und die Abrede über die Angleichung der allgemeinen Geschäftsbedingungen nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig sind. Zugleich wird den Adressaten der Feststellungsverfügung die Einhaltung der Abreden bezüglich des Austausches von Bruttopreislisten, von nicht aggregierten Umsatzangaben und von Bruttowerbeausgaben und über die Angleichung der allgemeinen Geschäftsbedingungen verboten. Ausserdem wird im Falle von Zuwiderhandlungen eine Sanktion gemäss Art. 50 KG angedroht. Demnach entspricht der Gehalt der vorinstanzlichen Anordnung dem Verfügungsbegriff im Sinne von Art. 5 VwVG. Die Vorinstanz, die die Verfügung erlassen hat, ist eine eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG (Urteile des BVGer B-807/2012 E. 1.1 "Erne" sowie B-364/2010 vom 3. Dezember 2013 E. 1.1 "Pfizer I"; André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler/Martin Kayser, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Auflage, Basel 2013, Rz. 1.34, nachfolgend: Moser/Beusch/Kneubühler/Kayser). Zusammenfassend ergibt sich, dass das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig ist (Art.”

“Selbst wenn sich für das Bundesgericht aus dem festgestellten Sachverhalt lediglich das Vorliegen einer Vereinbarung ergeben hätte, nicht aber auch deren Qualifikation als unzulässige Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG, hätte das Bundesgericht nicht nur von Anhaltspunkten für eine Vereinbarung gesprochen, sondern deren Bestehen verbindlich festgestellt und die Sache lediglich mit Bezug auf die Qualifizierung der Vereinbarung unter Art. 5 KG zur weiteren Sachverhaltsabklärung und anschliessenden rechtlichen Würdigung an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.”

“Selbst wenn sich für das Bundesgericht aus dem festgestellten Sachverhalt lediglich das Vorliegen einer Vereinbarung ergeben hätte, nicht aber auch deren Qualifikation als unzulässige Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG, hätte das Bundesgericht nicht nur von Anhaltspunkten für eine Vereinbarung gesprochen, sondern deren Bestehen verbindlich festgestellt und die Sache lediglich mit Bezug auf die Qualifizierung der Vereinbarung unter Art. 5 KG zur weiteren Sachverhaltsabklärung und anschliessenden rechtlichen Würdigung an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.”

“hiervor). Neben dem fehlenden Aussenwettbewerb hat das Gericht insbesondere festgestellt, dass auch die Stellung der Händler als Marktgegenseite nicht stark genug ist, um eine hinreichend disziplinierende Wirkung zu haben (E. 6.5.5 und E. 6.5.7.3 hiervor). Dasselbe gilt für den ebenfalls nicht hinreichend ausgeprägten Innenwettbewerb. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 KG in Bezug auf den Informationsaustausch betreffend Bruttopreise, Umsatzdaten und Werbeinvestitionen gegeben sind. Der festgestellte selbständige Informationsaustausch stellt jedenfalls als Kombination der soeben genannten Handlungen eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar (E. 6.5.8 hiervor). Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG sind nicht gegeben (E. 6.6 hiervor).”

“Gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. a und lit. b KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und der wirksame Wettbewerb nicht beseitigt wird. Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen. Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen, und insofern muss die Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Natur sein (vgl. BGE 147 II 72 E. 7.2; 143 II 297 E. 7.1).”

“4 Das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes kann nicht bereits dann bejaht werden, wenn ein kartellrechtlich relevantes Verhalten aus der betriebswirtschaftlichen Sicht eines einzelnen Unternehmens effizient ist, namentlich, wenn dieses hauptsächlich der Kartellrente dient. Er muss aus gesamtwirtschaftlicher bzw. volkswirtschaftlicher Sicht effizient sein (BGE 147 II 72 E. 7.2 "Pfizer II"; BGE 143 II 297 E. 7.1 "Gaba"; BSK KG-Krauskopf/Schaller, Art. 5 KG N 272; Stämpflis HK-Reinert, Art. 5 KG N 13; Borer, Art. 5 N 46; Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 258). Demnach müssen die wirtschaftlichen Vorteile einer durch Effizienzgründe gerechtfertigten Abrede die Nachteile, welche durch das Schliessen der Abrede entstanden wären, überwiegen (BGE 147 II 72 E. 7.2 "Pfizer II"; BGE 143 II 297 E. 7.1 "Gaba"; Hoffet, in: Hoffet/Homburger/Schmidhauser/Ducrey [Hrsg.], Art. 5 KG N 94). In der Lehre wird teilweise die Auffassung vertreten, dass es für die Rechtfertigung auch schon genügen muss, wenn das wirtschaftliche Ergebnis gleich effizient ist wie ohne Abrede (BSK- KG Krauskopf/Schaller, Art. 5 KG N 269). Gestützt auf die Rechtslage vor Ergehen des Gaba-Urteils wurden die Rechtfertigungsgründe aus wirtschaftlicher Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG - namentlich auch in Bezug auf Informationsaustauschsysteme - als Ausnahmesituationen beurteilt (Blattmann, S. 323 mit Hinweis auf BSK KG 2010-Krauskopf/Schaller, Art. 5 KG N 264). Die Gaba-Rechtsprechung (BGE 143 II 297 E. 5.1.3 "Gaba") führt indessen dazu, dass die Rechtfertigungsgründe nicht zu restriktiv bejaht werden dürfen. In der Botschaft zum Kartellgesetz 1995 ist denn auch nicht von "ausnahmsweiser" Rechtfertigung die Rede (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 557). Rechtfertigungsgründen liegen Sachverhalte zugrunde, welche volkswirtschaftlich wünschenswerte Ergebnisse (wie Kostensenkungen oder Innovationssteigerungen) zulassen, welche nur durch Kooperation und nicht durch autonomes Verhalten der Wettbewerber entstehen können (Blattmann, S. 323 mit Hinweis auf die Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 556 ff.).”

“Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind laut Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig. Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet (vgl. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG). Diese Vermutung kann durch den Nachweis wirksamen Wettbewerbs (Innen- oder Aussenwettbewerb) widerlegt werden (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.5; 143 II 297 E. 4.1). Hintergrund der Rüge der Beschwerdeführerin ist der Umstand, dass unter den Verfahrensbeteiligten der Nachweis des Bestehens eines Aussenwettbewerbs unbestritten ist (vgl. E. 9.4 des angefochtenen Urteils mit Verweisung auf Ziff. 289 der Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015). Damit gilt die Vermutung, wonach der wirksame Wettbewerb beseitigt wurde, als widerlegt. Führte die Abrede zu keiner Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs, ist indes zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigte (vgl. BGE 143 II 297 E. 5).”

“Umstritten ist, ob die in Frage stehende Wettbewerbsabrede den Wettbewerb entsprechend der Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG beseitigt hat oder ob diese Vermutung durch hinreichenden Aussenwettbewerb widerlegt werden kann.”

“Die Argumentation der Beschwerdegegnerin überzeugt nicht: So ist bereits oben darauf hingewiesen worden, dass kein Anlass besteht, dass die Preise ohne Preisempfehlung im Durchschnitt wesentlich höher wären, denn diejenigen Verkaufsstellen, welche sich nicht an die Preisempfehlung gehalten und also eine eigenständige Preispolitik verfolgt haben, haben den Preis unterhalb der Preisempfehlung festgesetzt. Verkaufsstellen sollten im Wettbewerb zu einander stehen. Die vorliegende Wettbewerbsabrede führt aber zu einer Standardisierung der Publikumspreise der strittigen Produkte. Die Abreden führen deshalb zu einer Nivellierung der Preise. Ineffiziente Verkaufsstellen werden damit geschützt. Insofern wird versucht, die Beeinträchtigung wirksamen Wettbewerbs durch Ineffizienz zu rechtfertigen, was aber gerade nicht der Sinn von Art. 5 Abs. 2 KG ist, und das Resultat insgesamt ist nicht effizienter als ohne Abrede. Damit bestätigt sich die in der Literatur vielfach geäusserte Ansicht, dass harte Abreden in der Regel nicht effizient sind (vgl. ZIRKLICK/BANGERTER, DIKE-KG, a.a.O., N. 275 zu Art. 5). Auch das Argument, wonach es für die Verkaufsstellen angesichts der geringen Umsätze beim fraglichen Medikament zu aufwändig sei, den richtigen Preis zu berechnen, vermag nicht zu überzeugen: Wie die WEKO zutreffend ausgeführt hat, ist dieser Aufwand dank modernen Kalkulationsprogrammen gering. Eigene aufwändige Marktforschungen sind dabei - entgegen der beschwerdegegnerischen Auffassung - nicht notwendig; entscheidend sind die eigenen Kosten. Abgesehen davon, haben die Verkaufsstellen selbst dann, wenn die Preisempfehlung lediglich als Orientierungshilfe dienen sollte, ihren Preis aufgrund ihrer je eigenen Kostenstrukturen festzulegen. Im Übrigen haben sie wie andere Detailhändler für die von der Preisempfehlung nicht betroffenen Produkte jedenfalls entsprechende Berechnungen anzustellen.”

“Die Argumentation der Beschwerdegegnerin überzeugt nicht: So ist bereits oben darauf hingewiesen worden, dass kein Anlass besteht, dass die Preise ohne Preisempfehlung im Durchschnitt wesentlich höher wären, denn diejenigen Verkaufsstellen, welche sich nicht an die Preisempfehlung gehalten und also eine eigenständige Preispolitik verfolgt haben, haben den Preis unterhalb der Preisempfehlung festgesetzt. Verkaufsstellen sollten im Wettbewerb zu einander stehen. Die vorliegende Wettbewerbsabrede führt aber zu einer Standardisierung der Publikumspreise der strittigen Produkte. Die Abreden führen deshalb zu einer Nivellierung der Preise. Ineffiziente Verkaufsstellen werden damit geschützt. Insofern wird versucht, die Beeinträchtigung wirksamen Wettbewerbs durch Ineffizienz zu rechtfertigen, was aber gerade nicht der Sinn von Art. 5 Abs. 2 KG ist, und das Resultat insgesamt ist nicht effizienter als ohne Abrede. Damit bestätigt sich die in der Literatur vielfach geäusserte Ansicht, dass harte Abreden in der Regel nicht effizient sind (vgl. ZIRKLICK/BANGERTER, DIKE-KG, a.a.O., N. 275 zu Art. 5). Auch das Argument, wonach es für die Verkaufsstellen angesichts der geringen Umsätze beim fraglichen Medikament zu aufwändig sei, den richtigen Preis zu berechnen, vermag nicht zu überzeugen: Wie die WEKO zutreffend ausgeführt hat, ist dieser Aufwand dank modernen Kalkulationsprogrammen gering. Eigene aufwändige Marktforschungen sind dabei - entgegen der beschwerdegegnerischen Auffassung - nicht notwendig; entscheidend sind die eigenen Kosten. Abgesehen davon, haben die Verkaufsstellen selbst dann, wenn die Preisempfehlung lediglich als Orientierungshilfe dienen sollte, ihren Preis aufgrund ihrer je eigenen Kostenstrukturen festzulegen. Im Übrigen haben sie wie andere Detailhändler für die von der Preisempfehlung nicht betroffenen Produkte jedenfalls entsprechende Berechnungen anzustellen.”

“Die Argumentation der Beschwerdegegnerin überzeugt nicht: So ist bereits oben darauf hingewiesen worden, dass kein Anlass besteht, dass die Preise ohne Preisempfehlung im Durchschnitt wesentlich höher wären, denn diejenigen Verkaufsstellen, welche sich nicht an die Preisempfehlung gehalten und also eine eigenständige Preispolitik verfolgt haben, haben den Preis unterhalb der Preisempfehlung festgesetzt. Verkaufsstellen sollten im Wettbewerb zu einander stehen. Die vorliegende Wettbewerbsabrede führt aber zu einer Standardisierung der Publikumspreise der strittigen Produkte. Die Abreden führen deshalb zu einer Nivellierung der Preise. Ineffiziente Verkaufsstellen werden damit geschützt. Insofern wird versucht, die Beeinträchtigung wirksamen Wettbewerbs durch Ineffizienz zu rechtfertigen, was aber gerade nicht der Sinn von Art. 5 Abs. 2 KG ist, und das Resultat insgesamt ist nicht effizienter als ohne Abrede. Damit bestätigt sich die in der Literatur vielfach geäusserte Ansicht, dass harte Abreden in der Regel nicht effizient sind (vgl. ZIRKLICK/BANGERTER, DIKE-KG, a.a.O., N. 275 zu Art. 5). Auch das Argument, wonach es für die Verkaufsstellen angesichts der geringen Umsätze beim fraglichen Medikament zu aufwändig sei, den richtigen Preis zu berechnen, vermag nicht zu überzeugen: Wie die WEKO zutreffend ausgeführt hat, ist dieser Aufwand dank modernen Kalkulationsprogrammen gering. Eigene aufwändige Marktforschungen sind dabei - entgegen der beschwerdegegnerischen Auffassung - nicht notwendig; entscheidend sind die eigenen Kosten. Abgesehen davon, haben die Verkaufsstellen selbst dann, wenn die Preisempfehlung lediglich als Orientierungshilfe dienen sollte, ihren Preis aufgrund ihrer je eigenen Kostenstrukturen festzulegen. Im Übrigen haben sie wie andere Detailhändler für die von der Preisempfehlung nicht betroffenen Produkte jedenfalls entsprechende Berechnungen anzustellen.”

“Die Argumentation der Beschwerdegegnerin überzeugt nicht: So ist bereits oben darauf hingewiesen worden, dass kein Anlass besteht, dass die Preise ohne Preisempfehlung im Durchschnitt wesentlich höher wären, denn diejenigen Verkaufsstellen, welche sich nicht an die Preisempfehlung gehalten und also eine eigenständige Preispolitik verfolgt haben, haben den Preis unterhalb der Preisempfehlung festgesetzt. Verkaufsstellen sollten im Wettbewerb zu einander stehen. Die vorliegende Wettbewerbsabrede führt aber zu einer Standardisierung der Publikumspreise der strittigen Produkte. Die Abreden führen deshalb zu einer Nivellierung der Preise. Ineffiziente Verkaufsstellen werden damit geschützt. Insofern wird versucht, die Beeinträchtigung wirksamen Wettbewerbs durch Ineffizienz zu rechtfertigen, was aber gerade nicht der Sinn von Art. 5 Abs. 2 KG ist, und das Resultat insgesamt ist nicht effizienter als ohne Abrede. Damit bestätigt sich die in der Literatur vielfach geäusserte Ansicht, dass harte Abreden in der Regel nicht effizient sind (vgl. ZIRKLICK/BANGERTER, DIKE-KG, a.a.O., N. 275 zu Art. 5). Auch das Argument, wonach es für die Verkaufsstellen angesichts der geringen Umsätze beim fraglichen Medikament zu aufwändig sei, den richtigen Preis zu berechnen, vermag nicht zu überzeugen: Wie die WEKO zutreffend ausgeführt hat, ist dieser Aufwand dank modernen Kalkulationsprogrammen gering. Eigene aufwändige Marktforschungen sind dabei - entgegen der beschwerdegegnerischen Auffassung - nicht notwendig; entscheidend sind die eigenen Kosten. Abgesehen davon, haben die Verkaufsstellen selbst dann, wenn die Preisempfehlung lediglich als Orientierungshilfe dienen sollte, ihren Preis aufgrund ihrer je eigenen Kostenstrukturen festzulegen. Im Übrigen haben sie wie andere Detailhändler für die von der Preisempfehlung nicht betroffenen Produkte jedenfalls entsprechende Berechnungen anzustellen.”

“Die empfohlenen Verkaufsbedingungen von ASCOPA hätten auf alle diese wichtigen Wettbewerbsparameter keinen Einfluss gehabt (Beschwerde Rz. 134). Es kann hierzu im Wesentlichen auf die Erwägungen zum Innenwettbewerb in Bezug auf den selbständigen Informationsaustausch verwiesen werden (vgl. E. 6.5.5 hiervor). In diesem Zusammenhang hat das Gericht namentlich festgehalten, dass das Marketing im Prestige- bzw. Luxuskosmetikbereich wichtiger ist als die Innovation (vgl. E. 6.5.6.2.2-6.5.6.2.4 hiervor). Diese Feststellung reduziert auch die Bedeutung der Produktqualität (vgl. E. 6.5.6.2.6 hiervor). In Bezug auf den Service hat das Gericht insbesondere ausgeführt, dass die stagnierenden Marktanteile zum Schluss führen, dass auch der Service keinen hinreichenden Innenwettbewerb hat erzeugen können (vgl. E. 6.5.6.2.7 hiervor). In Bezug auf die Werbung ist festzuhalten, dass diese vom Informationsaustausch erfasst war, was der Wettbewerbsdynamik jedenfalls nicht förderlich war. Auf die Aspekte der Forschung und Entwicklung wird im Kontext mit den Rechtfertigungsgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG in Erwägung”

“Die empfohlenen Verkaufsbedingungen von ASCOPA hätten auf alle diese wichtigen Wettbewerbsparameter keinen Einfluss gehabt (Beschwerde Rz. 134). Es kann hierzu im Wesentlichen auf die Erwägungen zum Innenwettbewerb in Bezug auf den selbständigen Informationsaustausch verwiesen werden (vgl. E. 6.5.5 hiervor). In diesem Zusammenhang hat das Gericht namentlich festgehalten, dass das Marketing im Prestige- bzw. Luxuskosmetikbereich wichtiger ist als die Innovation (vgl. E. 6.5.6.2.2-6.5.6.2.4 hiervor). Diese Feststellung reduziert auch die Bedeutung der Produktqualität (vgl. E. 6.5.6.2.6 hiervor). In Bezug auf den Service hat das Gericht insbesondere ausgeführt, dass die stagnierenden Marktanteile zum Schluss führen, dass auch der Service keinen hinreichenden Innenwettbewerb hat erzeugen können (vgl. E. 6.5.6.2.7 hiervor). In Bezug auf die Werbung ist festzuhalten, dass diese vom Informationsaustausch erfasst war, was der Wettbewerbsdynamik jedenfalls nicht förderlich war. Auf die Aspekte der Forschung und Entwicklung wird im Kontext mit den Rechtfertigungsgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG in Erwägung”

“Die WEKO trägt im Rahmen ihrer bundesgerichtlichen Vernehmlassung vor, entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin habe das Bundesgericht in seinem Gaba-Entscheid (BGE 143 II 297) insbesondere festgehalten, dass die fehlende Umsetzung einer Abrede, die unter die Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 KG fielen, für die Prüfung der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung nicht von Bedeutung sei. Die Abreden nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG seien grundsätzlich als erheblich anzusehen, sodass eine Analyse anhand quantitativer Kriterien nicht erforderlich sei. Diese Abreden würden wegen der qualitativen Schwere im Grundsatz keinen Bagatellfall darstellen. Selbst wenn aber in der vorliegenden Angelegenheit quantitative Elemente berücksichtigt würden, zeige sich, so die WEKO weiter, dass die Preisabrede unter keinen Umständen eine Bagatelle sei. Die fünf an der Preisabrede beteiligten Unternehmen hätten im Jahr 2013 rund”

“Diese bewusste Anlehnung an das EU-Wettbewerbsrecht wurde durch die Kartellgesetzrevision 2004 noch verstärkt, weil gewisse strukturelle Vorbehalte im Hinblick auf den Regulierungsansatz der «Missbrauchsgesetzgebung» aufgelöst wurden (Botschaft KG 2004, 2034 f.), die im Rahmen der Kartellgesetzrevision 1995 im Hinblick auf die Möglichkeit einer direkten Sanktionierung noch angeführt worden waren (Botschaft KG 1995, 631). Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen zur Ausgestaltung der neu eingeführten Vermutungsregelung von Art. 5 Abs. 4 KG im Vertikalverhältnis wurde überdies ausdrücklich festgehalten, dass harte Kartelle nicht strenger, aber auch nicht milder als im EU-Wettbewerbsrecht behandelt werden sollen (AB 2003 330, Votum Fritz Schiesser für die Mehrheit der Ständeratskommission). Diese inhaltliche Anlehnung des Kartellrechts an das EU-Wettbewerbsrecht wurde durch das Bundesgericht im Sinne einer Parallelität der Rechtslage (Kubli Linda, Zum Grundsatz der Parallelität im Kartellrecht, AJP 2018, 199) bereits für vertikale Gebietsabreden ausdrücklich festgestellt (BGE 143 II 297, Gaba, E. 6.2.3). Diese Parallelität der Rechtslage ist auch bei horizontalen Preisabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG gegeben (BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo-3, E. 9.3.6), weil kein Grund ersichtlich ist, dass die Berücksichtigung des EU-Wettbewerbsrechts bei horizontalen harten Kartellen in anderer Weise zu erfolgen hätte als bei vertikalen harten Kartellen. Für horizontale harte Kartelle ist diese Einschätzung entsprechend der Umschreibung der Regelbeispiele von Art. 7 KG (Botschaft KG 1995, 531) umso mehr angebracht, weil die Umschreibung von horizontalen Preisabreden sogar der Formulierung in Art. 101 Abs. 1 lit. a AEUV entspricht. Bei der Bestimmung des Inhalts einer Preisabrede und deren wettbewerblicher Einstufung ist daher die entsprechende Qualifizierung und Einstufung von Preisabreden durch die EU-Wettbewerbspraxis zu berücksichtigen.”

“Das Bundesgericht hat unlängst in Bezug auf vertikale Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG festgehalten, dass der schweizerische Gesetzgeber eine «materiell identische Regelung» mit dem EU-Wettbewerbsrecht wollte (vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 6.2.3 mit Hinweisen). Abs. 3 und Abs. 4 von Art. 5 KG ist gemeinsam, dass sie gesetzliche Vermutungstatbestände von Wettbewerbsbeseitigung aufgrund besonders schädlicher bzw. «harter» Abreden enthalten (vgl. BGE 144 II 198 BMW E. 4.3.1; Zirlick/Bangerter, in: KG Komm, Art. 5 N 332 ff., je mit Hinweisen). Zwischen Abs. 3 und Abs. 4 von Art. 5 KG besteht kein «kategorialer Unterschied» (vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 9.4.5). Kohärenzüberlegungen sprechen auch bei der Auslegung von Art. 5 Abs. 3 KG für eine Orientierung am Gebot der materiellen Gleichbehandlung (vgl. Andreas Heinemann, Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartellrechts, Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR] 2018, S. 101 ff. [hiernach: Meilenstein], 109, 112).”

“Das Bundesgericht hat unlängst in Bezug auf vertikale Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG festgehalten, dass der schweizerische Gesetzgeber eine «materiell identische Regelung» mit dem EU-Wettbewerbsrecht wollte (vgl. BGE 143 II 297 E. 6.2.3 Gaba mit Hinweisen). Abs. 3 und Abs. 4 von Art. 5 KG ist gemeinsam, dass sie gesetzliche Vermutungstatbestände von Wettbewerbsbeseitigung aufgrund besonders schädlicher bzw. «harter» Abreden enthalten (vgl. BGE 144 II 198 BMW E. 4.3.1; Zirlick/Bangerter, in: KG Komm, Art. 5 N 332 ff., je mit Hinweisen). Zwischen Abs. 3 und Abs. 4 von Art. 5 KG besteht kein «kategorialer Unterschied» (vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 9.4.5). Kohärenzüberlegungen sprechen auch bei der Auslegung von Art. 5 Abs. 3 KG für eine Orientierung am Gebot der materiellen Gleichbehandlung (vgl. Andreas Heinemann, Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartellrechts, Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR] 2018, S. 101 ff. [hiernach: Meilenstein], 109, 112).”

“Das Bundesgericht hat unlängst in Bezug auf vertikale Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG festgehalten, dass der schweizerische Gesetzgeber eine «materiell identische Regelung» mit dem EU-Wettbewerbsrecht wollte (vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 6.2.3 mit Hinweisen). Abs. 3 und Abs. 4 von Art. 5 KG ist gemeinsam, dass sie gesetzliche Vermutungstatbestände von Wettbewerbsbeseitigung aufgrund besonders schädlicher bzw. «harter» Abreden enthalten (vgl. BGE 144 II 198 BMW E. 4.3.1; Zirlick/Bangerter, in: KG Komm, Art. 5 Rz. 332 ff., je mit Hinweisen). Zwischen Abs. 3 und Abs. 4 von Art. 5 KG besteht kein «kategorialer Unterschied» (vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 9.4.5). Kohärenzüberlegungen sprechen auch bei der Auslegung von Art. 5 Abs. 3 KG für eine Orientierung am Gebot der materiellen Gleichbehandlung (vgl. Andreas Heinemann, Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartellrechts, Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR] 2018, 101 ff. [hiernach: Meilenstein], 109, 112).”

“6 Frühjahr bis Sommer 2005 (Anstieg auf Stufen 7, 8 + 9) 11.2.7 September/Oktober 2005 (Stufen 11+12) 11.2.8 November 2005 (Treibstoffpreis-Rückgang, Stufen 11+10) 11.2.9 Dezember 2005 (Stufe 9) 11.2.10 Februar 2006 11.2.11 Keine Kontakte auf Stufe Hauptquartier 11.2.12 Schlussfolgerung 11.3 Parteistandpunkte zum Vorliegen einer Wettbewerbsabrede 11.4 Würdigung des Bundesverwaltungsgerichts (Wettbewerbsabrede) 12. Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen (Wettbewerbsabrede) 12.1 Beweislage und deren Würdigung durch die Verfahrensbeteiligten 12.1.1 Jahr 2003 12.1.2 Mai 2004 12.1.3 März 2005 12.1.4 Januar-Juli 2005 12.1.5 Oktober 2005 12.1.6 Jahr 2006 12.1.7 Kontakte auf Stufe Hauptquartier 12.1.8 Beweisergebnis und rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz 12.1.9 Entgegnung der Beschwerdeführerinnen 12.2 Würdigung des Bundesverwaltungsgerichts (Wettbewerbsabrede) 13. Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden (Art. 5 KG) 13.1 Standpunkt der Verfahrensbeteiligten 13.2 Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG 13.3 Prüfung von Effizienz- oder Rechtfertigungsgründen 14. Sanktion (Art. 49a KG) 14.1 Bemessungsgrundsätze und vorinstanzliche Sanktionsbemessung 14.2 Rügen der Beschwerdeführerinnen und deren rechtliche Würdigung 14.2.1 Verjährung des staatlichen Sanktionsanspruchs? 14.2.2 Keine Sanktion wegen Verletzung des Beschleunigungsgebotes? 14.2.3 Unverhältnismässiger Basisprozentsatz von 8 %? 14.2.4 Erhöhungsgrund: Dauer des Verstosses 14.2.5 Weitere erschwerende oder mildernde Umstände? 14.3 Ergebnis: Sanktionsreduktion 15. Dispositiv Ziffer 1: angeordnetes Verbot von Preisabsprachen 16. Verfahrenskostenliquidation vor der Vorinstanz 17. Zusammenfassung 18. Nebenfolgen Dispositiv Sachverhalt: A. A.a Am 23. Dezember 2005 reichte [...] beim Sekretariat der Wettbewerbskommission eine Selbstanzeige ein. Diese ergänzte sie in der Folge mündlich (protokolliert vom Sekretariat am 2., 23., 27. Februar, 24. März, 31. Mai, 26.-28. September 2006, 13. Juni 2007 sowie 19. Dezember 2008).”

“27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über KarteIle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). A.a. Die WEKO untersucht den Vorwurf, wonach zahlreiche Gross- und Einzelhändler den Zahlungsverkehr (Inkasso) mit ihren Lieferanten über die A.________ AG abwickeln würden. Es gebe Anhaltspunkte, dass diese und mehrere ihr angeschlossene Gross- und Einzelhändler (sog. Anschlusshäuser) gemeinsam Massnahmen vereinbaren würden, um die Lieferanten der Anschlusshäuser dazu anzuhalten, das Inkasso über die A.________ AG abzuwickeln. Die vermuteten koordinierten Massnahmen würden insbesondere die Androhung von kollektiven Auslistungen von Gütern des täglichen Bedarfs umfassen. Im Rahmen der Untersuchung werde geprüft, ob es sich bei diesen mutmasslichen Vereinbarungen um unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 KG handle (vgl. BBl 2020 6873). Bei den Abreden zwischen den Anschlusshäusern könne es sich um unzulässige horizontale Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG handeln und in Bezug auf die Abreden zwischen der A.________ AG und den Anschlusshäusern seien unzulässige konglomerate Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG Untersuchungsgegenstand. A.b. Im Zusammenhang mit diesem Untersuchungsverfahren verfügte ein Mitglied des Präsidiums der WEKO gestützt auf Art. 42 Abs. 2 KG und Art. 45-50 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) auf Antrag des Sekretariats der WEKO mit Durchsuchungsbefehl vom 24. August 2020 die Durchsuchung der Papiere und Gegenstände, die sich in den Räumlichkeiten sowie den Fahrzeugen der A.________ AG sowie deren konzernmässig verbundenen und affiliierten Gesellschaften, namentlich der B.________ AG, befinden. Die Hausdurchsuchung fand am 1. und 2. September 2020 statt. Gemäss Durchsuchungs- und Beschlagnahmeprotokoll vom 2. September 2020 wurden 9 Ordner und 1 USB-Stick beschlagnahmt. Betreffend die weiteren sichergestellten elektronischen Daten erhob die A.________ AG Einsprache gegen die Durchsuchung im Sinne von Art.”

“Zudem hätten die Beschwerdeführerinnnen Treffen mit den Anschlusshäusern organisiert, an denen es um "Motivationsstufen" gegenüber Lieferanten gegangen sei, die noch keine Einigung erzielt hätten. Die Motivationsstufen 1-5 seien bereits angewendet worden. Es bestehe Ermittlungsbedarf. Dass die Marktbeobachtung 2010 erfolglos eingestellt worden sei, bedeute keine Zusicherung der WEKO, dass das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerinnen wettbewerbskonform sei. Die WEKO könne laufend die Wettbewerbsverhältnisse überwachen. Es scheine zudem, dass die Beschwerdeführerinnen seither ihre Gebühren für die Lieferanten erhöht hätten. Die vorhandenen Indizien deuteten darauf hin, dass die mittels den Beschwerdeführerinnen möglicherweise koordinierten Detaillisten zuversichtlich gewesen sein könnten, über genügend Marktmacht zu verfügen, um Lieferanten zum Neuabschluss von Dienstleistungsverträgen mit bestimmten Inhalten motivieren zu können. Es bestünden konkrete und ernsthafte Anhaltspunkte für eine enge Koordination und damit für eine nicht gerechtfertigte Abrede nach Art. 5 Abs. 1 KG oder eine unzulässige harte Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG. Ein hinreichender Tatverdacht liege somit vor. Die Hausdurchsuchung sei auch verhältnismässig: Die Fragen der WEKO an die Beschwerdeführerinnen und die Marktbeobachtung 2010 hätten gezeigt, dass die WEKO zunächst mildere Mittel angewendet habe. Es sei nicht zu beanstanden, dass sie nach über zehn Jahren das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerinnen zu klären suche. Die WEKO habe von einem Vertrauensverhältnis zwischen den Beschwerdeführerinnen und ihren Handelspartnern ausgehen dürfen. Infolgedessen bestehe eine Kollusionsgefahr und das konkrete Risiko von Beweisverlusten sei erhöht. Es bestünden hinreichende Hinweise, dass eine Editionsaufforderung den Zweck der Massnahme vereitle.”

“Da einige Fluggesellschaften unabhängig von den Absichten der anderen Fluggesellschaften dem Home-Carrier gefolgt seien, führe das Timing der Veröffentlichung der Ankündigungen von [...] dazu, dass der Informationsaustausch innerhalb des Z._______ keine kartellrechtlich kritischen Marktwirkungen habe entfalten können. Auch ohne Informationsaustausch über Treibstoffzuschläge hätten die Fluggesellschaften innerhalb von höchstens einer Woche ihr Geschäftsverhalten anpassen können (2[...], 69, 277,289,290,327; 2[...]:10). Aber selbst wenn der erfolgte Informationsaustausch zu diesen Zuschlägen einen gewissen Einfluss auf die Preise der Luftfracht im relevanten Markt gehabt hätte, würde dies nicht genügen, um auf eine Preisabsprache zu schliessen: Erstens hätte ein Einfluss aufgrund von zulässigem Parallelverhalten bestehen können und zweitens hätten möglicherweise andere, nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG fallende Wettbewerbsbeschränkungen einen gewissen Einfluss haben können (2[...],279). Die Fluggesellschaften hätten keine Treibstoffzuschläge festgesetzt, wie Art. 5 Abs. 3 KG voraussetze. Daher könne der fragliche Informationsaustausch, unter Vorbehalt einer Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG, allenfalls nur den Tatbestand einer Abrede nach Art. 5 Abs. 1 KG erfüllen, wenn die Wettbewerbsbeschränkung tatsächlich eine erhebliche Auswirkung auf den Wettbewerb gehabt haben sollte (2[...],281,293).”

“Die Möglichkeit der Rabattierung ändert nach Heinemann an der Einstufung als Preisfestsetzung gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG nichts. Liegen jedoch weitere Absprachen vor, z.B. über Rabattobergrenzen vor, steigert dies die Gefährlichkeit der Abrede. Bereits ohne Rabattkoordinierung ist die Absprache über Bruttopreise nach dieser Auffassung tatbestandsmässig. Bruttopreise werden häufig von Herstellern, aber auch von Grosshändlern festgelegt (Andreas Heinemann, Bruttopreisabsprachen, in: Hochreutener, Stoffel, Amstutz [Hrsg.], 8éme Journée de droit de la concurrence, 2017, S. 130, 133, nachfolgend: Heinemann, Bruttopreisabsprachen). In vergleichbarer Weise kommt auch Hoffet zum Schluss, dass das Aufstellen einer gemeinsamen Preisliste oder von "Basispreisen" unter den Vermutungstatbestand fällt, wobei seiner Ansicht nach in Bezug auf Abreden über Rabatte und Margen zu differenzieren ist (Hoffet: in Hoffet/Homburger/Schmidhauser/Ducrey [Hrsg.], Art. 5 N. 117 f., 120; vgl. zum Ganzen BSK-Krauskopf/Schaller, Art. 5 N 407a, und CR Amstutz/Carron/Reinert, Art. 5 KG N 399). Auch Juhani Kostka räumt zwar ein, dass sich für den Fall, dass beispielsweise mit dem Herstellerpreis nicht zugleich auch der Endverkaufspreis fixiert wird, sich unter Umständen noch ein gewisser Preiswettbewerb in Bezug auf den Endverkaufspreis entwickeln kann (Juhani Kostka, Harte Kartelle - Internationale Entwicklung und Schweizerisches Recht, Zürich 2010, Rz. 1327). In vergleichbarer Weise hält Blattmann fest, dass Listenpreise als Orientierungspunkt dienen (Blattmann, S. 291). Unmittelbar anschliessend geht Kostka indessen von einer mittelbaren Beschränkung des Preiswettbewerbs bzw. einer preisharmonisierenden Wirkung in Bezug auf den Endverkaufspreis aus, weshalb sich beispielsweise ein im Wettbewerb determinierter tieferer Herstellerpreis direkt in einem tieferen Endverkaufspreis niederschlage. Deshalb sei auch die Festlegung von Herstellerpreisen als direkte Preisabrede zu beurteilen (Kostka, Rz. 1326 ff. i.V.m. Rz. 1333 ff.). Demgegenüber vertritt etwa Schneider die Auffassung, dass Bruttopreise selten Handlungsgründe für Marktakteure sind, da es noch entsprechende Wettbewerbe unter anderem um Rabatte, Lieferkonditionen, Zusatzdienstleistungen und Service gibt (Henrique Schneider, Ein Lob auf die Erheblichkeit, sic!”

“und erfüllen das Tatbestandsmerkmal der Notwendigkeit in der Regel nicht (vgl. BGE 129 II 18 E. 10.4 S. 47; ZÄCH, a.a.O., N. 422). Festpreisabreden gehören neben Mindestpreisen und Gebietsabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG zu den schädlichsten vertikalen Abreden (BGE 143 II 297 E. 5.2.4 f. S. 317 f.; so auch ESTERMANN, a.a.O., S. 387). Es bestehen noch mildere Mittel (siehe die aufgezählten möglichen milderen Massnahmen bei REINERT, Grundlagen, a.a.O., S. 144 ff.; SCHULZ, a.a.O., S. 216 f.; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., N. 345 zu Art. 5 KG), weshalb - wie hier - eine Festpreisabrede zur Erreichung der genannten Ziele nicht notwendig ist (BGE 144 II 246 E. 13.5.1 S. 271; 129 II 18 E. 10.4 S. 47; ESTERMANN, a.a.O., S. 401).”

“Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob eine Abrede i.S. einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG gegeben ist (Abstimmung, Marktverhalten, Kausalität, Wettbewerbsbeschränkung). Wenn dies bejaht werden kann, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob es sich um eine unzulässige Abrede nach Art. 5 KG handelt (siehe unten E. 6 und 7). Die beiden Schritte sind zu trennen (siehe oben E. 3.5). Auch wenn Preisempfehlungen ihrem Wortlaut nach unverbindlich sind, bezwecken sie doch, den Willen des Empfängers in bestimmter Weise zu beeinflussen (vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 195 m.H.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 375; TOBIAS LETTL, Kartellverbot nach Art. 101 AEUV, §§ 1, 2 GWB und vertikale Preisempfehlung/ Preisbindung, WRP 2011, S. 710 ff., 726; BANGERTER/ZIRKLICK, a.a.O., Rz. 169, 176, 181 zu Art. 4 Abs. 1 KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 11 f.). Es ist deshalb im Einzelfall genau zu prüfen, ob es sich bei der Preisempfehlung nicht um eine "verschleierte Preisvorgabe" handelt (vgl. z.B. DANIELA SEELIGER, in: Wiedemann [Hrsg.], a.a.O., § 11 N. 163).”

“zugeteilt werden konnten, sondern erst anlässlich der hiervor beschriebenen Umsetzungshandlungen. Diese Anforderung wäre unmöglich zu erfüllen, denn die zukünftigen (Einzel-)Projekte bzw. die dazugehörigen Geschäftspartner waren zu Beginn der Gesamtabrede noch gar nicht bekannt. Im Übrigen hätte ein solcher Ansatz zur Folge, dass eine Gesamtabrede wie die vorliegende - welche auf eine projektübergreifende Koordination zwecks Ressourcenauslastung und Geschäftspartnerzuteilung gerichtet war - auf ihre Erheblichkeit zu untersuchen und von vornherein nicht direkt sanktionierbar wäre (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 49a Abs. 1 KG e contrario), während ihre Umsetzungsabreden von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfasst würden. Der Wertungswiderspruch wäre eklatant, und dem Institut der Gesamtabrede würde seine Effektivität zum Nachteil des wirksamen Wettbewerbs entzogen. Das Bundesverwaltungsgericht hat denn auch bereits zu vertikalen Abreden erwogen, dass grundsätzlich jede Form der Gebietszuweisung von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst ist (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 Nikon E. 7.3.2 mit Hinweisen). Dieser Grundsatz muss auch für Gebiets- und Geschäftspartnerabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG gelten (vgl. Krauskopf/Schaller, in: BSK KG, Art. 5 N 437).”

“hiervor). Neben dem fehlenden Aussenwettbewerb hat das Gericht insbesondere festgestellt, dass auch die Stellung der Händler als Marktgegenseite nicht stark genug ist, um eine hinreichend disziplinierende Wirkung zu haben (E. 6.5.5 und E. 6.5.7.3 hiervor). Dasselbe gilt für den ebenfalls nicht hinreichend ausgeprägten Innenwettbewerb. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 KG in Bezug auf den Informationsaustausch betreffend Bruttopreise, Umsatzdaten und Werbeinvestitionen gegeben sind. Der festgestellte selbständige Informationsaustausch stellt jedenfalls als Kombination der soeben genannten Handlungen eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar (E. 6.5.8 hiervor). Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG sind nicht gegeben (E. 6.6 hiervor).”

“Ausserdem verfügen die Retailer als Marktgegenseite nach Auffassung der Vorinstanz nicht über eine derart ausgeprägte Stellung, dass durch deren Verhandlungsposition das von den Parteien herbeigeführte Kollusionsergebnis auf den relevanten Märkten hätte destabilisiert werden können (angefochtene Verfügung Rz. 754). Was den Innenwettbewerb betrifft, stehe zwar fest, dass im gesamten Parfum- und Kosmetikmarkt eine relativ grosse Anzahl von Produkten neu eingeführt worden sei. Solche Neueinführungen seien aber nicht mit Innovation gleichzusetzen. Denn Innovation gehe über die Verbesserung eines Produktes oder über eine neue Marketingmethode hinaus. Zudem sei der Wettbewerbsparameter der Werbung durch den Informationsaustausch eingeschränkt worden (angefochtene Verfügung Rz. 760-780). Aus den Marktanteilsverteilungen sei ersichtlich, dass die Neueinführungen keine Auswirkungen gehabt hätten, welche wirksamen Innenwettbewerb sicherstellen würden (angefochtene Verfügung, Rz. 781). B.g.b.a.c.d Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) Die Vorinstanz verneinte ausserdem das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG (angefochtene Verfügung, Rz. 794 ff.). Zwar habe die Beschwerdeführerin namentlich geltend gemacht, der Informationsaustausch habe zu "einer sinnvolleren Preisfestsetzung" geführt (angefochtene Verfügung, Rz. 801). Diesbezüglich sei indessen festzuhalten, dass unklar sei, worin erstens der volkswirtschaftliche Nutzen der besseren Produktpositionierung und zweitens eine "sinnvollere Preissetzung" bestehe (angefochtene Verfügung, Rz. 807). Deshalb bleibe es bei der Qualifikation des Informationsaustauschs als unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG. B.g.b.b Empfehlungen zu allgemeinen Geschäftsbedingungen Die Empfehlungen betreffend den Mindestwert pro Bestellung, die Lieferkosten und den Umgang mit Rücksendungen seien nach der Auffassung der Vorinstanz beschlossen worden, damit sich die Mitglieder hinter denselben "verschanzen" können. Ausserdem sei mit den Empfehlungen der Zweck zumindest der Einschränkung des Wettbewerbs durch die teilweise einheitliche Ausgestaltung der Geschäftsbedingungen verfolgt worden (angefochtene Verfügung, Rz.”

“hiervor). Schliesslich hat das Gericht das Bemühen der ASCOPA-Mitglieder festgestellt, einer Erosion des Preisgefüges entgegenzuwirken (vgl. E. 4.6.5.2 hiervor). Das spricht in Bezug auf die vorliegende Verhaltenskoordination eher nicht für ein prokompetitives Benchmarking (vgl. dazu im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 KG in E. 6.6.3.1 ausführlich). Es ist insoweit auf Borer zu verweisen, der darlegt, dass in Bezug auf den Austausch marktsensibler Daten Vorsicht geboten sei (Borer, Art. 5 KG N 27). Und selbst wenn beiläufig offensichtlich positive Effekte erzielt werden könnten, würden diese die Abrede nicht insgesamt als offensichtlich prokompetitiv erscheinen lassen. Nach dem Gesagten fällt die in Frage stehende Abrede auch insoweit unter Art. 4 Abs. 1 KG und der prokompetitive Charakter der Abrede wird im Rahmen der Prüfung der Rechtfertigungsgründe vertieft zu untersuchen sein (vgl. E”

“Die Praxis bedient sich dabei einer auf ökonomische Modelle abgestützten Methode zur Bestimmung von Marktanteilen oder Umsätzen (BGE 143 II 297 E. 5.2.1 "Gaba"; vgl. E. 6.3.3.3.6 hiervor). Sie ergibt sich mittels der Analyse der Marktanteile der beteiligten Unternehmen (Urteil des BVGer B-506/2010 E. 11.3.4 "Gaba"). 6.3.5.6.2 Die Prüfung der Marktmerkmale (Eigenschaften des Marktes) geht mit der Prüfung des Aussenwettbewerbs (Urteil des BVGer B-3618/2013 E. 194, 196 "Hallenstadion-Ticketcorner"), welcher wiederum zu den quantitativen Elementen der Erheblichkeit gehört, einher. So können die Eigenschaften des Marktes bzw. Marktmerkmale in den Horizontalleitlinien (Konzentration, Transparenz, Stabilität, Symmetrie, Komplexität des Marktes; Rz. 58, 75, 77 ff. Horizontalleitlinien) ergänzend in die Beurteilung der quantitativen Elemente der Erheblichkeit miteinfliessen (vgl. E. 6.5.3 und 6.5.4.4). Die Marktmerkmale sind in einer Gesamtwürdigung zu beurteilen (Blattmann, S. 300 f.; vgl. zur Bedeutung der Marktverhältnisse auch DIKE KG-Zirlick/Bangerter, Art. 5 KG N 219).”

“Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 248), wonach mit einer Preisabrede ein wesentliches Preiselement erfasst werden müsse, bilden die Aspekte der Wesentlichkeit oder Unwesentlichkeit eines Preiselements keine Kriterien für die Abgrenzung oder Differenzierung von horizontalen Preisabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG (so bereits BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo-3, E. 9.3.6, entgegen der bisherigen Wettbewerbspraxis und den Ansichten in der Literatur).”

“Die Qualifizierung als Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG würde voraussetzen, dass durch die Verständigung über die Preisgestaltung wesentliche Preiselemente oder Preiskomponenten festgesetzt würden. Die Festlegung von unbedeutenden Preiselementen würde demgegenüber nicht unter Art. 5 Abs. 3 lit. a KG fallen. Vorliegend sei die Wesentlichkeit der Preiserhöhung nicht festgestellt worden, weil die Wettbewerbskommission es versäumt habe, diesen Sachpunkt im Rahmen der angefochtenen Verfügung zu prüfen.”

“Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 112), wonach mit einer Preisabrede ein wesentliches Preiselement erfasst werden müsse, bilden die Aspekte der Wesentlichkeit oder Unwesentlichkeit eines Preiselements keine Kriterien für eine Abgrenzung oder Differenzierung von horizontalen Preisabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG (so bereits BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo-3, E. 9.3.6, entgegen der bisherigen Wettbewerbspraxis und den Ansichten in der Literatur).”

“Einerseits kann der Informationsaustausch als Nebenabrede zu einer (aus kartellrechtlicher Sicht gefährlicheren) anderen Wettbewerbsabrede, wie z.B. zu einer direkten oder auch indirekten Preisabsprache gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ausgestaltet sein und dient in diesem Falle zu deren Umsetzung, namentlich zur Überwachung der Einhaltung der Hauptabrede (Blattmann, S. 270 f., Bangerter/Zirlick, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 149). Der Informationsaustausch wird in diesem Fall zu einem Mittel, um wettbewerbswidrige Praktiken zu unterstützen. Ein solcher Informationsaustausch dient der Durchführung, Verstärkung, Ergänzung oder Absicherung von Absprachen und versetzt beispielsweise die Kartellteilnehmer in die Lage, Preisabsprachen in der Gestalt von Zielpreisen oder allenfalls einheitlichen Preisen zu treffen (vgl. Rz. 56 Horizontalleitlinien und Edelmann, S.15). Nur in Verbindung mit einer Hauptabrede teilt der Informationsaustausch, der als Nebenabrede der Umsetzung beispielsweise einer Preisabrede dient, das rechtliche Schicksal der Hauptabrede (Amstutz/Carron/Reinert, in: Commentaire romand, Art. 5 KG N 416). Der Informationsaustausch als Nebenabrede kann auch als "konnexer" (Blattmann, S. 270) oder als unselbständiger Informationsaustausch bezeichnet werden (Kaufmann, ZVertriebsR 2/2014, S. 83; vgl. betreffend die AGB-Empfehlungen E. 7.1.4.5.1 und. 7.1.4.7.1 hiernach). Im Folgenden wird die Terminologie von Kaufmann in Bezug auf die Begrifflichkeiten "selbständiger" Informationsaustausch (Informationsaustausch, der als Hauptabrede ausgestaltet ist) oder "unselbständiger" Informationsaustausch (Informationsaustausch, der nicht als Hauptabrede ausgestaltet ist) verwendet.”

“Einerseits kann der Informationsaustausch als Nebenabrede zu einer (aus kartellrechtlicher Sicht gefährlicheren) anderen Wettbewerbsabrede, wie z.B. zu einer direkten oder auch indirekten Preisabsprache gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ausgestaltet sein und dient in diesem Falle zu deren Umsetzung, namentlich zur Überwachung der Einhaltung der Hauptabrede (Blattmann, S. 270 f., Bangerter/Zirlick, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 149). Der Informationsaustausch wird in diesem Fall zu einem Mittel, um wettbewerbswidrige Praktiken zu unterstützen. Ein solcher Informationsaustausch dient der Durchführung, Verstärkung, Ergänzung oder Absicherung von Absprachen und versetzt beispielsweise die Kartellteilnehmer in die Lage, Preisabsprachen in der Gestalt von Zielpreisen oder allenfalls einheitlichen Preisen zu treffen (vgl. Rz. 56 Horizontalleitlinien und Edelmann, S.15). Nur in Verbindung mit einer Hauptabrede teilt der Informationsaustausch, der als Nebenabrede der Umsetzung beispielsweise einer Preisabrede dient, das rechtliche Schicksal der Hauptabrede (Amstutz/Carron/Reinert, in: Commentaire romand, Art. 5 KG N 416). Der Informationsaustausch als Nebenabrede kann auch als "konnexer" (Blattmann, S. 270) oder als unselbständiger Informationsaustausch bezeichnet werden (Kaufmann, ZVertriebsR 2/2014, S. 83; vgl. betreffend die AGB-Empfehlungen E. 7.1.4.5.1 und. 7.1.4.7.1 hiernach). Im Folgenden wird die Terminologie von Kaufmann in Bezug auf die Begrifflichkeiten "selbständiger" Informationsaustausch (Informationsaustausch, der als Hauptabrede ausgestaltet ist) oder "unselbständiger" Informationsaustausch (Informationsaustausch, der nicht als Hauptabrede ausgestaltet ist) verwendet.”

“Befolgungsgrad als Teil des Prüfprogramms betreffend die qualitativen Elemente der Erheblichkeit Das Bundesgericht hat in seinem Urteil "Pfizer II" den Befolgungsgrad gemäss Art. 5 Abs. 4 KG geprüft (BGE 147 II 72 E. 6.4.4. f. "Pfizer II"). Damit stellt sich die Frage, ob der Befolgungsgrad im Rahmen der qualitativen Elemente der Erheblichkeit abzuhandeln ist. Der vorliegende Fall hat jedoch keine harte Kartellabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG, sondern eine weiche Kartellabrede nach Art. 5 Abs. 1 KG zum Gegenstand. Zudem wurden die AGB-Empfehlungen in casu als Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert (vgl. E. 7.1 hiervor), wohingegen es sich beim Urteil "Pfizer II" des Bundesgerichts um abgestimmte Verhaltensweisen und nicht um eine Vereinbarung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG handelte (BGE 147 II 72 E. 4.4.1 und”

“Befolgungsgrad als Teil des Prüfprogramms betreffend die qualitativen Elemente der Erheblichkeit Das Bundesgericht hat in seinem Urteil "Pfizer II" den Befolgungsgrad gemäss Art. 5 Abs. 4 KG geprüft (BGE 147 II 72 E. 6.4.4. f. "Pfizer II"). Damit stellt sich die Frage, ob der Befolgungsgrad im Rahmen der qualitativen Elemente der Erheblichkeit abzuhandeln ist. Der vorliegende Fall hat jedoch keine harte Kartellabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG, sondern eine weiche Kartellabrede nach Art. 5 Abs. 1 KG zum Gegenstand. Zudem wurden die AGB-Empfehlungen in casu als Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert (vgl. E. 7.1 hiervor), wohingegen es sich beim Urteil "Pfizer II" des Bundesgerichts um abgestimmte Verhaltensweisen und nicht um eine Vereinbarung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG handelte (BGE 147 II 72 E. 4.4.1 und”

“Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind laut Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig. Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet (vgl. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG). Diese Vermutung kann durch den Nachweis wirksamen Wettbewerbs (Innen- oder Aussenwettbewerb) widerlegt werden (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.5; 143 II 297 E. 4.1). Hintergrund der Rüge der Beschwerdeführerin ist der Umstand, dass unter den Verfahrensbeteiligten der Nachweis des Bestehens eines Aussenwettbewerbs unbestritten ist (vgl. E. 9.4 des angefochtenen Urteils mit Verweisung auf Ziff. 289 der Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015). Damit gilt die Vermutung, wonach der wirksame Wettbewerb beseitigt wurde, als widerlegt. Führte die Abrede zu keiner Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs, ist indes zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigte (vgl. BGE 143 II 297 E. 5).”

“Ob und gegebenenfalls wie viele Aussenseiter tatsächlich ein Angebot eingereicht haben, ist dabei lediglich ein Indiz bei der Beurteilung, ob im relevanten Zeitpunkt wirksamer Aussenwettbewerb bestanden hat (vgl. Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 7.4.1.3, Engadin II Rocca + Hotz; B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.4.2 f. und E. 10.4.5 f., Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht). Im vorliegenden Fall musste die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Ausarbeitung und Einreichung des Angebots vernünftigerweise damit rechnen, dass auch andere, nicht an der Wettbewerbsabrede beteiligte Unternehmen (sog. Aussenseiter) von der Bauherrin zur Teilnahme an der Ausschreibung eingeladen worden sind und ein Angebot einreichen. Den Akten sind jedenfalls keine Hinweise zu entnehmen, die eine gegenteilige Einschätzung nahelegen. Es hat somit hinreichender Aussenwettbewerb bestanden, weshalb die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs entgegen der Ansicht der Vorinstanz widerlegt ist. Dass die Wettbewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb auf dem relevanten Markt nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat, bestreitet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht (vgl. BGE 143 II 297 E. 5, Gaba). Schliesslich ist nicht bestritten, dass die Abrede nicht durch Gründe wirtschaftlicher Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt werden kann.”

“En vertu de l'art. 5 al. 1 LCart, sont illicites, d'une part, les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique au sens de l'art. 5 al. 2 LCart et, d'autre part, les accords qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace. Dans ce second cas, la justification des accords par des motifs d'efficacité économique est exclue (cf. ATF 143 II 297 consid. 4.1; 129 II 18 consid. 3). La suppression de la concurrence efficace peut être prouvée directement; elle peut également résulter des différents cas de figures énumérés par le législateur à l'art. 5 al. 3 et 4 LCart, où il est présumé que la concurrence effective est supprimée. Une telle présomption n'est toutefois pas irréfragable, en ce sens qu'elle peut être levée lorsqu'il est établi qu'une concurrence subsiste malgré tout sur le marché considéré (cf. notamment ATF 147 II 72 consid. 6.1 et 6.5; 144 II 246 consid. 7.2 et les références citées).”

“Nach Art. 5 Abs. 2 KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall die Möglichkeit eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen. Die drei genannten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, wobei es zur Rechtfertigung genügt, wenn nur lediglich einer der unter der zweiten Voraussetzung aufgeführten Effizienzgründe gegeben ist. Notwendig im Sinne der ersten Voraussetzung ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig ist, das heisst geeignet und erforderlich erscheint sowie keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel bewirkt (Zumutbarkeit als Verhältnismässigkeit im engeren Sinne; vgl.”

“Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen. Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen, und insofern muss die Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Natur sein. Notwendig ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar (verhältnismässig i.e.S.: d.h. keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel) ist. Zur Rechtfertigung genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe gegeben ist (BGE 147 II 72 E. 7.2 m.H.; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 301,305; Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 244 ff.). Die Wettbewerbsbehörde ist ungeachtet des Untersuchungsgrundsatzes nicht verpflichtet, von Amtes wegen nach Gründen zur Rechtfertigung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 5 Abs. 2 KG zu forschen. Aufgrund der nach Art. 13 VwVG bestehenden Mitwirkungspflichten, die sich insbesondere auf Tatsachen, die eine Partei besser kennt als die Behörde und die diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben kann (BGE 143 II 425 E. 5.1 m.H.), obliegt es der Beschwerdeführerin, die Aspekte darzulegen und nachvollziehbar zu begründen, welche zur Rechtfertigung herangezogen werden sollten (vgl. Urteil B-7633/2009 Rz. 570). Ob sich die vorgeworfenen Verhaltensweisen nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen, hat die Beschwerdeführerin indessen weder in der vorinstanzlichen Untersuchung noch im Beschwerdeverfahren dargelegt. Solche Gründe sind im Übrigen auch für das Bundesverwaltungsgericht nicht ersichtlich.”

“Erschwerungs- und Milderungsgründe Erschwerungsgründe nach Art. 5 SVKG werden von der Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin nicht angenommen und sind auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz gewährt der Beschwerdeführerin unter dem Aspekt der mildernden Umstände nach Art. 6 SVKG eine Sanktionsreduktion von 15 % für gute Kooperation. Sie begründet diese im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerin den im Verfügungsantrag dargelegten Sachverhalt anerkannt habe. Weitere Minderungsgründe nimmt die Vorinstanz nicht an.”

“Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verpflichtet Art. 49a Abs. 1 KG zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG in Form von Stützofferten. Demnach bildet Art. 49a Abs. 1 KG für die Sanktionierung der vorliegenden kartellrechtlich unzulässigen Verhaltensweise die hinreichende formell-gesetzliche Rechtsgrundlage. Ein Spielraum für eine davon abweichende Regelung auf Verordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr hat der Gesetzgeber die grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Verzicht auf die Belastung mit einer Sanktion ebenfalls abschliessend auf Gesetzesstufe geregelt (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 9.6.8.3, E. 11.5.8.3, E. 10.5.8.3, E. 11.4.8.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht; BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 ff., Engadin IV Foffa Conrad). Davon ausgehend ist nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz den Basisbetrag rechtmässig festgelegt hat. Dabei ist zunächst auf die Methode der Bemessung einzugehen (vgl. E. 10.2), bevor die Höhe des Basisbetragssatzes beurteilt wird (vgl.”

“Die Beschwerdeführerin wendet sich zu Recht nicht gegen die Sanktionierbarkeit ihrer Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG. Die Sanktionierung von Stützofferten als umsatzlose Abredebeteiligungen steht denn auch im Einklang mit der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts. Dieses hat festgehalten, dass Art. 49a Abs. 1 KG zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG in Form von Stützofferten verpflichtet (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 9.6.8.3, E. 11.5.8.3, E. 10.5.8.3, E. 11.4.8.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht, B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 ff., Engadin IV Foffa Conrad, m.w.H. und B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.4, Engadin II Rocca + Hotz]). Demnach bildet Art. 49a Abs. 1 KG für die Sanktionierung der vorliegenden kartellrechtlich unzulässigen Verhaltensweise die hinreichende formell-gesetzliche Rechtsgrundlage (vgl. auch Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 49; Zirlick/Bruch, Ausgewählte Verfahrensrechtliche Fragen, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.”

“Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau festgehalten, dass Art. 49a Abs. 1 KG zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG in Form von Stützofferten verpflichtet. Demnach bildet Art. 49a Abs. 1 KG - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - für die Sanktionierung der vorliegenden kartellrechtlich unzulässigen Verhaltensweise die hinreichende formell-gesetzliche Rechtsgrundlage (vgl. auch Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 49; Zirlick/Bruch, Ausgewählte Verfahrensrechtliche Fragen, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Verfahrensrecht, staatliche Wirtschaftstätigkeit und algorithmenbasierte Kartelle, 2019, S. 19 ff.). Ein Spielraum für eine davon abweichende Regelung auf Verordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr hat der Gesetzgeber die grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Verzicht auf die Belastung mit einer Sanktion ebenfalls abschliessend auf Gesetzesstufe geregelt. So kann nach Art. 49a Abs. 2 KG auf eine Belastung eines Unternehmens mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs.1 KG ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn dieses an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt.”

“Denn erstens fehlt es an Präjudizien, an denen sich das Gericht allenfalls orientieren und gestützt darauf korrigierend eingreifen müsste. Zweitens spricht auch die Verfahrensdauer gegen eine Beweiserhebung mit dem Ziel, eine harte Abrede zu prüfen (vgl. mutatis mutandis BGE 148 II 25 nicht publizierte E. 11.4 "Dargaud [Suisse] SA" und 2C_37/2020 vom 14. Juni 2022 E. 9.4 "Albert le Grand SA"). Und schliesslich wäre es mit Blick auf den Umstand, dass nur die Beschwerdeführerin die Verfügung der Vorinstanz angefochten hat, unbefriedigend, sie als einzige von über 30 Unternehmen aus der Kosmetikbranche mit einer Sanktion zu belegen. Deshalb hält es das Bundesverwaltungsgericht vorliegend jedenfalls für nicht opportun, eine harte Abrede zu prüfen (vgl. BGE 148 II 25 nicht publizierte E. 7.4 "Dargaud [Suisse] SA" sowie das Urteil des BVGer B-3938/2013 E. 8.1.5 in fine "Dargaud [Suisse] SA" betreffend den Verzicht auf die Prüfung von Art. 7 KG). Demnach ist im Folgenden die Frage zu beantworten, ob die Vorinstanz zu Recht Art. 5 Abs. 1 KG auf das zu beurteilende Informationsaustauschsystem angewandt hat.”

“Die Umsetzung dieses Zwecks erfolgt durch Regelungen zu Abreden (vgl. Art. 5 KG), zu Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (vgl. Art. 7 KG) sowie zu Unternehmenszusammenschlüssen (vgl. Art. 9 f. KG) und hauptsächlich in der Form des Verwaltungsrechts sowie im Zuge eines Verwaltungsverfahrens (vgl. BGE 148 II 182 E. 3.1). Das Kartellrecht als Verwaltungsrecht BGE 148 II 475 S. 480 auferlegt seinen Adressaten zahlreiche Pflichten. Zur Sicherstellung der Erfüllung dieser Pflichten hat der Gesetzgeber präventive und repressive Verwaltungsmassnahmen sowie Verwaltungssanktionen (vgl. Art. 30 Abs. 1 KG, Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 50 KG), aber auch Strafsanktionen (vgl. Art. 54 f. KG) vorgesehen.”

“Zunächst ist festzuhalten, dass auch in Bezug auf die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG der Untersuchungsgrundsatz gilt (vgl. BGE 129 II 18 "Buchpreisbindung I" E. 7.1; BGer 2A.430/2006, E. 10.2 "Buchpreisbindung II"; Urteil des BVGer B-3938/2013 E. 17.4.1 "Dargaud [Suisse SA]"; Künzler, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit, S. 361; Giger, dRSK, Rechtfertigung, Rz. 11). Die Wettbewerbsbehörden haben demnach von Amtes wegen das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen zu prüfen und den insoweit relevanten Sachverhalt zu ermitteln. Die Vorinstanz trägt die Beweisführungslast (BGE 144 II 246 E. 13.4.2 "Altimum"; Amstutz/ Carron/Reinert, in: Commentaire romand, Art. 5 KG N 344 mit Hinweisen; Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 269). Indessen gilt auch diesbezüglich die in Art. 13 VwVG verankerte Mitwirkungspflicht. Diese erklärt sich auch durch die Beweisnähe in Bezug auf die von den Unternehmen verfolgten Effizienzziele (Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 269). Dies bedeutet, dass von den verfahrensbeteiligten Unternehmen erwartet werden darf, dass sie erläutern, weshalb sich ihrer Ansicht nach die in Frage stehende Abrede in der von ihnen behaupteten Weise positiv auswirkt (BGE 144 II 269 E.”

“Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen. Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen, und insofern muss die Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Natur sein. Notwendig ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar (verhältnismässig i.e.S.: d.h. keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel) ist. Zur Rechtfertigung genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe gegeben ist (BGE 147 II 72 E. 7.2 m.H.; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 301,305; Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 244 ff.). Die Wettbewerbsbehörde ist ungeachtet des Untersuchungsgrundsatzes nicht verpflichtet, von Amtes wegen nach Gründen zur Rechtfertigung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 5 Abs. 2 KG zu forschen. Aufgrund der nach Art. 13 VwVG bestehenden Mitwirkungspflichten, die sich insbesondere auf Tatsachen, die eine Partei besser kennt als die Behörde und die diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben kann (BGE 143 II 425 E. 5.1 m.H.), obliegt es der Beschwerdeführerin, die Aspekte darzulegen und nachvollziehbar zu begründen, welche zur Rechtfertigung herangezogen werden sollten (vgl. Urteil B-7633/2009 Rz. 570). Ob sich die vorgeworfenen Verhaltensweisen nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen, hat die Beschwerdeführerin indessen weder in der vorinstanzlichen Untersuchung noch im Beschwerdeverfahren dargelegt. Solche Gründe sind im Übrigen auch für das Bundesverwaltungsgericht nicht ersichtlich.”

“Die Wettbewerbsbehörde ist ungeachtet des Untersuchungsgrundsatzes nicht verpflichtet, von Amtes wegen nach Gründen zur Rechtfertigung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 5 Abs. 2 KG zu forschen. Aufgrund der nach Art. 13 VwVG bestehenden Mitwirkungspflichten, die sich insbesondere auf Tatsachen, die eine Partei besser kennt als die Behörde und die diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben kann (BGE 143 II 425 E. 5.1 m.H.), obliegt es den Beschwerdeführerinnen, die Aspekte darzulegen und nachvollziehbar zu begründen, welche zur Rechtfertigung herangezogen werden sollten (vgl. Urteil B-7633/2009 Rz. 570).”

“Die Wettbewerbsbehörde ist ungeachtet des Untersuchungsgrundsatzes nicht verpflichtet, von Amtes wegen nach Gründen zur Rechtfertigung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 5 Abs. 2 KG zu forschen. Aufgrund der nach Art. 13 VwVG bestehenden Mitwirkungspflichten, die sich insbesondere auf Tatsachen, die eine Partei besser kennt als die Behörde und die diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben kann (BGE 143 II 425 E. 5.1 m.H.), obliegt es den Beschwerdeführerinnen, die Aspekte darzulegen und nachvollziehbar zu begründen, welche zur Rechtfertigung herangezogen werden sollten (vgl. BVGer B-7633/2009 Rz. 570).”

“Dieser Pflicht der Wettbewerbsbehörden zur Abklärung des Sachverhaltes steht eine Mitwirkungspflicht der Parteien gegenüber (Art. 13 VwVG; BGE 144 II 246 E. 13.4.2 "Altimum"; vgl. BGE 129 II 18 E. 7.1 "Buchpreisbindung I"; Urteil des BGer "Buchpreisbindung II" 2A.430/2006 E. 10.2; Urteil des BVGer 3938/2013 E. 17.4.1 "Dargaud [Suisse] SA"; Giger, dRSK, Rechtfertigung, Rz. 11). Diese erklärt sich auch durch die Beweisnähe in Bezug auf die von den Unternehmen verfolgen Effizienzziele (Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 269). Beweislosigkeit wirkt sich zum Nachteil der Beschwerdeführer aus (Urteil des BGer 2A.430/2006 E. 10.3 "Buchpreisbindung II"; Richli, in: SIWR V/2, S. 454; VwVG Praxiskommentar-Krauskopf/Emmenegger/Babey, Art. 13 VwVG N 6, 10; vgl. dazu E. 6.6.2.3 hiervor; Künzler, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit; S. 362). Sind die Effizienzgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG weder durch die Wettbewerbsbehörde noch durch die Parteien erstellt, bleibt es dabei, dass eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 1 KG vorliegt (Urteil des BGer 2A.430/2006 E. 10.3 "Buchpreisbindung II"; Künzler, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit; S. 361 f.). So wurden im Bundesgerichtsentscheid "Altimum" die Rechtfertigungsgründe verneint, da die Beschwerdegegnerin trotz mehrfacher Nachfrage nicht erläutern konnte, wie ein Zusammenhang zwischen Mindestpreisvorgabe und der Qualitätsverbesserung der Produkte bestehen könne (BGE 144 II 246 E. 13.4.2 "Altimum"; Giger, dRSK, Rechtfertigung, Rz. 11).”

“Grundlagen Wettbewerbsabreden sind nur dort von Interesse, wo sie den relevanten Markt abdecken. Je kleiner der Markt für eine gewisse Ware oder Dienstleistung abgegrenzt wird, desto ausgeprägter wird die Beeinflussung des Wettbewerbs durch eine Wettbewerbsabrede auf diesem Markt (Stoffel, in: SIWR V/2, S. 94; Rolf H. Weber/ Michael Vleck, Tafeln zum Kartellrecht, 2008, S. 51 Fn. 1; Weber/Volz, Rz. 2.316). Je mehr Produkte als austauschbar angesehen werden, desto grösser ist der sachlich relevante Markt und desto weniger kann die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung darstellen (Borer, Art. 5 KG N 12), sofern die infrage stehende Abrede unter Art. 5 Abs. 1 KG fällt. Ausserdem soll sich die Marktabgrenzung auf den Untersuchungsgegenstand fokussieren (Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 64). So hängt der relevante Markt sowohl von der konkreten Abrede als auch den Ausweichmöglichkeiten der spezifischen Marktgegenseite ab (Zirlick/Blatter/Bangerter, Jusletter, Äpfel mit Birnen vergleichen, Rz. 16; vgl. dazu allgemein E. 5.3.1.3.1 ff. hiervor).”

“Grundlagen Wettbewerbsabreden sind nur dort von Interesse, wo sie den relevanten Markt abdecken. Je kleiner der Markt für eine gewisse Ware oder Dienstleistung abgegrenzt wird, desto ausgeprägter wird die Beeinflussung des Wettbewerbs durch eine Wettbewerbsabrede auf diesem Markt (Stoffel, in: SIWR V/2, S. 94; Rolf H. Weber/ Michael Vleck, Tafeln zum Kartellrecht, 2008, S. 51 Fn. 1; Weber/Volz, Rz. 2.316). Je mehr Produkte als austauschbar angesehen werden, desto grösser ist der sachlich relevante Markt und desto weniger kann die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung darstellen (Borer, Art. 5 KG N 12), sofern die infrage stehende Abrede unter Art. 5 Abs. 1 KG fällt. Ausserdem soll sich die Marktabgrenzung auf den Untersuchungsgegenstand fokussieren (Zirlick/Bangerter, DIKE-KG, Art. 5 KG N 64). So hängt der relevante Markt sowohl von der konkreten Abrede als auch den Ausweichmöglichkeiten der spezifischen Marktgegenseite ab (Zirlick/Blatter/Bangerter, Jusletter, Äpfel mit Birnen vergleichen, Rz. 16; vgl. dazu allgemein E. 5.3.1.3.1 ff. hiervor).”

“Abreden über Festpreise erlauben weder eine Abweichung der Preise nach oben noch nach unten; ein Spielraum ist somit ausgeschlossen (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, a.a.O., N. 393 zu Art. 5 KG; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK KG, a.a.O., N. 402 zu Art. 5 KG). Abreden über Höchstpreise verbieten, dass ein bestimmter Preis überschritten, erlauben hingegen, dass dieser unterschritten werden darf (BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., N. 396 zu Art. 5 KG; KLING/THOMAS, a.a.O., § 5 Rz. 362).”

“Abreden über Festpreise erlauben weder eine Abweichung der Preise nach oben noch nach unten; ein Spielraum ist somit ausgeschlossen (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, a.a.O., N. 393 zu Art. 5 KG; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK KG, a.a.O., N. 402 zu Art. 5 KG). Abreden über Höchstpreise verbieten, dass ein bestimmter Preis überschritten, erlauben hingegen, dass dieser unterschritten werden darf (BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., N. 396 zu Art. 5 KG; KLING/THOMAS, a.a.O., § 5 Rz. 362).”

“Entgegen der Auffassung der Vorinstanz (vgl. E. 267) gilt dies im Ergebnis auch für das Verhältnis von Dauerzuschlag gemäss Art. 4 SVKG und dem Erschwerungsgrund der Wiederholung gemäss Art. 5 SVKG. Denn die Systematik der Sanktionsverordnung sieht ausdrücklich vor, dass sowohl für die Dauer eines Wettbewerbsverstosses als auch gesondert hiervon für die Wiederholung eines Wettbewerbsverstosses jeweils ein Zuschlag anzusetzen ist. Daher wird die Dauer eines Wettbewerbsverstosses nicht bereits durch den Zuschlag für die Wiederholung eines Wettbewerbsverstosses abgegolten. Vielmehr sind bei Vorliegen von mehreren Wettbewerbsverstössen mit einer gewissen Dauer sowohl ein Zuschlag gemäss Art. 4 SVKG als auch ein Zuschlag gemäss Art. 5 Abs. 1 SVKG (vgl. E. 293 ff.) anzubringen.”

“und erfüllen das Tatbestandsmerkmal der Notwendigkeit in der Regel nicht (vgl. BGE 129 II 18 E. 10.4 S. 47; ZÄCH, a.a.O., N. 422). Festpreisabreden gehören neben Mindestpreisen und Gebietsabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG zu den schädlichsten vertikalen Abreden (BGE 143 II 297 E. 5.2.4 f. S. 317 f.; so auch ESTERMANN, a.a.O., S. 387). Es bestehen noch mildere Mittel (siehe die aufgezählten möglichen milderen Massnahmen bei REINERT, Grundlagen, a.a.O., S. 144 ff.; SCHULZ, a.a.O., S. 216 f.; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., N. 345 zu Art. 5 KG), weshalb - wie hier - eine Festpreisabrede zur Erreichung der genannten Ziele nicht notwendig ist (BGE 144 II 246 E. 13.5.1 S. 271; 129 II 18 E. 10.4 S. 47; ESTERMANN, a.a.O., S. 401).”

“und erfüllen das Tatbestandsmerkmal der Notwendigkeit in der Regel nicht (vgl. BGE 129 II 18 E. 10.4 S. 47; ZÄCH, a.a.O., N. 422). Festpreisabreden gehören neben Mindestpreisen und Gebietsabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG zu den schädlichsten vertikalen Abreden (BGE 143 II 297 E. 5.2.4 f. S. 317 f.; so auch ESTERMANN, a.a.O., S. 387). Es bestehen noch mildere Mittel (siehe die aufgezählten möglichen milderen Massnahmen bei REINERT, Grundlagen, a.a.O., S. 144 ff.; SCHULZ, a.a.O., S. 216 f.; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., N. 345 zu Art. 5 KG), weshalb - wie hier - eine Festpreisabrede zur Erreichung der genannten Ziele nicht notwendig ist (BGE 144 II 246 E. 13.5.1 S. 271; 129 II 18 E. 10.4 S. 47; ESTERMANN, a.a.O., S. 401).”

“und erfüllen das Tatbestandsmerkmal der Notwendigkeit in der Regel nicht (vgl. BGE 129 II 18 E. 10.4 S. 47; ZÄCH, a.a.O., Rz. 422). Festpreisabreden gehören neben Mindestpreisen und Gebietsabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG zu den schädlichsten vertikalen Abreden ( BGE 143 II 297 E. 5.2.4 f. S. 317 f.; so auch ESTERMANN, a.a.O., S. 387). Es bestehen noch mildere Mittel (siehe die aufgezählten möglichen milderen Massnahmen bei REINERT, Grundlagen, a.a.O., S. 144 ff.; SCHULZ, a.a.O., S. 216 f.; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., N. 345 zu Art. 5 KG), weshalb - wie hier - eine Festpreisabrede zur Erreichung der genannten Ziele nicht notwendig ist ( BGE 144 II 246 E. 13.5.1 S. 271; BGE 129 II 18 E. 10.4 S. 47; ESTERMANN, a.a.O., S. 401).”

“Tatkomplex Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 - 2012) führte die WEKO zur Begründung zusammenfassend aus, zwischen den Beteiligten habe ein Konsens bestanden, ihre Wettbewerbsverhältnisse betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin im Einvernehmen zu regeln, welcher als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren sei. Die Wettbewerbsabrede sei als horizontale Geschäftspartnerabrede zu werten. Zeitlich habe sie von (spätestens) 2008 bis Oktober 2012 Bestand gehabt. Sie weise daher die Merkmale eines Dauerverstosses auf. Weiter habe es dem Willen der Abredeteilnehmer entsprochen, ihr Marktverhalten im Unterengadin projektübergreifend zu koordinieren. Demnach liege eine Gesamtabrede vor. Sie erfülle den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. Es greife gemäss Art. 5 Abs. 3 KG die Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt sei. Diese Vermutung lasse sich zwar vorliegend widerlegen. Allerdings liege kein Bagatellfall vor. Die Gesamtabrede sei daher als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich und auch nicht vorgebracht worden. Die Gesamtabrede stelle deshalb eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c in Verbindung mit Abs. 1 KG dar. Hinsichtlich der Sanktionierung der Beschwerdeführerin führte die WEKO zusammenfassend aus, der Umsatz der Beschwerdeführerin im Unterengadin in den Jahren 2010 - 2012 der Beschwerdeführerin habe Fr. 9'551'549.- betragen, wobei ein eher schwerer Kartellrechtsverstoss anzunehmen sei und bei einem angemessenen Satz von 7 % gestützt auf Art. 3 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) ein (gerundeter) Basisbetrag von Fr. 668'608. - resultiere. Aufgrund der Dauer des Verstosses sei eine Erhöhung des Basisbetrags um 50 % angemessen ([gerundetes] Zwischenergebnis: Fr. 1'002'912.-); es lägen keine erschwerenden oder mildernden Umstände vor, und die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG werde offensichtlich nicht überschritten Dem Beitrag der Beschwerdeführerin zum Nachweis des Wettbewerbsverstosses sei mit einer Sanktionsreduktion in der Höhe von 40 % Rechnung zu tragen (Art.”

“362 ff.). Die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetzlichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1; 143 II 297 E. 4.1; Krauskopf/Schaller, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 279). Laut Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 KG) vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Gemäss BGE 143 II 297 (E. 5.1.6) handelt es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel und schon ein geringes Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung erfüllen die besonders schädlichen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.6; vgl. auch E. 5.2.5, wonach die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten Abreden die Erheblichkeitsschwelle "in der Regel" erreichen; BGE 147 II 72 E. 6.5). Dabei stellt Art. 4 Abs. 1 KG als eine für den ganzen Erlass verbindliche Legaldefinition auch für Art. 5 Abs. 1 KG klar, dass auch der potenzielle Wettbewerb geschützt werden soll. Entsprechend genügt es, wenn Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, dass die Abreden den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, 5.6). Laut höchstrichterlicher Rechtsprechung wird mit Vereinbarungen und nicht erst mit der Praktizierung der Abrede-Typen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, "das volkswirtschaftlich oder sozial schädlich für das Funktionieren des normalen Wettbewerbs ist" (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2). Bei horizontalen und vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG handelt es sich somit in der Regel allein aufgrund ihres Gegenstandes um erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art.”

“Regeste Art. 2 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 4 KG; Wettbewerbsabrede; Konzernprivileg; Handelsvertretervertrag und Handelsvertreterprivileg; Aleinvertriebsvertrag; Zurechnung von Verhaltensweisen im Konzern; doppelter Vertrieb. Begriffe der "Wettbewerbsabrede" im Sinne des KG und des "Handelsvertretervertrages" im Sinne des europäischen Wettbewerbsrechts (E. 6.2-6.4). Berücksichtigung des zweiten Begriffs im schweizerischen Recht offen gelassen, da angesichts streitiger, exklusiver Gebietsklauseln nicht wesentlich (E. 6.5-6.8). Zurechnung wettbewerbswidriger Verhaltensweisen im Rahmen eines Konzerns und Möglichkeit, solche der Muttergesellschaft der Tochtergesellschaft zuzurechnen (E. 8). Notwendigkeit, im Lichte von Art. 5 Abs. 4 KG den Vertriebsvertrag, mit welchem eine blosse Herstellerin auf den Direktverkauf ihrer Produkte in der Schweiz verzichtet, vom Vertriebsvertrag, mit welchem eine ausländische Vertriebsgruppe ein anderes Unternehmen mit der exklusiven Kommerzialisierung ihrer Produkte auf diesem Markt beauftragt, zu unterscheiden (E. 9).”

“Ainsi qu'on l'a vu, l'engagement d'un producteur de ne pas concurrencer ses distributeurs et, partant, de ne pas vendre directement ses produits sur les territoires qu'il leur a attribués ne tombe pas sous le coup de la présomption de suppression de la concurrence efficace posée par à l'art. 5 al. 4 LCart. Une telle présomption suppose généralement des restrictions de vente à l'égard d'entreprises jouant le rôle de "distributeurs" sur le marché considéré (cf. supra consid. 9.1). Or tel est manifestement le cas en l'espèce. Il est incontesté que, durant la période sous enquête, la recourante et, plus généralement, le groupe Flammarion ne produisaient pas la totalité des livres dont ils assuraient la diffusion dans le monde et dont la distribution exclusive en Suisse avait été sous-déléguée à A. L'engagement pris par la recourante de ne pas livrer directement les revendeurs de livres suisses depuis la France n'équivaut ainsi pas pleinement à un engagement BGE 148 II 321 S. 335 de "producteur". Il représente un engagement de "distributeur" en tant qu'il concerne également des livres qui sont normalement diffusés et distribués par le groupe Flammarion lui-même à l'étranger, sans être édités par lui. Sous cet angle, il est assurément susceptible de tomber sous le coup l'art. 5 al. 4 LCart. On ne voit pas que le Tribunal administratif fédéral ait violé le droit fédéral sur ce point.”

“Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs kann zum einen direkt nachgewiesen werden. Sie kann sich zum anderen auch über die vom Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 3 KG aufgelisteten Tatbestände für horizontale bzw. über die von ihm in Art. 5 Abs. 4 KG für vertikale Abreden vorgesehenen Tatbestände ergeben, bei denen vermutet wird, dass wirksamer Wettbewerb beseitigt wird. Diese gesetzliche Vermutung ist widerlegbar (vgl. Urteil des BGer 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 8.2, Diffulivre; BGE 147 II 72 E. 6.1, E. 6.5 Hors-Liste Medikamente Pfizer; BGE 143 II 297 E. 4.1, Gaba).”

“Unzulässig sind nach Art. 5 Abs. 1 KG einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen, sowie andererseits Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. In diesem Fall ist eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ausgeschlossen (vgl. BGE 143 II 297 E. 4.1 S. 311; BGE 129 II 18 E. 3 S. 23). Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs kann zum einen direkt nachgewiesen werden; sie kann sich zum anderen auch über die vom Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 3 KG aufgelisteten Tatbestände für horizontale bzw. über die von ihm in Art. 5 Abs. 4 KG für vertikale Abreden vorgesehenen Tatbestände ergeben, bei denen vermutet wird, dass wirksamer Wettbewerb beseitigt wird. Die Frage, ob ein Vermutungstatbestand (Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG) vorliegt, ist nicht nur für die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wichtig, sondern auch für die Frage, ob eine Abrede den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigt (vgl. BGE 144 II 194 E. 4.3.2 S. 199; 143 II 297 E. 5.6 S. 325).”

“Die strittige Abrede unterliegt damit Art. 5 Abs. 4 KG, weshalb eine Vermutung dafür spricht, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt ist. Diese Vermutung kann widerlegt werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfüllen aber Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich auch das Erheblichkeitsmerkmal nach Art. 5 Abs. 1 KG (BGE 144 II 194 E. 4.3.1 S. 199; 143 II 297 E. 5.6 S. 325). Nicht anders verhält es sich auch hier. Insofern handelt es sich um eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 5 S. 312 ff.; siehe auch oben E. 6.1 i.f.). Aus diesem Grund muss nicht geprüft werden, ob die Vermutung zu recht besteht oder nicht, sondern es kann direkt zur Frage geschritten werden, ob die erhebliche Beeinträchtigung unzulässig ist (siehe auch oben E. 6.2 i.i.). Eine solche ist unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftliche Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lässt (Art. 5 Abs. 1 KG).”

“4 LCart précise que l'exclusion de ventes passives à destination du territoire suisse justifiant la présomption de suppression de la concurrence doit concerner " d'autres fournisseurs agréés ". La version française de la disposition diverge sur ce point quelque peu de celles allemande et italienne qui évoquent, pour leur part, une interdiction de vente par des " gebietsfremde Vertriebspartner" ou des " distributori esterni ". Il en ressort que la présomption de suppression de la concurrence de l'art. 5 al. 4 LCart implique que des entreprises actives dans la distribution d'un produit donné - et non dans sa seule production - se voient interdire de vendre ce produit à destination d'un territoire de distribution attribué à une autre entreprise (cf. ATF 143 II 297 consid. 6.3.3). Ainsi, l'accord par lequel une entreprise uniquement productrice se contenterait de renoncer à la vente directe de ses produits en Suisse, après en avoir externalisé la distribution à une autre entreprise, ne tombe pas forcément en tant que tel sous le coup de l'art. 5 al. 4 LCart (cf. notamment arrêt 2C_52/2020 rendu ce jour consid. 7.3.5 et 7.3.6). Il en va de même de l'accord par lequel un producteur étranger s'obligerait à transmettre à son importateur suisse toutes les demandes d'achat qui lui parviendraient dans la mesure où elles émaneraient de Suisse. En effet, de telles restrictions de vente ne concernent en règle générale que le producteur du bien concerné, sans nécessairement toucher d'éventuels distributeurs de celui-ci (cf. BO 2003 CE 329 ss; Note explicative de la Commission de la concurrence du 12 juin 2017 relative à la CommVert [état le 9 avril 2018; ci-après: Note explicative CommVert], ch. 9, 1er point; AMSTUTZ/ CARRON/REINERT, op. cit., nos 557 ss ad art. 5 LCart). Il est cependant possible que ces accords soient malgré tout illicites à l'aune de l'art. 5 al. 1 LCart, dans la mesure où ils sont susceptibles de restreindre d'une manière notable la concurrence sur le marché considéré, ou qu'ils résultent d'un abus de position dominante au sens de l'art.”

“Die Zulässigkeit derartiger Wettbewerbsabreden ist nur dann gegeben, wenn eine Rechtfertigung aus den in Art. 5 Abs. 2 KG aufgeführten Gründen einer wirtschaftlichen Effizienz vorliegt (Botschaft KG 1995, 557; BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.4.2). Dabei sind in der Praxis allerdings nur wenige Fälle vorstellbar, in denen diese Arten von Wettbewerbsabreden aus wettbewerblicher Sicht positiv zu beurteilen seien (Botschaft KG 1995, 546).”

“In dieser Argumentation ist offensichtlich kein gesetzlicher Effizienzgrund zu erblicken. Schon gar nicht ist ersichtlich, inwiefern die vorliegenden Preisabreden und Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern zur Erreichung der in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Effizienzziele notwendig sein sollten. Wie die Vorinstanz korrekt festhält, ist eine Rechtfertigung der Wettbewerbsabreden in den Fällen Nr. 1, Nr. 3 - Nr. 8 und Nr. 10 deshalb zu verneinen (Verfügung, Rz. 222, Rz. 223, Lemma 4).”

“3 KG, wobei sie die Wettbewerbsabreden zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad in den Fällen Nr. 1-8 und Nr. 10 als horizontale Geschäftspartner- und Preisabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG qualifiziert (Verfügung, Rz. 224). Die Wettbewerbsabrede im Fall Nr. 3 zwischen der Beschwerdeführerin und der P. Lenatti wertet die Vorinstanz einzig als Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG (Verfügung, Rz. 224). In einem Fall - im Fall Nr. 2 - habe die Wettbewerbsabrede zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs geführt (Verfügung, Rz. 204, 215, 224). In allen anderen Fällen erachtet die Vorinstanz die Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG als widerlegt (Verfügung, Rz. 216, 224). Die entsprechenden Abreden qualifiziert die Vorinstanz als unzulässig, da sie den Wettbewerb auf dem relevanten Markt (Bauleistungen im Zusammenhang mit dem jeweiligen Bauprojekt im Engadin sowie allenfalls angrenzenden Gebieten [vgl. B.p]) erheblich beeinträchtigt hätten und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen liessen (Verfügung, Rz. 204, 220, 222 ff.).”

“Zudem hätten die Beschwerdeführerinnnen Treffen mit den Anschlusshäusern organisiert, an denen es um "Motivationsstufen" gegenüber Lieferanten gegangen sei, die noch keine Einigung erzielt hätten. Die Motivationsstufen 1-5 seien bereits angewendet worden. Es bestehe Ermittlungsbedarf. Dass die Marktbeobachtung 2010 erfolglos eingestellt worden sei, bedeute keine Zusicherung der WEKO, dass das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerinnen wettbewerbskonform sei. Die WEKO könne laufend die Wettbewerbsverhältnisse überwachen. Es scheine zudem, dass die Beschwerdeführerinnen seither ihre Gebühren für die Lieferanten erhöht hätten. Die vorhandenen Indizien deuteten darauf hin, dass die mittels den Beschwerdeführerinnen möglicherweise koordinierten Detaillisten zuversichtlich gewesen sein könnten, über genügend Marktmacht zu verfügen, um Lieferanten zum Neuabschluss von Dienstleistungsverträgen mit bestimmten Inhalten motivieren zu können. Es bestünden konkrete und ernsthafte Anhaltspunkte für eine enge Koordination und damit für eine nicht gerechtfertigte Abrede nach Art. 5 Abs. 1 KG oder eine unzulässige harte Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG. Ein hinreichender Tatverdacht liege somit vor. Die Hausdurchsuchung sei auch verhältnismässig: Die Fragen der WEKO an die Beschwerdeführerinnen und die Marktbeobachtung 2010 hätten gezeigt, dass die WEKO zunächst mildere Mittel angewendet habe. Es sei nicht zu beanstanden, dass sie nach über zehn Jahren das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerinnen zu klären suche. Die WEKO habe von einem Vertrauensverhältnis zwischen den Beschwerdeführerinnen und ihren Handelspartnern ausgehen dürfen. Infolgedessen bestehe eine Kollusionsgefahr und das konkrete Risiko von Beweisverlusten sei erhöht. Es bestünden hinreichende Hinweise, dass eine Editionsaufforderung den Zweck der Massnahme vereitle.”

“Zudem hätten die Beschwerdeführerinnnen Treffen mit den Anschlusshäusern organisiert, an denen es um "Motivationsstufen" gegenüber Lieferanten gegangen sei, die noch keine Einigung erzielt hätten. Die Motivationsstufen 1-5 seien bereits angewendet worden. Es bestehe Ermittlungsbedarf. Dass die Marktbeobachtung 2010 erfolglos eingestellt worden sei, bedeute keine Zusicherung der WEKO, dass das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerinnen wettbewerbskonform sei. Die WEKO könne laufend die Wettbewerbsverhältnisse überwachen. Es scheine zudem, dass die Beschwerdeführerinnen seither ihre Gebühren für die Lieferanten erhöht hätten. Die vorhandenen Indizien deuteten darauf hin, dass die mittels den Beschwerdeführerinnen möglicherweise koordinierten Detaillisten zuversichtlich gewesen sein könnten, über genügend Marktmacht zu verfügen, um Lieferanten zum Neuabschluss von Dienstleistungsverträgen mit bestimmten Inhalten motivieren zu können. Es bestünden konkrete und ernsthafte Anhaltspunkte für eine enge Koordination und damit für eine nicht gerechtfertigte Abrede nach Art. 5 Abs. 1 KG oder eine unzulässige harte Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG. Ein hinreichender Tatverdacht liege somit vor. Die Hausdurchsuchung sei auch verhältnismässig: Die Fragen der WEKO an die Beschwerdeführerinnen und die Marktbeobachtung 2010 hätten gezeigt, dass die WEKO zunächst mildere Mittel angewendet habe. Es sei nicht zu beanstanden, dass sie nach über zehn Jahren das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerinnen zu klären suche. Die WEKO habe von einem Vertrauensverhältnis zwischen den Beschwerdeführerinnen und ihren Handelspartnern ausgehen dürfen. Infolgedessen bestehe eine Kollusionsgefahr und das konkrete Risiko von Beweisverlusten sei erhöht. Es bestünden hinreichende Hinweise, dass eine Editionsaufforderung den Zweck der Massnahme vereitle.”

“Die angefochtene Verfügung qualifiziert das in Frage stehende Verhalten als unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG.”

“der Verfügung). Zur Beantwortung dieser Fragen ist in einem ersten Schritt zu untersuchen, ob sich die Beschwerdeführerin in den ihr vorgeworfenen Fällen je an einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beteiligt hat, was die Beschwerdeführerin bestreitet (nachfolgend E. 6). Soweit Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob es sich in den entsprechenden Fällen um unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG handelt (E. 7; vgl. zur geforderten zweistufigen Prüfung BGE 147 II 72 E. 3.5 [2. Absatz], E. 5.1.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer). Bei einer Bejahung der Frage wird weiter zu prüfen sein, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe eine Sanktion auszusprechen ist (E. 9). Abgesehen davon gilt es die beantragte Aufhebung der gegenüber der Beschwerdeführerin angeordneten Massnahmen (E. 8), die Rechtmässigkeit des sie betreffenden Kostenentscheids der Vorinstanz (E. 10) sowie die Verfahrensanträge der Beschwerdeführerin zu beurteilen (E. 6.7.1.3 Bst. e, E. 11). Dem Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin auf Beizug der vorinstanzlichen Akten ist das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen nachgekommen. Es hat die Verfahrensakten der Vorinstanz gestützt auf Art. 57 Abs. 1 VwVG beigezogen.”