RS 311.0 ↩
5 commentaries
Vor Androhung einer Sanktion muss die Behörde in der Praxis oft eine letzte Aufforderung zur Nachreichung fehlender Sicherheitsberichte aussprechen.
“Ce rapport est le moyen pour le propriétaire de démontrer que le contrôle périodique des installations électriques a été effectué et que celles-ci sont conformes aux normes techniques actuelles et ne sont pas dangereuses, comme l'exigent les art. 3 à 5 OIBT (arrêt du TAF A-5639/2022 du 19 juillet 2023 consid. 3.3). Le but essentiel du contrôle périodique, mis en place par l'art. 36 OIBT, est de garantir en tout temps la sécurité des utilisateurs des installations et plus largement de la population (cf. art. 3 et 5 al. 1 OIBT) et d'éviter des perturbations sur le réseau électrique (cf. art. 4 et 5 al. 1 OIBT). 4.4 De jurisprudence constante, le propriétaire de l'installation est seul responsable de l'envoi du rapport de sécurité dans le délai imparti à l'exploitant de réseau (cf. art. 5 al. 1 2ème phrase OIBT en relation avec l'art. 36 al. 1 OIBT). En cas d'inexécution ou d'exécution tardive, il doit en assumer les conséquences. Lorsque l'affaire est transmise à l'ESTI, cette dernière peut encore rendre une décision soumise à émolument, et, en cas d'insoumission à ladite décision, avertir l'intéressé qu'il s'expose à une amende (cf. art. 56 al. 1 LIE en relation avec l'art. 41 al. 2 PA ; cf. arrêts du TAF A-5639/2022 précité consid. 3.4, A-5305/2019 du 26 novembre 2020 consid. 4.2 et 5.2, A-2819/2019 du 12 novembre 2020 consid. 4.2, A-4999/2018 du 18 février 2020 consid. 4.2). 5. La recourante admet qu'elle n'a pas remis le rapport de sécurité demandé à plusieurs reprises par l'exploitante de réseau puis par l'autorité inférieure. Elle fait essentiellement valoir que cette omission n'est pas de son fait, mais de celui de l'entreprise chargée de procéder au contrôle périodique de son installation, B._______, qui n'aurait pas mené à terme son mandat (consid. 5.1). En particulier, cette dernière n'aurait plus répondu aux sollicitations de la recourante après l'établissement du rapport d'inspection du 5 octobre 2021. Pour sa part, la recourante aurait répondu à toutes les sollicitations dans les délais et agi correctement. Avec le dépôt de ses observations finales, la recourante a produit un document censé attester que les défauts constatés lors du contrôle du 5 octobre 2021 ont été supprimés par un tiers, à savoir la société X.”
Für die antizipierte Ersatzvornahme ist erforderlich, dass der Störer nicht innert nützlicher Frist selbst handeln kann (Gefahr im Verzug bzw. Unmöglichkeit rechtzeitigen Handelns durch den Störer).
“Werden in antizipierter Ersatzvornahme (ohne vorgängige Sachverfügung) Massnahmen zum Schutz des unmittelbar bedrohten oder zur Wiederherstellung des bereits gestörten gesetzmässigen Zustands ergriffen, muss Gefahr im Verzug sein oder von vornherein feststehen, dass der Störer nicht in der Lage ist, die nötigen Vorkehrungen selbst zu treffen oder zu veranlassen (vgl. TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, a.a.O., Rz. 909; GRIFFEL, a.a.O., Rz. 574; BGE 105 Ib 343 E. 4b f .; 94 | 403 E. 3; PVG 1994 Nr. 22 E. 2 .; vgl. auch - im Gegensatz zur antizipierten Ersatzvornahme [ohne Sachverfügung] i.S.v. unmittelbarem Vollzug - die Voraussetzungen für die ordentliche Ersatzvornahme ohne Androhung, die auch als antizipierte Ersatzvornahme bezeichnet wird und nur zulässig ist, wenn Gefahr im Verzug ist oder wenn feststeht, dass der Pflichtige das Gebotene innert vernünftiger Frist nicht selbst vornehmen kann [vgl. Art. 81 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 81 Abs. 3 VRG und 41 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 41 Abs. 3 VwVG; Urteile des Bundesgerichts 1A.60/2001 vom 26. Oktober 2001 E. 3b/aa, 1P. 242/1997 vom 23. Juni 1997 E. 1b publiziert in ZBl 99/1998, S. 138 ff.]). Die Voraussetzungen der antizipierten Ersatzvornahme entsprechen damit im Wesentlichen denjenigen, die auch für die Anwendung der polizeilichen Generalklausel gelten (zur polizeilichen Generalklausel s. etwa BGE 147 I 161 E. 5 m.H.; die antizipierte Ersatzvornahme soll demnach nur zur Anwendung gelangen, wenn eine Störung unmittelbar beseitigt werden muss und eine Störungsbeseitigung durch den Störer nicht innert nützlicher Frist zu erwarten ist [vgl. etwa LEUTERT, a.a.O., S. 146 f. m.H .; vgl. auch Entscheid des Regierungsrats des Kantons Schwyz C.”
Bei Beauftragung Dritter entstehen in der Regel zwei Rechtsverhältnisse: ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zwischen Staat und Verpflichtetem sowie daneben oft ein privatrechtlicher Vertrag zwischen Staat und dem Dritten.
“Die Behörde kann die Ersatzvornahme selbst vornehmen oder einen Dritten mit der Ersatzvornahme beauftragen. Die Erfüllung durch einen Dritten begründet zwei Rechtsverhältnisse: Eines zwischen dem Staat und dem Verpflichteten und eines zwischen dem Staat und dem Dritten. Das erste Rechtsverhältnis zwischen Staat und Verpflichtetem fällt unter das öffentliche Recht. Der Verpflichtete hat dem Staat die Kosten des Dritten zu erstatten (BGE 105 Ib 343 E. 4b; vgl. Urteile betreffend Umweltschutz 1C_600/2019 vom 20. November 2020 E. 3.5 und 1C_386/2019 vom 28. April 2020 E. 5.4; MOOR PIERRE/POLTIER ETIENNE, Droit administratif, Volume II: Les actes administratifs et leur contrôle, 3. Aufl., Bern 2011, S. 124). Demgegenüber ist das zweite Rechtsverhältnis zwischen Staat und Drittem in der Regel ein privatrechtliches Vertragsverhältnis (GRIFFEL, Allgemeines Verwaltungsrecht im Spiegel der Rechtsprechung, Zürich 2022, Rz. 242a, 572, 696; JAAG TOBIAS/HÄGGI FURRER RETO, in: Waldmann Bernhard/Kauskopf Patrick L, (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl., Zürich 2023, N 19 zu Art. 41 VwVG mit Hinweisen; MOOR/POLTIER, a.a.O., S. 123; TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, a.a.O., Rz. 907). Um ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zwischen Staat und Drittem würde es sich hingegen handeln, wenn der Staat den Dritten im Rahmen der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe beauftragen würde. Diesfalls könnte das Rechtsverhältnis zwischen Staat und Drittem mittels verwaltungsrechtlichen Vertrags geschlossen werden (BGE 134 I 159 E. 3; Urteile 4A_275/2021 vom 11. Januar 2022 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 148 III 172; 2C_657/2017 vom 22. August 2019 E. 2.2; 1C_602/2018 vom 3. Juli 2019 E. 3.1; 2C_399/2017 vom 28. Mai 2018 E. 7.6.1; MOOR/POLTIER, a.a.O., S. 123 f.).”
Bei Ersatzvornahme bleibt die Pflicht des Privaten bestehen; der Staat handelt als unmittelbarer Gesetzesvollzug.
“Nachdem es in dieser Konstellation Pflicht des Tierhalters ist, für die Behandlung des Tieres zu sorgen (vgl. vorstehend E. 5), handelt es sich nicht um eine öffentliche Aufgabe. Die Pflicht des Privaten geht bei der Ersatzvornahme nicht auf den Staat über. Vielmehr vollzieht der Staat das Gesetz unmittelbar, weshalb die antizipierte Ersatzvornahme auch als unmittelbarer Gesetzesvollzug bezeichnet wird (BGE 144 II 454 E. 6.2; GÄCHTER THOMAS/EGLI PHILIPP, in: Auer Christoph/Müller Markus/Schindler Benjamin (Hrsg.), Kommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2019, N 14 zu Art. 41 VwVG mit Hinweisen; GRIFFEL, a.a.O., Rz. 575; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., 2020, Rz. 1476). Das zwischen Polizei und Beschwerdeführerin entstandene Rechtsverhältnis ist somit mangels Bezug zu einer Verwaltungsaufgabe nicht ein öffentlich-rechtliches, sondern ein privatrechtliches (vorstehend E. 5.2; anders im Urteil des Bundesgerichts 2C_657/2017 vom 22. August 2019, wo die Polizei in Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung handelte und ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis resultierte). Es entstand vorliegend somit ein privatrechtliches Rechtsverhältnis zwischen dem Gemeinwesen, dem die Polizei angehört, und der Beschwerdeführerin. Welchem Gemeinwesen die Polizei angehört, hat die Vorinstanz nicht festgestellt. Dies ist vorliegend aber auch nicht entscheidrelevant, nachdem es sich dabei um ein privatrechtliches Rechtsverhältnis handelt, welches nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist (vgl. Art. 82 lit. a BGG).”
Bei Kostenauflagen sind auch notwendige Vertreter- und Drittleistungskosten (insbesondere notwendiger Aufwand für zugezogene Rechts- und Fachvertretungen) als ersatzpflichtiger Aufwand zu berücksichtigen.
“Das Argument des Beschwerdeführers basiert auf der Annahme, dass ihm keine Parteientschädigung des Gemeinwesens auferlegt werden darf, die diesem nicht von einem Gericht zugesprochen wurde. Darum geht es hier letztlich aber nicht; die Auffassung des Beschwerdeführers lässt die Ermessensbetätigung des Verwaltungsgerichts somit nicht als vollkommen unangemessen und willkürlich im Sinne von (Art. 9 BV) erscheinen, wenn es die strittigen Kosten aus dem Beizug einer Rechtsvertretung als notwendiger Aufwand qualifiziert. Gleiches gilt, soweit der Beschwerdeführer die Notwendigkeit der ihm überbundenen Kosten des Architekten (H.________), der I.________ GmbH, der F.________AG sowie der G.________ AG bestreitet. Dass die Auslagen des Rückbaus insgesamt tiefer und teilweise ganz entfallen wären, wenn sich der Beschwerdeführer selber um die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bemüht hätte, liegt auf der Hand. Eine Beschränkung der Kostenhöhe auf solche Auslagen würde indes dem Zweck der Ersatzvornahme widersprechen (JAAG/HÄGGI FURRER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. 2023, N. 21 zu Art. 41 VwVG). Inwiefern die Vorinstanz bei der Bemessung der Kostenauflage ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt haben soll, legt der Beschwerdeführer mit seinen Ausführungen nicht dar (E. 2.3.2 hiervor). Auch dass die von ihm geltend gemachten verfassungsmässigen Rechte durch die vorinstanzliche Beurteilung verletzt sein sollen, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Auf die pauschalen Rügen ist daher nicht einzugehen (Art. 106 Abs. 2 BGG).”
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