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Ausstandsbegehren sind grundsätzlich erstmals bei der Vorinstanz vorzubringen; das Bundesverwaltungsgericht ist nur ausnahmsweise als erstinstanzliche Entscheidsinstanz zuständig.
“Zusammengefasst stellt das vorinstanzliche Schreiben vom 28. Juni 2021 keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG und damit kein taugliches Anfechtungsobjekt dar. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten. Nachdem es sich somit auch nicht um eine Zwischenverfügung nach Art. 46 VwVG handeln kann, erübrigen sich Erörterungen zur aufgeworfenen Frage, ob die «Zwischenverfügung» einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (vgl. Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG), oder ob die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen würde (Bst. b). Bei diesem Verfahrensausgang kann ferner offengelassen werden, ob Anhaltspunkte für ein diskriminierendes Preis- und Rabattsystem der Beschwerdeführerin vorliegen und ob X._______ in den Ausstand hätte treten müssen. Gleichwohl ist darauf hinzuweisen, dass das Ausstandsbegehren nicht direkt beim Bundesverwaltungsgericht, sondern - wie es Art. 10 Abs. 2 VwVG vorschreibt - bei der Vorinstanz erstmalig hätte gestellt werden müssen. Das Bundesverwaltungsgericht müsste nur dann als erste Instanz über einen Ausstand befinden, wenn nach Abschluss des Verfahrens ein Ausstandsgrund bekannt werden würde (vgl. BGE 139 III 120 E. 3.2.2 und 115 V 257 E. 4c; Wiederkehr/Meyer/Böhme, OFK/VwVG, a.a.O., N 40 zu Art. 10 VwVG; Feller/Kunz-Notter, in: VwVG-Kommentar, a.a.O., N 40 zu Art. 10 VwVG). Eine solche Konstellation lag vorliegend jedoch nicht vor.”
Ein abgelehnter Richter kann ausnahmsweise selbst über ein als missbräuchlich qualifiziertes Ausstandsgesuch entscheiden; solche Abweisungen als missbräuchlich sind jedoch nur in engen, hohen Hürden erfüllenden Fällen zulässig.
“Da der abgelehnte Richter, der über die ihn betreffenden Ausstandsgründe selber urteilt, eher geneigt sein könnte, ein gegen ihn gerichtetes Ausstandsbegehren abzulehnen, sollen Ausstandsbegehren grundsätzlich durch Richterinnen und Richter beurteilt werden, gegen die kein streitiger Ausstandsgrund vorliegt (BGE 145 III 469 E. 3.2; 122 II 471 E 3a S. 476; 105 Ib 301 E. 1b S. 303). Dieser Grundsatz schlägt sich in der Regelung von Art. 10 Abs. 2 VwVG nieder, die vorsieht, dass bei streitigem Ausstand eines Mitglieds einer Kollegialbehörde diese Behörde unter Ausschluss des betreffenden Mitglieds entscheidet. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt dieser Grundsatz jedoch nicht ausnahmslos und ein abgelehntes Gericht kann selbst über ein missbräuchliches oder untaugliches Ausstandsgesuch befinden, auch wenn gemäss dem anwendbaren Verfahrensrecht eine andere Instanz darüber zu entscheiden hätte. Die Missbräuchlichkeit bzw. Untauglichkeit eines Ausstandsgesuchs darf jedoch nicht leichthin angenommen werden, denn es handelt sich dabei um eine Ausnahme vom Grundsatz, dass das zuständige Gericht über den Ausstand des Richters in dessen Abwesenheit zu befinden hat (Urteile des Bundesgerichts 1C_483/2017 vom 12. Januar 2018 E. 2.3; 2C_912/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).”
Bei Vergabe- und Beschaffungsverfahren genügt nicht jede bloße Scheinparteilichkeit; es müssen konkrete, aktuelle und intensive Beziehungen oder Beeinflussungen nachgewiesen werden, die die Vergabe tatsächlich beeinflusst haben.
“Ce qui est déterminant, c'est que les personnes concernées puissent avoir une influence de fait sur la décision. Il convient de tenir compte de la fonction concrète de la personne concernée ainsi que de sa position dans la procédure (cf. Pandora Kunz-Notter, in : Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, no 5 ad art. 13 LMP et les réf. cit.). Dans le domaine des marchés publics, il faut éviter que les exigences en matière de récusation ne soient excessives, eu égard notamment au nombre de prestataires relativement restreint dans le secteur hautement spécialisé des technologies de l'information. On ne peut donc pas transposer telle quelle dans le domaine des marchés publics la pratique visant à garantir l'indépendance du juge constitutionnel. Il est par exemple possible que des personnes ayant été employées par des soumissionnaires soient engagées par les adjudicateurs. La question de l'indépendance doit donc être évaluée non pas de façon abstraite, mais en considérant les tâches et les fonctions du droit des marchés publics. Contrairement à ce que prévoit l'art. 10 PA, une simple apparence de partialité ne suffit pas pour fonder une obligation de récusation. Les circonstances justifiant la récusation sont d'autant plus valables que la relation est intense et actuelle, et en règle générale, les relations entretenues par des représentants de l'adjudicateur avec des soumissionnaires dans le cadre d'un contrat en vigueur ou d'une analyse du marché préalable à une acquisition ne sont pas assez étroites pour justifier une récusation. La partialité du pouvoir adjudicateur doit donc affecter concrètement la procédure d'acquisition, tel n'est pas le cas s'il est établi que les facteurs remettant en question l'indépendance n'ont pas influé sur la décision d'adjudication (cf. arrêts du TAF B-7171/2023 du 12 juin 2024 consid. 3.2.1, B-4028/2023 du 20 mars 2024 consid. 7.1.3 et les réf. cit. ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1760 s.). Selon la jurisprudence rendue sous l'ancien droit, des liens économiques étroits, tels que des relations de travail ou d'autres rapports commerciaux, ou encore une relation de concurrence, peuvent favoriser les conflits d'intérêts s'ils sont constatés objectivement et présentent une certaine intensité.”
“ne disposent pas, pour toute autre raison, de l'indépendance nécessaire pour participer à la passation de marchés publics. 2 La demande de récusation doit être déposée immédiatement après la prise de connaissance du motif de récusation. 3 L'adjudicateur ou le jury statue sur les demandes de récusation en l'absence de la personne concernée » 7.1.3 Dans le domaine des marchés publics, il faut éviter que les exigences en matière de récusation ne soient excessives, eu égard notamment au nombre de prestataires relativement restreint dans le secteur hautement spécialisé des technologies de l'information. On ne peut donc pas transposer telle quelle dans le domaine des marchés publics la pratique visant à garantir l'indépendance du juge constitutionnel. Il est par exemple possible que des personnes ayant été employées par des soumissionnaires soient engagées par les adjudicateurs. La question de l'indépendance doit donc être évaluée non pas de façon abstraite, mais en considérant les tâches et les fonctions du droit des marchés publics. Contrairement à ce que prévoit l'art. 10 PA, une simple apparence de partialité ne suffit pas pour fonder une obligation de récusation. La partialité du pouvoir adjudicateur doit donc affecter concrètement la procédure d'acquisition, tel n'est pas le cas s'il est établi que les facteurs remettant en question l'indépendance n'ont pas influé sur la décision d'adjudication (cf. arrêts du TAF B-3126/2023 du 22 novembre 2023 consid. 4.2 et B-1865/2022 du 21 septembre 2023 consid. 6.2.3 ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, 1760 s.). 7.2 En l'espèce, il ressort du tableau contenu dans la duplique du pouvoir adjudicateur - transmis dans sa version caviardée à la recourante - que 25 personnes ont participé à l'évaluation du critère AC 1. Le tribunal constate, en outre, que chacun des thèmes a été examiné par au moins deux personnes. Concernant la réévaluation de l'offre de la recourante, il convient de relever que le critère AC 7 ne porte que sur la présentation en tant que telle et qu'il a fait l'objet d'une évaluation propre. La liste des personnes présentes à cette séance a par ailleurs été communiquée en amont à la recourante dans la convocation qui lui est adressée le 14 avril 2023 (cf.”
Ist Befangenheit zu bejahen und droht sonst ein irreparabler Nachteil, kann ein sofort anfechtbarer Zwischenentscheid ergehen oder rekurriert werden; in engen Fällen ist ein separat beurteilter Zwischenentscheid möglich.
“1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_452/2020 du 7 octobre 2021 consid. 2.4.1). 2.4 Le recours contre les décisions incidentes n’est admis qu’à des conditions restrictives pour éviter qu’une multiplication de recours ne ralentisse excessivement le déroulement d’une procédure. Ces conditions reposent sur des motifs d’économie de procédure ou, en cas de risque de préjudice irréparable, sur la nécessité de garantir des voies de droit effectives conformément à l’art. 29a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ‑ RS 101). Dans tous les cas, le recours contre la décision incidente rendue séparément n’est recevable qu’à la condition que le recours soit ouvert contre la décision finale à rendre ultérieurement (Jean MÉTRAL, in Commentaire romand, LPGA, 2018, n. 28 ad art. 56 LPGA et les références citées). 2.5 En vertu de l’art. 45 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 55 al. 1 LPGA, les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur une demande de récusation – au sens de l’art. 10 al. 1 PA, respectivement 36 al. 1 LPGA – peuvent faire l’objet d’un recours (ATAS/270/2022 du 22 mars 2022 consid. 4.2.1 ; Jean MÉTRAL, op. cit., n. 31 ad art. 56 LPGA). Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement (art. 45 al. 2 PA). Selon l’art. 46 al. 1 PA, par renvoi de l’art. 55 al. 1 LPGA, les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l’objet d’un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a), ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Dans un arrêt de principe portant notamment sur les droits de participation des assurés lors de la désignation d'un expert, le Tribunal fédéral a admis que selon une interprétation conforme à la Constitution fédérale et à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) de la notion de préjudice irréparable en tant que condition de recevabilité d'un recours, cette condition doit être considérée comme réalisée s'agissant d'une décision incidente portant sur une expertise (ATF 137 V 210 consid.”
“La procédure de conciliation est précisée dans l'ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 (OPGA - RS 830.11). L'art. 7j OPGA, intitulé « recherche de consensus » dispose que si une partie récuse l'expert en vertu de l’art. 44 al. 2 LPGA, l’assureur doit examiner les motifs de récusation. En l’absence de motif de récusation, les parties tentent de trouver un consensus (al. 1). La recherche de consensus peut être effectuée par oral ou par écrit et doit être consignée dans les dossiers (al. 2). Si un mandat d’expertise est attribué de manière aléatoire, il n’y a pas lieu de rechercher un consensus (al. 3). La circulaire sur la procédure dans l'assurance-invalidité (ci-après : CPAI) édictée par l'OFAS expose, dans le chapitre relatif à l'attribution de mandats d'expertise monodisciplinaire, que si l'assuré ne soulève pas de motifs de récusation ou d'objections, le mandant est attribué à l'expert. Si l'assuré soulève des motifs de récusation ou des objections, l'office AI examine si l'un des motifs de récusation (art. 36 al. 1 LPGA en lien avec l'art. 10 al. 1 PA) est présent. Si un tel motif est admis, un nouvel expert doit être désigné en considérant les contre-propositions de l'assuré. Si un motif de récusation n'est pas présent mais que d'autres objections à l'égard de l'expert ont été soulevées, une recherche de consensus doit avoir lieu. L'office AI examine s'il peut accepter un des experts proposés par l'assuré. Si l'assuré n'a pas présenté de contre-propositions ou si l'office AI ne peut pas accepter un des experts proposés, la recherche d'un consensus est nécessaire (art. 7j al. 1 OPGA), et l'office AI remet à l'assuré la liste des experts. 6.4 La doctrine a réservé un accueil mitigé à la modification de l'art. 44 LPGA proposée par le Conseil fédéral. Il a en particulier été exposé que la révision conduirait à une détérioration des droits de la personne assurée, au motif que, contrairement à l'art. 44 LPGA en vigueur jusqu'au 31 décembre 2021 qui permettait de demander la récusation de l'expert pour des raisons pertinentes, seuls des motifs formels de récusation au sens de l'art.”
Versäumte oder erst verspätet bekannt gewordene Ausstandsgründe können unter bestimmten Voraussetzungen noch in der Beschwerde bzw. in späteren Instanzen gerügt werden; grundsätzlich gilt jedoch das Rügungsverbot, d.h. Rügen sind primär bereits in der ersten Instanz vorzubringen.
“Die Beschwerdeführenden haben erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens Kenntnis vom Inhalt des Schreibens der Vorinstanz an den NDB vom 5. Juli 2019 erhalten. Entsprechend ist ihre Rüge, Art. 10 VwVG sei verletzt, auf Beschwerdeebene zulässig.”
“Pour cela, seules les demandes de récusation formulées à l'encontre de l'autorité inférieure ou les griefs correspondants à l'encontre de la première instance qui auraient déjà été soulevés dans la procédure devant l'autorité inférieure peuvent être souvelés devant le Tribunal. Autrement dit, la recourante aurait dû présenter sa demande de récusation devant la première instance déjà ou, si cela n'avait pas été possible, au plus tard dans la procédure devant l'autorité inférieure. 2.3 Cela rejoint d'ailleurs la jurisprudence générale en la matière selon laquelle la partie qui a connaissance d'un motif de récusation doit l'invoquer aussitôt, sous peine d'être déchue du droit de s'en prévaloir ultérieurement (ATF 138 I 1 consid. 2.2, 136 I 207 consid. 3.4 et 134 I 20 consid. 4.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_44/2019 du 29 mai 2019 consid. 5.2). 2.4 Enfin, la récusation vise en principe les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision attaquée (art. 10 al. 1 PA ; Breitenmoser/ Weyeneth, in : VwVG - Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3e éd. 2023, art. 10 PA no 28 s.), ce qui n'est de toute manière pas le cas en l'espèce, puisque la personne dont la récusation est demandée n'appartient pas à l'autorité inférieure, qui a rendu la décision attaquée. 3. 3.1 L'objet de la contestation (Anfechtungsobjekt) résulte lui-même du dispositif de la décision attaquée et non de sa motivation (ATF 142 II 243 consid. 2.1, 136 II 165 consid. 5, 131 II 200 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_642/2007 du 3 mars 2008 consid. 2.2 ; ATAF 2014/24 consid. 1.4.1 et 2010/12 consid. 1.2.1). C'est en revanche le recourant qui est appelé à définir l'objet du litige (Streitgegenstand) par le biais des conclusions de son recours, les points non contestés de la décision attaquée acquérant force exécutoire (Moser/Beusch/Kneubühler, op. cit., no 2.8 ; ATF 136 II 457 consid. 4.2, 136 II 165 consid. 5 et 131 II 200 consid. 3.2 ; ATAF 2014/24 consid. 1.4.1 ; arrêts du TAF A-545/2012 du 14 février 2013 consid. 2.5 et A-1626/2010 du 28 janvier 2011 consid. 1.2.1). L'objet du litige, délimité par les conclusions des parties, ne saurait s'étendre au-delà de l'objet de la contestation.”
Auch bei Experten und Gutachtern reicht Verdacht oder der Anschein fehlender Unvoreingenommenheit bzw. das Erscheinungsbild mangelnder Unparteilichkeit für Ausstandsforderungen; formelle Ablehnungsgründe nach den einschlägigen Normen sind anzuwenden.
“Er macht insbesondere geltend, infolge der Aufdeckungen der EKQMB bestehe begründeter Verdacht, dass das vorliegende Gutachten erhebliche Mängel aufweise. Das Vertrauen in die PMEDA und deren Gutachter sei derart erschüttert, dass Zweifel an der Unbefangenheit der Gutachter bestünden. Damit widerspreche es dem Recht auf ein faires Verfahren i.S. Art. 6 EMRK sowie Art. 36 ATSG und Art. 10 Abs. 1 VwVG, wenn die Vorinstanz auf ein solches Gutachten abstelle.”
“La procédure de conciliation est précisée dans l'ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 (OPGA - RS 830.11). L'art. 7j OPGA, intitulé « recherche de consensus » dispose que si une partie récuse l'expert en vertu de l’art. 44 al. 2 LPGA, l’assureur doit examiner les motifs de récusation. En l’absence de motif de récusation, les parties tentent de trouver un consensus (al. 1). La recherche de consensus peut être effectuée par oral ou par écrit et doit être consignée dans les dossiers (al. 2). Si un mandat d’expertise est attribué de manière aléatoire, il n’y a pas lieu de rechercher un consensus (al. 3). La circulaire sur la procédure dans l'assurance-invalidité (ci-après : CPAI) édictée par l'OFAS expose, dans le chapitre relatif à l'attribution de mandats d'expertise monodisciplinaire, que si l'assuré ne soulève pas de motifs de récusation ou d'objections, le mandant est attribué à l'expert. Si l'assuré soulève des motifs de récusation ou des objections, l'office AI examine si l'un des motifs de récusation (art. 36 al. 1 LPGA en lien avec l'art. 10 al. 1 PA) est présent. Si un tel motif est admis, un nouvel expert doit être désigné en considérant les contre-propositions de l'assuré. Si un motif de récusation n'est pas présent mais que d'autres objections à l'égard de l'expert ont été soulevées, une recherche de consensus doit avoir lieu. L'office AI examine s'il peut accepter un des experts proposés par l'assuré. Si l'assuré n'a pas présenté de contre-propositions ou si l'office AI ne peut pas accepter un des experts proposés, la recherche d'un consensus est nécessaire (art. 7j al. 1 OPGA), et l'office AI remet à l'assuré la liste des experts. 6.4 La doctrine a réservé un accueil mitigé à la modification de l'art. 44 LPGA proposée par le Conseil fédéral. Il a en particulier été exposé que la révision conduirait à une détérioration des droits de la personne assurée, au motif que, contrairement à l'art. 44 LPGA en vigueur jusqu'au 31 décembre 2021 qui permettait de demander la récusation de l'expert pour des raisons pertinentes, seuls des motifs formels de récusation au sens de l'art.”
“10 PA (dans ce sens également : Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 4ème éd. 2020, n. 6 ad art. 36 LPGA). L’art. 36 al. 1 LPGA dispose que les personnes appelées à rendre ou à préparer des décisions sur des droits ou des obligations doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l’affaire ou si, pour d’autres raisons, elles semblent prévenues. L’art. 10 al. 1 PA prévoit que les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l’affaire (let. a) ; si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d’une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle (let. b) ; si elles sont parentes ou alliées d’une partie en ligne directe, ou jusqu’au troisième degré en ligne collatérale (let. c) ; si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie (let. d) ; si, pour d’autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l’affaire (let. e). Les principes relatifs à la récusation en vertu de l’art. 10 al. 1 PA sont également applicables en matière de récusation au sens de l’art. 36 LPGA (Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 4ème éd. 2020, n. 6 ad art. 36 LPGA). Les motifs visés à l’art. 36 al. 1 LPGA sont de nature formelle parce qu'ils sont propres à éveiller la méfiance à l'égard de l'impartialité de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral 9C_180/2013 du 31 décembre 2013 consid. 2.3). 6.2 Selon la jurisprudence développée avant l'entrée en vigueur du nouvel art. 44 LPGA, le fait de ne pas permettre à un assuré d’exercer les prérogatives résultant de son droit d’être entendu, soit en particulier celui de se prononcer sur la nomination de l’expert, les questions à poser, ainsi que le résultat de l’expertise, constituait une grave violation de ce droit (arrêt du Tribunal fédéral U 22/03 du 10 juillet 2003 consid. 4). Ce vice ne pouvait être réparé lorsque l’expertise constituait l’élément central et prépondérant de l’instruction (ATF 120 V 357 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral U 265/04 du 23 septembre 2005 consid.”
“L’assureur décide en dernier ressort des questions qui sont posées aux experts (al. 3). Si, malgré la demande de récusation, l’assureur maintient son choix du ou des experts pressentis, il en avise les parties par une décision incidente (al. 4). 6.1 S'agissant de la récusation des experts, le Conseil fédéral a relevé, dans son Message du 15 février 2017 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité (Développement continu de l'AI ; FF 2017 2363), que la notion de raisons pertinentes pour la récusation des experts qui prévalait jusqu'alors était abandonnée. Désormais, l'art. 44 al. 2 LPGA renvoyait aux motifs de récusation de l’art. 36 al. 1 LPGA, qui reprenait ceux de l’art. 10 PA (dans ce sens également : Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 4ème éd. 2020, n. 6 ad art. 36 LPGA). L’art. 36 al. 1 LPGA dispose que les personnes appelées à rendre ou à préparer des décisions sur des droits ou des obligations doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l’affaire ou si, pour d’autres raisons, elles semblent prévenues. L’art. 10 al. 1 PA prévoit que les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l’affaire (let. a) ; si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d’une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle (let. b) ; si elles sont parentes ou alliées d’une partie en ligne directe, ou jusqu’au troisième degré en ligne collatérale (let. c) ; si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie (let. d) ; si, pour d’autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l’affaire (let. e). Les principes relatifs à la récusation en vertu de l’art. 10 al. 1 PA sont également applicables en matière de récusation au sens de l’art. 36 LPGA (Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 4ème éd. 2020, n. 6 ad art. 36 LPGA). Les motifs visés à l’art. 36 al. 1 LPGA sont de nature formelle parce qu'ils sont propres à éveiller la méfiance à l'égard de l'impartialité de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral 9C_180/2013 du 31 décembre 2013 consid.”
Bei Einwänden gegen Experten sind die in Art.10 Abs.1 PA genannten formellen Ablehnungsgründe anzuwenden und von der Behörde vorgängig zu prüfen; formelle Ablehnungsgründe genügen, da sie Misstrauen gegen die Unparteilichkeit wecken können.
“La procédure de conciliation est précisée dans l'ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 (OPGA - RS 830.11). L'art. 7j OPGA, intitulé « recherche de consensus » dispose que si une partie récuse l'expert en vertu de l’art. 44 al. 2 LPGA, l’assureur doit examiner les motifs de récusation. En l’absence de motif de récusation, les parties tentent de trouver un consensus (al. 1). La recherche de consensus peut être effectuée par oral ou par écrit et doit être consignée dans les dossiers (al. 2). Si un mandat d’expertise est attribué de manière aléatoire, il n’y a pas lieu de rechercher un consensus (al. 3). La circulaire sur la procédure dans l'assurance-invalidité (ci-après : CPAI) édictée par l'OFAS expose, dans le chapitre relatif à l'attribution de mandats d'expertise monodisciplinaire, que si l'assuré ne soulève pas de motifs de récusation ou d'objections, le mandant est attribué à l'expert. Si l'assuré soulève des motifs de récusation ou des objections, l'office AI examine si l'un des motifs de récusation (art. 36 al. 1 LPGA en lien avec l'art. 10 al. 1 PA) est présent. Si un tel motif est admis, un nouvel expert doit être désigné en considérant les contre-propositions de l'assuré. Si un motif de récusation n'est pas présent mais que d'autres objections à l'égard de l'expert ont été soulevées, une recherche de consensus doit avoir lieu. L'office AI examine s'il peut accepter un des experts proposés par l'assuré. Si l'assuré n'a pas présenté de contre-propositions ou si l'office AI ne peut pas accepter un des experts proposés, la recherche d'un consensus est nécessaire (art. 7j al. 1 OPGA), et l'office AI remet à l'assuré la liste des experts. 6.4 La doctrine a réservé un accueil mitigé à la modification de l'art. 44 LPGA proposée par le Conseil fédéral. Il a en particulier été exposé que la révision conduirait à une détérioration des droits de la personne assurée, au motif que, contrairement à l'art. 44 LPGA en vigueur jusqu'au 31 décembre 2021 qui permettait de demander la récusation de l'expert pour des raisons pertinentes, seuls des motifs formels de récusation au sens de l'art.”
“10 PA (dans ce sens également : Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 4ème éd. 2020, n. 6 ad art. 36 LPGA). L’art. 36 al. 1 LPGA dispose que les personnes appelées à rendre ou à préparer des décisions sur des droits ou des obligations doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l’affaire ou si, pour d’autres raisons, elles semblent prévenues. L’art. 10 al. 1 PA prévoit que les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l’affaire (let. a) ; si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d’une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle (let. b) ; si elles sont parentes ou alliées d’une partie en ligne directe, ou jusqu’au troisième degré en ligne collatérale (let. c) ; si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie (let. d) ; si, pour d’autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l’affaire (let. e). Les principes relatifs à la récusation en vertu de l’art. 10 al. 1 PA sont également applicables en matière de récusation au sens de l’art. 36 LPGA (Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 4ème éd. 2020, n. 6 ad art. 36 LPGA). Les motifs visés à l’art. 36 al. 1 LPGA sont de nature formelle parce qu'ils sont propres à éveiller la méfiance à l'égard de l'impartialité de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral 9C_180/2013 du 31 décembre 2013 consid. 2.3). 6.2 Selon la jurisprudence développée avant l'entrée en vigueur du nouvel art. 44 LPGA, le fait de ne pas permettre à un assuré d’exercer les prérogatives résultant de son droit d’être entendu, soit en particulier celui de se prononcer sur la nomination de l’expert, les questions à poser, ainsi que le résultat de l’expertise, constituait une grave violation de ce droit (arrêt du Tribunal fédéral U 22/03 du 10 juillet 2003 consid. 4). Ce vice ne pouvait être réparé lorsque l’expertise constituait l’élément central et prépondérant de l’instruction (ATF 120 V 357 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral U 265/04 du 23 septembre 2005 consid.”
Art. 10 VwVG konkretisiert das verfassungsmäßige Gebot der Unbefangenheit (BV Art. 29) und schützt das Recht auf unbefangene Entscheidfindung auch für die Vorinstanz und deren Mitarbeitende.
“Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) gewährleistet den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung durch nichtrichterliche Behörden - wie hier durch die Vorinstanz und deren Mitarbeitenden. Das Gebot der Unbefangenheit bildet einen Teilgehalt dieses Grundrechts (vgl. BGE 140 I 326 E. 5.2). Art. 10 VwVG konkretisiert diese allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen, indem er den Ausstand in Verwaltungsverfahren des Bundes regelt (vgl. BGE 132 II 485 E. 4.2). Demnach müssen Personen bei der Vorbereitung und dem Erlass einer Verfügung in den Ausstand treten, wenn sie an der Sache ein persönliches Interesse haben (Art. 10 Abs. 1 Bst. a VwVG), mit einer Partei durch Ehe, Partnerschaft, Lebensgemeinschaft oder verwandtschaftlich besonders verbunden sind (Art. 10 Abs. 1 Bst. b und bbis VwVG), sich mit der Sache als Parteivertreter bereits beschäftigt haben (Art. 10 Abs. 1 Bst. c VwVG) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG).”
Bei engen persönlichen Beziehungen (Ehe, Partnerschaft, Lebensgemeinschaft, familiäre Bindung oder enge faktische Lebensgemeinschaft) ist Ausstandspflicht besonders streng anzuwenden; bereits praktische Näheverhältnisse können genügen.
“Im Disziplinarverfahren kommen die Verfahrensrechte des VwVG zur Anwendung (Art. 98 Abs. 2 BPV). Es gilt der Grundsatz der Unbefangenheit des Untersuchungsleiters (Art. 10 VwVG). Die betroffene Person nimmt an der Sachverhaltsfeststellung teil (Mitwirkungspflicht), ihr muss Akteneinsicht gewährt werden und sie hat Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. Urteil des BVGer A-416/2020 vom 28. April 2021 E. 3.4 m.H.). Nach Art. 10 Abs. 1 VwVG müssen Personen bei der Vorbereitung und dem Erlass einer Verfügung in den Ausstand treten, wenn sie an der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a), mit einer Partei durch Ehe, Partnerschaft, Lebensgemeinschaft oder verwandtschaftlich besonders verbunden sind (Bst. b und bbis), sich mit der Sache als Parteivertreter bereits beschäftigt haben (Bst.”
“Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen unter anderem Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung. Das Gebot der Unbefangenheit bildet einen Teilgehalt dieses Grundrechts (vgl. BGE 140 I 326 E. 5.2) und wird für das Verwaltungsverfahren des Bundes durch Art. 10 Abs. 1 VwVG konkretisiert (vgl. BGE 132 II 485 E. 4.2). Danach treten Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben, in Ausstand, wenn sie an der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a), mit einer Partei durch Ehe, Partnerschaft, faktische Lebensgemeinschaft oder verwandtschaftlich besonders verbunden sind (Bst. b und bbis), sich mit der Sache als Parteivertreter bereits beschäftigt haben (Bst.”
“Gemäss Art. 10 Abs. 1 VwVG müssen Personen, die eine Verfügung treffen oder diese vorbereiten, in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a), mit einer Partei etwa durch Ehe verbunden, verwandt oder verschwägert sind (Bst. b und bbis), wenn sie Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren (Bst.”
Der Anschein oder die Besorgnis der Voreingenommenheit genügt; es kommt auf eine objektive Betrachtung an (auch organisatorische oder funktionelle Umstände können genügen).
“Aussi le recourant requiert-il l'annulation de la décision attaquée et la récusation du Prof. D._______. Il précise, à cet effet, n'avoir eu connaissance de la composition de l'autorité inférieure qu'à réception de la décision attaquée. 3.1.2 L'autorité inférieure s'est opposée à ce grief, en indiquant que le Prof. D._______ ne dépendait pas de la Faculté, à fortiori de son doyen et de sa responsable RH. Son salaire était en effet couvert par la vice-présidence académique (VPA), tandis que ses rapports de travail étaient du ressort de la direction de l'EPFL. L'autorité inférieure a au surplus précisé que le Prof. D._______ ne connaissait pas le recourant et n'avait pas été impliqué dans le litige opposant celui-ci à son (ex-)employeur. Elle a enfin argué que le grief était tardif. Quant à l'intimée, elle a rejoint l'autorité inférieure dans ses arguments et contesté toute partialité de la part du Prof. D._______. 3.2 Les membres de l'autorité inférieure sont soumis aux règles de récusation prévues à l'art. 10 PA (cf. art. 13 al. 1 de l'ordonnance sur la Commission de recours interne des EPF [OCREPF, RS 414.110.21]). A teneur de l'art. 10 al. 1 PA, les personnes appelées à rendre ou préparer la décision doivent se récuser, notamment, si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire (let. a) ou si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire (let. d). Le membre d'une autorité passe ainsi pour prévenu lorsqu'il existe des circonstances propres à faire naître un doute sur son impartialité. Il s'agit toutefois d'une disposition interne, dont la preuve est difficile à apporter. C'est pourquoi il n'est pas nécessaire de prouver que la prévention est effective pour que la récusation s'impose. Il suffit que les circonstances - subjectives ou de nature fonctionnelle ou organisationnelle - donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale de la part de l'intéressé. L'appréciation des circonstances ne peut pas reposer sur les seules impressions de l'administré, la méfiance à l'égard de la personne concernée devant au contraire apparaître comme fondée sur des éléments objectifs (cf.”
“Gemäss Art. 10 VwVG muss eine Person, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten hat, in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache befangen sein könnte. Neben verschiedenen speziellen Ausstands-gründen (Art. 10 Abs. 1 Bst. a-c VwVG) statuiert Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG einen Auffangtatbestand, wonach eine Person in den Ausstand zu treten hat, wenn sie aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnte. Um welche Gründe es sich dabei handelt, ist jeweils unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Es genügt für einen entsprechenden Ausstandsgrund, dass Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen (vgl. BGE 137 II 431 E. 5.2; Urteil des BVGer A-2142/2016 vom 9. September 2016 E. 6.1 m.w.H.). Für Verwaltungsverfahren gilt nicht der gleich strenge Massstab wie gemäss Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK für Justizverfahren unabhängiger richterlicher Behörden (BGE 140 I 326 E. 5.2; 125 I 209 E. 8). Ablehnungs- und Ausstandsbegehren gegen nichtrichterliche Justizpersonen beziehungsweise gegen Personen, die an einem Verwaltungsentscheid beratend oder instruierend mitwirken, sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege nicht leichthin gutzuheissen (zum Ganzen siehe Urteil des BGer 2C_989/2020 vom 29.”
“Art. 29 Abs. 1 BV gewährleistet den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung durch nichtrichterliche Behörden - wie hier durch den Beschwerdegegner sowie die Vorinstanz und deren Mitarbeitenden. Das Gebot der Unbefangenheit bildet einen Teilgehalt dieses Grundrechts (vgl. BGE 140 I 326 E. 5.2). Art. 10 VwVG konkretisiert diese allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen, indem er den Ausstand in Verwaltungsverfahren des Bundes regelt (vgl. BGE 132 II 485 E. 4.2). Demnach müssen Personen bei der Vorbereitung und dem Erlass einer Verfügung in den Ausstand treten, wenn sie unter anderem an der Sache ein persönliches Interesse haben (Art. 10 Abs. 1 Bst. a VwVG) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG). Um welche Gründe es sich dabei handelt, ist jeweils unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Es genügt für die Annahme eines entsprechenden Ausstandsgrundes, dass Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen (Urteil des BGer 2C_583/2011 vom 25. Oktober 2011 E. 4.2; Urteil des BVGer A-2142/2016 vom 9. September 2016 E. 6.1 m.w.H.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., 2013, Rz. 423 ff.).”
“Danach hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Art. 29 Abs. 1 BV wird durch Art. 10 Abs. 1 VwVG konkretisiert, welcher die Gründe für den Ausstand von Personen benennt, die eine Verfügung zu treffen oder vorzubereiten haben (vgl. Stephan Breitenmoser/Marion Spori Fedail in: Bernhard Waldmann / Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 10, N 17). Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Beurteilung durch eine unparteiische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet werden. Die Ausstandsvorschriften sind sowohl auf Personen anwendbar, welche einen Entscheid alleine oder zusammen mit anderen zu fällen haben, als auch auf Personen, welche an einem Entscheid in irgendeiner Form mitwirken und auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss nehmen können, sei es beratend oder instruierend (vgl. Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, S. 74; Reto Feller/Pandora Kunz-Notter, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2018 N 5 zu Art. 10 VwVG). Für die Annahme von Zweifeln an der Unparteilichkeit genügen nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung Umstände, welche objektiv geeignet sind, den Anschein einer Voreingenommenheit oder einer Gefährdung der Unparteilichkeit aufkommen zu lassen. Das Misstrauen in die Unparteilichkeit muss objektiv und durch vernünftige Gründe gerechtfertigt sein (vgl. BGE 127 I 196 E. 2b, BGE 119 V 456 E. 5b; SCHINDLER, a.a.O., S. 91 f.). Eine tatsächliche Befangenheit wird laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung für den Ausstand nicht verlangt. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.3, mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4632/2010 vom 21. April 2011 E. 3.2).”
Die bloße Einholung ergänzender Abklärungen (Verwaltungsaufklärung) begründet nicht automatisch Befangenheitsgründe.
“Juli 2019, den Beschwerdeführenden die Einbürgerungsbewilligung verweigern zu wollen, nachdem sie bereits umfangreiche Sachverhaltsabklärungen vorgenommen hatte. Insbesondere lagen zum Zeitpunkt ihres Schreibens an den NDB bereits dessen Amtsbericht vom 29. Mai 2019, die Stellungnahme des EDA vom 18. April 2019 sowie der Bericht des fedpol vom 13. Dezember 2018 vor. Im September 2019 informierte die Vorinstanz die Beschwerdeführenden, dass sie beabsichtige, die Einbürgerungsbewilligung nicht zu erteilen. Angesichts dieses zeitlichen Ablaufs lässt sich aus dem Schreiben der Vorinstanz an den NDB vom 5. Juli 2019 nicht ableiten, diese sei in ihrer Entscheidfindung voreingenommen gewesen. Sie hatte zu diesem Zeitpunkt bereits genügend Informationen, um sich ein umfassendes Bild der Sachlage machen und kurze Zeit später die Beschwerdeführenden über das (negative) Ergebnis ihrer Abklärungen informieren zu können. Aus dem Umstand, dass sie in Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 12 ff. VwVG) dennoch ergänzende Informationen zu den Beschwerdeführenden einholte, lässt sich keine Verletzung von Art. 10 VwVG ableiten.”
Bei Bestellung von Gutachtern ist die Mitwirkung des Betroffenen bei der Auswahl sowie das Fehlen von Konsens bzw. die Nichtnennung des Versicherten relevant und kann Ausstandsprüfungen bzw. Ersatz des Sachverständigen begründen.
“La procédure de conciliation est précisée dans l'ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 (OPGA - RS 830.11). L'art. 7j OPGA, intitulé « recherche de consensus » dispose que si une partie récuse l'expert en vertu de l’art. 44 al. 2 LPGA, l’assureur doit examiner les motifs de récusation. En l’absence de motif de récusation, les parties tentent de trouver un consensus (al. 1). La recherche de consensus peut être effectuée par oral ou par écrit et doit être consignée dans les dossiers (al. 2). Si un mandat d’expertise est attribué de manière aléatoire, il n’y a pas lieu de rechercher un consensus (al. 3). La circulaire sur la procédure dans l'assurance-invalidité (ci-après : CPAI) édictée par l'OFAS expose, dans le chapitre relatif à l'attribution de mandats d'expertise monodisciplinaire, que si l'assuré ne soulève pas de motifs de récusation ou d'objections, le mandant est attribué à l'expert. Si l'assuré soulève des motifs de récusation ou des objections, l'office AI examine si l'un des motifs de récusation (art. 36 al. 1 LPGA en lien avec l'art. 10 al. 1 PA) est présent. Si un tel motif est admis, un nouvel expert doit être désigné en considérant les contre-propositions de l'assuré. Si un motif de récusation n'est pas présent mais que d'autres objections à l'égard de l'expert ont été soulevées, une recherche de consensus doit avoir lieu. L'office AI examine s'il peut accepter un des experts proposés par l'assuré. Si l'assuré n'a pas présenté de contre-propositions ou si l'office AI ne peut pas accepter un des experts proposés, la recherche d'un consensus est nécessaire (art. 7j al. 1 OPGA), et l'office AI remet à l'assuré la liste des experts. 6.4 La doctrine a réservé un accueil mitigé à la modification de l'art. 44 LPGA proposée par le Conseil fédéral. Il a en particulier été exposé que la révision conduirait à une détérioration des droits de la personne assurée, au motif que, contrairement à l'art. 44 LPGA en vigueur jusqu'au 31 décembre 2021 qui permettait de demander la récusation de l'expert pour des raisons pertinentes, seuls des motifs formels de récusation au sens de l'art.”
“10 PA (dans ce sens également : Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 4ème éd. 2020, n. 6 ad art. 36 LPGA). L’art. 36 al. 1 LPGA dispose que les personnes appelées à rendre ou à préparer des décisions sur des droits ou des obligations doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l’affaire ou si, pour d’autres raisons, elles semblent prévenues. L’art. 10 al. 1 PA prévoit que les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l’affaire (let. a) ; si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d’une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle (let. b) ; si elles sont parentes ou alliées d’une partie en ligne directe, ou jusqu’au troisième degré en ligne collatérale (let. c) ; si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie (let. d) ; si, pour d’autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l’affaire (let. e). Les principes relatifs à la récusation en vertu de l’art. 10 al. 1 PA sont également applicables en matière de récusation au sens de l’art. 36 LPGA (Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 4ème éd. 2020, n. 6 ad art. 36 LPGA). Les motifs visés à l’art. 36 al. 1 LPGA sont de nature formelle parce qu'ils sont propres à éveiller la méfiance à l'égard de l'impartialité de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral 9C_180/2013 du 31 décembre 2013 consid. 2.3). 6.2 Selon la jurisprudence développée avant l'entrée en vigueur du nouvel art. 44 LPGA, le fait de ne pas permettre à un assuré d’exercer les prérogatives résultant de son droit d’être entendu, soit en particulier celui de se prononcer sur la nomination de l’expert, les questions à poser, ainsi que le résultat de l’expertise, constituait une grave violation de ce droit (arrêt du Tribunal fédéral U 22/03 du 10 juillet 2003 consid. 4). Ce vice ne pouvait être réparé lorsque l’expertise constituait l’élément central et prépondérant de l’instruction (ATF 120 V 357 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral U 265/04 du 23 septembre 2005 consid.”
Wird Ausstand nicht zunächst gegenüber der Vorinstanz geltend gemacht, ist die Rüge nachfolgend in der Regel nicht mehr erfolgreich; bei Rekurs muss die Ablehnung bereits gegenüber der unteren Behörde vorgebracht gewesen sein.
“In seiner Replik macht der Beschwerdeführer geltend, die Unabhängigkeit der Vorinstanz sei nicht gewährleistet, weil die Verfasserin des Beschwerdeentscheids auf ihrer Website Dienstleistungen anbiete wie das Schreiben oder Überarbeiten von Entscheiden. Personen, die in einem Verwaltungsverfahren Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, treten in den Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Art. 10 Abs. 1 VwVG). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss ein Ablehnungs- beziehungsweise Ausstandsgrund sofort geltend gemacht werden, wenn der Betroffene davon Kenntnis hat; wer sich trotzdem stillschweigend auf das Verfahren einlässt, verzichtet auf die Geltendmachung seiner Rechte; ein späteres Vorbringen ist treuwidrig und der Ablehnungsgrund deshalb verwirkt (BGE 140 I 240 E. 2.4 m.H.). Inwiefern die zusätzliche Erwerbstätigkeit der Präsidentin der Vorinstanz diese befangen erscheinen lassen und damit einen Ausstandsgrund im Sinne von Art. 10 Abs. 1 VwVG darstellen sollte, erklärte der Beschwerdeführer nicht und ist für das Gericht auch nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer diese Rüge erstmals in seiner Replik vorbringt, weshalb sie offensichtlich verspätet ist.”
“1 ; Hansjörg Seiler, in : VwVG - Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3e éd. 2023, art. 54 PA no 16). Pour cela, seules les demandes de récusation formulées à l'encontre de l'autorité inférieure ou les griefs correspondants à l'encontre de la première instance qui auraient déjà été soulevés dans la procédure devant l'autorité inférieure peuvent être souvelés devant le Tribunal. Autrement dit, la recourante aurait dû présenter sa demande de récusation devant la première instance déjà ou, si cela n'avait pas été possible, au plus tard dans la procédure devant l'autorité inférieure. 2.3 Cela rejoint d'ailleurs la jurisprudence générale en la matière selon laquelle la partie qui a connaissance d'un motif de récusation doit l'invoquer aussitôt, sous peine d'être déchue du droit de s'en prévaloir ultérieurement (ATF 138 I 1 consid. 2.2, 136 I 207 consid. 3.4 et 134 I 20 consid. 4.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_44/2019 du 29 mai 2019 consid. 5.2). 2.4 Enfin, la récusation vise en principe les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision attaquée (art. 10 al. 1 PA ; Breitenmoser/ Weyeneth, in : VwVG - Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3e éd. 2023, art. 10 PA no 28 s.), ce qui n'est de toute manière pas le cas en l'espèce, puisque la personne dont la récusation est demandée n'appartient pas à l'autorité inférieure, qui a rendu la décision attaquée. 3. 3.1 L'objet de la contestation (Anfechtungsobjekt) résulte lui-même du dispositif de la décision attaquée et non de sa motivation (ATF 142 II 243 consid. 2.1, 136 II 165 consid. 5, 131 II 200 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_642/2007 du 3 mars 2008 consid. 2.2 ; ATAF 2014/24 consid. 1.4.1 et 2010/12 consid. 1.2.1). C'est en revanche le recourant qui est appelé à définir l'objet du litige (Streitgegenstand) par le biais des conclusions de son recours, les points non contestés de la décision attaquée acquérant force exécutoire (Moser/Beusch/Kneubühler, op. cit., no 2.8 ; ATF 136 II 457 consid. 4.2, 136 II 165 consid. 5 et 131 II 200 consid. 3.2 ; ATAF 2014/24 consid. 1.4.1 ; arrêts du TAF A-545/2012 du 14 février 2013 consid.”
Vorbefassung begründet nur Ausstand, wenn berechtigte Besorgnis einer vorgefassten, abschliessenden Meinung über den Verfahrensausgang besteht.
“Art. 29 Abs. 1 BV wird auf Bundesebene durch Art. 10 Abs. 1 VwVG konkretisiert (vgl. Urteile des BGer 2C_909/2020 vom 8. März 2021 E. 4.2.2; 2C_110/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 5.2), der auch auf das Verfahren der Abnahme von Berufs-, Fach- und anderen Fähigkeitsprüfungen Anwendung findet (Art. 2 Abs. 2 VwVG). Die Generalklausel von Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG, wonach Personen, die in der Sache befangen sein könnten, in den Ausstand treten, erfasst auch die Vorbefassung. Darunter wird der Umstand verstanden, dass sich dasselbe Behördenmitglied in einem früheren Verfahrensabschnitt mit derselben Angelegenheit befasste und dabei eine ähnliche Frage zu beantworten hatte. Dadurch könnte bei den Verfahrensbeteiligten eine gewisse Besorgnis entstehen, dass sich dieses Mitglied bereits vor dem dafür vorgesehenen Verfahrensabschnitt abschliessend eine Meinung über den Verfahrensausgang gebildet hat. Indessen lässt der blosse Umstand, dass sich ein Mitglied bereits mit der Sache auseinandergesetzt hat, dieses nicht als vorbefasst und befangen erscheinen, da andernfalls eine Verwaltungstätigkeit nicht mehr möglich wäre (vgl.”
Ausstandsbegehren sind nur zu prüfen, wenn ernsthafte Anhaltspunkte bestehen; offensichtliche Unbegründetheit führt zum Nichteintreten. Bloße Meinungsverschiedenheiten oder einmalige/verfahrensmäßige Fehler begründen keinen Ausstand, es sei denn sie sind besonders krass oder wiederholt.
“Mit einem derart begründeten Ausstandsbegehren hatte sich das UVEK nur dann inhaltlich zu befassen, wenn die Beschwerdeführerin zumindest Hinweise für schwere Pflichtverletzungen dargetan hätte, die auf Befangenheit hindeuten könnten. Wie die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung festhält, begründen fehlerhafte Verfahrenshandlungen bloss in Ausnahmefällen den Anschein der Befangenheit, d. h. nur dann, wenn sie besonders krass sind oder wiederholt auftreten, sodass sie einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig zulasten einer Prozesspartei auswirken. Das Ausstandsverfahren dient nicht dazu, Instruktionshandlungen oder Zwischenentscheide der Verfahrensleitung infrage zu stellen. Diesbezüglich sind primär die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel auszuschöpfen (vgl. BGE 143 IV 69 E. 3.2; 125 I 119 E. 3e; Urteile 1C_599/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2; 1C_668/2021 vom 20. Mai 2022 E. 2.5; je mit Hinweisen; siehe auch BREITENMOSER/WEYENETH, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. 2023, N. 102 zu Art. 10 VwVG). Auf offensichtlich unbegründete Ausstandsgesuche braucht nicht eingetreten zu werden. Diese Erledigungsform fällt namentlich in Betracht, wenn ein Ausstandsbegehren nach einer vormaligen begründeten Abweisung erneuert wird (vgl. FELLER/KUNZ-NOTTER, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, N. 38 zu Art. 10 VwVG mit Hinweisen)”
“Wie die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung festhält, begründen fehlerhafte Verfahrenshandlungen bloss in Ausnahmefällen den Anschein der Befangenheit, d. h. nur dann, wenn sie besonders krass sind oder wiederholt auftreten, sodass sie einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig zulasten einer Prozesspartei auswirken. Das Ausstandsverfahren dient nicht dazu, Instruktionshandlungen oder Zwischenentscheide der Verfahrensleitung infrage zu stellen. Diesbezüglich sind primär die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel auszuschöpfen (vgl. BGE 143 IV 69 E. 3.2; 125 I 119 E. 3e; Urteile 1C_599/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2; 1C_668/2021 vom 20. Mai 2022 E. 2.5; je mit Hinweisen; siehe auch BREITENMOSER/WEYENETH, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. 2023, N. 102 zu Art. 10 VwVG). Auf offensichtlich unbegründete Ausstandsgesuche braucht nicht eingetreten zu werden. Diese Erledigungsform fällt namentlich in Betracht, wenn ein Ausstandsbegehren nach einer vormaligen begründeten Abweisung erneuert wird (vgl. FELLER/KUNZ-NOTTER, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, N. 38 zu Art. 10 VwVG mit Hinweisen)”
Die in Art. 10 Abs. 1 VwVG bzw. den entsprechenden Bestimmungen (z.B. Art. 36 Abs. 1 LPGA, Art.10 Abs.1 PA/LPGA‑Récusation) genannten formellen Ablehnungsgründe (Interesse, Verwandtschaft, Vertretung, vorgefasste Meinung etc.) sind maßgeblich und sinngemäss auch bei Experten anzuwenden.
“4). Le rapport explicatif constate qu’il n’est ainsi plus possible de reprocher à l’assureur une sélection des experts guidée par les résultats attendus. Les objections d’ordre général deviennent sans objet. Seuls les motifs relevant de l’art. 36 al. 1 LPGA, soit des motifs de récusation, peuvent être soulevés par l’assuré (ch. 4.3, ad art. 7j al. 3). bb) La Circulaire sur la procédure dans l’assurance-invalidité (CPAI) valable depuis le 1er janvier 2022 décrit également le processus dans ce sens. Elle indique que l’Office AI décide en dernier ressort des questions qui sont posées aux experts, ce qui résulte expressément de la formulation de l’art. 44 al. 3 LPGA. Il n’y a pas lieu de rendre une décision incidente, quand bien même l’office AI n’a pas accepté toutes les questions supplémentaires de l’assuré (ch. 3078 et 3097). Si l’assuré soulève des motifs de récusation, l’office AI examine si l’un des motifs de récusation prévu à l’art. 36 al. 1 LPGA en relation avec l’art. 10 al. 1 PA est présent (ch. 3080 et 3105). Si aucun consensus sur l’expert n’est trouvé, l’office AI rend une décision incidente (ch. 3087). En ce qui concerne les expertises pluridisciplinaires, le centre d’expertises examine si la liste des disciplines médicales doit être modifiée. Les disciplines choisies par le centre ne peuvent être contestées ni par l’office AI ni par l’assuré (ch. 3101). Cette circulaire est ainsi conforme aux dispositions légales et à la volonté du législateur. d) Dans la doctrine, il a également été précisé que la personne assurée ne pouvait plus récuser l'expert proposé en application de l'art. 44 LPGA que sur la base des motifs mentionnés à l'art. 36 al. 1 LPGA (René Wiederkehr, Kompensation durch Verfahrensrechte ? Eine kritische Würdigung des BGE 137 V 210 mit Blick auf Art. 44 ATSG, in SZS/RSAS 2024 p. 239 ss, spéc. 247 et références citées ; Jacques Olivier Piguet, in Anne-Sylvie Dupont/Margit Moser-Szeless [édit.], Loi sur la partie générale des assurances sociales, Commentaire romand, Bâle 2018, n.”
“La procédure de conciliation est précisée dans l'ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 (OPGA - RS 830.11). L'art. 7j OPGA, intitulé « recherche de consensus » dispose que si une partie récuse l'expert en vertu de l’art. 44 al. 2 LPGA, l’assureur doit examiner les motifs de récusation. En l’absence de motif de récusation, les parties tentent de trouver un consensus (al. 1). La recherche de consensus peut être effectuée par oral ou par écrit et doit être consignée dans les dossiers (al. 2). Si un mandat d’expertise est attribué de manière aléatoire, il n’y a pas lieu de rechercher un consensus (al. 3). La circulaire sur la procédure dans l'assurance-invalidité (ci-après : CPAI) édictée par l'OFAS expose, dans le chapitre relatif à l'attribution de mandats d'expertise monodisciplinaire, que si l'assuré ne soulève pas de motifs de récusation ou d'objections, le mandant est attribué à l'expert. Si l'assuré soulève des motifs de récusation ou des objections, l'office AI examine si l'un des motifs de récusation (art. 36 al. 1 LPGA en lien avec l'art. 10 al. 1 PA) est présent. Si un tel motif est admis, un nouvel expert doit être désigné en considérant les contre-propositions de l'assuré. Si un motif de récusation n'est pas présent mais que d'autres objections à l'égard de l'expert ont été soulevées, une recherche de consensus doit avoir lieu. L'office AI examine s'il peut accepter un des experts proposés par l'assuré. Si l'assuré n'a pas présenté de contre-propositions ou si l'office AI ne peut pas accepter un des experts proposés, la recherche d'un consensus est nécessaire (art. 7j al. 1 OPGA), et l'office AI remet à l'assuré la liste des experts. 6.4 La doctrine a réservé un accueil mitigé à la modification de l'art. 44 LPGA proposée par le Conseil fédéral. Il a en particulier été exposé que la révision conduirait à une détérioration des droits de la personne assurée, au motif que, contrairement à l'art. 44 LPGA en vigueur jusqu'au 31 décembre 2021 qui permettait de demander la récusation de l'expert pour des raisons pertinentes, seuls des motifs formels de récusation au sens de l'art.”
“10 PA (dans ce sens également : Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 4ème éd. 2020, n. 6 ad art. 36 LPGA). L’art. 36 al. 1 LPGA dispose que les personnes appelées à rendre ou à préparer des décisions sur des droits ou des obligations doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l’affaire ou si, pour d’autres raisons, elles semblent prévenues. L’art. 10 al. 1 PA prévoit que les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l’affaire (let. a) ; si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d’une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle (let. b) ; si elles sont parentes ou alliées d’une partie en ligne directe, ou jusqu’au troisième degré en ligne collatérale (let. c) ; si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie (let. d) ; si, pour d’autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l’affaire (let. e). Les principes relatifs à la récusation en vertu de l’art. 10 al. 1 PA sont également applicables en matière de récusation au sens de l’art. 36 LPGA (Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 4ème éd. 2020, n. 6 ad art. 36 LPGA). Les motifs visés à l’art. 36 al. 1 LPGA sont de nature formelle parce qu'ils sont propres à éveiller la méfiance à l'égard de l'impartialité de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral 9C_180/2013 du 31 décembre 2013 consid. 2.3). 6.2 Selon la jurisprudence développée avant l'entrée en vigueur du nouvel art. 44 LPGA, le fait de ne pas permettre à un assuré d’exercer les prérogatives résultant de son droit d’être entendu, soit en particulier celui de se prononcer sur la nomination de l’expert, les questions à poser, ainsi que le résultat de l’expertise, constituait une grave violation de ce droit (arrêt du Tribunal fédéral U 22/03 du 10 juillet 2003 consid. 4). Ce vice ne pouvait être réparé lorsque l’expertise constituait l’élément central et prépondérant de l’instruction (ATF 120 V 357 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral U 265/04 du 23 septembre 2005 consid.”
“L’assureur décide en dernier ressort des questions qui sont posées aux experts (al. 3). Si, malgré la demande de récusation, l’assureur maintient son choix du ou des experts pressentis, il en avise les parties par une décision incidente (al. 4). 6.1 S'agissant de la récusation des experts, le Conseil fédéral a relevé, dans son Message du 15 février 2017 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité (Développement continu de l'AI ; FF 2017 2363), que la notion de raisons pertinentes pour la récusation des experts qui prévalait jusqu'alors était abandonnée. Désormais, l'art. 44 al. 2 LPGA renvoyait aux motifs de récusation de l’art. 36 al. 1 LPGA, qui reprenait ceux de l’art. 10 PA (dans ce sens également : Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 4ème éd. 2020, n. 6 ad art. 36 LPGA). L’art. 36 al. 1 LPGA dispose que les personnes appelées à rendre ou à préparer des décisions sur des droits ou des obligations doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l’affaire ou si, pour d’autres raisons, elles semblent prévenues. L’art. 10 al. 1 PA prévoit que les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l’affaire (let. a) ; si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d’une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle (let. b) ; si elles sont parentes ou alliées d’une partie en ligne directe, ou jusqu’au troisième degré en ligne collatérale (let. c) ; si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie (let. d) ; si, pour d’autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l’affaire (let. e). Les principes relatifs à la récusation en vertu de l’art. 10 al. 1 PA sont également applicables en matière de récusation au sens de l’art. 36 LPGA (Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 4ème éd. 2020, n. 6 ad art. 36 LPGA). Les motifs visés à l’art. 36 al. 1 LPGA sont de nature formelle parce qu'ils sont propres à éveiller la méfiance à l'égard de l'impartialité de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral 9C_180/2013 du 31 décembre 2013 consid.”
Bei Ausstandsprüfungen sind die betroffenen Richterinnen/Richter (sowie allenfalls Ersatzmitglieder und mögliche Einflussmöglichkeiten des Gerichtspräsidenten) zur Stellungnahme einzuladen.
“Die Sache ist somit zur Sachverhaltsergänzung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird insbesondere zu prüfen haben, ob dem Gerichtspräsidenten allfällige Einflussmöglichkeiten auf die Karriere der anderen Mitglieder zukommen (etwa in Form von Leistungsbeurteilungen, Entscheiden über Gehaltserhöhungen oder Beförderungen etc.). Dies gilt nicht nur für die ordentlichen Richterinnen und Richter, sondern auch für die Ersatzmitglieder des Baurekursgerichts. Abzuklären ist sodann, ob organisationsrechtliche Massnahmen (wie Amtszeitbeschränkung bzw. -rotation für das Amt des Gerichtspräsidenten) vorgesehen sind, die einer Festigung informeller Hierarchien entgegenwirken bzw. solche mildern. Im Rahmen der weitere Sachverhaltsabklärung erscheint es mit Blick auf den Untersuchungsgrundsatz geboten, die abgelehnten Richterpersonen zur Stellungnahme einzuladen (vgl. in diesem Sinne auch REGINA KIENER, in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. Aufl. 2014 [nachfolgend: VRG Kommentar], N. 46 zu § 5a VRG/ZH; vgl. zu Art. 10 VwVG, an dessen Formulierung sich § 5a VRG/ZH [nahezu wörtlich übereinstimmend] anlehnt [KIENER, VRG Kommentar, N. 7 zu § 5a VRG/ZH]: BREITENMOSER/WEYENETH, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. 2023, N. 120 zu Art. 10 VwVG). Soweit das Baurekursgericht den vorgesehenen Spruchkörper unterdessen bekannt gegeben hat oder noch bekannt gibt, kann sich die Vorinstanz darauf beschränken, von den bekannt gegebenen Richterinnen und Richtern eine Stellungnahme einzuholen.”
Bei Ausstandsprüfungen genügt bei Experten und Mitgliedern der Anschein von Voreingenommenheit; engere frühere Anforderungen an "relevante Gründe" wurden zugunsten der Art.36/10-Grundsätze zurückgenommen.
“_______ (cosignataire de la lettre de congé du 22 mars 2022), voire de son rattachement à la RH G._______ (cosignataire des précédentes lettres de congé du 8 mars et du 10 septembre 2018). Aussi le recourant requiert-il l'annulation de la décision attaquée et la récusation du Prof. E._______. Il précise, à cet égard, n'avoir eu connaissance de la composition de l'autorité inférieure qu'à réception de la décision attaquée. 3.1.2 L'autorité inférieure s'est opposée à ce grief, en indiquant que le Prof. E._______ ne dépendait pas de la Faculté, à fortiori de son doyen et de sa responsable RH. Son salaire était en effet couvert par la vice-présidence académique (VPA), tandis que ses rapports de travail étaient du ressort de la direction de l'EPFL. L'autorité inférieure a au surplus précisé que le Prof. E._______ ne connaissait pas le recourant et n'avait pas été impliqué dans le litige opposant celui-ci à l'intimée. Elle a enfin argué que le grief était tardif. 3.2 Les membres de l'autorité inférieure sont soumis aux règles de récusation prévues à l'art. 10 PA (cf. art. 13 al. 1 de l'ordonnance du 1er octobre 2021 sur la Commission de recours interne des EPF [OCREPF, RS 414.110.21]). A teneur de l'art. 10 al. 1 PA, les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser, notamment, si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire (let. a) ou si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire (let. d). Le membre d'une autorité passe ainsi pour prévenu lorsqu'il existe des circonstances propres à faire naître un doute sur son impartialité. Il s'agit toutefois d'une disposition interne, dont la preuve est difficile à apporter. C'est pourquoi il n'est pas nécessaire de prouver que la prévention est effective pour que la récusation s'impose. Il suffit que les circonstances - subjectives ou de nature fonctionnelle ou organisationnelle - donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale de la part de l'intéressé. L'appréciation des circonstances ne peut pas reposer sur les seules impressions de l'administré, la méfiance à l'égard de la personne concernée devant au contraire apparaître comme fondée sur des éléments objectifs (cf.”
“1 LPGA et présenter des contre-propositions dans un délai de dix jours. Lorsqu’il communique le nom des experts, l’assureur soumet aussi aux parties les questions qu’il entend poser aux experts et leur signale qu’elles ont la possibilité de remettre par écrit des questions supplémentaires dans le même délai. L’assureur décide en dernier ressort des questions qui sont posées aux experts (al. 3). Si, malgré la demande de récusation, l’assureur maintient son choix du ou des experts pressentis, il en avise les parties par une décision incidente (al. 4). 6.1 S'agissant de la récusation des experts, le Conseil fédéral a relevé, dans son Message du 15 février 2017 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité (Développement continu de l'AI ; FF 2017 2363), que la notion de raisons pertinentes pour la récusation des experts qui prévalait jusqu'alors était abandonnée. Désormais, l'art. 44 al. 2 LPGA renvoyait aux motifs de récusation de l’art. 36 al. 1 LPGA, qui reprenait ceux de l’art. 10 PA (dans ce sens également : Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 4ème éd. 2020, n. 6 ad art. 36 LPGA). L’art. 36 al. 1 LPGA dispose que les personnes appelées à rendre ou à préparer des décisions sur des droits ou des obligations doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l’affaire ou si, pour d’autres raisons, elles semblent prévenues. L’art. 10 al. 1 PA prévoit que les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l’affaire (let. a) ; si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d’une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle (let. b) ; si elles sont parentes ou alliées d’une partie en ligne directe, ou jusqu’au troisième degré en ligne collatérale (let. c) ; si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie (let. d) ; si, pour d’autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l’affaire (let. e). Les principes relatifs à la récusation en vertu de l’art.”
Innerhalb einer Behörde entscheidet regelmäßig die hierarchisch vorgesetzte Stelle über streitige Ausstandsfragen; die äußere/oberaufsichtliche Behörde greift nicht zwingend in diese Entscheide ein.
“Namentlich sei in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung hinzuweisen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] U 302/05 vom 30. August 2006 E. 6.3 und Urteil des BGer 8C_994/2012 vom 18. Februar 2013 E. 4.1). Diese Urteile zeigten, dass selbst eine frühere Auseinandersetzung mit der Sache (und/oder eine «Rücksprache») vor der Unterzeichnung der Verfügung vom 6. August 2018 durch G._______ keine vorwerfbare Vorbefassung - oder auch nur den Anschein der Befangenheit - zu begründen vermöge. Blosse Behauptungen reichten zur Glaubhaftmachung eines Anscheins der Befangenheit nicht aus - umso weniger, als die zitierte Rechtsprechung auch eine inhaltliche Vorbefassung nicht als Ausstandsgrund qualifiziere. Im Besonderen habe die Beschwerdeführerin eine Weiterleitung an das Eidgenössische Departement des Innern als angezeigt erachtet. Nach der Rechtsprechung bestehe jedoch kein Grund, in jedem Fall, in welchem gegen einzelne Personen ein Ausstandsbegehren gestellt werde, an die der Behörde übergeordnete Aufsichtsbehörde zu gelangen. Vielmehr sei unter Aufsichtsbehörde im Sinn von Art. 36 Abs. 2 ATSG bzw. Art. 10 Abs. 2 VwVG die innerhalb der Behörde dem Sachbearbeiter hierarchisch vorgesetzte Stelle zu verstehen (Urteil des EVG U 302/05 vom 30. August 2006 E. 3.2). Für den vorliegenden Fall bedeute diese Rechtsprechung, dass die Verfügung vom 6. August 2018 zu Recht durch die Abteilungsleiterin unterzeichnet worden sei, denn G._______ sei demjenigen Sektionsleiter, welcher das Schreiben vom 13. März 2018 unterzeichnet habe, vorgesetzt.”
Bei Vergaben und Submissionen besteht ein Ausstandsanspruch zugunsten von Anbieterinnen/Anbietern; die Ausstandsregeln sind jedoch restriktiv anzuwenden, um einen Überhang an Ausstandsforderungen zu vermeiden.
“Nach Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Insofern haben im Rahmen von Submissionsverfahren auch Anbieter einen Anspruch darauf, dass ihre Offerten durch eine unabhängige und unvoreingenommene Vergabebehörde beurteilt werden (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1071). Mit dem Inkrafttreten des revidierten BöB sieht Art. 13 BöB neu eine eigenständige Ausstandsregelung vor, wobei die Ausstandsgründe in Abs. 1 Bst. a-d weitgehend identisch mit denjenigen von Art. 10 Abs. 1 lit. a-c VwVG sind und der Auffangtatbestand von Art. 13 Abs. 1 lit. e weniger umfassend ist als derjenige von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG (Trüeb/Clausen, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II Kommentar, 2. Aufl. 2021, Art. 13 BöB Rz. 1). Die Ausstandsregeln des allgemeinen Verfahrensrechts gelten grundsätzlich auch für öffentliche Auftraggeberinnen, wobei es im öffentlichen Beschaffungswesen zu verhindern gelte, dass die Anforderungen betreffend Ausstand überspannt werden (vgl. Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [im Folgenden: Botschaft BöB], BBl 2017 1851 ff., 1915). Art. 13 BöB lautet wie folgt: 1Am Vergabeverfahren dürfen auf Seiten der Auftraggeberin oder eines Expertengremiums keine Personen mitwirken, die: a. an einem Auftrag ein persönliches Interesse haben; b. mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder eine faktische Lebensgemeinschaft führen; c.mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe in gerader Linie oder bis zum dritten Grad in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind; d.”
Bei Nachfragen oder Rücksprachen zwischen Instanzen (z.B. Nachfragen der Beschwerdeinstanz) begründet dies allein in der Regel keinen Anschein von Befangenheit; Ausstand ist nicht automatisch erforderlich.
“Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung seines Rechts auf unbefangene Entscheidträger. Er bringt vor, die Erstinstanz habe am 15. Oktober 2023 die ihr von der Vorinstanz gesetzte Frist zur Stellungnahme verstreichen lassen. Anstatt das Verfahren fortzuführen, habe die Vorinstanz mit E-Mail vom 23. Oktober 2023 bei der Erstinstanz nachgefragt, wann deren Stellungnahme erfolge. Diese Nachfrage und die "lgnorierung der selbst gesetzten Frist" drückten aus, dass die Vorinstanz das Beschwerdeverfahren nicht ohne eine weitere Stellungnahme der Erstinstanz habe fortsetzen wollen. Ein solches Vorgehen sei für ein unparteiisches Gericht ungewöhnlich. Eine Verletzung des Anspruchs auf unbefangene Entscheidträger (Art. 29 Abs. 1 BV; Art. 10 Abs. 1 VwVG) liegt nicht vor. Der Beschwerdeführer zeigt keine Umstände auf, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit der vorinstanzlichen Entscheidträger begründen könnten (vgl. BGE 139 I 121 E. 5.1). So ist nicht einsehbar, inwiefern der Umstand, dass eine Beschwerdeinstanz sich bei der Vorinstanz nach deren säumigen Stellungnahme erkundigt, einen Anschein der Befangenheit begründen soll. Dasselbe gilt, wenn die Vorinstanz - wie der Beschwerdeführer vorbringt - im konkreten Fall jeweils der Argumentation der Erstinstanz gefolgt ist. Dass die Behörde - was einen Befangenheitsgrund begründen kann (vgl. BGE 143 IV 69 E. 3.2, m.w.H.) - in schwerer Weise prozessuale oder materiellrechtliche Fehler begangen und dadurch Amtspflichten verletzt haben könnte, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Vielmehr ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz ihr Verfahren nicht ergebnisoffen geführt haben könnte.”
Ausstandsbegehren sind grundsätzlich bei der Vorinstanz und nicht erstmals beim Bundesverwaltungsgericht zu stellen; das Bundesgericht entscheidet nur ausnahmsweise erstmals darüber (z. B. bei nachträglich bekannt gewordenen Gründen).
“46 VwVG handeln kann, erübrigen sich Erörterungen zur aufgeworfenen Frage, ob die «Zwischenverfügung» einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (vgl. Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG), oder ob die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen würde (Bst. b). Bei diesem Verfahrensausgang kann ferner offengelassen werden, ob Anhaltspunkte für ein diskriminierendes Preis- und Rabattsystem der Beschwerdeführerin vorliegen und ob X._______ in den Ausstand hätte treten müssen. Gleichwohl ist darauf hinzuweisen, dass das Ausstandsbegehren nicht direkt beim Bundesverwaltungsgericht, sondern - wie es Art. 10 Abs. 2 VwVG vorschreibt - bei der Vorinstanz erstmalig hätte gestellt werden müssen. Das Bundesverwaltungsgericht müsste nur dann als erste Instanz über einen Ausstand befinden, wenn nach Abschluss des Verfahrens ein Ausstandsgrund bekannt werden würde (vgl. BGE 139 III 120 E. 3.2.2 und 115 V 257 E. 4c; Wiederkehr/Meyer/Böhme, OFK/VwVG, a.a.O., N 40 zu Art. 10 VwVG; Feller/Kunz-Notter, in: VwVG-Kommentar, a.a.O., N 40 zu Art. 10 VwVG). Eine solche Konstellation lag vorliegend jedoch nicht vor.”
Dritte‑Stellungnahmeberichte und Bewertungsraster begründen für sich allein keine objektiv feststellbare Präventionserscheinung bzw. keinen Ausstandsgrund.
“Cependant, il convient de rappeler que celui-ci a pu prendre connaissance des rapports de résultat des deux premières tentatives et que le courriel du 12 décembre 2023 lui a indiqué la raison de son échec au troisième essai (cf. consid. 4.2). De surcroît, dans le cadre de la procédure de recours, les rapports d'évaluation de chacune des tentatives lui ont été transmis (cf. pce 3, 4 et 5 de la réponse). Ils contiennent tous une grille d'évaluation sur laquelle figurent les critères d'évaluation, les notes attribuées ainsi que les motivations des examinateurs. Le recourant a en outre été formellement invité à se déterminer, une fois en possession de l'ensemble de ces documents. L'autorité inférieure n'a ainsi pas violé le droit d'être entendu du recourant. 6. Le recourant se plaint également d'une violation du principe d'impartialité. Il soutient qu'en raison d'une altercation par téléphone au sujet du manque de place pour la répétition du test de conduite, la commission l'aurait pris pour cible. De plus, le fait d'être évalué par des examinateurs qui seront plus tard ses concurrents lui aurait porté préjudice 6.1 En procédure administrative, l'art. 10 al. 1 PA, qui s'applique en l'espèce (cf. art. 1 et 2 al. 2 PA), énonce une liste de motifs de récusation. En particulier, les personnes appelées à rendre ou préparer la décision doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire, ou si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire (cf. art. 10 al. 1 let. a et d PA). La récusation ne s'impose pas seulement lorsqu'une prévention effective est établie car une disposition interne de la part de la personne concernée ne peut guère être prouvée ; il suffit que les circonstances donnent l'apparence d'une prévention dans une affaire et fassent redouter une activité partiale. Il peut s'agir soit d'un comportement subjectif de la personne, soit de certains faits objectifs de fonctionnement ou d'organisation. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération ; les impressions purement individuelles d'une partie ne sont pas décisives (cf. ATF 144 I 159 consid.”
Persönliche Interessen der Entscheidenden begründen bereits einen Ausstandsgrund und führen zur Pflicht zur Enthaltung; hierfür müssen nicht spezifische dienstrechtliche Normen zugrunde gelegt werden.
“La recourante n'invoque pas l'art. 29 al. 1 Cst. à l'appui de son grief, mais l'art. 20 de la loi fédérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172.220.1) et l'art. 10 PA (RS 172.021). L'art. 20 LPers n'est pas pertinent, dès lors qu'il ne porte pas sur la récusation mais sur l'obligation de l'employé de défendre les intérêts légitimes de la Confédération et de son employeur. Quant à l'art. 10 PA, il a bien trait à la récusation. Son al. 1 prévoit que les personnes appelées à rendre ou à préparer une décision doivent se récuser notamment si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire (let.”
Bei Disziplinar- und Untersuchungsverfahren ist die Unbefangenheit der Untersuchungsleitenden besonders zu prüfen; Beteiligte haben Anspruch auf Akteneinsicht.
“Im Disziplinarverfahren kommen die Verfahrensrechte des VwVG zur Anwendung (Art. 98 Abs. 2 BPV). Es gilt der Grundsatz der Unbefangenheit des Untersuchungsleiters (Art. 10 VwVG). Die betroffene Person nimmt an der Sachverhaltsfeststellung teil (Mitwirkungspflicht), ihr muss Akteneinsicht gewährt werden und sie hat Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. Urteil des BVGer A-416/2020 vom 28. April 2021 E. 3.4 m.H.). Nach Art. 10 Abs. 1 VwVG müssen Personen bei der Vorbereitung und dem Erlass einer Verfügung in den Ausstand treten, wenn sie an der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a), mit einer Partei durch Ehe, Partnerschaft, Lebensgemeinschaft oder verwandtschaftlich besonders verbunden sind (Bst. b und bbis), sich mit der Sache als Parteivertreter bereits beschäftigt haben (Bst.”
Personenbedingte Unbefangenheitspflichten (Art. 29 BV) fallen unter die Ausstandspflicht und sind in der Prüfung zu berücksichtigen.
“Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen unter anderem Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung. Das Gebot der Unbefangenheit bildet einen Teilgehalt dieses Grundrechts (vgl. BGE 140 I 326 E. 5.2) und wird für das Verwaltungsverfahren des Bundes durch Art. 10 Abs. 1 VwVG konkretisiert (vgl. BGE 132 II 485 E. 4.2). Danach treten Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben, in Ausstand, wenn sie an der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a), mit einer Partei durch Ehe, Partnerschaft, faktische Lebensgemeinschaft oder verwandtschaftlich besonders verbunden sind (Bst. b und bbis), sich mit der Sache als Parteivertreter bereits beschäftigt haben (Bst.”
Für das Ausstandsbegehren genügt bereits der objektiv wahrnehmbare Anschein von Befangenheit; es braucht nicht der Nachweis tatsächlicher Voreingenommenheit.
“Cependant, il convient de rappeler que celui-ci a pu prendre connaissance des rapports de résultat des deux premières tentatives et que le courriel du 12 décembre 2023 lui a indiqué la raison de son échec au troisième essai (cf. consid. 4.2). De surcroît, dans le cadre de la procédure de recours, les rapports d'évaluation de chacune des tentatives lui ont été transmis (cf. pce 3, 4 et 5 de la réponse). Ils contiennent tous une grille d'évaluation sur laquelle figurent les critères d'évaluation, les notes attribuées ainsi que les motivations des examinateurs. Le recourant a en outre été formellement invité à se déterminer, une fois en possession de l'ensemble de ces documents. L'autorité inférieure n'a ainsi pas violé le droit d'être entendu du recourant. 6. Le recourant se plaint également d'une violation du principe d'impartialité. Il soutient qu'en raison d'une altercation par téléphone au sujet du manque de place pour la répétition du test de conduite, la commission l'aurait pris pour cible. De plus, le fait d'être évalué par des examinateurs qui seront plus tard ses concurrents lui aurait porté préjudice 6.1 En procédure administrative, l'art. 10 al. 1 PA, qui s'applique en l'espèce (cf. art. 1 et 2 al. 2 PA), énonce une liste de motifs de récusation. En particulier, les personnes appelées à rendre ou préparer la décision doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire, ou si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire (cf. art. 10 al. 1 let. a et d PA). La récusation ne s'impose pas seulement lorsqu'une prévention effective est établie car une disposition interne de la part de la personne concernée ne peut guère être prouvée ; il suffit que les circonstances donnent l'apparence d'une prévention dans une affaire et fassent redouter une activité partiale. Il peut s'agir soit d'un comportement subjectif de la personne, soit de certains faits objectifs de fonctionnement ou d'organisation. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération ; les impressions purement individuelles d'une partie ne sont pas décisives (cf. ATF 144 I 159 consid.”
“Il précise, à cet effet, n'avoir eu connaissance de la composition de l'autorité inférieure qu'à réception de la décision attaquée. 3.1.2 L'autorité inférieure s'est opposée à ce grief, en indiquant que le Prof. D._______ ne dépendait pas de la Faculté, à fortiori de son doyen et de sa responsable RH. Son salaire était en effet couvert par la vice-présidence académique (VPA), tandis que ses rapports de travail étaient du ressort de la direction de l'EPFL. L'autorité inférieure a au surplus précisé que le Prof. D._______ ne connaissait pas le recourant et n'avait pas été impliqué dans le litige opposant celui-ci à son (ex-)employeur. Elle a enfin argué que le grief était tardif. Quant à l'intimée, elle a rejoint l'autorité inférieure dans ses arguments et contesté toute partialité de la part du Prof. D._______. 3.2 Les membres de l'autorité inférieure sont soumis aux règles de récusation prévues à l'art. 10 PA (cf. art. 13 al. 1 de l'ordonnance sur la Commission de recours interne des EPF [OCREPF, RS 414.110.21]). A teneur de l'art. 10 al. 1 PA, les personnes appelées à rendre ou préparer la décision doivent se récuser, notamment, si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire (let. a) ou si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire (let. d). Le membre d'une autorité passe ainsi pour prévenu lorsqu'il existe des circonstances propres à faire naître un doute sur son impartialité. Il s'agit toutefois d'une disposition interne, dont la preuve est difficile à apporter. C'est pourquoi il n'est pas nécessaire de prouver que la prévention est effective pour que la récusation s'impose. Il suffit que les circonstances - subjectives ou de nature fonctionnelle ou organisationnelle - donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale de la part de l'intéressé. L'appréciation des circonstances ne peut pas reposer sur les seules impressions de l'administré, la méfiance à l'égard de la personne concernée devant au contraire apparaître comme fondée sur des éléments objectifs (cf.”
“Aussi le recourant requiert-il l'annulation de la décision attaquée et la récusation du Prof. E._______. Il précise, à cet égard, n'avoir eu connaissance de la composition de l'autorité inférieure qu'à réception de la décision attaquée. 3.1.2 L'autorité inférieure s'est opposée à ce grief, en indiquant que le Prof. E._______ ne dépendait pas de la Faculté, à fortiori de son doyen et de sa responsable RH. Son salaire était en effet couvert par la vice-présidence académique (VPA), tandis que ses rapports de travail étaient du ressort de la direction de l'EPFL. L'autorité inférieure a au surplus précisé que le Prof. E._______ ne connaissait pas le recourant et n'avait pas été impliqué dans le litige opposant celui-ci à l'intimée. Elle a enfin argué que le grief était tardif. 3.2 Les membres de l'autorité inférieure sont soumis aux règles de récusation prévues à l'art. 10 PA (cf. art. 13 al. 1 de l'ordonnance du 1er octobre 2021 sur la Commission de recours interne des EPF [OCREPF, RS 414.110.21]). A teneur de l'art. 10 al. 1 PA, les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser, notamment, si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire (let. a) ou si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire (let. d). Le membre d'une autorité passe ainsi pour prévenu lorsqu'il existe des circonstances propres à faire naître un doute sur son impartialité. Il s'agit toutefois d'une disposition interne, dont la preuve est difficile à apporter. C'est pourquoi il n'est pas nécessaire de prouver que la prévention est effective pour que la récusation s'impose. Il suffit que les circonstances - subjectives ou de nature fonctionnelle ou organisationnelle - donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale de la part de l'intéressé. L'appréciation des circonstances ne peut pas reposer sur les seules impressions de l'administré, la méfiance à l'égard de la personne concernée devant au contraire apparaître comme fondée sur des éléments objectifs (cf.”
“1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_452/2020 du 7 octobre 2021 consid. 2.4.1). 2.4 Le recours contre les décisions incidentes n’est admis qu’à des conditions restrictives pour éviter qu’une multiplication de recours ne ralentisse excessivement le déroulement d’une procédure. Ces conditions reposent sur des motifs d’économie de procédure ou, en cas de risque de préjudice irréparable, sur la nécessité de garantir des voies de droit effectives conformément à l’art. 29a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ‑ RS 101). Dans tous les cas, le recours contre la décision incidente rendue séparément n’est recevable qu’à la condition que le recours soit ouvert contre la décision finale à rendre ultérieurement (Jean MÉTRAL, in Commentaire romand, LPGA, 2018, n. 28 ad art. 56 LPGA et les références citées). 2.5 En vertu de l’art. 45 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 55 al. 1 LPGA, les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur une demande de récusation – au sens de l’art. 10 al. 1 PA, respectivement 36 al. 1 LPGA – peuvent faire l’objet d’un recours (ATAS/270/2022 du 22 mars 2022 consid. 4.2.1 ; Jean MÉTRAL, op. cit., n. 31 ad art. 56 LPGA). Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement (art. 45 al. 2 PA). Selon l’art. 46 al. 1 PA, par renvoi de l’art. 55 al. 1 LPGA, les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l’objet d’un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a), ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Dans un arrêt de principe portant notamment sur les droits de participation des assurés lors de la désignation d'un expert, le Tribunal fédéral a admis que selon une interprétation conforme à la Constitution fédérale et à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) de la notion de préjudice irréparable en tant que condition de recevabilité d'un recours, cette condition doit être considérée comme réalisée s'agissant d'une décision incidente portant sur une expertise (ATF 137 V 210 consid.”
“La procédure de conciliation est précisée dans l'ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 (OPGA - RS 830.11). L'art. 7j OPGA, intitulé « recherche de consensus » dispose que si une partie récuse l'expert en vertu de l’art. 44 al. 2 LPGA, l’assureur doit examiner les motifs de récusation. En l’absence de motif de récusation, les parties tentent de trouver un consensus (al. 1). La recherche de consensus peut être effectuée par oral ou par écrit et doit être consignée dans les dossiers (al. 2). Si un mandat d’expertise est attribué de manière aléatoire, il n’y a pas lieu de rechercher un consensus (al. 3). La circulaire sur la procédure dans l'assurance-invalidité (ci-après : CPAI) édictée par l'OFAS expose, dans le chapitre relatif à l'attribution de mandats d'expertise monodisciplinaire, que si l'assuré ne soulève pas de motifs de récusation ou d'objections, le mandant est attribué à l'expert. Si l'assuré soulève des motifs de récusation ou des objections, l'office AI examine si l'un des motifs de récusation (art. 36 al. 1 LPGA en lien avec l'art. 10 al. 1 PA) est présent. Si un tel motif est admis, un nouvel expert doit être désigné en considérant les contre-propositions de l'assuré. Si un motif de récusation n'est pas présent mais que d'autres objections à l'égard de l'expert ont été soulevées, une recherche de consensus doit avoir lieu. L'office AI examine s'il peut accepter un des experts proposés par l'assuré. Si l'assuré n'a pas présenté de contre-propositions ou si l'office AI ne peut pas accepter un des experts proposés, la recherche d'un consensus est nécessaire (art. 7j al. 1 OPGA), et l'office AI remet à l'assuré la liste des experts. 6.4 La doctrine a réservé un accueil mitigé à la modification de l'art. 44 LPGA proposée par le Conseil fédéral. Il a en particulier été exposé que la révision conduirait à une détérioration des droits de la personne assurée, au motif que, contrairement à l'art. 44 LPGA en vigueur jusqu'au 31 décembre 2021 qui permettait de demander la récusation de l'expert pour des raisons pertinentes, seuls des motifs formels de récusation au sens de l'art.”
“10 PA (dans ce sens également : Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 4ème éd. 2020, n. 6 ad art. 36 LPGA). L’art. 36 al. 1 LPGA dispose que les personnes appelées à rendre ou à préparer des décisions sur des droits ou des obligations doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l’affaire ou si, pour d’autres raisons, elles semblent prévenues. L’art. 10 al. 1 PA prévoit que les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l’affaire (let. a) ; si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d’une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle (let. b) ; si elles sont parentes ou alliées d’une partie en ligne directe, ou jusqu’au troisième degré en ligne collatérale (let. c) ; si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie (let. d) ; si, pour d’autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l’affaire (let. e). Les principes relatifs à la récusation en vertu de l’art. 10 al. 1 PA sont également applicables en matière de récusation au sens de l’art. 36 LPGA (Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 4ème éd. 2020, n. 6 ad art. 36 LPGA). Les motifs visés à l’art. 36 al. 1 LPGA sont de nature formelle parce qu'ils sont propres à éveiller la méfiance à l'égard de l'impartialité de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral 9C_180/2013 du 31 décembre 2013 consid. 2.3). 6.2 Selon la jurisprudence développée avant l'entrée en vigueur du nouvel art. 44 LPGA, le fait de ne pas permettre à un assuré d’exercer les prérogatives résultant de son droit d’être entendu, soit en particulier celui de se prononcer sur la nomination de l’expert, les questions à poser, ainsi que le résultat de l’expertise, constituait une grave violation de ce droit (arrêt du Tribunal fédéral U 22/03 du 10 juillet 2003 consid. 4). Ce vice ne pouvait être réparé lorsque l’expertise constituait l’élément central et prépondérant de l’instruction (ATF 120 V 357 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral U 265/04 du 23 septembre 2005 consid.”
“L’assureur décide en dernier ressort des questions qui sont posées aux experts (al. 3). Si, malgré la demande de récusation, l’assureur maintient son choix du ou des experts pressentis, il en avise les parties par une décision incidente (al. 4). 6.1 S'agissant de la récusation des experts, le Conseil fédéral a relevé, dans son Message du 15 février 2017 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité (Développement continu de l'AI ; FF 2017 2363), que la notion de raisons pertinentes pour la récusation des experts qui prévalait jusqu'alors était abandonnée. Désormais, l'art. 44 al. 2 LPGA renvoyait aux motifs de récusation de l’art. 36 al. 1 LPGA, qui reprenait ceux de l’art. 10 PA (dans ce sens également : Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 4ème éd. 2020, n. 6 ad art. 36 LPGA). L’art. 36 al. 1 LPGA dispose que les personnes appelées à rendre ou à préparer des décisions sur des droits ou des obligations doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l’affaire ou si, pour d’autres raisons, elles semblent prévenues. L’art. 10 al. 1 PA prévoit que les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l’affaire (let. a) ; si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d’une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle (let. b) ; si elles sont parentes ou alliées d’une partie en ligne directe, ou jusqu’au troisième degré en ligne collatérale (let. c) ; si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie (let. d) ; si, pour d’autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l’affaire (let. e). Les principes relatifs à la récusation en vertu de l’art. 10 al. 1 PA sont également applicables en matière de récusation au sens de l’art. 36 LPGA (Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 4ème éd. 2020, n. 6 ad art. 36 LPGA). Les motifs visés à l’art. 36 al. 1 LPGA sont de nature formelle parce qu'ils sont propres à éveiller la méfiance à l'égard de l'impartialité de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral 9C_180/2013 du 31 décembre 2013 consid.”
“4 LPGA entré en vigueur le 1er janvier 2022 prévoit désormais expressément que si, malgré la demande de récusation, l'assureur maintient son choix du ou des experts pressentis, il en avise les parties par une décision incidente. Le recours contre les décisions incidentes n’est admis qu’à des conditions restrictives pour éviter qu’une multiplication de recours ne ralentisse excessivement le déroulement d’une procédure. Ces conditions reposent sur des motifs d’économie de procédure ou, en cas de risque de préjudice irréparable, sur la nécessité de garantir des voies de droit effectives conformément à l’art. 29a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ‑ RS 101). Dans tous les cas, le recours contre la décision incidente rendue séparément n’est recevable qu’à la condition que le recours soit ouvert contre la décision finale à rendre ultérieurement (Jean MÉTRAL, in Commentaire romand, LPGA, 2018, n. 28 ad art. 56 LPGA et les références). En vertu de l’art. 45 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 55 al. 1 LPGA, les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur une demande de récusation – au sens de l’art. 10 al. 1 PA, respectivement 36 al. 1 LPGA – peuvent faire l’objet d’un recours (ATAS/270/2022 du 22 mars 2022 consid. 4.2.1 ; Jean MÉTRAL, op. cit., n. 31 ad art. 56 LPGA). Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement (art. 45 al. 2 PA). Selon l’art. 46 al. 1 PA, par renvoi de l’art. 55 al. 1 LPGA, les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l’objet d’un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a), ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Selon la jurisprudence, l'assuré, qui, faute de consensus, entend contester la mise en œuvre d'une expertise médicale (que ce soit en soulevant des objections matérielles ou des motifs formels de récusation) satisfait en principe aux conditions de l'intérêt digne de protection et du préjudice irréparable (ATF 141 V 330 consid. 2 ; 139 V 339 consid. 4.4 ; 138 V 271 consid. 1 ; 137 V 210 consid.”
“Gemäss Art. 10 Abs. 1 VwVG müssen Personen, die eine Verfügung treffen oder diese vorbereiten, in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a), mit einer Partei etwa durch Ehe verbunden, verwandt oder verschwägert sind (Bst. b und bbis), wenn sie Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren (Bst.”
Ausstandsbegehren bzw. Rügen der Befangenheit müssen unverzüglich, «so früh wie möglich» bzw. spätestens in den nächsten Tagen nach Kenntnisnahme geltend gemacht werden; andernfalls droht Verwirkung der Rüge.
“In seiner Replik macht der Beschwerdeführer geltend, die Unabhängigkeit der Vorinstanz sei nicht gewährleistet, weil die Verfasserin des Beschwerdeentscheids auf ihrer Website Dienstleistungen anbiete wie das Schreiben oder Überarbeiten von Entscheiden. Personen, die in einem Verwaltungsverfahren Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, treten in den Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Art. 10 Abs. 1 VwVG). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss ein Ablehnungs- beziehungsweise Ausstandsgrund sofort geltend gemacht werden, wenn der Betroffene davon Kenntnis hat; wer sich trotzdem stillschweigend auf das Verfahren einlässt, verzichtet auf die Geltendmachung seiner Rechte; ein späteres Vorbringen ist treuwidrig und der Ablehnungsgrund deshalb verwirkt (BGE 140 I 240 E. 2.4 m.H.). Inwiefern die zusätzliche Erwerbstätigkeit der Präsidentin der Vorinstanz diese befangen erscheinen lassen und damit einen Ausstandsgrund im Sinne von Art. 10 Abs. 1 VwVG darstellen sollte, erklärte der Beschwerdeführer nicht und ist für das Gericht auch nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer diese Rüge erstmals in seiner Replik vorbringt, weshalb sie offensichtlich verspätet ist.”
“Was die geltend gemachte Vorbefasstheit von Dr. B. anbelangt, hat die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hingewiesen, dass die entsprechenden Ausstandsgesuche zu spät gestellt worden sind. Ausstandsgesuche im Sinne von Art. 10 Abs 1 VwVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Satz 1 IRSG sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung so früh wie möglich, d.h. in den nächsten Tagen nach Kenntnisnahme, geltend zu machen (BGE 141 III 210 E. 5.2 S. 216; 132 II 485 E. 4.3 S. 496 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 2C_972/2015 vom 30. März 2016 E. 2.1.2; Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2021.200 vom 20. Dezember 2021 E. 11.5). Die Beschwerdeführerin hatte spätestens seit der Zustellung des Berichts von Dr. B. vom 25. September 2023 Kenntnis davon, dass dieser in Besitz des Schreibens des Gesundheitsamtes Nidwalden vom 27. April 2023 war. Ebenso wusste die Beschwerdeführerin seit ihrer Akteneinsicht vom 27. Mai 2022, dass die deutschen Behörden Dr. B. am 17. März 2021 bestellt hatten (Verfahrensakten, pag.”
“1 ; Hansjörg Seiler, in : VwVG - Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3e éd. 2023, art. 54 PA no 16). Pour cela, seules les demandes de récusation formulées à l'encontre de l'autorité inférieure ou les griefs correspondants à l'encontre de la première instance qui auraient déjà été soulevés dans la procédure devant l'autorité inférieure peuvent être souvelés devant le Tribunal. Autrement dit, la recourante aurait dû présenter sa demande de récusation devant la première instance déjà ou, si cela n'avait pas été possible, au plus tard dans la procédure devant l'autorité inférieure. 2.3 Cela rejoint d'ailleurs la jurisprudence générale en la matière selon laquelle la partie qui a connaissance d'un motif de récusation doit l'invoquer aussitôt, sous peine d'être déchue du droit de s'en prévaloir ultérieurement (ATF 138 I 1 consid. 2.2, 136 I 207 consid. 3.4 et 134 I 20 consid. 4.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_44/2019 du 29 mai 2019 consid. 5.2). 2.4 Enfin, la récusation vise en principe les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision attaquée (art. 10 al. 1 PA ; Breitenmoser/ Weyeneth, in : VwVG - Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3e éd. 2023, art. 10 PA no 28 s.), ce qui n'est de toute manière pas le cas en l'espèce, puisque la personne dont la récusation est demandée n'appartient pas à l'autorité inférieure, qui a rendu la décision attaquée. 3. 3.1 L'objet de la contestation (Anfechtungsobjekt) résulte lui-même du dispositif de la décision attaquée et non de sa motivation (ATF 142 II 243 consid. 2.1, 136 II 165 consid. 5, 131 II 200 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_642/2007 du 3 mars 2008 consid. 2.2 ; ATAF 2014/24 consid. 1.4.1 et 2010/12 consid. 1.2.1). C'est en revanche le recourant qui est appelé à définir l'objet du litige (Streitgegenstand) par le biais des conclusions de son recours, les points non contestés de la décision attaquée acquérant force exécutoire (Moser/Beusch/Kneubühler, op. cit., no 2.8 ; ATF 136 II 457 consid. 4.2, 136 II 165 consid. 5 et 131 II 200 consid. 3.2 ; ATAF 2014/24 consid. 1.4.1 ; arrêts du TAF A-545/2012 du 14 février 2013 consid.”