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Die Behörde verfügt über einen gewissen Beurteilungsspielraum, ob bestimmte Passagen Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 25 Abs. 4 KG darstellen. Sind die Voraussetzungen eines Geschäftsgeheimnisses erfüllt, dürfen die betreffenden Angaben nicht publiziert werden. In der Praxis (vgl. E. der zitierten Entscheidung) wird in der Verfügung dargelegt, welche Formulierungen nicht als Geschäftsgeheimnisse angesehen werden und aus welchen Gründen.
“Eine Interessenabwägung im Rahmen von Art. 25 Abs. 4 KG ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht möglich. Der Gesetzgeber hat bereits im KG die Abwägung mit den relevanten öffentlichen und privaten Interessen vorgenommen (BGE 142 II 268 E. 6.4.3 und 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.2, nicht publiziert in: BGE 142 II 268). Im Rahmen der Frage, ob die Voraussetzungen eines Geschäftsgeheimnisses erfüllt sind, insbesondere ob das objektive Geheimhaltungsinteresse gegeben ist, kommt der beurteilenden Behörde allerdings ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, in welchem auch die verschiedenen Interessen zu beurteilen sind. Steht danach fest, dass es sich um ein Geschäftsgeheimnis handelt, ist es geschützt; es ist zu wahren, und die das Geschäftsgeheimnis betreffenden Tatsachen dürfen nicht publiziert werden (vgl. Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.2 mit Hinweisen, nicht publiziert in: BGE 142 II 268). Allerdings wird die Pflicht zur Wahrung des Geschäftsgeheimnisses nicht verletzt, wenn dieses verschleiert oder ungenau formuliert wird.”
“Vorliegend enthalten die Rz. 28 ff. der angefochtenen Verfügung vom 23. September 2021 Erwägungen zu den Tatbestandsmerkmalen des Art. 25 Abs. 4 KG. Dieser besagt, dass die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben dürfen. Insbesondere werden (jeweils mit Verw. auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung) Geschäftsgeheimnisse definiert, Tatsachen angeführt, welche in der Regel ein objektives Geheimhaltungsinteresse aufweisen, sowie die Rechtsfolgen dargelegt. In den von der Beschwerdeführerin gerügten Rz. der angefochtenen Verfügung (siehe E. 2.1 hiervor) wird sodann - teilweise explizit - auf die besagten Ausführungen Bezug genommen und der Geschäftsgeheimnischarakter bzw. die Publikationsfähigkeit der fraglichen Angaben gewürdigt. Hierbei handelt es sich jeweils um Stellungnahmen zu den vorgängig von der Beschwerdeführerin selbst gestellten Schwärzungsbegehren (VI-act. 5 und 23). Überdies hält die (mit Bezug auf die Qualifikation der strittigen Passagen) einleitende Rz. 37 der angefochtenen Verfügung ausdrücklich fest, dass «[d]ie in der beiliegenden Publikationsversion des Schlussberichts jeweils gelb markierten Formulierungen insbesondere aus folgenden Gründen keine Geschäftsgeheimnisse dar[stellen] und [.”
Die Mitteilung des wesentlichen Inhalts ist zulässig, soweit dadurch keine Geschäftsgeheimnisse offenbart werden. Dies kann etwa durch Zusammenfassungen, Abdecken geheimer Passagen oder Ersetzen absoluter Zahlen durch ungefähre Angaben erfolgen.
“Nach Art. 25 Abs. 4 KG dürfen die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. Hierbei handelt sich um eine Spezialregelung mit Bezug auf Personendaten, die Geschäftsgeheimnisse betreffen. Geschäftsgeheimnisse sind unbedingt zu schützen, sofern sie nicht kartellrechtswidriges Verhalten belegen (vgl. BGE 142 II 268 E. 5.2.2.3). Die Mitteilung des wesentlichen Inhalts kann allerdings durch Zusammenfassungen, Abdecken der geheimen Passagen oder Ersetzen absoluter Zahlen durch ungefähre Angaben erfolgen (vgl. Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.2, nicht publ. in BGE 142 II 268). Die Publikation von anderen, nicht Geschäftsgeheimnisse betreffenden Personendaten sind nach den Vorgaben von Art. 19 Abs. 4 des Datenschutzgesetzes vom 19. Juni 1992 (aDSG; AS 1993 1945), das intertemporalrechtlich noch anwendbar ist, sowie den allgemeinen Massstäben des Datenschutzrechts zu beurteilen (vgl. BGE 147 II 227 E. 4.2, 142 II 268 E. 6.4.3, je mit Hinw.).”
“Steht danach fest, dass es sich um ein Geschäftsgeheimnis handelt, ist es geschützt; es ist zu wahren, und die das Geschäftsgeheimnis betreffenden Tatsachen dürfen nicht publiziert werden (vgl. Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.2 mit Hinweisen, nicht publiziert in: BGE 142 II 268). Allerdings wird die Pflicht zur Wahrung des Geschäftsgeheimnisses nicht verletzt, wenn dieses verschleiert oder ungenau formuliert wird. Die Mitteilung des wesentlichen Inhalts kann durch Zusammenfassungen, Abdecken der geheimen Passagen oder Ersetzen absoluter Zahlen durch ungefähre Angaben erfolgen (Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.2 mit Hinweisen, nicht publiziert in: BGE 142 II 268); dabei muss neben der Wahrung des Geschäftsgeheimnisses auch dem gesetzlichen Auftrag, verständliche und nachvollziehbare Entscheide zu veröffentlichen (Art. 48 KG), Rechnung getragen werden (vgl. Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.2, nicht publiziert in: BGE 142 II 268). Entscheidungen, die sich an die Vorgaben von Art. 25 Abs. 4 KG halten, dürfen - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - unter Vorbehalt der Datenschutzbestimmungen veröffentlicht werden (BGE 142 II 268 E. 4.2.6 i.f.).”
Art. 25 Abs. 2 KG begründet keine eigenständige oder über die datenschutzrechtlichen Vorgaben hinausreichende Geheimnis- oder Verweigerungspflicht. Nach der Rechtsprechung sagt Abs. 2 in den relevanten Fällen nichts anderes als Art. 25 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG (bzw. i.V.m. Art. 4 Abs. 3 DSG) und ist insoweit als Wiederholung dieser datenschutzrechtlichen Anforderungen zu verstehen. Soweit in der Literatur ein weiteres (engeres) Verständnis vertreten wird, ändert dies an der Einschätzung der Gerichte nichts: Art. 25 Abs. 2 KG bildet keine besondere Vorschrift, die einer Datenbekanntgabe entgegenstünde.
“S. z.B. BANGERTER, BSK KG, a.a.O., N. 38 ff. zu Art. 25 KG). Allerdings sagt in diesem Fall Art. 25 Abs. 2 KG nichts anderes und nicht mehr, als was Art. 25 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. a oder Art. 19 Abs. 1 Ingress i.V.m. Art. 4 Abs. 3 DSG verlangt (vgl. EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, a.a.O., S. 26). Art. 25 Abs. 2 KG wäre deshalb lediglich eine Wiederholung. Jedenfalls bildet Art. 25 Abs. 2 KG in diesem Fall keine über die datenschutzrechtliche Regelung nach Art. 19 Abs. 1 DSG hinausgehende besondere Vorschrift BGE 147 II 227 S. 246 i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG (so auch SUTTER, a.a.O., N. 44 ff. zu Art. 25 KG). Wird in Art. 25 Abs. 2 KG einem engen Verständnis gefolgt, wonach Art. 25 Abs. 2 KG eine Verwertungsbeschränkung für die Wettbewerbsbehörde selbst statuiert (i.d.S. BORER, Wettbewerbsrecht, Kommentar, Bd. I, 3. Aufl. 2011, N. 7 f. zu Art. 25 KG; SUTTER, a.a.O., N. 46 und 47 ff. zu Art. 25 KG), bildet sie für den strittigen Fall (Bekanntgabe) ohnehin keine Beschränkung. Art. 25 Abs. 2 KG liesse sich umgekehrt sodann als Amtshilfebestimmung interpretieren, also als gesetzliche Grundlage verstehen, wonach unter bestimmten Voraussetzungen die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung entfallen würde. Systematisch könnte ohne Weiteres an Art. 25 Abs. 3 KG angeknüpft werden. Selbst wenn diesem - angesichts fehlender Hinweise in den Materialien und ungenügender Normbestimmtheit - wenig überzeugenden Verständnis gefolgt würde, wäre Art. 25 Abs. 2 KG indes nichts anderes als die in Art. 19 Abs. 1 KG verlangte gesetzliche Grundlage und insofern ebenfalls keine besondere Norm i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass Art. 25 Abs. 2 KG keine besondere Vorschrift bildet, welche einer Datenbekanntgabe entgegenstehen würde.”
“Wird in Art. 25 Abs. 2 KG dem weiten Begriffsverständnis gefolgt, so kann Art. 25 Abs. 2 KG als Beschränkung der Weitergabe von Informationen an andere Behörden verstanden werden (i.d.S. z.B. BANGERTER, BSK KG, a.a.O., N. 38 ff. zu Art. 25 KG). Allerdings sagt in diesem Fall Art. 25 Abs. 2 KG nichts anderes und nicht mehr, als was Art. 25 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. a oder Art. 19 Abs. 1 Ingress i.V.m. Art. 4 Abs. 3 DSG verlangt (vgl. EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, a.a.O., S. 26). Art. 25 Abs. 2 KG wäre deshalb lediglich eine Wiederholung. Jedenfalls bildet Art. 25 Abs. 2 KG in diesem Fall keine über die datenschutzrechtliche Regelung nach Art. 19 Abs. 1 DSG hinausgehende besondere Vorschrift i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG (so auch SUTTER, a.a.O., N. 44 ff. zu Art. 25). Wird in Art. 25 Abs. 2 KG einem engen Verständnis gefolgt, wonach Art. 25 Abs. 2 KG eine Verwertungsbeschränkung für die Wettbewerbsbehörde selbst statuiert (i.d.S. BORER, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 25; SUTTER, a.a.O., N. 46, 47 ff. zu Art. 25), bildet sie für den strittigen Fall (Bekanntgabe) ohnehin keine Beschränkung. Art. 25 Abs. 2 KG liesse sich umgekehrt sodann als Amtshilfebestimmung interpretieren, also als gesetzliche Grundlage verstehen, wonach unter bestimmten Voraussetzungen die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung entfallen würde. Systematisch könnte ohne Weiteres an Art. 25 Abs. 3 KG angeknüpft werden. Selbst wenn diesem - angesichts fehlender Hinweise in den Materialien und ungenügender Normbestimmtheit - wenig überzeugenden Verständnis gefolgt würde, wäre Art. 25 Abs. 2 KG indes nichts anderes als die in Art. 19 Abs. 1 KG verlangte gesetzliche Grundlage und insofern ebenfalls keine besondere Norm i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass Art. 25 Abs. 2 KG keine besondere Vorschrift bildet, welche einer Datenbekanntgabe entgegenstehen würde.”
Akteneinsicht bildet die Vorbedingung für die wirksame Ausübung des Äusserungsrechts und damit des rechtlichen Gehörs. Die Einsicht kann jedoch verweigert werden, wenn wesentliche private Interessen – namentlich Geschäftsgeheimnisse – Geheimhaltung erfordern. Ein (konkludenter) Verzicht auf das rechtliche Gehör ist nicht ohne Weiteres anzunehmen.
“VwVG konkretisierte Anspruch auf Akteneinsicht ist die Vorbedingung einer wirksamen Ausübung des Äusserungsrechts (BGE 132 II 485 E. 3.2; VwVG Praxiskommentar- Waldmann/Oeschger, Art. 26 VwVG N. 32). Das Akteneinsichtsrecht dient wie das rechtliche Gehör allgemein einerseits der Sachaufklärung, stellt aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht dar (VwVG Praxiskommentar-Waldmann/Oeschger, Art. 26 VwVG N 33; vgl. E. 3.2.3 hiervor). Im Hinblick auf den Erlass einer Verfügung sollen die Verfahrensbeteiligten von den Entscheidungsgrundlagen vorbehaltlos und ohne Geltendmachung eines besonderen Interesses Kenntnis nehmen können (BGE 129 I 249 E. 3). Die Behörde darf die Einsichtnahme indessen verweigern, wenn wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG). Als private Geheimhaltungsinteressen stehen im Wettbewerbsrecht Geschäftsgeheimnisse im Vordergrund (Isabelle Häner, DIKE-KG, Art. 39 KG N 88; Moser/Beusch/Kneubühler/Kayser, Rz. 3.98; vgl. auch Art. 25 Abs. 4 KG betreffend die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden). Der Betroffene kann auf das rechtliche Gehör (und die damit verbundene Akteneinsicht) ausdrücklich oder konkludent verzichten. Ein solcher Verzicht darf indessen nicht leichthin angenommen werden (BGE 137 IV 33 E. 9.2; VwVG Praxiskommentar-Waldmann/Bickel, Art. 29 VwVG N 65; Michele Albertini, Der Verfassungsmässige Anspruch auf Rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern, 2000, S. 334, nachfolgend: Albertini, Rechtliches Gehör).”
Keine Schutzwürdigkeit für bereits öffentliche oder leicht feststellbare Angaben: Informationen wie Produktname, Zielgruppe oder Preise, die spätestens mit der Lancierung öffentlich bekannt oder leicht feststellbar wurden, fallen nicht unter den Schutz von Art. 25 Abs. 4 KG. Rufschädigende Angaben sind für sich allein ebenfalls keine Geschäftsgeheimnisse; allein durch Reputationseinbussen begründete Befürchtungen genügen nicht, es sei denn, die Angabe selbst stellt eine wirtschaftlich sensible, wettbewerbsrelevante Information dar, deren Preisgabe das Geschäftsergebnis konkret beeinträchtigen könnte.
“Die strittigen Angaben betreffen ein Produkt, welches die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen bis Juni 2020 angeboten hatte. Mit der WEKO ist festzuhalten, dass Informationen zu Produktname, Zielgruppe, Preise etc. aus dem Businessplan spätestens mit der Lancierung des Produkts öffentlich bekannt gemacht oder doch zumindest leicht feststellbar und damit öffentlich zugänglich wurden (vgl. Patrick Sutter, KG Komm, Art. 25 N 22 und 60). Damit bildeten sie mindestens ab diesem Zeitpunkt nicht Gegenstand eines Geschäftsgeheimnisses nach Art. 25 Abs. 4 KG (siehe E. 5.1.2 hiervor). Nicht sämtliche Inhalte eines Businessplans sind automatisch Geschäftsgeheimnisse. Dass sie noch fortdauern würden und die Veröffentlichung dieser Informationen heute noch einen Einfluss auf das Geschäftsergebnis der Beschwerdeführerin haben könnten, ist nicht ersichtlich, und die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich auch keine Argumente vor. Die angefochtene Verfügung ist in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden.”
“Dasselbe gilt vorliegend für den Zeitraum des zu beurteilenden Verhaltens, selbst wenn ein Dritter dadurch nachvollziehen kann, dass die Beschwerdeführerin Mitte des letzten Jahrzehnts mit ihrem Produkt auf den Markt getreten ist. In diesem Zusammenhang beschränkt sich die Beschwerdeführerin denn auch nur darauf, dass mit «negativer Presse» und einem Vertrauensverlust ihrer Kunden zu rechnen sei, infolgedessen ihre Reputation leiden würde. Wie die WEKO in zutreffender Weise ausführt (Vernehmlassung, Rz. 27), stellen rufschädigende Informationen über ein Unternehmen für sich alleine keine Geschäftsgeheimnisse dar. Vielmehr müsste die reputationsschädigende Angabe selbst eine wirtschaftlich sensible Information mit kaufmännischem oder betriebswirtschaftlichem Charakter darstellen, deren Preisgabe den Konkurrenten des betroffenen Unternehmens einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil verschaffen könnte und sich dies negativ auf das Geschäftsergebnis auswirkt. Informationen, deren Veröffentlichung dazu führen könnte, dass bisherige Kundinnen und Kunden wegen negativer Presseberichterstattung ihre Produkte künftig bei einem Konkurrenzanbieter beziehen, fallen nicht unter den Begriff des Geschäftsgeheimnisses nach Art. 25 Abs. 4 KG (vgl. Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.2.2, nicht publ. in BGE 142 II 268). Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob überdies das Kriterium der relativen Unbekanntheit (siehe E. 5.1.2 hiervor) erfüllt wäre.”
Wird Art. 25 Abs. 2 KG eng verstanden, ist sie entweder als interne Verwertungsbeschränkung der Wettbewerbsbehörde oder als Amtshilfebestimmung lesbar. Selbst bei Letzterem dient Art. 25 Abs. 2 KG regelmässig nur als gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 19 Abs. 1 KG und begründet keine weitergehende Sperrwirkung gegen eine Bekanntgabe.
“Wird in Art. 25 Abs. 2 KG einem engen Verständnis gefolgt, wonach Art. 25 Abs. 2 KG eine Verwertungsbeschränkung für die Wettbewerbsbehörde selbst statuiert (i.d.S. BORER, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 25; SUTTER, a.a.O., N. 46, 47 ff. zu Art. 25), bildet sie für den strittigen Fall (Bekanntgabe) ohnehin keine Beschränkung. Art. 25 Abs. 2 KG liesse sich umgekehrt sodann als Amtshilfebestimmung interpretieren, also als gesetzliche Grundlage verstehen, wonach unter bestimmten Voraussetzungen die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung entfallen würde. Systematisch könnte ohne Weiteres an Art. 25 Abs. 3 KG angeknüpft werden. Selbst wenn diesem - angesichts fehlender Hinweise in den Materialien und ungenügender Normbestimmtheit - wenig überzeugenden Verständnis gefolgt würde, wäre Art. 25 Abs. 2 KG indes nichts anderes als die in Art. 19 Abs. 1 KG verlangte gesetzliche Grundlage und insofern ebenfalls keine besondere Norm i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass Art. 25 Abs. 2 KG keine besondere Vorschrift bildet, welche einer Datenbekanntgabe entgegenstehen würde.”
Art. 25 Abs. 2 KG ist als Zweckbindungsnorm zu verstehen. Der in der Rechtsprechung verwendete Begriff «Verwertung» kann sowohl weit (z. B. bearbeiten einschliesslich Bekanntgabe) als auch enger verstanden werden; entscheidend bleibt jedoch in jedem Fall die Zweckbindung. Damit entspricht Art. 25 Abs. 2 KG dem Grundsatz der Zweckbindung nach Art. 4 Abs. 3 DSG.
“Nach Art. 25 Abs. 2 KG dürfen die Wettbewerbsbehörden Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. Kenntnisse erlangen die Wettbewerbsbehörden im Kartellverwaltungsverfahren vor allem durch die Privatpersonen, deren Verhalten sie auf Wettbewerbskonformität überprüfen. Dazu benötigen sie u.a. Auskünfte, wie Art. 25 Abs. 2 KG ausdrücklich hervorhebt. Die Informationen dürfen von den Wettbewerbsbehörden nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwertet werden. Der Begriff "Verwertung", der mit "utiliser" oder "utilizzare" übersetzt wird und nur an dieser Stelle und im Datenschutzgesetz nicht verwendet wird, kann in einem weiten (bearbeiten [inkl. bekanntgeben] i.S.v. Art. 3 lit. e DSG) oder engen Sinn (verwenden als Unterkategorie von bearbeiten i.S.v. Art. 3 lit. e DSG) verstanden werden. Entscheidend ist allerdings in jedem Fall die Zweckbindung. Art. 25 Abs. 2 KG entspricht damit dem Grundsatz der Zweckbindung nach Art. 4 Abs. 3 DSG.”
“Nach Art. 25 Abs. 2 KG dürfen die Wettbewerbsbehörden Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. Kenntnisse erlangen die Wettbewerbsbehörden im Kartellverwaltungsverfahren vor allem durch die Privatpersonen, deren Verhalten sie auf Wettbewerbskonformität überprüfen. Dazu benötigen sie u.a. Auskünfte, wie Art. 25 Abs. 2 KG ausdrücklich hervorhebt. Die Informationen dürfen von den Wettbewerbsbehörden nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwertet werden. Der Begriff "Verwertung", der mit "utiliser" oder "utilizzare" übersetzt wird und nur an dieser Stelle und im Datenschutzgesetz nicht verwendet wird, kann in einem weiten (bearbeiten [inkl. bekanntgeben] i.S.v. Art. 3 lit. e DSG) oder engen Sinn (verwenden als Unterkategorie von bearbeiten i.S.v. Art. 3 lit. e DSG) verstanden werden. Entscheidend ist allerdings in jedem Fall die Zweckbindung. Art. 25 Abs. 2 KG entspricht damit dem Grundsatz der Zweckbindung nach Art. 4 Abs. 3 DSG.”
Beim Abwägen ist der Schutz von Geschäftsgeheimnissen mit dem gesetzlichen Auftrag zur verständlichen und nachvollziehbaren Veröffentlichung in Einklang zu bringen. Liegt keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für die Veröffentlichung vor, werden vertrauliche Angaben häufig durch Schwärzungen oder Zusammenfassungen geschützt; dies kann in der Praxis die Prüf- und Kontrollmöglichkeiten Dritter (etwa der Kantone) erschweren.
“Steht danach fest, dass es sich um ein Geschäftsgeheimnis handelt, ist es geschützt; es ist zu wahren, und die das Geschäftsgeheimnis betreffenden Tatsachen dürfen nicht publiziert werden (vgl. Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.2 mit Hinweisen, nicht publiziert in: BGE 142 II 268). Allerdings wird die Pflicht zur Wahrung des Geschäftsgeheimnisses nicht verletzt, wenn dieses verschleiert oder ungenau formuliert wird. Die Mitteilung des wesentlichen Inhalts kann durch Zusammenfassungen, Abdecken der geheimen Passagen oder Ersetzen absoluter Zahlen durch ungefähre Angaben erfolgen (Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.2 mit Hinweisen, nicht publiziert in: BGE 142 II 268); dabei muss neben der Wahrung des Geschäftsgeheimnisses auch dem gesetzlichen Auftrag, verständliche und nachvollziehbare Entscheide zu veröffentlichen (Art. 48 KG), Rechnung getragen werden (vgl. Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.2, nicht publiziert in: BGE 142 II 268). Entscheidungen, die sich an die Vorgaben von Art. 25 Abs. 4 KG halten, dürfen - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - unter Vorbehalt der Datenschutzbestimmungen veröffentlicht werden (BGE 142 II 268 E. 4.2.6 i.f.).”
“Als Am tshilfe nach Art. 19 Abs. 1 DSG stellt sich die vorliegende Streitigkeit deshalb dar, weil die WEKO in ihrer Sanktionsverfügung vom 16. Dezember 2011 alle Angaben entfernt hatte, die eine Identifizierung der betroffenen Projekte ermöglicht hätte, und der Kanton Aargau darum nicht in der Lage war, zu prüfen, ob seine ausgeschriebenen Projekte davon betroffen waren. In anderen Fällen hatte die WEKO demgegenüber detaillierte Daten in ihrer Verfügung publiziert, welche einen Rückschluss auch auf die einzelnen Produkte bzw. Projekte erlauben (z.B. BGE 139 I 72; 141 II 66; 142 II 268; 143 II 297; 144 II 194, 246). Zwar ist in diesen Fällen neben der Prüfung, ob Geschäftsgeheimnisse vorliegen (Art. 25 Abs. 4 KG), auch eine datenschutzrechtliche Prüfung über personenbezogene Daten notwendig (Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 6, z.T. publiziert in: BGE 142 II 268 [dazu jetzt ALEXANDRE FLÜCKIGER, RDAF 2017 I 468, 472 mit Hinweis auf das Urteil des EGMR Magyar Helsinki Bizottság gegen Ungarn vom 8. November 2016, Nr. 18030/11]; 2C_690/2019 vom 11. Februar 2020 E. 6). Im Gegensatz zum vorliegenden Verfahren bestand aber mit Art. 48 Abs. 1 KG (Veröffentlichen von Sanktionsverfügung) im Kartellgesetz selbst eine gesetzliche Grundlage i.S.v. Art. 17 DSG (BGE 142 II 268 E. 6.4.2 S. 281).”
Soweit die Offenbarung gesetzlich vorgesehen oder dienstlich gerechtfertigt ist, entfällt die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniserhaltung. Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG bildet dabei die gesetzliche Grundlage, die innerhalb eines eng begrenzten Rahmens die Bekanntgabe von daten, die dem Amtsgeheimnis unterliegen, an eine andere Behörde zur Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe im Einzelfall erlaubt.
“Dies gilt auch innerhalb der einzelnen Verwaltungszweige (vgl. OBERHOLZER, BSK StGB, a.a.O., N. 10 zu Art. 320 StGB) und daher erst recht zwischen verschiedenen Behörden (vgl. PATRICK SUTTER, in: KG, 2018, N. 44 zu Art. 25 KG). Nur soweit die Offenbarung gesetzlich vorgesehen oder dienstlich gerechtfertigt ist, entfällt die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung ( BGE 141 I 172 E. 5.3.6 S. 85; BGE 140 IV 177 E. 3.3 S. 180 f.; BGE 114 IV 44 E. 3b S. 48; OBERHOLZER, BSK StGB, a.a.O., BGE 147 II 227 S. 245 N. 10 zu Art. 320 StGB; SUTTER, a.a.O., N. 44 zu Art. 25 KG). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG bildet dabei die gesetzliche Grundlage, in einem eng begrenzten Rahmen Daten, die dem Amtsgeheimnis unterliegen, einer anderen Behörde bekanntzugeben (so auch SUTTER, a.a.O., N. 46 zu Art. 25 KG). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG bezeichnet daher schon den Zweck (zur Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe im Einzelfall), damit die Datenbekanntgabe nicht unter das Offenbarungsverbot fällt. Insofern ist das Verhältnis zwischen Art. 25 Abs. 1 KG und Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG klar. Zu prüfen ist nunmehr noch, wie es sich mit Art. 25 Abs. 2 KG verhält.”
“1 KG wahren die Wettbewerbsbehörden das Amtsgeheimnis. Dies gilt auch innerhalb der einzelnen Verwaltungszweige (vgl. OBERHOLZER, a.a.O., N. 10 zu Art. 320 StGB) und daher erst recht zwischen verschiedenen Behörden (vgl. PATRICK SUTTER, DIKE-KG, a.a.O., N. 44 zu Art. 25 KG). Nur soweit die Offenbarung gesetzlich vorgesehen oder dienstlich gerechtfertigt ist, entfällt die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung (BGE 141 I 172 E. 5.3.6 S. 85; 140 IV 177 E. 3.3 S. 180 f.; 114 IV 44 E. 3b S. 48; OBERHOLZER, a.a.O., N. 10 zu Art. 320 StGB; SUTTER, a.a.O., N. 44 zu Art. 25 KG). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG bildet dabei die gesetzliche Grundlage, in einem eng begrenzten Rahmen Daten, die dem Amtsgeheimnis unterliegen, einer anderen Behörde bekanntzugeben (so auch SUTTER, a.a.O., N. 46 zu Art. 25 KG). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG bezeichnet daher schon den Zweck (zur Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe im Einzelfall), damit die Datenbekanntgabe nicht unter das Offenbarungsverbot fällt. Insofern ist das Verhältnis zwischen Art. 25 Abs. 1 KG und Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG klar. Zu prüfen ist nunmehr noch, wie es sich mit Art. 25 Abs. 2 KG verhält.”
Nach der einschlägigen Rechtsprechung (vgl. BGer 2C_1039/2018 E. 7.4.2) begründet Art. 25 Abs. 2 KG keine eigenständige Vorschrift, die den datenschutzrechtlichen Weitergaberegeln (insb. Art. 19 DSG i.V.m. Art. 4 Abs. 3 DSG) entgegenstünde. Bei weitem Verständnis setzt Art. 25 Abs. 2 KG die Weitergabebeschränkung nur in denjenigen Grenzen fest, die bereits Art. 25 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG verlangen; bei engem Verständnis als rein interne Verwertungsbeschränkung steht Art. 25 Abs. 2 KG einer Bekanntgabe ebenfalls nicht entgegen. Art. 25 Abs. 2 KG bildet somit keine besondere Norm i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG, die eine Datenbekanntgabe zusätzlich verhindern würde.
“Wird in Art. 25 Abs. 2 KG dem weiten Begriffsverständnis gefolgt, so kann Art. 25 Abs. 2 KG als Beschränkung der Weitergabe von Informationen an andere Behörden verstanden werden (i.d.S. z.B. BANGERTER, BSK KG, a.a.O., N. 38 ff. zu Art. 25 KG). Allerdings sagt in diesem Fall Art. 25 Abs. 2 KG nichts anderes und nicht mehr, als was Art. 25 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. a oder Art. 19 Abs. 1 Ingress i.V.m. Art. 4 Abs. 3 DSG verlangt (vgl. EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, a.a.O., S. 26). Art. 25 Abs. 2 KG wäre deshalb lediglich eine Wiederholung. Jedenfalls bildet Art. 25 Abs. 2 KG in diesem Fall keine über die datenschutzrechtliche Regelung nach Art. 19 Abs. 1 DSG hinausgehende besondere Vorschrift i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG (so auch SUTTER, a.a.O., N. 44 ff. zu Art. 25). Wird in Art. 25 Abs. 2 KG einem engen Verständnis gefolgt, wonach Art. 25 Abs. 2 KG eine Verwertungsbeschränkung für die Wettbewerbsbehörde selbst statuiert (i.d.S. BORER, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 25; SUTTER, a.a.O., N. 46, 47 ff. zu Art. 25), bildet sie für den strittigen Fall (Bekanntgabe) ohnehin keine Beschränkung. Art. 25 Abs. 2 KG liesse sich umgekehrt sodann als Amtshilfebestimmung interpretieren, also als gesetzliche Grundlage verstehen, wonach unter bestimmten Voraussetzungen die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung entfallen würde. Systematisch könnte ohne Weiteres an Art. 25 Abs. 3 KG angeknüpft werden. Selbst wenn diesem - angesichts fehlender Hinweise in den Materialien und ungenügender Normbestimmtheit - wenig überzeugenden Verständnis gefolgt würde, wäre Art. 25 Abs. 2 KG indes nichts anderes als die in Art. 19 Abs. 1 KG verlangte gesetzliche Grundlage und insofern ebenfalls keine besondere Norm i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass Art. 25 Abs. 2 KG keine besondere Vorschrift bildet, welche einer Datenbekanntgabe entgegenstehen würde.”
Gegenstand eines Geschäftsgeheimnisses im Sinne von Art. 25 Abs. 4 KG sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur solche geschäftlich relevanten Informationen, die (1) nicht offenkundig oder allgemein zugänglich sind (relative Unbekanntheit), (2) der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Geheimhaltungswille) und (3) an deren Geheimhaltung ein berechtigtes, objektiv beurteilbares Geheimhaltungsinteresse besteht. Geschäftsrelevant sind typischerweise Informationen wie Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskalkulationen, Umsätze, Marktanteile, Kundenlisten, Geschäftsstrategien oder Businesspläne. Massgeblich ist, ob die Offenlegung die Wettbewerbsfähigkeit bzw. das Geschäftsergebnis des Unternehmens beeinträchtigen kann.
“Gegenstand eines Geschäftsgeheimnisses nach Art. 25 Abs. 4 KG bilden (1) alle weder offenkundig noch allgemein zugänglichen Tatsachen (relative Unbekanntheit), (2) die der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Geheimhaltungswille) und (3) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse). Der Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen, d.h. Informationen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskalkulation etc. betreffen und demnach einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen; entscheidend ist, ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können, oder mit anderen Worten, ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben. Folgende Tatsachen weisen in der Regel ein objektives Geheimhaltungsinteresse auf: Marktanteile eines einzelnen Unternehmens, Umsätze, Preiskalkulationen, Rabatte und Prämien, Bezugs- und Absatzquellen, interne Organisation eines Unternehmens, allerdings nicht diejenige eines unzulässigen Kartells, Geschäftsstrategien und Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen (vgl.”
“Nach Art. 25 Abs. 4 KG dürfen die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. Gegenstand eines Geschäftsgeheimnisses bilden (1) alle weder offenkundig noch allgemein zugänglichen Tatsachen (relative Unbekanntheit), (2) die der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Geheimhaltungswille) und (3) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse bzw. "un intérêt légitime" bzw. "un interesse legittimo" (objektives Geheimhaltungsinteresse) hat (BGE 142 II 268 E. 5.2.2.1 mit zahlreichen Hinweisen). Das Interesse an der Geheimhaltung stellt ein objektives Kriterium dar, massgebend ist insofern, ob die Informationen objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig gelten (BGE 142 II 268 E. 5.2.2.1 mit Hinweisen).”
Vor Veröffentlichung ist gesondert zu prüfen, ob Geschäftsgeheimnisse betroffen sind. Wird das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen festgestellt, kann dies die Veröffentlichung einschränken oder eine Anonymisierung erforderlich machen.
“Entscheidungen, die sich an die Vorgaben von Art. 25 Abs. 4 KG halten, dürfen unter Vorbehalt der anwendbaren Datenschutzbestimmungen veröffentlicht werden. Es ist deshalb nunmehr zu prüfen, ob die strittigen Stellen das aDSG verletzen (siehe E. 5.1.1 hiervor).”
“Als Amtshilfe nach Art. 19 Abs. 1 DSG stellt sich die vorliegende Streitigkeit deshalb dar, weil die WEKO in ihrer Sanktionsverfügung vom 16. Dezember 2011 alle Angaben entfernt hatte, die eine Identifizierung der betroffenen Projekte ermöglicht hätte, und der Kanton Aargau darum nicht in der Lage war, zu prüfen, ob seine ausgeschriebenen Projekte davon betroffen waren. In anderen Fällen hatte die WEKO demgegenüber detaillierte Daten in ihrer Verfügung publiziert, welche einen Rückschluss auch auf die einzelnen Produkte bzw. Projekte erlauben (z.B. BGE 139 I 72 ; BGE 141 II 66 ; BGE 142 II 268 ; BGE 143 II 297 ; BGE 144 II 194 , 246). Zwar ist in diesen Fällen neben der Prüfung, ob Geschäftsgeheimnisse vorliegen (Art. 25 Abs. 4 KG), auch eine datenschutzrechtliche Prüfung über BGE 147 II 227 S. 235 personenbezogene Daten notwendig (Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 6, z.T. publ. in: BGE 142 II 268 [dazu jetzt ALEXANDRE FLÜCKIGER, RDAF 2017 I S. 468, 472 mit Hinweis auf das Urteil des EGMR Magyar Helsinki Bizottság gegen Ungarn vom 8. November 2016, Nr. 18030/11]; Urteil 2C_690/2019 vom 11. Februar 2020 E. 6). Im Gegensatz zum vorliegenden Verfahren bestand aber mit Art. 48 Abs. 1 KG (Veröffentlichen von Sanktionsverfügung) im Kartellgesetz selbst eine gesetzliche Grundlage i.S.v. Art. 17 DSG ( BGE 142 II 268 E. 6.4.2 S. 281).”
Der Begriff «Verwertung» kann entweder weit (z. B. Bearbeiten einschliesslich Weitergabe/Bekanntgabe) oder eng (z. B. blosses Verwenden als Unterkategorie des Bearbeitens) ausgelegt werden. Entscheidend ist in jedem Fall die Zweckbindung der Informationen; diese kann auch Beschränkungen hinsichtlich Bearbeiten versus Weitergabe implizieren.
“Nach Art. 25 Abs. 2 KG dürfen die Wettbewerbsbehörden Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. Kenntnisse erlangen die Wettbewerbsbehörden im Kartellverwaltungsverfahren vor allem durch die Privatpersonen, deren Verhalten sie auf Wettbewerbskonformität überprüfen. Dazu benötigen sie u.a. Auskünfte, wie Art. 25 Abs. 2 KG ausdrücklich hervorhebt. Die Informationen dürfen von den Wettbewerbsbehörden nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwertet werden. Der Begriff "Verwertung", der mit "utiliser" oder "utilizzare" übersetzt wird und nur an dieser Stelle und im Datenschutzgesetz nicht verwendet wird, kann in einem weiten (bearbeiten [inkl. bekanntgeben] i.S.v. Art. 3 lit. e DSG) oder engen Sinn (verwenden als Unterkategorie von bearbeiten i.S.v. Art. 3 lit. e DSG) verstanden werden. Entscheidend ist allerdings in jedem Fall die Zweckbindung. Art. 25 Abs. 2 KG entspricht damit dem Grundsatz der Zweckbindung nach Art.”
“Nach Art. 25 Abs. 2 KG dürfen die Wettbewerbsbehörden Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. Kenntnisse erlangen die Wettbewerbsbehörden im Kartellverwaltungsverfahren vor allem durch die Privatpersonen, deren Verhalten sie auf Wettbewerbskonformität überprüfen. Dazu benötigen sie u.a. Auskünfte, wie Art. 25 Abs. 2 KG ausdrücklich hervorhebt. Die Informationen dürfen von den Wettbewerbsbehörden nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwertet werden. Der Begriff "Verwertung", der mit "utiliser" oder "utilizzare" übersetzt wird und nur an dieser Stelle und im Datenschutzgesetz nicht verwendet wird, kann in einem weiten (bearbeiten [inkl. bekanntgeben] i.S.v. Art. 3 lit. e DSG) oder engen Sinn (verwenden als Unterkategorie von bearbeiten i.S.v. Art. 3 lit. e DSG) verstanden werden. Entscheidend ist allerdings in jedem Fall die Zweckbindung. Art. 25 Abs. 2 KG entspricht damit dem Grundsatz der Zweckbindung nach Art.”
Art. 25 Abs. 2 KG wird in der Rechtsprechung so gelesen, dass er — je nach Auslegung — entweder als Beschränkung der Weitergabe an andere Behörden oder als interne Verwertungsbeschränkung der Behörde verstanden werden kann. Soweit er weiter gefasst wird, sagt Art. 25 Abs. 2 KG jedoch nichts Anderes als die datenschutzrechtlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 1 DSG; er bildet damit keine über das DSG hinausgehende besondere Vorschrift, die einer Bekanntgabe entgegenstünde. Eine engere Auslegung als amtsinterne Verwertungsbeschränkung oder als Amtshilfebestimmung ist möglich, ändert aber an der grundsätzlichen Übereinstimmung mit Art. 19 Abs. 1 DSG nichts.
“Wird in Art. 25 Abs. 2 KG dem weiten Begriffsverständnis gefolgt, so kann Art. 25 Abs. 2 KG als Beschränkung der Weitergabe von Informationen an andere Behörden verstanden werden (i.d.S. z.B. BANGERTER, BSK KG, a.a.O., N. 38 ff. zu Art. 25 KG). Allerdings sagt in diesem Fall Art. 25 Abs. 2 KG nichts anderes und nicht mehr, als was Art. 25 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. a oder Art. 19 Abs. 1 Ingress i.V.m. Art. 4 Abs. 3 DSG verlangt (vgl. EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, a.a.O., S. 26). Art. 25 Abs. 2 KG wäre deshalb lediglich eine Wiederholung. Jedenfalls bildet Art. 25 Abs. 2 KG in diesem Fall keine über die datenschutzrechtliche Regelung nach Art. 19 Abs. 1 DSG hinausgehende besondere Vorschrift BGE 147 II 227 S. 246 i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG (so auch SUTTER, a.a.O., N. 44 ff. zu Art. 25 KG). Wird in Art. 25 Abs. 2 KG einem engen Verständnis gefolgt, wonach Art. 25 Abs. 2 KG eine Verwertungsbeschränkung für die Wettbewerbsbehörde selbst statuiert (i.d.S. BORER, Wettbewerbsrecht, Kommentar, Bd. I, 3. Aufl. 2011, N. 7 f. zu Art. 25 KG; SUTTER, a.a.O., N. 46 und 47 ff. zu Art. 25 KG), bildet sie für den strittigen Fall (Bekanntgabe) ohnehin keine Beschränkung. Art. 25 Abs. 2 KG liesse sich umgekehrt sodann als Amtshilfebestimmung interpretieren, also als gesetzliche Grundlage verstehen, wonach unter bestimmten Voraussetzungen die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung entfallen würde. Systematisch könnte ohne Weiteres an Art. 25 Abs. 3 KG angeknüpft werden. Selbst wenn diesem - angesichts fehlender Hinweise in den Materialien und ungenügender Normbestimmtheit - wenig überzeugenden Verständnis gefolgt würde, wäre Art.”
“Wird in Art. 25 Abs. 2 KG dem weiten Begriffsverständnis gefolgt, so kann Art. 25 Abs. 2 KG als Beschränkung der Weitergabe von Informationen an andere Behörden verstanden werden (i.d.S. z.B. BANGERTER, BSK KG, a.a.O., N. 38 ff. zu Art. 25 KG). Allerdings sagt in diesem Fall Art. 25 Abs. 2 KG nichts anderes und nicht mehr, als was Art. 25 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. a oder Art. 19 Abs. 1 Ingress i.V.m. Art. 4 Abs. 3 DSG verlangt (vgl. EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, a.a.O., S. 26). Art. 25 Abs. 2 KG wäre deshalb lediglich eine Wiederholung. Jedenfalls bildet Art. 25 Abs. 2 KG in diesem Fall keine über die datenschutzrechtliche Regelung nach Art. 19 Abs. 1 DSG hinausgehende besondere Vorschrift i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG (so auch SUTTER, a.a.O., N. 44 ff. zu Art. 25). Wird in Art. 25 Abs. 2 KG einem engen Verständnis gefolgt, wonach Art. 25 Abs. 2 KG eine Verwertungsbeschränkung für die Wettbewerbsbehörde selbst statuiert (i.d.S. BORER, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 25; SUTTER, a.a.O., N. 46, 47 ff. zu Art. 25), bildet sie für den strittigen Fall (Bekanntgabe) ohnehin keine Beschränkung. Art. 25 Abs. 2 KG liesse sich umgekehrt sodann als Amtshilfebestimmung interpretieren, also als gesetzliche Grundlage verstehen, wonach unter bestimmten Voraussetzungen die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung entfallen würde. Systematisch könnte ohne Weiteres an Art. 25 Abs. 3 KG angeknüpft werden. Selbst wenn diesem - angesichts fehlender Hinweise in den Materialien und ungenügender Normbestimmtheit - wenig überzeugenden Verständnis gefolgt würde, wäre Art.”
Art. 25 Abs. 1 KG verbietet nicht jede Weitergabe amtsgeheimer Informationen. Eine Weitergabe an andere Behörden ist in einem engen, gesetzlich geregelten Rahmen zulässig. Als gesetzliche Grundlage hierfür nennt die Rechtsprechung Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG (Datenbekanntgabe zur Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe im Einzelfall).
“1 KG wahren die Wettbewerbsbehörden das Amtsgeheimnis. Dies gilt auch innerhalb der einzelnen Verwaltungszweige (vgl. OBERHOLZER, a.a.O., N. 10 zu Art. 320 StGB) und daher erst recht zwischen verschiedenen Behörden (vgl. PATRICK SUTTER, DIKE-KG, a.a.O., N. 44 zu Art. 25 KG). Nur soweit die Offenbarung gesetzlich vorgesehen oder dienstlich gerechtfertigt ist, entfällt die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung (BGE 141 I 172 E. 5.3.6 S. 85; 140 IV 177 E. 3.3 S. 180 f.; 114 IV 44 E. 3b S. 48; OBERHOLZER, a.a.O., N. 10 zu Art. 320 StGB; SUTTER, a.a.O., N. 44 zu Art. 25 KG). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG bildet dabei die gesetzliche Grundlage, in einem eng begrenzten Rahmen Daten, die dem Amtsgeheimnis unterliegen, einer anderen Behörde bekanntzugeben (so auch SUTTER, a.a.O., N. 46 zu Art. 25 KG). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG bezeichnet daher schon den Zweck (zur Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe im Einzelfall), damit die Datenbekanntgabe nicht unter das Offenbarungsverbot fällt. Insofern ist das Verhältnis zwischen Art. 25 Abs. 1 KG und Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG klar. Zu prüfen ist nunmehr noch, wie es sich mit Art. 25 Abs. 2 KG verhält.”
“1 KG wahren die Wettbewerbsbehörden das Amtsgeheimnis. Dies gilt auch innerhalb der einzelnen Verwaltungszweige (vgl. OBERHOLZER, a.a.O., N. 10 zu Art. 320 StGB) und daher erst recht zwischen verschiedenen Behörden (vgl. PATRICK SUTTER, DIKE-KG, a.a.O., N. 44 zu Art. 25 KG). Nur soweit die Offenbarung gesetzlich vorgesehen oder dienstlich gerechtfertigt ist, entfällt die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung (BGE 141 I 172 E. 5.3.6 S. 85; 140 IV 177 E. 3.3 S. 180 f.; 114 IV 44 E. 3b S. 48; OBERHOLZER, a.a.O., N. 10 zu Art. 320 StGB; SUTTER, a.a.O., N. 44 zu Art. 25 KG). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG bildet dabei die gesetzliche Grundlage, in einem eng begrenzten Rahmen Daten, die dem Amtsgeheimnis unterliegen, einer anderen Behörde bekanntzugeben (so auch SUTTER, a.a.O., N. 46 zu Art. 25 KG). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG bezeichnet daher schon den Zweck (zur Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe im Einzelfall), damit die Datenbekanntgabe nicht unter das Offenbarungsverbot fällt. Insofern ist das Verhältnis zwischen Art. 25 Abs. 1 KG und Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG klar. Zu prüfen ist nunmehr noch, wie es sich mit Art. 25 Abs. 2 KG verhält.”
Die Tatsache, dass Angaben nicht zur Nachvollziehbarkeit erforderlich sind, führt nicht automatisch zu ihrem Geheimhaltungsschutz. Vom Publikationsverbot des Art. 25 Abs. 4 KG sind allein tatsächlich geheimhaltungswürdige Informationen erfasst.
“Die Beschwerdeführerin beantragt sodann, "nicht zur Nachvollziehbarkeit erforderliche Angaben" abzudecken. Dass die Angaben nicht zur Nachvollziehbarkeit notwendig sind, macht sie nicht zu geheimhaltungswürdigen Angaben. Nur diese dürfen entsprechend Art. 25 Abs. 4 KG nicht preisgegeben werden (vgl. BGE 142 II 268 E. 4.2.6 i.f.). Auch diesbezüglich ist nicht weiter darauf einzugehen.”
“Die Beschwerdeführerin beantragt sodann, "nicht zur Nachvollziehbarkeit erforderliche Angaben" abzudecken. Dass die Angaben nicht zur Nachvollziehbarkeit notwendig sind, macht sie nicht zu geheimhaltungswürdigen Angaben. Nur diese dürfen entsprechend Art. 25 Abs. 4 KG nicht preisgegeben werden (vgl. BGE 142 II 268 E. 4.2.6 i.f.). Auch diesbezüglich ist nicht weiter darauf einzugehen.”
Sachverhaltsdarstellungen sowie wettbewerbsrelevante Bewertungen im publizierten Schlussbericht fallen nach Auffassung des Gerichts regelmässig nicht unter den Geheimnisschutz nach Art. 25 Abs. 4 KG; dies gilt insbesondere für pauschale Aussagen zur Marktstellung/Marktmacht. Ihre Veröffentlichung ist in der Regel zulässig, sofern sie keine konkret schutzwürdigen Geschäftsgeheimnisse offenlegt.
“Die übrigen von der Beschwerdeführerin angeführten Stellen in der Publikationsversion des Schlussberichts enthalten - wie weitgehend bereits gesehen - ebenso wenig Geschäftsgeheimnisse nach Art. 25 Abs. 4 KG. Es betrifft dies insbesondere die Angaben zur Zuständigkeit der Vorinstanz in Rz. 86 PSB (Beschwerde, Rz. 55), die Aussagen der Anzeigerin hinsichtlich einer marktmächtigen Position der Beschwerdeführerin in Rz. 64 bis 72 PSB (Beschwerde, Rz. 68 f.; Replik, Rz. 50 f.; Triplik, Rz. 30 f.), die in Rz. 125 f. PSB enthaltenen Aussagen (Beschwerde, Rz. 76 f.; Replik, Rz. 59 ff.; Triplik, Rz. 36 ff.), die Ausführungen im Kontext von Art. 10 Abs. 2 StromVG in Rz. 134 PSB (Beschwerde, Rz. 78), die allgemeinen Ausführungen zur Verwendung von Adressdaten in Rz. 145 f. PSB (Beschwerde, Rz. 79 f.) und zur Wettbewerbsverfälschung in Rz. 150 f. PSB (Beschwerde, Rz. 83 f.; Replik, Rz. 64 f.). Deren Publikation ist nicht zu beanstanden. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich vorbringt, dass gewisse Angaben nicht zu veröffentlichen seien, weil sie für die Nachvollziehbarkeit des Schlussberichts nicht erforderlich seien, begründet dies keine geheimhaltungswürdigen Angaben (vgl. Urteil des BGer 2C_874/2020 vom 19.”
“Die übrigen von der Beschwerdeführerin angeführten Stellen in der Publikationsversion des Schlussberichts enthalten - wie weitgehend bereits gesehen - ebenso wenig Geschäftsgeheimnisse nach Art. 25 Abs. 4 KG. Es betrifft dies insbesondere die Angaben zur Zuständigkeit der Vorinstanz in Rz. 86 PSB (Beschwerde, Rz. 55), die Aussagen der Anzeigerin hinsichtlich einer marktmächtigen Position der Beschwerdeführerin in Rz. 64 bis 72 PSB (Beschwerde, Rz. 68 f.; Replik, Rz. 50 f.; Triplik, Rz. 30 f.), die in Rz. 125 f. PSB enthaltenen Aussagen (Beschwerde, Rz. 76 f.; Replik, Rz. 59 ff.; Triplik, Rz. 36 ff.), die Ausführungen im Kontext von Art. 10 Abs. 2 StromVG in Rz. 134 PSB (Beschwerde, Rz. 78), die allgemeinen Ausführungen zur Verwendung von Adressdaten in Rz. 145 f. PSB (Beschwerde, Rz. 79 f.) und zur Wettbewerbsverfälschung in Rz. 150 f. PSB (Beschwerde, Rz. 83 f.; Replik, Rz. 64 f.). Deren Publikation ist nicht zu beanstanden. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich vorbringt, dass gewisse Angaben nicht zu veröffentlichen seien, weil sie für die Nachvollziehbarkeit des Schlussberichts nicht erforderlich seien, begründet dies keine geheimhaltungswürdigen Angaben (vgl. Urteil des BGer 2C_874/2020 vom 19.”
Eine Weitergabe von bei der Tätigkeit erlangten Daten an aussenstehende Drittpersonen kann mit Art. 25 Abs. 2 KG vereinbar sein, wenn (i) es sich um (potentielle) Kartellopfer handelt, (ii) keine Geschäfts‑ oder Fabrikationsgeheimnisse betroffen sind und (iii) die Daten ausschliesslich zu kartellrechtlichen Zwecken verwendet werden.
“Die WEKO hat geprüft, ob Art. 25 Abs. 2 KG der Datenbekanntgabe entgegenstehe und ist zum Schluss gekommen, dass eine Datenbekanntgabe an aussenstehende Drittpersonen zulässig sei, wenn diese ein (potentielles) Kartellopfer seien, wenn mit den Daten keine Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse betroffen seien und die Daten ausschliesslich zu kartellrechtlichen Zwecken verwendet werden.”
“Die WEKO hat geprüft, ob Art. 25 Abs. 2 KG der Datenbekanntgabe entgegenstehe und ist zum Schluss gekommen, dass eine Datenbekanntgabe an aussenstehende Drittpersonen zulässig sei, wenn diese ein (potentielles) Kartellopfer seien, wenn mit den Daten keine Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse betroffen seien und die Daten ausschliesslich zu kartellrechtlichen Zwecken verwendet werden.”
“Die WEKO hat geprüft, ob Art. 25 Abs. 2 KG der Datenbekanntgabe entgegenstehe und ist zum Schluss gekommen, dass eine Datenbekanntgabe an aussenstehende Drittpersonen zulässig sei, wenn diese ein (potentielles) Kartellopfer seien, wenn mit den Daten keine Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse betroffen seien und die Daten ausschliesslich zu kartellrechtlichen Zwecken verwendet werden.”
“Die WEKO hat geprüft, ob Art. 25 Abs. 2 KG der Datenbekanntgabe entgegenstehe und ist zum Schluss gekommen, dass eine Datenbekanntgabe an aussenstehende Drittpersonen zulässig sei, wenn diese ein (potentielles) Kartellopfer seien, wenn mit den Daten keine Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse betroffen seien und die Daten ausschliesslich zu kartellrechtlichen Zwecken verwendet werden.”
Entscheidungen, die Art. 25 Abs. 4 KG beachten, dürfen veröffentlicht werden; vor Veröffentlichung ist jedoch eine datenschutzrechtliche Prüfung vorzunehmen (z. B. aDSG / Art. 19 DSG) insbesondere im Hinblick auf Persönlichkeits‑ bzw. personenbezogene Daten.
“Entscheidungen, die sich an die Vorgaben von Art. 25 Abs. 4 KG halten, dürfen unter Vorbehalt der anwendbaren Datenschutzbestimmungen veröffentlicht werden. Es ist deshalb nunmehr zu prüfen, ob die strittigen Stellen das aDSG verletzen (siehe E. 5.1.1 hiervor).”
“Als Am tshilfe nach Art. 19 Abs. 1 DSG stellt sich die vorliegende Streitigkeit deshalb dar, weil die WEKO in ihrer Sanktionsverfügung vom 16. Dezember 2011 alle Angaben entfernt hatte, die eine Identifizierung der betroffenen Projekte ermöglicht hätte, und der Kanton Aargau darum nicht in der Lage war, zu prüfen, ob seine ausgeschriebenen Projekte davon betroffen waren. In anderen Fällen hatte die WEKO demgegenüber detaillierte Daten in ihrer Verfügung publiziert, welche einen Rückschluss auch auf die einzelnen Produkte bzw. Projekte erlauben (z.B. BGE 139 I 72; 141 II 66; 142 II 268; 143 II 297; 144 II 194, 246). Zwar ist in diesen Fällen neben der Prüfung, ob Geschäftsgeheimnisse vorliegen (Art. 25 Abs. 4 KG), auch eine datenschutzrechtliche Prüfung über personenbezogene Daten notwendig (Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 6, z.T. publiziert in: BGE 142 II 268 [dazu jetzt ALEXANDRE FLÜCKIGER, RDAF 2017 I 468, 472 mit Hinweis auf das Urteil des EGMR Magyar Helsinki Bizottság gegen Ungarn vom 8. November 2016, Nr. 18030/11]; 2C_690/2019 vom 11. Februar 2020 E. 6). Im Gegensatz zum vorliegenden Verfahren bestand aber mit Art. 48 Abs. 1 KG (Veröffentlichen von Sanktionsverfügung) im Kartellgesetz selbst eine gesetzliche Grundlage i.S.v. Art. 17 DSG (BGE 142 II 268 E. 6.4.2 S. 281).”
Beispiele für Informationen, die unter Art. 25 Abs. 4 KG als Geschäftsgeheimnisse geschützt sein können, sind betriebswirtschaftlich relevante Angaben wie Marktanteile einzelner Unternehmen, Umsatzzahlen, Preiskalkulationen, Rabatte und Prämien, Bezugs‑ und Absatzquellen, interne Organisation, Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten und ‑beziehungen. Auch interne Compliance‑Unterlagen und Dokumente zu Rückvergütungen können Geschäftsgeheimnisse sein. Entscheidend ist, dass die Informationen nicht offenkundig sind, tatsächlich geheim gehalten werden sollen und ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse besteht.
“Gegenstand eines Geschäftsgeheimnisses nach Art. 25 Abs. 4 KG bilden (1) alle weder offenkundig noch allgemein zugänglichen Tatsachen (relative Unbekanntheit), (2) die der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Geheimhaltungswille) und (3) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse). Der Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen, d.h. Informationen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskalkulation etc. betreffen und demnach einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen; entscheidend ist, ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können, oder mit anderen Worten, ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben. Folgende Tatsachen weisen in der Regel ein objektives Geheimhaltungsinteresse auf: Marktanteile eines einzelnen Unternehmens, Umsätze, Preiskalkulationen, Rabatte und Prämien, Bezugs- und Absatzquellen, interne Organisation eines Unternehmens, allerdings nicht diejenige eines unzulässigen Kartells, Geschäftsstrategien und Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen (vgl.”
“Lorsque la sauvegarde de secrets est en jeu; par exemple, la divulgation forcée de secrets d'affaires est propre à léser irrémédiablement les intérêts juridiques de la partie concernée, en tant qu'elle implique une atteinte définitive à sa sphère privée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_195/2010 du 8 juin 2010 consid. 1). Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir la possibilité que la décision incidente lui cause un préjudice difficilement réparable, à moins que cela ne fasse d'emblée aucun doute (ATF 134 III 426 consid. 1.2 par analogie). Si la condition du préjudice difficilement réparable n'est pas remplie, le recours est irrecevable et la partie doit attaquer la décision incidente avec la décision finale sur le fond (Message du Conseil fédéral, FF 2006 6841, p. 6984; JEANDIN, op. cit., n. 24ss. ad art. 319 CPC). 3.1.2 Par "secret d'affaires" ou "secret commercial" – dont la terminologie recoupe le même concept tiré de l'art. 162 CP, des articles 4 let. c LCD et 6 LCD, ainsi que de l'art. 25 al. 4 LCart –, on entend toutes les informations qui touchent à l'exploitation, à la situation commerciale et à l'organisation d'une entreprise (ATF 142 II 268 consid. 5.2.3; 103 IV 283 consid. 2b; FISCHER/RICHA/RAEDLER, in Commentaire romand, Code pénal II, 2017, n. 10s. et 20s. ad art. 152 CP). Est déterminante la question de savoir si les informations secrètes peuvent avoir une incidence sur la capacité concurrentielle de l'entreprise en conférant au maître un avantage sur le marché (ATF 142 II 268 consid. 5.2.3; 103 IV 283 consid. 2b; FISCHER/RICHA/RAEDLER, op. cit., n. 13 ad art. 6 LCD). 3.1.3 En l'espèce, les informations contenues dans les pièces dont la production a été ordonnée, une fois portées à la connaissance de l'intimé, seront définitivement divulguées. Il ne sera pas possible de revenir en arrière et de réduire à néant la connaissance ainsi acquise par l'intimé. En ce qui concerne les directives internes et les documents de compliance, de même que ceux liés aux rétrocessions, il n'y a pas à douter qu'il s'agisse de données inaccessibles et relevant du secret des affaires.”
Eine freie Interessenabwägung nach Art. 25 Abs. 4 KG ist nicht vorgesehen; der Gesetzgeber habe die Abwägung zwischen öffentlichen und privaten Interessen bereits im KG getroffen. Bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen eines Geschäftsgeheimnisses (insbesondere das objektive Geheimhaltungsinteresse) erfüllt sind, steht der beurteilenden Behörde jedoch ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Ist ein Geschäftsgeheimnis bejaht, ist dieses zu wahren und die betreffenden Tatsachen dürfen nicht veröffentlicht werden.
“Eine Interessenabwägung im Rahmen von Art. 25 Abs. 4 KG ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht möglich. Der Gesetzgeber hat bereits im KG die Abwägung mit den relevanten öffentlichen und privaten Interessen vorgenommen (BGE 142 II 268 E. 6.4.3 und 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.2, nicht publiziert in: BGE 142 II 268). Im Rahmen der Frage, ob die Voraussetzungen eines Geschäftsgeheimnisses erfüllt sind, insbesondere ob das objektive Geheimhaltungsinteresse gegeben ist, kommt der beurteilenden Behörde allerdings ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, in welchem auch die verschiedenen Interessen zu beurteilen sind. Steht danach fest, dass es sich um ein Geschäftsgeheimnis handelt, ist es geschützt; es ist zu wahren, und die das Geschäftsgeheimnis betreffenden Tatsachen dürfen nicht publiziert werden (vgl. Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.2 mit Hinweisen, nicht publiziert in: BGE 142 II 268). Allerdings wird die Pflicht zur Wahrung des Geschäftsgeheimnisses nicht verletzt, wenn dieses verschleiert oder ungenau formuliert wird.”
Art. 25 Abs. 3 KG kann nicht als eigenständige datenschutzrechtliche Beschränkung verstanden werden; die Gerichtsquellen deuten vielmehr darauf hin, dass sich die Bestimmungen (insbesondere Art. 25 Abs. 2) als Amtshilfebestimmung lesen lassen und systematisch an Art. 25 Abs. 3 KG angeknüpft werden können. Damit bildet Art. 25 Abs. 3 KG nach dieser Auffassung keine über die in Art. 19 DSG verlangte gesetzliche Grundlage hinausgehende besondere Vorschrift, die eine Datenübermittlung an den Preisüberwacher grundsätzlich verhindern würde.
“EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, a.a.O., S. 26). Art. 25 Abs. 2 KG wäre deshalb lediglich eine Wiederholung. Jedenfalls bildet Art. 25 Abs. 2 KG in diesem Fall keine über die datenschutzrechtliche Regelung nach Art. 19 Abs. 1 DSG hinausgehende besondere Vorschrift BGE 147 II 227 S. 246 i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG (so auch SUTTER, a.a.O., N. 44 ff. zu Art. 25 KG). Wird in Art. 25 Abs. 2 KG einem engen Verständnis gefolgt, wonach Art. 25 Abs. 2 KG eine Verwertungsbeschränkung für die Wettbewerbsbehörde selbst statuiert (i.d.S. BORER, Wettbewerbsrecht, Kommentar, Bd. I, 3. Aufl. 2011, N. 7 f. zu Art. 25 KG; SUTTER, a.a.O., N. 46 und 47 ff. zu Art. 25 KG), bildet sie für den strittigen Fall (Bekanntgabe) ohnehin keine Beschränkung. Art. 25 Abs. 2 KG liesse sich umgekehrt sodann als Amtshilfebestimmung interpretieren, also als gesetzliche Grundlage verstehen, wonach unter bestimmten Voraussetzungen die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung entfallen würde. Systematisch könnte ohne Weiteres an Art. 25 Abs. 3 KG angeknüpft werden. Selbst wenn diesem - angesichts fehlender Hinweise in den Materialien und ungenügender Normbestimmtheit - wenig überzeugenden Verständnis gefolgt würde, wäre Art. 25 Abs. 2 KG indes nichts anderes als die in Art. 19 Abs. 1 KG verlangte gesetzliche Grundlage und insofern ebenfalls keine besondere Norm i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass Art. 25 Abs. 2 KG keine besondere Vorschrift bildet, welche einer Datenbekanntgabe entgegenstehen würde.”
“a oder Art. 19 Abs. 1 Ingress i.V.m. Art. 4 Abs. 3 DSG verlangt (vgl. EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, a.a.O., S. 26). Art. 25 Abs. 2 KG wäre deshalb lediglich eine Wiederholung. Jedenfalls bildet Art. 25 Abs. 2 KG in diesem Fall keine über die datenschutzrechtliche Regelung nach Art. 19 Abs. 1 DSG hinausgehende besondere Vorschrift i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG (so auch SUTTER, a.a.O., N. 44 ff. zu Art. 25). Wird in Art. 25 Abs. 2 KG einem engen Verständnis gefolgt, wonach Art. 25 Abs. 2 KG eine Verwertungsbeschränkung für die Wettbewerbsbehörde selbst statuiert (i.d.S. BORER, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 25; SUTTER, a.a.O., N. 46, 47 ff. zu Art. 25), bildet sie für den strittigen Fall (Bekanntgabe) ohnehin keine Beschränkung. Art. 25 Abs. 2 KG liesse sich umgekehrt sodann als Amtshilfebestimmung interpretieren, also als gesetzliche Grundlage verstehen, wonach unter bestimmten Voraussetzungen die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung entfallen würde. Systematisch könnte ohne Weiteres an Art. 25 Abs. 3 KG angeknüpft werden. Selbst wenn diesem - angesichts fehlender Hinweise in den Materialien und ungenügender Normbestimmtheit - wenig überzeugenden Verständnis gefolgt würde, wäre Art. 25 Abs. 2 KG indes nichts anderes als die in Art. 19 Abs. 1 KG verlangte gesetzliche Grundlage und insofern ebenfalls keine besondere Norm i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass Art. 25 Abs. 2 KG keine besondere Vorschrift bildet, welche einer Datenbekanntgabe entgegenstehen würde.”
Art. 25 KG steht einer Weitergabe von Daten an andere Behörden nicht grundsätzlich entgegen. Nach der Rechtsprechung ist für eine Bekanntgabe an einen Kanton eine Einzelfallprüfung nach den Voraussetzungen der Amtshilfe nach Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG vorzunehmen; die Datenübermittlung darf nur erfolgen, soweit sie zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe des Empfängers unentbehrlich ist und mit der Zweckbindung vereinbar bleibt. Die Zulässigkeit der Bekanntgabe ist sodann nach Art. 19 Abs. 4 DSG zu prüfen.
“5, 7 und 16 Abs. 1, Art. 17 Abs. 1, Art. 19 Abs. 1 Ingress und lit. a, Art. 19 Abs. 4 DSG; Art. 5 und 29 Abs. 2, Art. 30 Abs. 3, Art. 43a Abs. 5, Art. 44 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II; Art. 25 KG; Art. 27 Abs. 2, Art. 59 Abs. 3, Art. 89 Abs. 1 BGG; Amtshilfe für Einsicht eines Kantons in Akten eines kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens: Voraussetzungen der Amtshilfe nach Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG; Zulässigkeit der Bekanntgabe der Daten nach Art. 19 Abs. 4 DSG. Beschwerdeberechtigung des Kantons: Als Gesuchsteller im Verwaltungsverfahren und als potentieller Schadenersatzkläger in einem Zivilprozess ist der Kanton wie eine private Person betroffen (E. 2.3). Anwendbarkeit des DSG (E. 4). Auslegung von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG: Einzelfall, Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe, Unentbehrlichkeit (E. 5). Subsumtion unter Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG; Die Amtshilfe an den Kanton ist vereinbar mit dem Grundsatz der Zweckbindung (E. 6). Zulässigkeit der Bekanntgabe von Daten: Art. 25 KG steht einer Bekanntgabe nicht entgegen (E. 7.1-7.4); Prüfung im konkreten Fall (E. 7.5). Öffentliche Auflage des Dispositivs während 30 Tagen in nicht anonymisierter Form (E. 8).”
“Regeste Art. 2 Abs. 2 lit. c, Art. 3 lit. e und f, Art. 4, insb. Abs. 3, Art. 5, 7 und 16 Abs. 1, Art. 17 Abs. 1, Art. 19 Abs. 1 Ingress und lit. a, Art. 19 Abs. 4 DSG; Art. 5 und 29 Abs. 2, Art. 30 Abs. 3, Art. 43a Abs. 5, Art. 44 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II; Art. 25 KG; Art. 27 Abs. 2, Art. 59 Abs. 3, Art. 89 Abs. 1 BGG; Amtshilfe für Einsicht eines Kantons in Akten eines kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens: Voraussetzungen der Amtshilfe nach Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG; Zulässigkeit der Bekanntgabe der Daten nach Art. 19 Abs. 4 DSG. Beschwerdeberechtigung des Kantons: Als Gesuchsteller im Verwaltungsverfahren und als potentieller Schadenersatzkläger in einem Zivilprozess ist der Kanton wie eine private Person betroffen (E. 2.3). Anwendbarkeit des DSG (E. 4). Auslegung von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG: Einzelfall, Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe, Unentbehrlichkeit (E. 5). Subsumtion unter Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG; Die Amtshilfe an den Kanton ist vereinbar mit dem Grundsatz der Zweckbindung (E. 6). Zulässigkeit der Bekanntgabe von Daten: Art. 25 KG steht einer Bekanntgabe nicht entgegen (E. 7.1-7.4); Prüfung im konkreten Fall (E. 7.5). Öffentliche Auflage des Dispositivs während 30 Tagen in nicht anonymisierter Form (E. 8).”
Soweit personenbezogene Daten Geschäftsgeheimnisse betreffen, enthält Art. 25 Abs. 4 KG eine Spezialregelung, die vorrangig anzuwenden ist; solche Veröffentlichungen sind demnach nicht mehr nach dem DSG zu beurteilen. Für personenbezogene Daten, die keine Geschäftsgeheimnisse sind, sind hingegen die in Art. 19 Abs. 4 DSG genannten Interessen gegen eine Veröffentlichung zu prüfen.
“Art. 48 Abs. 1 KG bildet die nach Art. 19 Abs. 1 DSG erforderliche formell gesetzliche Grundlage, um Personendaten zu veröffentlichen. Sie stellt die gesetzliche Grundlage für eine bereichsspezifische aktive Informationstätigkeit dar. Dabei genügt als gesetzliche Grundlage - wie hier - eine Ermächtigung zur Datenbekanntgabe (vgl. BGE 142 II 268 E. 6.4.2 mit Hinweisen), wobei die bereits erwähnten allgemeinen datenschutzrechtlichen Grundsätze noch zu beachten sind. Sofern es sich bei den personenbezogenen Daten um Geschäftsgeheimnisse handelt, hat der Gesetzgeber bereits in Art. 25 Abs. 4 KG eine Spezialregelung getroffen (vgl. BGE 142 II 268 E. 6.4.3). Diese sind deshalb - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht mehr im Rahmen des DSG zu beurteilen. Es ist nur noch zu prüfen, ob die in Art. 19 Abs. 4 DSG aufgeführten Interessen für Daten, die keine Geschäftsgeheimnisse betreffen, gegen eine Veröffentlichung sprechen.”
“Art. 48 Abs. 1 KG bildet die nach Art. 19 Abs. 1 DSG erforderliche formell gesetzliche Grundlage, um Personendaten zu veröffentlichen. Sie stellt die gesetzliche Grundlage für eine bereichsspezifische aktive Informationstätigkeit dar. Dabei genügt als gesetzliche Grundlage - wie hier - eine Ermächtigung zur Datenbekanntgabe (vgl. BGE 142 II 268 E. 6.4.2 mit Hinweisen), wobei die bereits erwähnten allgemeinen datenschutzrechtlichen Grundsätze noch zu beachten sind. Sofern es sich bei den personenbezogenen Daten um Geschäftsgeheimnisse handelt, hat der Gesetzgeber bereits in Art. 25 Abs. 4 KG eine Spezialregelung getroffen (vgl. BGE 142 II 268 E. 6.4.3). Diese sind deshalb - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht mehr im Rahmen des DSG zu beurteilen. Es ist nur noch zu prüfen, ob die in Art. 19 Abs. 4 DSG aufgeführten Interessen für Daten, die keine Geschäftsgeheimnisse betreffen, gegen eine Veröffentlichung sprechen.”
Art. 25 Abs. 1 KG begründet keinen eigenständigen Geheimnisschutz, der über die datenschutzrechtlichen Vorgaben des DSG hinausreicht. Soweit die Weitergabe von Informationen bereits durch das DSG geregelt ist, schafft Art. 25 Abs. 1 KG keine weitergehende Bindung der Wettbewerbsbehörde.
“Wird in Art. 25 Abs. 2 KG dem weiten Begriffsverständnis gefolgt, so kann Art. 25 Abs. 2 KG als Beschränkung der Weitergabe von Informationen an andere Behörden verstanden werden (i.d.S. z.B. BANGERTER, BSK KG, a.a.O., N. 38 ff. zu Art. 25 KG). Allerdings sagt in diesem Fall Art. 25 Abs. 2 KG nichts anderes und nicht mehr, als was Art. 25 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. a oder Art. 19 Abs. 1 Ingress i.V.m. Art. 4 Abs. 3 DSG verlangt (vgl. EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, a.a.O., S. 26). Art. 25 Abs. 2 KG wäre deshalb lediglich eine Wiederholung. Jedenfalls bildet Art. 25 Abs. 2 KG in diesem Fall keine über die datenschutzrechtliche Regelung nach Art. 19 Abs. 1 DSG hinausgehende besondere Vorschrift i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG (so auch SUTTER, a.a.O., N. 44 ff. zu Art. 25). Wird in Art. 25 Abs. 2 KG einem engen Verständnis gefolgt, wonach Art. 25 Abs. 2 KG eine Verwertungsbeschränkung für die Wettbewerbsbehörde selbst statuiert (i.d.S. BORER, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 25; SUTTER, a.a.O., N. 46, 47 ff. zu Art. 25), bildet sie für den strittigen Fall (Bekanntgabe) ohnehin keine Beschränkung. Art. 25 Abs. 2 KG liesse sich umgekehrt sodann als Amtshilfebestimmung interpretieren, also als gesetzliche Grundlage verstehen, wonach unter bestimmten Voraussetzungen die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung entfallen würde. Systematisch könnte ohne Weiteres an Art.”
Art. 25 Abs. 2 KG entspricht dem Grundsatz der Zweckbindung: Kenntnisse, die die Wettbewerbsbehörden im Verfahren – namentlich durch Auskünfte von Privatpersonen – erlangen, dürfen nur für den mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwertet werden. Der Begriff «Verwertung» lässt sich entweder weit (als Bearbeiten einschliesslich Bekanntgabe) oder eng (als Unterkategorie der Verwendung) verstehen; entscheidend bleibt in jedem Fall die Zweckbindung (vgl. Art. 4 Abs. 3 DSG).
“Nach Art. 25 Abs. 2 KG dürfen die Wettbewerbsbehörden Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. Kenntnisse erlangen die Wettbewerbsbehörden im Kartellverwaltungsverfahren vor allem durch die Privatpersonen, deren Verhalten sie auf Wettbewerbskonformität überprüfen. Dazu benötigen sie u.a. Auskünfte, wie Art. 25 Abs. 2 KG ausdrücklich hervorhebt. Die Informationen dürfen von den Wettbewerbsbehörden nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwertet werden. Der Begriff "Verwertung", der mit "utiliser" oder "utilizzare" übersetzt wird und nur an dieser Stelle und im Datenschutzgesetz nicht verwendet wird, kann in einem weiten (bearbeiten [inkl. bekanntgeben] i.S.v. Art. 3 lit. e DSG) oder engen Sinn (verwenden als Unterkategorie von bearbeiten i.S.v. Art. 3 lit. e DSG) verstanden werden. Entscheidend ist allerdings in jedem Fall die Zweckbindung. Art. 25 Abs. 2 KG entspricht damit dem Grundsatz der Zweckbindung nach Art. 4 Abs. 3 DSG.”
“Nach Art. 25 Abs. 2 KG dürfen die Wettbewerbsbehörden Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. Kenntnisse erlangen die Wettbewerbsbehörden im Kartellverwaltungsverfahren vor allem durch die Privatpersonen, deren Verhalten sie auf Wettbewerbskonformität überprüfen. Dazu benötigen sie u.a. Auskünfte, wie Art. 25 Abs. 2 KG ausdrücklich hervorhebt. Die Informationen dürfen von den Wettbewerbsbehörden nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwertet werden. Der Begriff "Verwertung", der mit "utiliser" oder "utilizzare" übersetzt wird und nur an dieser Stelle und im Datenschutzgesetz nicht verwendet wird, kann in einem weiten (bearbeiten [inkl. bekanntgeben] i.S.v. Art. 3 lit. e DSG) oder engen Sinn (verwenden als Unterkategorie von bearbeiten i.S.v. Art. 3 lit. e DSG) verstanden werden. Entscheidend ist allerdings in jedem Fall die Zweckbindung. Art. 25 Abs. 2 KG entspricht damit dem Grundsatz der Zweckbindung nach Art. 4 Abs. 3 DSG.”
Bei der Veröffentlichung von Schlussberichten besteht kein zivilrechtlicher Anspruch auf Gegendarstellung. Art. 25 Abs. 4 KG (Geschäftsgeheimnisschutz) und die einschlägigen Datenschutzregelungen bilden das vorgesehene Korrektiv zum Schutz der Persönlichkeit im Publikationsverfahren.
“Weder das KG noch andere anwendbare Erlasse sehen ein Recht auf Gegendarstellung bei der Publikation von Schlussberichten vor. Entgegen der Beschwerdeführerin ist hierin keine Gesetzesunvollständigkeit zu erblicken. Nach der gesetzgeberischen Wertung ist ein Schlussbericht zu veröffentlichen, sofern ein hinreichendes Interesse besteht (siehe E. 4.3.1 f. hiervor). Diesfalls stellen der Geschäftsgeheimnisschutz nach Art. 25 Abs. 4 KG sowie das Recht auf Datenschutz einschliesslich der besonderen Vorgaben für Bundesorgane (siehe E. 5.1 hiervor) das vorgesehene Korrektiv zum Schutz der Persönlichkeit dar. Zudem unterstehen Vorabklärungen (zumindest analog) dem Untersuchungsgrundsatz (vgl. Carla Beuret, KG Komm, Art. 26 N 15 mit Hinw.). Die Beschwerdeführerin konnte im Vorabklärungsverfahren denn auch mehrfach Stellung nehmen (VI-act. 1 Rz. 5 ff.). Diese Konstellation ist insofern nicht mit jenen vergleichbar, welche das zivilrechtliche Gegendarstellungsrecht zu regeln sucht. Überdies konnte die Beschwerdeführerin im gegenständlichen Publikationsverfahren die ihr gesetzmässig zustehenden Rechte (soweit zu beurteilen und ersichtlich) uneingeschränkt ausüben. Weitergehende (Beteiligten-)Rechte sind nicht vorgesehen. Damit besteht vorliegend keine Grundlage für die Einräumung eines Gegendarstellungsrechts. Die Beschwerdeführerin verkennt den Gegenstand des Publikationsverfahrens, wenn sie darin die Möglichkeit erblickt, Einfluss auf den Inhalt des Schlussberichts bzw.”
“Weder das KG noch andere anwendbare Erlasse sehen ein Recht auf Gegendarstellung bei der Publikation von Schlussberichten vor. Entgegen der Beschwerdeführerin ist hierin keine Gesetzesunvollständigkeit zu erblicken. Nach der gesetzgeberischen Wertung ist ein Schlussbericht zu veröffentlichen, sofern ein hinreichendes Interesse besteht (siehe E. 4.3.1 f. hiervor). Diesfalls stellen der Geschäftsgeheimnisschutz nach Art. 25 Abs. 4 KG sowie das Recht auf Datenschutz einschliesslich der besonderen Vorgaben für Bundesorgane (siehe E. 5.1 hiervor) das vorgesehene Korrektiv zum Schutz der Persönlichkeit dar. Zudem unterstehen Vorabklärungen (zumindest analog) dem Untersuchungsgrundsatz (vgl. Carla Beuret, KG Komm, Art. 26 N 15 mit Hinw.). Die Beschwerdeführerin konnte im Vorabklärungsverfahren denn auch mehrfach Stellung nehmen (VI-act. 1 Rz. 5 ff.). Diese Konstellation ist insofern nicht mit jenen vergleichbar, welche das zivilrechtliche Gegendarstellungsrecht zu regeln sucht. Überdies konnte die Beschwerdeführerin im gegenständlichen Publikationsverfahren die ihr gesetzmässig zustehenden Rechte (soweit zu beurteilen und ersichtlich) uneingeschränkt ausüben. Weitergehende (Beteiligten-)Rechte sind nicht vorgesehen. Damit besteht vorliegend keine Grundlage für die Einräumung eines Gegendarstellungsrechts. Die Beschwerdeführerin verkennt den Gegenstand des Publikationsverfahrens, wenn sie darin die Möglichkeit erblickt, Einfluss auf den Inhalt des Schlussberichts bzw.”
Behördenpublikationen dürfen keine geschäftsgeheimnisfähigen Informationen offenbaren. Als solche gelten nach der Rechtsprechung nicht offenkundige Tatsachen, die der Geheimnisherr tatsächlich geheim hält und an deren Geheimhaltung er ein berechtigtes, objektives Interesse hat. Geschützt sind geschäftlich relevante Informationen, die die Wettbewerbsfähigkeit eines Unternehmens beeinflussen können, insbesondere Marktanteile, Umsätze, Preiskalkulationen, Rabatte und Prämien, Bezugs‑ und Absatzquellen, interne Organisation (nicht die Organisation eines unzulässigen Kartells), Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen.
“Gegenstand eines Geschäftsgeheimnisses nach Art. 25 Abs. 4 KG bilden (1) alle weder offenkundig noch allgemein zugänglichen Tatsachen (relative Unbekanntheit), (2) die der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Geheimhaltungswille) und (3) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse). Der Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen, d.h. Informationen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskalkulation etc. betreffen und demnach einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen; entscheidend ist, ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können, oder mit anderen Worten, ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben. Folgende Tatsachen weisen in der Regel ein objektives Geheimhaltungsinteresse auf: Marktanteile eines einzelnen Unternehmens, Umsätze, Preiskalkulationen, Rabatte und Prämien, Bezugs- und Absatzquellen, interne Organisation eines Unternehmens, allerdings nicht diejenige eines unzulässigen Kartells, Geschäftsstrategien und Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen (vgl.”
Bei Veröffentlichungen und im Zusammenhang mit Akteneinsicht sind Geschäftsgeheimnisse im Wettbewerbsrecht besonders zu schützen. Das Akteneinsichtsrecht dient der Sachaufklärung und dem rechtlichen Gehör, kann jedoch eingeschränkt werden, wenn wesentliche private Interessen – namentlich Geschäftsgeheimnisse – Geheimhaltung erfordern. Ein Verzicht auf das rechtliche Gehör bzw. auf Akteneinsicht ist möglich, darf aber nicht ohne Weiteres angenommen werden.
“VwVG konkretisierte Anspruch auf Akteneinsicht ist die Vorbedingung einer wirksamen Ausübung des Äusserungsrechts (BGE 132 II 485 E. 3.2; VwVG Praxiskommentar- Waldmann/Oeschger, Art. 26 VwVG N. 32). Das Akteneinsichtsrecht dient wie das rechtliche Gehör allgemein einerseits der Sachaufklärung, stellt aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht dar (VwVG Praxiskommentar-Waldmann/Oeschger, Art. 26 VwVG N 33; vgl. E. 3.2.3 hiervor). Im Hinblick auf den Erlass einer Verfügung sollen die Verfahrensbeteiligten von den Entscheidungsgrundlagen vorbehaltlos und ohne Geltendmachung eines besonderen Interesses Kenntnis nehmen können (BGE 129 I 249 E. 3). Die Behörde darf die Einsichtnahme indessen verweigern, wenn wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG). Als private Geheimhaltungsinteressen stehen im Wettbewerbsrecht Geschäftsgeheimnisse im Vordergrund (Isabelle Häner, DIKE-KG, Art. 39 KG N 88; Moser/Beusch/Kneubühler/Kayser, Rz. 3.98; vgl. auch Art. 25 Abs. 4 KG betreffend die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden). Der Betroffene kann auf das rechtliche Gehör (und die damit verbundene Akteneinsicht) ausdrücklich oder konkludent verzichten. Ein solcher Verzicht darf indessen nicht leichthin angenommen werden (BGE 137 IV 33 E. 9.2; VwVG Praxiskommentar-Waldmann/Bickel, Art. 29 VwVG N 65; Michele Albertini, Der Verfassungsmässige Anspruch auf Rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern, 2000, S. 334, nachfolgend: Albertini, Rechtliches Gehör).”