Art. 35

“Dans la mesure, tout d'abord, où le recourant se plaint d'avoir été privé de la possibilité de participer aux auditions des différentes personnes entendues par l'OFDF, en violation des art. 35 et 41 DPA et d'une enquête qui aurait été menée "à charge", son grief est mal fondé. Les dispositions de la DPA sur la participation de l'inculpé et de son défenseur à l'administration des preuves (art. 35 DPA), en particulier le droit de l'inculpé et son défenseur d'assister à l'audition des témoins et de poser des questions complémentaires par l'intermédiaire du fonctionnaire enquêteur, (art. 41 al. 3 DPA), relèvent de la procédure pénale administrative au sens des art. 19 ss DPA et prévoient des droits formels propres à cette procédure. Or comme l'a rappelé de manière circonstanciée le Tribunal administratif fédéral (consid. 4.2 de l'arrêt attaqué), la présente procédure, qui a pour objet une créance fondée sur l'art. 12 DPA en raison de l'assujettissement subséquent de la personne concernée au sens des al. 1 à 3 de cette disposition, est une procédure fiscale de nature administrative dénuée de caractère pénal, de sorte que les principes du droit pénal ne s'appliquent pas. Lorsque l'OFDF relie les deux procédures, il lui appartient de prendre en considération les garanties de la procédure pénale en faveur de l'inculpé au regard de la décision pénale. Le point de savoir si les droits de celui-ci ont été violés et quelles conséquences en résulteraient devrait être examiné lorsque la décision pénale est rendue (arrêts 9C_716/2022 du 15 décembre 2023 consid.”

“Zur Begründung führte die Vorinstanz u.a. aus, das Verwaltungsstrafrecht kenne die Mitwirkungsrechte des rechtlichen Gehörs, der Teilnahme an Beweisverfahren (Art. 35 VStrR) und des Akteneinsichtsrechts (Art. 36 VStrR). In Fällen mit komplexen tatsächlichen Gegebenheiten und rechtlichen Aspekten erfasse die Gewährung der Mitwirkungsrechte nicht bloss eine schriftliche Stellungnahme der beschuldigten Person. Das rechtliche Gehör gebiete, dass die beschuldigte Person über alle Umstände in Kenntnis zu setzen ist, die die urteilende Behörde in ihrer Entscheidfindung beeinflussen könnten, und dass sie sich dazu äussern könne. In Bezug auf wesentliche Beweise sei ihr indessen nicht nur die Möglichkeit einzuräumen, sich schriftlich zu äussern, sondern auch, diese auf die Probe zu stellen (vgl. act.”

“Die Strafverfügung dagegen muss – einem erstinstanzlichen Urteil ähnlich – auf einer umfassenden Grundlage beruhen und wird in einem kontradiktorischen Verfahren erlassen. […] Während der Erlass eines Strafbescheids (Art. 64 VStrR) somit Parallelen zu einem Strafmandat (Strafbefehl) aufweist, ist die Strafverfügung (Art. 70 VStrR) nach dem Gesagten im Ergebnis einem gerichtlichen Entscheid gleichzustellen und demnach unter den Begriff des erstinstanzlichen Urteils im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB zu subsumieren». In BGE 147 IV 274 E. 1.5 hielt das Bundesgericht fest, dass eine Strafverfügung einem erstinstanzlichen Urteil gleichzustellen ist, da der beschuldigten Person die verwaltungsstrafrechtlichen Mitwirkungsrechte gewährt werden («Le Tribunal fédéral considère que le prononcé pénal est assimilable à un jugement de première instance au sens de l'art. 97 al. 3 CP dès lors que la personne accusée se voit accorder des droits de participation étendus en procédure pénale administrative»). Dazu zählte das Bundesgericht insbesondere das rechtliche Gehör, die Teilnahme an Beweisaufnahmen (Art. 35 VStrR) und das Akteneinsichtsrecht (Art. 36 VStrR) («Ainsi, la personne accusée se voit accorder le droit d'être entendu, de participer à l'obtention de preuves (art. 35 DPA) et de consulter les dossiers [art. 36 DPA ]»). Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung mehrmals explizit bestätigt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_775/2009 vom 18. Februar 2010 E. 2.1; 2C_822/2021 vom 26. Januar 2022 E. 3.1; 6B_1456/2021 vom 7. November 2022 E. 3.1; 6B_1005/2021 vom 29. Januar 2024 E. 1.3.5). Dabei setzte es sich wiederholt auch mit der von der Lehre vorgebrachten Kritik auseinander und kam jeweils zum Schluss, dass kein hinreichender rechtlicher Grund bestehe, der die Änderung seiner Rechtsprechung rechtfertigen könnte. Erst vor Kurzem bestätigte das Bundesgericht erneut, dass eine Strafverfügung gemäss von Art. 70 VStrR einem erstinstanzlichen Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB gleichkomme (s. Urteil 6B_1005/2021 vom 29. Januar 2024).”

“Für das Untersuchungsverfahren sieht das Verwaltungsstrafrecht die Einvernahme der beschuldigten Person in Art. 39 VStrR und deren Teilnahmerechte im Art. 35 VStrR vor, wobei Art. 39 VStrR die Modalitäten der Einvernahme durch den Untersuchungsbeamten festlegt. Art. 35 Abs. 1 VStrR sieht vor, dass der untersuchende Beamte dem Beschuldigten und seinem Verteidiger gestattet, an Beweisaufnahmen teilzunehmen, wenn das Gesetz die Teilnahme nicht ausschliesst und keine wesentlichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. In Bezug auf die Einvernahmen von Zeugen hält Art. 41 Abs. 1 VStrR fest, dass Zeugen einvernommen werden können, wenn sich der Sachverhalt auf andere Weise nicht hinreichend abklären lässt. Die Bestimmung konkretisiert das Teilnahmerecht in Abs. 3, wonach der Beschuldigte und sein Verteidiger Anspruch darauf haben, den Zeugeneinvernahmen beizuwohnen und über den untersuchenden Beamten Ergänzungsfragen zu stellen. Gemäss Art. 40 VStrR kann der untersuchende Beamte Auskunftspersonen einvernehmen. Bei Einvernahme von Auskunftspersonen ergibt sich das Teilnahmerecht der beschuldigten Person aus dem in Art. 35 Abs. 1 VStR festgelegten Grundsatz (s.”

“1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, en vigueur pour la Suisse depuis le 18 novembre 1974 [CEDH; RS 0.101]). Le droit d'être entendu garantit notamment au justiciable le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 146 IV 218 consid. 3.1.1; 145 I 73 consid. 7.2.2.1 et références citées; 142 III 48 consid. 4.1.1; 141 V 557 consid. 3.1; arrêts du Tribunal fédéral 6B_1368/2016 et 6B_1396/2016 du 15 novembre 2017 consid. 2.1 [non publié in ATF 143 IV 469]; 6B_33/2017 du 29 mai 2017 consid. 2.1; décision du Tribunal pénal fédéral BV.2014.49 du 30 septembre 2014 consid. 2.1). 3.2 3.2.1 Le droit pour le justiciable de participer à l'administration des preuves concrétise le droit d'être entendu. Il découle, en procédure pénale administrative, de l'art. 35 DPA. À teneur de celui-ci, le fonctionnaire enquêteur autorise l'inculpé et son défenseur à participer à l'administration des preuves, à condition que la loi n'exclue pas leur participation et qu'aucun intérêt essentiel, public ou privé, ne s'y oppose (al. 1). Le fonctionnaire enquêteur peut interdire à l'inculpé et à son défenseur de participer à l'administration des preuves lorsque leur présence entrave l'instruction (al. 2). 3.2.2 L'art. 35 al. 1 DPA, qui établit le principe applicable à tous les actes d'instruction auxquels les parties ont accès (Sprenger, Basler Kommentar, 2020, n° 4 ad art. 39 DPA), est notamment complété par l'art. 41 al. 3 DPA qui prévoit que l'inculpé et son défenseur ont le droit d'assister à l'audition des témoins et de poser des questions complémentaires par l'intermédiaire du fonctionnaire enquêteur. Le droit de participation au sens de la première partie de la disposition précitée ne se limite pas aux seules auditions des témoins, mais aussi à celles des personnes appelées à donner des renseignements et des coprévenus (Meier/Schütz, Basler Kommentar, 2020, n° 27 ad art.”

“Le Tribunal fédéral considère que le prononcé pénal est assimilable à un jugement de première instance au sens de l'art. 97 al. 3 CP dès lors que la personne accusée se voit accorder des droits de participation étendus en procédure pénale administrative ( ATF 142 IV 11 consid. 1.2.1 p. 12 s.; ATF 133 IV 112 consid. 9.4.4 p. 116 s.). Ainsi, la personne accusée se voit accorder le droit d'être entendu, de participer à l'obtention de preuves (art. 35 DPA) et de consulter les dossiers (art. 36 DPA). Si l'intéressé s'oppose au mandat de répression établi sommairement (art. 64 DPA), l'administration doit réexaminer la question et émettre un prononcé pénal motivé conformément à l'art. 70 DPA. Le prononcé pénal doit impérativement être précédé d'un mandat de répression, qui doit reposer sur des motifs sommaires comme l'ordonnance pénale. Le prononcé pénal doit en revanche, de la même manière qu'un jugement de première instance, être fondé sur une base circonstanciée et être rendu dans une procédure contradictoire. Ainsi le mandat de répression a des parallèles avec l'ordonnance pénale, alors que le prononcé pénal équivaut à une décision de première instance ( ATF 142 IV 11 précité consid. 1.2.1 p. 12; ATF 133 IV 112 précité consid. 9.4.4 p. 117). Pour ces motifs, il n'y a pas lieu d'assimiler le prononcé pénal à une ordonnance pénale, qui n'a pas pour effet d'interrompre la prescription en cas d'opposition valable, indépendamment de la question de savoir si des actes d'enquête supplémentaires sont mis en oeuvre après que l'opposition a été formée (cf.”

“Dans la mesure, tout d'abord, où le recourant se plaint d'avoir été privé de la possibilité de participer aux auditions des différentes personnes entendues par l'OFDF, en violation des art. 35 et 41 DPA et d'une enquête qui aurait été menée "à charge", son grief est mal fondé. Les dispositions de la DPA sur la participation de l'inculpé et de son défenseur à l'administration des preuves (art. 35 DPA), en particulier le droit de l'inculpé et son défenseur d'assister à l'audition des témoins et de poser des questions complémentaires par l'intermédiaire du fonctionnaire enquêteur, (art. 41 al. 3 DPA), relèvent de la procédure pénale administrative au sens des art. 19 ss DPA et prévoient des droits formels propres à cette procédure. Or comme l'a rappelé de manière circonstanciée le Tribunal administratif fédéral (consid. 4.2 de l'arrêt attaqué), la présente procédure, qui a pour objet une créance fondée sur l'art. 12 DPA en raison de l'assujettissement subséquent de la personne concernée au sens des al. 1 à 3 de cette disposition, est une procédure fiscale de nature administrative dénuée de caractère pénal, de sorte que les principes du droit pénal ne s'appliquent pas. Lorsque l'OFDF relie les deux procédures, il lui appartient de prendre en considération les garanties de la procédure pénale en faveur de l'inculpé au regard de la décision pénale. Le point de savoir si les droits de celui-ci ont été violés et quelles conséquences en résulteraient devrait être examiné lorsque la décision pénale est rendue (arrêts 9C_716/2022 du 15 décembre 2023 consid.”

“Dans la mesure, tout d'abord, où le recourant se plaint d'avoir été privé de la possibilité de participer aux auditions des différentes personnes entendues par l'OFDF, en violation des art. 35 et 41 DPA et d'une enquête qui aurait été menée "à charge", son grief est mal fondé. Les dispositions de la DPA sur la participation de l'inculpé et de son défenseur à l'administration des preuves (art. 35 DPA), en particulier le droit de l'inculpé et son défenseur d'assister à l'audition des témoins et de poser des questions complémentaires par l'intermédiaire du fonctionnaire enquêteur, (art. 41 al. 3 DPA), relèvent de la procédure pénale administrative au sens des art. 19 ss DPA et prévoient des droits formels propres à cette procédure. Or comme l'a rappelé de manière circonstanciée le Tribunal administratif fédéral (consid. 4.2 de l'arrêt attaqué), la présente procédure, qui a pour objet une créance fondée sur l'art. 12 DPA en raison de l'assujettissement subséquent de la personne concernée au sens des al. 1 à 3 de cette disposition, est une procédure fiscale de nature administrative dénuée de caractère pénal, de sorte que les principes du droit pénal ne s'appliquent pas. Lorsque l'OFDF relie les deux procédures, il lui appartient de prendre en considération les garanties de la procédure pénale en faveur de l'inculpé au regard de la décision pénale. Le point de savoir si les droits de celui-ci ont été violés et quelles conséquences en résulteraient devrait être examiné lorsque la décision pénale est rendue (arrêts 9C_716/2022 du 15 décembre 2023 consid.”

“Cette disposition exclut qu'un jugement pénal soit fondé sur les déclarations de témoins sans qu'une occasion appropriée et suffisante soit au moins une fois offerte au prévenu de mettre ces témoins en doute et d'interroger les témoins, à quelque stade de la procédure que ce soit (ATF 148 I 295 consid. 2.1 et les références citées; 140 IV 172 consid. 1.3; 133 I 33 consid. 3.1; 131 I 476 consid. 2.2). En tant qu'elle concrétise le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), cette exigence est également garantie par l'art. 32 al. 2 Cst. (ATF 148 I 295 consid. 2.1; 144 II 427 consid. 3.1.2; 131 I 476 consid. 2.2). En matière de droit pénal administratif, le fonctionnaire enquêteur autorise l'inculpé et son défenseur à participer à l'administration des preuves, à condition que la loi n'exclue pas leur participation et qu'aucun intérêt essentiel, public ou privé, ne s'y oppose (art. 35 al. 1 DPA). Le fonctionnaire enquêteur peut interdire à l'inculpé et son défenseur de participer à l'administration des preuves lorsque leur présence entrave l'instruction (art. 35 al. 2 DPA).”

“Für das Untersuchungsverfahren sieht das Verwaltungsstrafrecht die Einvernahme der beschuldigten Person in Art. 39 VStrR und deren Teilnahmerechte im Art. 35 VStrR vor, wobei Art. 39 VStrR die Modalitäten der Einvernahme durch den Untersuchungsbeamten festlegt. Art. 35 Abs. 1 VStrR sieht vor, dass der untersuchende Beamte dem Beschuldigten und seinem Verteidiger gestattet, an Beweisaufnahmen teilzunehmen, wenn das Gesetz die Teilnahme nicht ausschliesst und keine wesentlichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. In Bezug auf die Einvernahmen von Zeugen hält Art. 41 Abs. 1 VStrR fest, dass Zeugen einvernommen werden können, wenn sich der Sachverhalt auf andere Weise nicht hinreichend abklären lässt. Die Bestimmung konkretisiert das Teilnahmerecht in Abs. 3, wonach der Beschuldigte und sein Verteidiger Anspruch darauf haben, den Zeugeneinvernahmen beizuwohnen und über den untersuchenden Beamten Ergänzungsfragen zu stellen. Gemäss Art. 40 VStrR kann der untersuchende Beamte Auskunftspersonen einvernehmen. Bei Einvernahme von Auskunftspersonen ergibt sich das Teilnahmerecht der beschuldigten Person aus dem in Art. 35 Abs. 1 VStR festgelegten Grundsatz (s. auch Urteil des Bundesstrafgerichts BV.2014.49 vom 30. September 2014 E. 2). Diese Bestimmungen regeln somit formelle Anforderungen der Einvernahmen, sehen jedoch keine Einvernahmepflicht bzw.”

“Le droit d'être entendu garantit notamment au justiciable le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 146 IV 218 consid. 3.1.1; 145 I 73 consid. 7.2.2.1 et références citées; 142 III 48 consid. 4.1.1; 141 V 557 consid. 3.1; arrêts du Tribunal fédéral 6B_1368/2016 et 6B_1396/2016 du 15 novembre 2017 consid. 2.1 [non publié in ATF 143 IV 469]; 6B_33/2017 du 29 mai 2017 consid. 2.1; décision du Tribunal pénal fédéral BV.2014.49 du 30 septembre 2014 consid. 2.1). 3.2 3.2.1 Le droit pour le justiciable de participer à l'administration des preuves concrétise le droit d'être entendu. Il découle, en procédure pénale administrative, de l'art. 35 DPA. À teneur de celui-ci, le fonctionnaire enquêteur autorise l'inculpé et son défenseur à participer à l'administration des preuves, à condition que la loi n'exclue pas leur participation et qu'aucun intérêt essentiel, public ou privé, ne s'y oppose (al. 1). Le fonctionnaire enquêteur peut interdire à l'inculpé et à son défenseur de participer à l'administration des preuves lorsque leur présence entrave l'instruction (al. 2). 3.2.2 L'art. 35 al. 1 DPA, qui établit le principe applicable à tous les actes d'instruction auxquels les parties ont accès (Sprenger, Basler Kommentar, 2020, n° 4 ad art. 39 DPA), est notamment complété par l'art. 41 al. 3 DPA qui prévoit que l'inculpé et son défenseur ont le droit d'assister à l'audition des témoins et de poser des questions complémentaires par l'intermédiaire du fonctionnaire enquêteur. Le droit de participation au sens de la première partie de la disposition précitée ne se limite pas aux seules auditions des témoins, mais aussi à celles des personnes appelées à donner des renseignements et des coprévenus (Meier/Schütz, Basler Kommentar, 2020, n° 27 ad art. 41 DPA). Quant à la deuxième partie, qui découle du droit d'être entendu et en particulier du droit à un procès équitable (art. 6 par. 3 let. d CEDH), elle accorde à l'inculpé et à son défenseur le droit de poser des questions complémentaires afin d'établir les faits. En effet, pour pouvoir utiliser valablement son droit de poser des questions, l'accusé doit avoir la possibilité d'examiner la crédibilité personnelle du témoin et de vérifier la valeur probante de ses déclarations (ATF 133 I 33 consid.”

“d CEDH garantit à tout accusé le droit d'interroger ou de faire interroger les témoins à charge et d'obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge. Cette disposition exclut qu'un jugement pénal soit fondé sur les déclarations de témoins sans qu'une occasion appropriée et suffisante soit au moins une fois offerte au prévenu de mettre ces témoins en doute et d'interroger les témoins, à quelque stade de la procédure que ce soit (ATF 148 I 295 consid. 2.1 et les références citées; 140 IV 172 consid. 1.3; 133 I 33 consid. 3.1; 131 I 476 consid. 2.2). En tant qu'elle concrétise le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), cette exigence est également garantie par l'art. 32 al. 2 Cst. (ATF 148 I 295 consid. 2.1; 144 II 427 consid. 3.1.2; 131 I 476 consid. 2.2). En matière de droit pénal administratif, le fonctionnaire enquêteur autorise l'inculpé et son défenseur à participer à l'administration des preuves, à condition que la loi n'exclue pas leur participation et qu'aucun intérêt essentiel, public ou privé, ne s'y oppose (art. 35 al. 1 DPA). Le fonctionnaire enquêteur peut interdire à l'inculpé et son défenseur de participer à l'administration des preuves lorsque leur présence entrave l'instruction (art. 35 al. 2 DPA).”

“Die Beschuldigte macht, wie schon vor Vorinstanz (Urk. 8 S. 14 ff.), zu- sammengefasst geltend, die im Untersuchungsverfahren erfolgten Einvernahmen von Drittpersonen seien mangels Wahrung der gesetzlichen Beschuldigtenrechte nicht verwertbar (Urk. 28 S. 31 ff.). Der beschuldigten Person stehen auch im Verwaltungsstrafverfahren Teilnahmerechte zu (Art. 35 Abs. 1 VStrR und Art. 41 Abs. 3 VStrR). Sie hat mithin ein Anwesenheitsrecht sowie das Recht, Ergän- zungsfragen zu stellen (E ICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, Bern 2012, S. 186 und S. 240). Nach den Ver- fahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat die beschul- digte Person ein Recht darauf, den Belastungszeugen zu befragen. Von gewissen Fällen abgesehen, in denen eine direkte Konfrontation aus objektiven, von den Strafverfolgungsbehörden nicht zu vertretenden Gründen nicht möglich war, ist eine belastende Aussage nur verwertbar, wenn die beschuldigte Person wenigs- tens einmal während des Verfahrens angemessene und hinreichende Gelegen- heit hatte, die Aussagen des Belastungszeugen in Zweifel zu ziehen und Fragen zu stellen. Dieses unbedingte Recht, an Zeugen, auf deren belastende Aussagen abgestellt wird, wenigstens einmal während des Verfahrens in direkter Konfronta- tion ergänzende Fragen zu stellen, hat auch im Verwaltungsstrafverfahren zu gel- ten (BGE 144 II 427 E.”

“d CEDH garantit à tout accusé le droit d'interroger ou de faire interroger les témoins à charge et d'obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge. Cette disposition exclut qu'un jugement pénal soit fondé sur les déclarations de témoins sans qu'une occasion appropriée et suffisante soit au moins une fois offerte au prévenu de mettre ces témoins en doute et d'interroger les témoins, à quelque stade de la procédure que ce soit (ATF 148 I 295 consid. 2.1 et les références citées; 140 IV 172 consid. 1.3; 133 I 33 consid. 3.1; 131 I 476 consid. 2.2). En tant qu'elle concrétise le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), cette exigence est également garantie par l'art. 32 al. 2 Cst. (ATF 148 I 295 consid. 2.1; 144 II 427 consid. 3.1.2; 131 I 476 consid. 2.2). En matière de droit pénal administratif, le fonctionnaire enquêteur autorise l'inculpé et son défenseur à participer à l'administration des preuves, à condition que la loi n'exclue pas leur participation et qu'aucun intérêt essentiel, public ou privé, ne s'y oppose (art. 35 al. 1 DPA). Le fonctionnaire enquêteur peut interdire à l'inculpé et son défenseur de participer à l'administration des preuves lorsque leur présence entrave l'instruction (art. 35 al. 2 DPA).”