Art. 33

“51 OADI precisa quanto segue:   " 1 Le perdite di lavoro dovute a provvedimenti delle autorità o ad altre circostanze non imputabili al datore di lavoro sono computabili se il datore di lavoro non può evitarle mediante provvedimenti adeguati ed economicamente sopportabili o rende­re un terzo responsabile del danno. 2 La perdita di lavoro è segnatamente computabile se è stata cagionata da: a. il divieto di importare o di esportare materie prime o merci; b. il contingentamento delle materie prime o dei materiali d’esercizio, compresi i combustibili; c. restrizioni di trasporto o chiusura delle vie d’accesso; d. interruzioni di lunga durata o restrizioni notevoli dell’approvvigionamento energetico; e. danni causati da forze naturali. 3 La perdita di lavoro non è computabile se i provvedimenti delle autorità sono dovuti a circostanze delle quali il datore di lavoro è responsabile. 4 La perdita di lavoro dovuta a un danno non è computata nella misura in cui sia coperta da un’assicurazione privata. Se il datore di lavoro non è assicurato contro una tale perdita, ancorché l’assicurazione sia possibile, la perdita di lavoro è com­putata il più presto dopo la fine del periodo di disdetta applicabile al contratto di lavoro in­dividuale.”                                            L’art. 33 LADI enuncia:   1 Una perdita di lavoro non è computabile: a. se è dovuta a misure d’organizzazione aziendale, come lavori di pulizia, di ripa­razione o di manutenzione, nonché ad altre interruzioni dell’esercizio, usuali e ricorrenti, oppure a circostanze rientranti nella sfera normale del rischio azien­dale del datore di lavoro; b. se è usuale nel ramo, nella professione o nell’azienda oppure se è causata da oscillazioni stagionali del grado d’occupazione; c. in quanto cada in giorni festivi, sia cagionata da vacanze aziendali o sia fatta valere soltanto per singoli giorni immediatamente prima o dopo giorni festivi o vacanze aziendali; d. se il lavoratore non accetta il lavoro ridotto e dev’essere pertanto rimunerato secondo il contratto di lavoro; e. in quanto concerna persone vincolate da un rapporto di lavoro di durata deter­minata o da un rapporto di tirocinio o al servizio di un’organizzazione per la­voro temporaneo oppure; f.  se è la conseguenza di un conflitto collettivo di lavoro nell’azienda in cui lavo­ra l’assicurato.”

“Der Beschwerdegegner begründet dies damit, dass Schwankungen in der Auftragslage ein übliches Betriebsrisiko darstellten, das nicht zur Bewilligung von Kurzarbeit berechtige (Beschwerdeantwort S. 3 III./Art. 4). Bei der Prüfung, ob ein normales Betriebsrisiko vorliegt, gilt nicht ein für alle Unternehmensarten allgemein gültiger Massstab, sondern dies ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen (vgl. E. 2.3 hiervor und Entscheid des Bundesgerichts vom 28. September 2012, 8C_267/2012, E. 3.2). Dabei kommt dem Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit nach der Rechtsprechung entscheidende Bedeutung zu (BGE 119 V 498 E. 3 S. 501; Nussbaumer, a.a.O., S. 2412 Rz. 485). So gehören Arbeitsausfälle, die jeden Arbeitgeber treffen können, zum normalen Betriebsrisiko. Lediglich wenn sie ausserordentlicher oder aussergewöhnlicher Natur sind, sind sie anrechenbar und damit entschädigungsberechtigt. Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht ist (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeit ausschliessen. Solche Arbeitsausfälle sind vorhersehbar und kalkulatorisch im Voraus erfassbar. Anrechenbar wird der Arbeitsausfall auch hier erst dann, wenn er auf ausserordentliche oder aussergewöhnliche Umstände zurückzuführen und beträchtlich ist, d.h. die üblichen Schwankungen erheblich übersteigt (Nussbaumer, a.a.O., S. 2412 f. Rz. 485 f.).”

“Gemäss Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) sind Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder wenn er keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann. Der Bundesrat hat in Art. 51 Abs. 2 AVIV einen Katalog derartiger Arbeitsausfälle aufgestellt. Die Aufzählung ist nicht abschliessend (BGE 128 V 305 E. 4).     Gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall unter anderem dann nicht anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (lit. b).”

“der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. 3.1.2. Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit der arbeitnehmenden Person, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Untersteht der Betrieb einem GAV, so darf die darin festgelegte Normalarbeitszeit für die Berechnung der KAE nicht überschritten werden (AVIG-Praxis KAE; B2). 3.1.3. Die Person, für die Kurzarbeit beantragt wird, darf insbesondere nicht Arbeitgeber sein (Art. 31 Abs. 1 AVIG e contrario) und keine leitende Stellung innehaben (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Ein Arbeitsausfall ist gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (lit. a) und je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (lit. b.). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG u.a., soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen (lit. e). 3.2. 3.2.1. Am 20. März 2020 hat der Bundesrat ein Paket mit diversen Coronavirus-bedingten Verordnungen bzw. Verordnungsänderungen verabschiedet, unter anderem die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung [AS 2020 877; SR 837.033]). Diese Verordnung wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt (vgl. Art. 9 Abs. 1 der Verordnung) und brachte insbesondere in Bezug auf die Kurzarbeit diverse (vorübergehende) Verfahrenserleichterungen und Anspruchserweiterungen mit sich (insb. eine Ausdehnung des Anspruches auf einen weiteren Personenkreis). Bereits am 25. März 2020 wurde die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung ein erstes Mal abgeändert und es wurden weitere (vorübergehende) verfahrensmässige Erleichterungen und Anspruchserweiterungen eingeführt (AS 2020 1075).”

“b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe – in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung – sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).     Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a”

“En revanche, pour le surplus, interjeté en temps utile et dans les formes légales par un assuré directement touché par la décision attaquée et dûment représenté, le recours est recevable. 2. Dispositions relatives à l'indemnité RHT 2.1. Il ressort de l’art. 31 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0) que les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, pour autant que certaines conditions soient remplies. L'al. 3 let. a de cette même disposition prescrit que les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable n'ont pas droit à l'indemnité. Selon l'art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et qu'elle est d’au moins 10% de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise. En revanche, selon l'art. 33 al. 1 LACI, une perte de travail n’est pas prise en considération lorsqu’elle est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien, ou à d’autres interruptions habituelles et réitérées de l’exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer (let. a); lorsqu’elle est habituelle dans la branche, la profession ou l’entreprise, ou est causée par des fluctuations saisonnières de l’emploi (let. b); lorsqu’elle coïncide avec des jours fériés, est provoquée par les vacances de l’entreprise ou que l’employeur ne la fait valoir que pour certains jours précédant ou suivant immédiatement des jours fériés ou des vacances d’entreprise (let. c); lorsque le travailleur n’accepte pas la réduction de son horaire de travail et, partant, doit être rémunéré conformément au contrat de travail (let. d); lorsqu’elle touche des personnes qui ont un emploi d’une durée déterminée, sont en apprentissage ou au service d’une organisation de travail temporaire (let.”

“Zur Bestimmung des wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls ist– entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin – von der Gesamtheit dieser Arbeitsstunden, welche die normale Arbeitszeit darstellt, auszugehen, d.h. ohne Abzug von Absenzen (vgl. zur Bestimmung des Mindestarbeitsausfalls Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR]. Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Auflage 2016 S. 2409 N 475; zur Deklaration der Sollzeit Minnig/Kalbermatten, a.a.O., S. 992 f.). Die im Kanton Bern geltenden Feiertage Karfreitag und Ostermontag (Art. 2 Abs. 1 lit. b und c des Gesetzes vom 1. Dezember 1996 über die Ruhe an öffentlichen Feiertagen [BSG; 555.1]) haben mithin keine Reduktion der Sollzeit (für 22 Werktage) zur Folge. Denn an die Ausfallzeit – und damit auch an die KAE – nicht anrechenbar sind Arbeitsausfälle, die auf einen Feiertag fallen (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. c AVIG). Damit verringert sich die Ausfallzeit in Monaten mit Absenzen zwangsläufig (vgl. Minnig/Kalbermatten, Ziff.”

“Bien qu’il ne permette pas à lui seul de nier le caractère temporaire de la perte de travail et la perspective d’un maintien des emplois grâce à la réduction de l’horaire de travail, le fait que l’entreprise concernée a déjà perçu par le passé l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail doit être pris en considération (TFA C 292/03 du 2 novembre 2004 consid. 3.1 et les références). e) Une inadaptation structurelle peut déboucher sur des problèmes de compétitivité à long terme. La pérennité des entreprises structurellement faibles est compromise. Il n’appartient pas à l’assurance-chômage de contribuer, par son intervention, à retarder des adaptations structurelles des entreprises. Si de telles adaptations n’ont pas lieu, il se peut que la condition de la réduction de l’horaire de travail vraisemblablement temporaire au sens de l’art. 31 al. 1 let. d LACI ne soit pas ou plus remplie (Rubin, op. cit., n° 7 ad art. 32 LACI). Par ailleurs, l’assurance-chômage ne doit pas intervenir dans les rapports de concurrence en soutenant les entreprises structurellement faibles au détriment des entreprises plus fortes (Rubin, op. cit., n° 13 ad art. 33 LACI). En outre, une modification fondamentale et durable de la demande constitue un indice qui permet de réfuter la nature provisoire de la perte de travail (TFA C 218/94 du 29 décembre 1994 in DTA 1995 n° 19 p. 112). 4. a) En l’occurrence, l’intimée fonde son refus d’accorder des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail à la recourante sur le fait, d’une part, qu’elle n’a pas rendu vraisemblable une perte de travail à hauteur de 50 à 70 % et, d’autre part, qu’elle n’a pas pris toutes les mesures nécessaires à diminuer le dommage. Le raisonnement suivi par l’intimée ne peut cependant pas être confirmé en l’état. b) En considérant qu’il n’était pas vraisemblable que la totalité des sept collaborateurs aient été touchés par une perte de travail à hauteur de 50 à 70 %, l’intimée se limite à exposer ses doutes quant à la situation économique décrite par la recourante dans sa demande de prestation. Elle reconnaît que l’entreprise est confrontée à une diminution de son chiffre d’affaires et que les concessionnaires automobiles sont touchés par des problèmes d’approvisionnement, mais estime que ces éléments ne rendent pas vraisemblable la perte de travail invoquée, d’autant moins au vu du nombre de partenariats conclus par la recourante durant les mois de juillet à septembre 2021, qui a presque doublé par rapport à l’année précédente.”

“En ce qui concerne les risques qualifiés de « plus ou moins ordinaires », les solutions sont plus nuancées. L’évolution normale et régulière de la conjoncture est un phénomène ordinaire qui ne peut justifier l’octroi de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. En cas de crise économique soudaine et d’une certaine ampleur, les acteurs économiques sont généralement surpris et leur capacité d’adaptation est mise à l’épreuve. Toutefois, même en cas de crise économique soudaine et de grande ampleur, l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail ne peut être versée lorsque des indices clairs montrent que la perte de travail est surtout influencée par le fait que l’entreprise n’est plus adaptée à la demande et que cette tendance est nette et marquée, du moins à court et moyen terme. Les tendances générales et irréversibles à court et moyen terme, sous forme par exemple de modifications de la demande, des modes de consommation et des habitudes, imposent des restructurations (Rubin, op. cit., nos 13 à 15 ad art. 33 LACI et les références citées). 4. a) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références citées). b) La procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge.”

“En ce qui concerne les risques qualifiés de « plus ou moins ordinaires », les solutions sont plus nuancées. L’évolution normale et régulière de la conjoncture est un phénomène ordinaire qui ne peut justifier l’octroi de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. En cas de crise économique soudaine et d’une certaine ampleur, les acteurs économiques sont généralement surpris et leur capacité d’adaptation est mise à l’épreuve. Toutefois, même en cas de crise économique soudaine et de grande ampleur, l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail ne peut être versée lorsque des indices clairs montrent que la perte de travail est surtout influencée par le fait que l’entreprise n’est plus adaptée à la demande et que cette tendance est nette et marquée, du moins à court et moyen terme. Les tendances générales et irréversibles à court et moyen terme, sous forme par exemple de modifications de la demande, des modes de consommation et des habitudes, imposent des restructurations (Rubin, op. cit., nos 13 à 15 ad art. 33 LACI et les références citées). 4. a) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références citées). b) La procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge.”

“L’autorité qui nie le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail en raison du caractère évitable de la perte de travail doit pouvoir indiquer les mesures que l’employeur était tenu de prendre pour éviter de solliciter l’assurance-chômage (ATF 111 V 379 consid. 2a ; TFA C 218/02 du 22 novembre 2002 consid. 2 ; Boris Rubin, op. cit., n° 10 ad art. 32 LACI, p. 353). 6. a) En vertu de l’art. 33 al. 1 LACI, une perte de travail n’est pas prise en considération notamment lorsqu’elle est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien, ou à d’autres interruptions habituelles de l’exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer (let. a) ou lorsqu’elle est habituelle dans la branche, la profession ou l’entreprise, ou est causée par des fluctuations saisonnières de l’emploi (let. b). b) Si, en plus des mesures prises par les autorités ou des circonstances indépendantes de la volonté de l’employeur au sens de l’art. 51 al. 1 OACI, l’une des conditions de l’art. 33 LACI est réalisée, l’indemnisation est exclue (Boris Rubin, op. cit., n° 18 ad art. 32 LACI, p. 355, et références jurisprudentielles citées). c) Les restrictions prévues à l’art. 33 al. 1 LACI sont par exemple applicables par analogie lorsque la perte de travail est due à l’une des causes mentionnées à l’art. 32 al. 3 LACI, à savoir des mesures prises par l’autorité, des motifs indépendants de la volonté de l’employeur ou une baisse de clientèle imputable aux conditions météorologiques. Des mesures étatiques comme une réduction de subventions, une restriction de trafic, l’abandon de mesures sanitaires ou une augmentation des taxes dans une branche économique, doivent inciter les entreprises concernées à se restructurer. C’est pourquoi on assimile ce genre d’aléas à des risques normaux d’exploitation ne donnant pas droit à l’indemnité (Boris Rubin, op. cit., n° 5 ad art. 33 LACI, p. 360, et références citées). 7. On observe, à l’instar de l’intimé, que la recourante n’a pas rendu vraisemblable que la perte de travail élevée, alléguée pour juillet 2021, soit effectivement liée aux mesures prises par les autorités en raison de la pandémie de Covid-19.”

“L’autorité qui nie le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail en raison du caractère évitable de la perte de travail doit pouvoir indiquer les mesures que l’employeur était tenu de prendre pour éviter de solliciter l’assurance-chômage (ATF 111 V 379 consid. 2a ; TFA C 218/02 du 22 novembre 2002 consid. 2 ; Boris Rubin, op. cit., n° 10 ad art. 32 LACI, p. 353). 6. a) En vertu de l’art. 33 al. 1 LACI, une perte de travail n’est pas prise en considération notamment lorsqu’elle est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien, ou à d’autres interruptions habituelles de l’exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer (let. a) ou lorsqu’elle est habituelle dans la branche, la profession ou l’entreprise, ou est causée par des fluctuations saisonnières de l’emploi (let. b). b) Si, en plus des mesures prises par les autorités ou des circonstances indépendantes de la volonté de l’employeur au sens de l’art. 51 al. 1 OACI, l’une des conditions de l’art. 33 LACI est réalisée, l’indemnisation est exclue (Boris Rubin, op. cit., n° 18 ad art. 32 LACI, p. 355, et références jurisprudentielles citées). c) Les restrictions prévues à l’art. 33 al. 1 LACI sont par exemple applicables par analogie lorsque la perte de travail est due à l’une des causes mentionnées à l’art. 32 al. 3 LACI, à savoir des mesures prises par l’autorité, des motifs indépendants de la volonté de l’employeur ou une baisse de clientèle imputable aux conditions météorologiques. Des mesures étatiques comme une réduction de subventions, une restriction de trafic, l’abandon de mesures sanitaires ou une augmentation des taxes dans une branche économique, doivent inciter les entreprises concernées à se restructurer. C’est pourquoi on assimile ce genre d’aléas à des risques normaux d’exploitation ne donnant pas droit à l’indemnité (Boris Rubin, op. cit., n° 5 ad art. 33 LACI, p. 360, et références citées). 7. On observe, à l’instar de l’intimé, que la recourante n’a pas rendu vraisemblable que la perte de travail élevée, alléguée pour juillet 2021, soit effectivement liée aux mesures prises par les autorités en raison de la pandémie de Covid-19.”

“Abgesehen davon nämlich, dass Temporärarbeit und Leiharbeit bisweilen ohnehin nur schwer voneinander abzugrenzen sind, ist auch bei der Leiharbeit der Beschäftigte nur so weit und so lange zur Leistung von Arbeit verpflichtet, als ihm der Einsatzbetrieb solche anbietet, weshalb beim Wegfall der Arbeitsgelegenheit kein rechtlich fassbarer Arbeitsausfall entsteht. Der Umstand, dass die Organisation für Temporärarbeit den Arbeitnehmer während Beschäftigungslücken entlöhnt, ändert hieran nichts, weil der Arbeitsausfall nicht in ihrem Betrieb, sondern im Einsatzbetrieb entstanden ist. Dazu kommt, dass Temporär- und Verleiharbeitsfirmen in gleicher Weise darauf ausgerichtet sind, sich Konjunkturschwankungen und Änderungen in der Beschäftigungslage zunutze zu machen, und deshalb jederzeit mit Arbeitsausfällen zu rechnen haben. Einsatzlücken der von solchen Firmen beschäftigten Arbeitnehmer sind daher zumindest teilweise auch branchen- oder betriebsüblich im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG. Da im Einzelfall kaum zuverlässig festzustellen wäre, inwieweit die Beschäftigungslücke wirtschaftlich bedingt ist und inwieweit sie sich aus den Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses ergibt, rechtfertigt es sich auch unter diesem Gesichtspunkt, das Leiharbeitsverhältnis grundsätzlich dem Temporärarbeitsverhältnis gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG gleichzustellen (BGE 119 V 362 f. E. 3b).     Die gestützt auf Art. 4 der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus vom 20. März 2020 (SR 837.033) vorübergehend ausgeweitete Anrechenbarkeit eines Arbeitsausfalles auch im Bereich der Temporärarbeit wurde per 1. September 2020 wieder aufgehoben.”

“Deshalb ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Verfügungen vom 31. März und 24. September 2021, worin der geltend gemachte Arbeitsausfall aufgrund der Covid-19-Pandemie als ausserordentlich und nicht zum normalen Betriebsrisiko gehörend qualifiziert wurde, als zweifellos unrichtig einstufte. Denn die Beschwerdeführerin konnte bereits im Verfügungszeitpunkt nicht rechtsgenüglich belegen, dass die in ihrem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf die Pandemie und die diesbezüglichen behördlichen Massnahmen zurückzuführen sind und nicht dem normalen Betriebsrisiko entsprechen (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin erkannte die Vorinstanz bundesrechtskonform, dass die ursprünglichen Verfügungen vom 31. März und 24. September 2021 in falscher Rechtsanwendung erfolgten und damit zweifellos unrichtig waren.”

“Deshalb ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Verfügung vom 3. November 2021, worin der geltend gemachte Arbeitsausfall aufgrund der Covid-19-Pandemie als ausserordentlich und nicht zum normalen Betriebsrisiko gehörend, qualifiziert wurde, als zweifellos unrichtig einstufte. Denn die Beschwerdeführerin konnte bereits im Verfügungszeitpunkt nicht rechtsgenüglich belegen, dass die in ihrem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf die Pandemie und die diesbezüglichen behördlichen Massnahmen zurückzuführen sind und nicht dem normalen Betriebsrisiko entsprechen (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Vorinstanz erkannte bundesrechtskonform, dass der ursprüngliche Entscheid vom 3. November 2021 in falscher Rechtsanwendung erfolgte und damit zweifellos unrichtig war.”

“Bien qu’il ne permette pas à lui seul de nier le caractère temporaire de la perte de travail et la perspective d’un maintien des emplois grâce à la réduction de l’horaire de travail, le fait que l’entreprise concernée a déjà perçu par le passé l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail doit être pris en considération (TFA C 292/03 du 2 novembre 2004 consid. 3.1 et les références). e) Une inadaptation structurelle peut déboucher sur des problèmes de compétitivité à long terme. La pérennité des entreprises structurellement faibles est compromise. Il n’appartient pas à l’assurance-chômage de contribuer, par son intervention, à retarder des adaptations structurelles des entreprises. Si de telles adaptations n’ont pas lieu, il se peut que la condition de la réduction de l’horaire de travail vraisemblablement temporaire au sens de l’art. 31 al. 1 let. d LACI ne soit pas ou plus remplie (Rubin, op. cit., n° 7 ad art. 32 LACI). Par ailleurs, l’assurance-chômage ne doit pas intervenir dans les rapports de concurrence en soutenant les entreprises structurellement faibles au détriment des entreprises plus fortes (Rubin, op. cit., n° 13 ad art. 33 LACI). En outre, une modification fondamentale et durable de la demande constitue un indice qui permet de réfuter la nature provisoire de la perte de travail (TFA C 218/94 du 29 décembre 1994 in : DTA 1995 n° 19 p. 112). 4. a) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (ATF 135 V 39 consid.”

“Ein Arbeitsausfall ist gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG unter anderem dann nicht anrechenbar, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Bst. a). Gemäss der Ziff.”

“Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs, Reparatur oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (lit. a), ferner wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (lit. b).”

“Die hinsichtlich der Vorbereitung auf eine schwere Mangellage im Bereich der Strom- und Gasversorgung ab Mai 2022 in der Öffentlichkeit diskutierten und im November 2022 vom Bundesrat konkret in die Vernehmlassung geschickten Notverordnungsmassnahmen betreffend Einschränkungen der privaten Nutzung von Elektrofahrzeugen seien weder in Kraft getreten noch jemals zur Anwendung gelangt. Die präventiv empfohlenen Stromsparmassnahmen zur Verhinderung einer Strommangellage hätten das Verhalten der Konsumenten ebenfalls nicht im erhofften Ausmass zu beeinflussen vermocht. Zudem habe der Marktanteil der Neuwagenimmatrikulationen von reinen Elektrofahrzeugen von 2021 bis 2023 kontinuierlich zugenommen. Überdies komme es seit der Gründung der Beschwerdeführerin regelmässig zu Umsatzschwankungen (vgl. dazu Urteil 8C_267/2012 vom 28. September 2012 E. 3.2 mit Hinweisen), weshalb mit Blick auf die konkreten Verhältnisse nicht von einer aussergewöhnlichen Situation auszugehen sei, die nicht unter das normale Betriebsrisiko falle. Mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG) habe die Beschwerdegegnerin zu Recht einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung verneint.”

“Ein im Sinne von Art. 32 AVIG an sich anrechenbarer Arbeitsausfall verleiht ebenfalls dann keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a S. 374).”

“Sie versteht darunter den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen und zum andern Faktoren, die entweder direkt durch den Markt beeinflusst werden oder sich auf die Stellung eines Produkts auf dem Markt auswirken (vgl. dazu u.a. Thomas Gächter, Unternehmensrecht I, Gründung und Aufbau, Sanierung und Liquidation, 2. Aufl. 2013, 11. Kapitel, S. 329 ff., Rz 20). 3.2.3. Das Kriterium der Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls beinhaltet das Fehlen einer Gegensteuerungsmöglichkeit. Es steht der Gedanke dahinter, dass vom Arbeitgeber verlangt werden kann, alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, den Arbeitsausfall abzuwenden (vgl. Gerhards Gerhards, Kommentar zum AVIG, Band I, Rz 48 zu Art. 32-33). 3.2.4. Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG). 3.3. 3.3.1. Zum normalen Betriebsrisiko gehören Ausfälle, die nach der Erfahrung regelmässig und wiederholt auftreten, womit sie voraussehbar und kalkulatorisch auf verschiedene Weise erfassbar sind. Was als normales Betriebsrisiko gilt, bestimmt sich stets aufgrund der besonderen Verhältnisse der spezifischen Betriebstätigkeit (BGE 138 V 333, 337 E. 4.2.2; BGE 119 V 498, 500 E. 1). Die bundesgerichtliche Praxis ist bei der Annahme eines ausserhalb des normalen Betriebsrisikos liegenden Ausfalls relativ streng (vgl. Nathalie Flück, Das Betriebsrisiko im Arbeitsverhältnis, in: Recht in privaten und öffentlichen Unternehmen, 2022, S. 39 ff., S. 44 FN 240, mit einer Übersicht über die Rechtsprechung). Durch den Ausschluss des normalen Betriebsrisikos kommt die Kurzarbeitsentschädigung nur bei aussergewöhnlichen oder ausserordentlichen Umständen zur Anwendung (vgl.”

“b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).     Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a”

“d LACI soumet ce droit au fait que la réduction de l’horaire de travail soit vraisemblablement temporaire et qu’on puisse admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question. Le Tribunal fédéral a expressément mentionné que l’exigence d’un risque économique à court ou moyen terme concerne aussi l’entreprise. En effet, à la différence de l’ancien régime, où les travailleurs touchés par une réduction de l'horaire de travail percevaient des indemnités du fait qu’ils étaient au chômage partiel, l’entreprise, depuis l’entrée en vigueur de la LACI, est au centre des conditions à remplir pour que la perte de travail résultant de la réduction de l’horaire de travail soit prise en considération (ATF 121 V 362 consid. 3b). b) Selon la B.________, les art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI ne soumettent pas l’octroi de l’indemnité RHT à la condition que la perte de travail soit susceptible de mettre l’existence de l’entreprise en danger, contrairement à l’art. 31 al. 1 let. a LACI. De ce fait, elle estime que les conditions posées dans la directive du SECO violent le droit fédéral. Selon la jurisprudence, les restrictions de l’art. 33 LACI s’appliquent aussi bien à la prise en compte de la perte de travail pour des raisons économiques qu’en raison d’un état de fait relevant de l’art. 32 al. 3 LACI en relation avec l’art. 51 OACI (ATF 128 V 305 consid. 4b). De manière similaire, rien ne justifie de limiter aux seuls cas de RHT découlant de l’art. 31 al. 1 let. a LACI l’application de la jurisprudence relative au risque de licenciement à brève échéance des employés et au risque propre d’exploitation encouru par l’entreprise, détaillée à l’ATF 121 V 362 en rapport avec les entreprises de droit public. Le Tribunal a d’ailleurs mentionné ne pas voir pour quelle raison cette jurisprudence ne serait pas applicable à une perte de travail en lien avec la pandémie de coronavirus (TF 8C_559/2021 du 20 janvier 2022 consid. 6.1.2). c) La recourante s’est référée au fait que le Conseil fédéral avait notamment étendu le cercle des ayants droit de l’indemnité en cas de RHT aux personnes qui ont un emploi de durée déterminée, dérogeant ainsi à l’art.”

“Aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht soll mit der Kurzarbeitsentschädigung die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt und nicht direkt der Lohnausfall des Arbeit- nehmers übernommen werden (Flück, a.a.O., S. 52 f. m.w.Hinw.; anders offenbar Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324 N 7 S. 387). Mithin übernimmt letztere mit der Kurzarbeitsentschädigung (unter den einschränkenden Voraussetzungen des AVIG) das Lohnrisiko des Arbeitgebers für bestimmte Arbeitsausfälle (Flück, a.a.O., S. 48; Müller, a.a.O., S. 40; vgl. auch Vischer/Müller, a.a.O., § 11 Rz 19; Pärli, Corona-Verordnungen des Bundesrates zur Arbeitslosenversicherung und zum Erwerbsausfall, SZS 2020, S. 125). Im arbeitsrechtlichen Verhältnis zwi- schen der Beklagten und der Klägerin (Art. 324 OR) spielt es deshalb keine Rolle, ob ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestünde und wer gegebenenfalls dessen Wegfall zu vertreten resp. verursacht hat. Das erhellt auch aus Art. 33 Abs. 1 lit. d AVIG. Danach setzt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung das Einverständnis des Arbeitnehmers mit der An- ordnung von Kurzarbeit voraus. Stimmt der Arbeitnehmer nicht zu (und vereitelt er mit seinem Handeln somit die Kurzarbeitsentschädigung), behält er den Anspruch auf vollen Lohn, sofern die Voraussetzungen von Art. 324 OR erfüllt sind (vgl. - 21 - Art. 33 Abs. 1 lit. d AVIG: "... und deshalb nach Arbeitsvertrag entlöhnt werden muss"; Flück, a.a.O., S. 41; Müller, a.a.O., S. 45; Vischer/Müller, a.a.O., § 11 Rz 19; Wildhaber, Das Arbeitsrecht in Pandemiezeiten, ZSR 2020 Sondernummer "Pandemie und Recht", S. 176 [wo diese Voraussetzungen allerdings als nicht er- füllt betrachtet werden]; ferner auch Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324 N 3 S. 383; Brühwiler, a.a.O., Art. 324 N 7 [wonach der Arbeitgeber bei einseitiger Anordnung von Kurzarbeit in Annahmeverzug gerät]). Wenn die Klägerin ihren Lohnanspruch geltend macht, obwohl sie selbst das Arbeitsverhältnis wegen der damaligen Unsicherheiten bezüglich ihrer Arbeitstätigkeit gekündigt und dadurch einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vereitelt hat, liegt darin auch kein offenbarer Missbrauch ihrer Rechte im Sinne von Art.”

“September 2021 (EpG; SR 818.101) nicht mehr gegeben seien. Zudem bedeutet der Umstand, dass der Bund von einer Übergangsphase ausging, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, eben gerade nicht, dass damit die Massnahen weiterhin in Kraft bleiben sollten. Vielmehr wurde diese schweizweit geltenden Massnahen bereits per 17. Februar 2022 grösstenteils aufgehoben. Mit dem Dahinfallen der behördlichen Massnahmen kann ein allfälliger Anspruch auf KAE nicht mehr auf die Sonderregelung von Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV abgestützt werden. Ferner kann die Situation nicht mehr mit derjenigen von 2020 und 2021 verglichen werden, wo sich die behördlichen Massnahmen regelmässig änderten und die Situation nicht gut voraussehbar war. Zwei Jahre später muss der Umstand, dass während den Wintermonaten einige Gäste aufgrund einer tendenziell höheren Ansteckungsgefahr auf einen Restaurantbesuch verzichten, als voraussehbar und zum normalen Betriebsrisiko gehörend angesehen werden, weshalb auch gestützt auf Art. 33 Abs. 1 AVIG kein Anspruch auf KAE besteht. Wie ebenfalls die letzten Jahre gezeigt haben, kann dieser Problematik beispielsweise mit einem zusätzlich angebotenen Take-Away Angebot begegnet werden. Zudem ist es von Interesse, dass die Beschwerdeführerin einen Anspruch von 100% auf KAE für den Gesamtbetrieb geltend macht, jedoch nach ihren Ausführungen von Mitte 2021 bis Mitte 2022 nur ein durchschnittlicher Umsatzeinbruch von 30% vorweisen kann. Auch bei Betrachtung der zusammen mit der Voranmeldung für KAE eingereichten Zusammenstellung der monatlichen Umsätze von Januar 2019 bis Mai 2022 ergibt sich, dass von Oktober bis Dezember 2021 jeweils Umsätze von mindestens CHF 60'000.- erzielt wurden, was gegenüber 2019 einen Umsatzeinbruch von ca. 37.5% darstellt. Es besteht damit ein offensichtlicher Widerspruch zwischen dem tatsächlich erlittenen Umsatzeinbruch und dem geltend gemachten voraussichtlichen Arbeitsausfall.”

“September 2021 (EpG; SR 818.101) nicht mehr gegeben seien. Zudem bedeutet der Umstand, dass der Bund von einer Übergangsphase ausging, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, eben gerade nicht, dass damit die Massnahen weiterhin in Kraft bleiben sollten. Vielmehr wurde diese schweizweit geltenden Massnahen bereits per 17. Februar 2022 grösstenteils aufgehoben. Mit dem Dahinfallen der behördlichen Massnahmen kann ein allfälliger Anspruch auf KAE nicht mehr auf die Sonderregelung von Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV abgestützt werden. Ferner kann die Situation nicht mehr mit derjenigen von 2020 und 2021 verglichen werden, wo sich die behördlichen Massnahmen regelmässig änderten und die Situation nicht gut voraussehbar war. Zwei Jahre später muss der Umstand, dass während den Wintermonaten einige Gäste aufgrund einer tendenziell höheren Ansteckungsgefahr auf einen Restaurantbesuch verzichten, als voraussehbar und zum normalen Betriebsrisiko gehörend angesehen werden, weshalb auch gestützt auf Art. 33 Abs. 1 AVIG kein Anspruch auf KAE besteht. Wie ebenfalls die letzten Jahre gezeigt haben, kann dieser Problematik beispielsweise mit einem zusätzlich angebotenen Take-Away Angebot begegnet werden. Zudem ist es von Interesse, dass die Beschwerdeführerin einen Anspruch von 100% auf KAE für den Gesamtbetrieb geltend macht, jedoch nach ihren Ausführungen von Mitte 2021 bis Mitte 2022 nur ein durchschnittlicher Umsatzeinbruch von 30% vorweisen kann. Auch bei Betrachtung der zusammen mit der Voranmeldung für KAE eingereichten Zusammenstellung der monatlichen Umsätze von Januar 2019 bis Mai 2022 ergibt sich, dass von Oktober bis Dezember 2021 jeweils Umsätze von mindestens CHF 60'000.- erzielt wurden, was gegenüber 2019 einen Umsatzeinbruch von ca. 37.5% darstellt. Es besteht damit ein offensichtlicher Widerspruch zwischen dem tatsächlich erlittenen Umsatzeinbruch und dem geltend gemachten voraussichtlichen Arbeitsausfall.”

“September 2021 (EpG; SR 818.101) nicht mehr gegeben seien. Zudem bedeutet der Umstand, dass der Bund von einer Übergangsphase ausging, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, eben gerade nicht, dass damit die Massnahen weiterhin in Kraft bleiben sollten. Vielmehr wurde diese schweizweit geltenden Massnahen bereits per 17. Februar 2022 grösstenteils aufgehoben. Mit dem Dahinfallen der behördlichen Massnahmen kann ein allfälliger Anspruch auf KAE nicht mehr auf die Sonderregelung von Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV abgestützt werden. Ferner kann die Situation nicht mehr mit derjenigen von 2020 und 2021 verglichen werden, wo sich die behördlichen Massnahmen regelmässig änderten und die Situation nicht gut voraussehbar war. Zwei Jahre später muss der Umstand, dass während den Wintermonaten einige Gäste aufgrund einer tendenziell höheren Ansteckungsgefahr auf einen Restaurantbesuch verzichten, als voraussehbar und zum normalen Betriebsrisiko gehörend angesehen werden, weshalb auch gestützt auf Art. 33 Abs. 1 AVIG kein Anspruch auf KAE besteht. Wie ebenfalls die letzten Jahre gezeigt haben, kann dieser Problematik beispielsweise mit einem zusätzlich angebotenen Take-Away Angebot begegnet werden. Zudem ist es von Interesse, dass die Beschwerdeführerin einen Anspruch von 100% auf KAE für den Gesamtbetrieb geltend macht, jedoch nach ihren Ausführungen von Mitte 2021 bis Mitte 2022 nur ein durchschnittlicher Umsatzeinbruch von 30% vorweisen kann. Auch bei Betrachtung der zusammen mit der Voranmeldung für KAE eingereichten Zusammenstellung der monatlichen Umsätze von Januar 2019 bis Mai 2022 ergibt sich, dass von Oktober bis Dezember 2021 jeweils Umsätze von mindestens CHF 60'000.- erzielt wurden, was gegenüber 2019 einen Umsatzeinbruch von ca. 37.5% darstellt. Es besteht damit ein offensichtlicher Widerspruch zwischen dem tatsächlich erlittenen Umsatzeinbruch und dem geltend gemachten voraussichtlichen Arbeitsausfall.”

“Cette condition est l’expression de l’obligation de diminuer le dommage voulant que l’employeur prenne toutes les mesures raisonnables pour éviter la perte de travail. La caisse niera le droit à l’indemnité uniquement si des raisons concrètes et suffisantes démontrent que la perte de travail aurait pu être évitée et s’il existe des mesures que l’employeur a omis de prendre (ATF 111 V 379 consid. 2a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 218/02 du 22 novembre 2002 consid. 2 ; Bulletin LACI RHT du Secrétariat d’État à l’économie [SECO], état au 1er janvier 2021, C3 et C4). La seule présence d’un motif de prise en considération de la perte de travail au sens des art. 31 et 32 LACI n’est pas suffisante pour conduire à une indemnisation. Lorsque la perte de travail est due à l’un des motifs de l’art. 33 LACI, l’indemnisation est exclue. Ainsi, lorsqu’en plus des mesures prises par les autorités ou des circonstances indépendantes de la volonté de l’employeur au sens de l’art. 51 al. 1 OACI, l’une des conditions de l’art. 33 LACI est réalisée, par exemple en présence d’un risque normal d’exploitation, l’indemnisation est exclue (RUBIN, op. cit., n. 18 ad art. 32 LACI et n. 4 ad art. 33 LACI et les références citées, notamment ATF 138 V 333 consid. 3.2 et ATF 128 V 305 consid. 4a). Selon la jurisprudence, doivent être considérés comme des risques normaux d’exploitation au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les pertes de travail habituelles, c’est-à-dire celles qui, d’après l’expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l’objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d’exploitation généralement assumés par une entreprise. Ce n’est que lorsqu’elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu’elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. La question du risque d’exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d’entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l’activité spécifique de l’exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid.”

“53, consid. 4b, pag. 57 e 58; DLA 1999 pag. 48 e 204; DLA 1998 pag. 290; DLA 1996/1997 pag. 54, consid. 2b, pag. 58; DLA 1995 pag. 117, consid. 1b, pag. 119 e 120).   Infatti, la giurisprudenza federale ha stabilito che le perdite di lavoro che possono colpire ogni datore di lavoro rientrano nei rischi normali dell’azienda e devono di regola essere assunti da quest’ultima. Soltanto se esse presentano un carattere eccezionale o straordinario conferiscono un diritto all’indennità per lavoro ridotto (cfr. STFA C 121/05 dell’11 agosto 2005; STFA C 189/02 del 15 marzo 2004; SVR 2003 ALV Nr. 9; DLA 2000 pag. 53, consid. 4b, pag. 57 e 58; DLA 1999 pag. 204, consid. 2a, pag. 206; DLA 1996/1997 pag. 54, consid. 2b aa), pag. 58; DLA 1995 pag. 117, consid. 1b, pag. 119 e 120).                                     Sul concetto di normale rischio aziendale B. Rubin (in Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage; Schulthess Editions romandes, Zurigo-Basilea-Ginevra, 2014, pagg. 361-363, N 8-15 ad art. 33 LADI) rileva in particolare quanto segue:   " (…) 10 Risques normaux d'exploitation. - La notion de «risques normaux d'exploitation» est d'une grande importance pratique, puisque ce motif justifie un grand nombre de refus d'indemnisation. Doivent être considérés comme des risques normaux d'exploitation les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d'exploitation généralement assumés par une entreprise; ce n'est que lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu'elles ouvrent droit à une indemnité en cas de RHT. La question du risque normal d'exploitation ne saurait être tranchée de manière identique pour tous les genres d'entreprises. Ce risque doit au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de l'exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid.”

“Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und darum grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). Der Begriff "normales Betriebsrisiko" darf nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Mit dem normalen Betriebsrisiko sind die "gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 S. 337; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 21. August 2023, 8C_399/2022, E. 4.3; ARV 2004 S. 128 E. 1.3).”

“Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und darum grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). Der Begriff „normales Betriebsrisiko“ darf nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Mit dem normalen Betriebsrisiko sind die „gewöhnlichen“ Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorherseh­bar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 S. 337; ARV 2004 S. 128 E. 1.3). So gehört nach der Rechtsprechung auch der Verlust eines Hauptkunden (Klumpenrisiko) zum normalen Betriebsrisiko (ARV 2011 S. 69 E. 4.4, 2008 S. 159 E. 2.3). Dieser Vorbehalt gilt nicht nur bei Arbeitsausfällen aus wirtschaftlichen Gründen gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG, sondern auch bei Härtefällen im Sin­ne von Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV (BGE 138 V 333 E. 4.2.1 S. 336).”

“Ein auf wirtschaftliche Gründe (vgl. E. 2.1.1 vorne) oder die Härtefallklausel (vgl. E. 2.1.2 vorne) zurückzuführender und darum grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2412 f., N. 483 ff.). Mit dem normalen Betriebsrisiko sind die "gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 S. 337; ARV 2004 S. 128 E. 1.3).”

“2a ; TFA C 218/02 du 22 novembre 2002 consid. 2 ; Boris Rubin, op. cit., n° 10 ad art. 32 LACI, p. 353). 6. a) En vertu de l’art. 33 al. 1 LACI, une perte de travail n’est pas prise en considération notamment lorsqu’elle est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien, ou à d’autres interruptions habituelles de l’exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer (let. a) ou lorsqu’elle est habituelle dans la branche, la profession ou l’entreprise, ou est causée par des fluctuations saisonnières de l’emploi (let. b). b) Si, en plus des mesures prises par les autorités ou des circonstances indépendantes de la volonté de l’employeur au sens de l’art. 51 al. 1 OACI, l’une des conditions de l’art. 33 LACI est réalisée, l’indemnisation est exclue (Boris Rubin, op. cit., n° 18 ad art. 32 LACI, p. 355, et références jurisprudentielles citées). c) Les restrictions prévues à l’art. 33 al. 1 LACI sont par exemple applicables par analogie lorsque la perte de travail est due à l’une des causes mentionnées à l’art. 32 al. 3 LACI, à savoir des mesures prises par l’autorité, des motifs indépendants de la volonté de l’employeur ou une baisse de clientèle imputable aux conditions météorologiques. Des mesures étatiques comme une réduction de subventions, une restriction de trafic, l’abandon de mesures sanitaires ou une augmentation des taxes dans une branche économique, doivent inciter les entreprises concernées à se restructurer. C’est pourquoi on assimile ce genre d’aléas à des risques normaux d’exploitation ne donnant pas droit à l’indemnité (Boris Rubin, op. cit., n° 5 ad art. 33 LACI, p. 360, et références citées). 7. On observe, à l’instar de l’intimé, que la recourante n’a pas rendu vraisemblable que la perte de travail élevée, alléguée pour juillet 2021, soit effectivement liée aux mesures prises par les autorités en raison de la pandémie de Covid-19. Ainsi que l’a souligné l’intimé, les mesures en question ont été substantiellement assouplies dès la fin du mois de mai 2021.”

“Mithin übernimmt letztere mit der Kurzarbeitsentschädigung (unter den einschränkenden Voraussetzungen des AVIG) das Lohnrisiko des Arbeitgebers für bestimmte Arbeitsausfälle (Flück, a.a.O., S. 48; Müller, a.a.O., S. 40; vgl. auch Vischer/Müller, a.a.O., § 11 Rz 19; Pärli, Corona-Verordnungen des Bundesrates zur Arbeitslosenversicherung und zum Erwerbsausfall, SZS 2020, S. 125). Im arbeitsrechtlichen Verhältnis zwi- schen der Beklagten und der Klägerin (Art. 324 OR) spielt es deshalb keine Rolle, ob ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestünde und wer gegebenenfalls dessen Wegfall zu vertreten resp. verursacht hat. Das erhellt auch aus Art. 33 Abs. 1 lit. d AVIG. Danach setzt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung das Einverständnis des Arbeitnehmers mit der An- ordnung von Kurzarbeit voraus. Stimmt der Arbeitnehmer nicht zu (und vereitelt er mit seinem Handeln somit die Kurzarbeitsentschädigung), behält er den Anspruch auf vollen Lohn, sofern die Voraussetzungen von Art. 324 OR erfüllt sind (vgl. - 21 - Art. 33 Abs. 1 lit. d AVIG: "... und deshalb nach Arbeitsvertrag entlöhnt werden muss"; Flück, a.a.O., S. 41; Müller, a.a.O., S. 45; Vischer/Müller, a.a.O., § 11 Rz 19; Wildhaber, Das Arbeitsrecht in Pandemiezeiten, ZSR 2020 Sondernummer "Pandemie und Recht", S. 176 [wo diese Voraussetzungen allerdings als nicht er- füllt betrachtet werden]; ferner auch Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324 N 3 S. 383; Brühwiler, a.a.O., Art. 324 N 7 [wonach der Arbeitgeber bei einseitiger Anordnung von Kurzarbeit in Annahmeverzug gerät]). Wenn die Klägerin ihren Lohnanspruch geltend macht, obwohl sie selbst das Arbeitsverhältnis wegen der damaligen Unsicherheiten bezüglich ihrer Arbeitstätigkeit gekündigt und dadurch einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vereitelt hat, liegt darin auch kein offenbarer Missbrauch ihrer Rechte im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB.”

“Cette condition est l’expression de l’obligation de diminuer le dommage voulant que l’employeur prenne toutes les mesures raisonnables pour éviter la perte de travail. La caisse niera le droit à l’indemnité uniquement si des raisons concrètes et suffisantes démontrent que la perte de travail aurait pu être évitée et s’il existe des mesures que l’employeur a omis de prendre (ATF 111 V 379 consid. 2a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 218/02 du 22 novembre 2002 consid. 2 ; Bulletin LACI RHT du Secrétariat d’État à l’économie [SECO], état au 1er janvier 2021, C3 et C4). La seule présence d’un motif de prise en considération de la perte de travail au sens des art. 31 et 32 LACI n’est pas suffisante pour conduire à une indemnisation. Lorsque la perte de travail est due à l’un des motifs de l’art. 33 LACI, l’indemnisation est exclue. Ainsi, lorsqu’en plus des mesures prises par les autorités ou des circonstances indépendantes de la volonté de l’employeur au sens de l’art. 51 al. 1 OACI, l’une des conditions de l’art. 33 LACI est réalisée, par exemple en présence d’un risque normal d’exploitation, l’indemnisation est exclue (RUBIN, op. cit., n. 18 ad art. 32 LACI et n. 4 ad art. 33 LACI et les références citées, notamment ATF 138 V 333 consid. 3.2 et ATF 128 V 305 consid. 4a). Selon la jurisprudence, doivent être considérés comme des risques normaux d’exploitation au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les pertes de travail habituelles, c’est-à-dire celles qui, d’après l’expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l’objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d’exploitation généralement assumés par une entreprise. Ce n’est que lorsqu’elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu’elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. La question du risque d’exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d’entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l’activité spécifique de l’exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid.”

“b) La perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique, si elle est inévitable et si elle atteint au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées (art. 32 al. 1 LACI). c) Cependant, même lorsque ces conditions sont réunies, la perte de travail n’est pas prise en considération quand elle est due aux circonstances énumérées à l’art. 33 LACI. Tel est notamment le cas lorsqu’elle est due à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI in fine). L’art. 33 LACI vise à éviter que l’assurance-chômage ne prenne en charge des interruptions de travail prévisibles et susceptibles d’être planifiées par l’employeur. Cette disposition incite l’employeur à se comporter comme si l’assurance-chômage n’existait pas et à prendre en charge les risques d’entreprise habituels et ceux propres à l’activité en question. Ces risques sont connus et ne peuvent être reportés sur une assurance sociale (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 2 ad art. 33 LACI). Doivent être considérés comme des « risques normaux d’exploitation » au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les pertes de travail habituelles, c’est-à-dire celles qui, d’après l’expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l’objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d’exploitation généralement assumés par une entreprise. Ce n’est que lorsqu’elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu’elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. La question du risque d’exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d’entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l’activité spécifique de l’exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ; TFA C 283/01 du 8 octobre 2003 consid. 3 et C 173/03 du 23 septembre 2003 consid.”

“Ein Arbeitsausfall ist gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG u. a. dann nicht anrechenbar, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Bst. a). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe in Berücksichtigung des präventiven Charakters der KAE weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen. Mit dem normalen Betriebsrisiko i. S. v. Art. 33 Abs. 1 Bst. a”

“Ein Arbeitsausfall ist gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG u. a. dann nicht anrechenbar, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Bst. a). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe in Berücksichtigung des präventiven Charakters der KAE weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen. Mit dem normalen Betriebsrisiko i. S. v. Art. 33 Abs. 1 Bst. a”

“Ein Arbeitsausfall ist gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG unter anderem dann nicht anrechenbar, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Bst. a). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe in Berücksichtigung des präventiven Charakters der KAE weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen. Mit dem normalen Betriebsrisiko i. S. v. Art. 33 Abs. 1 Bst. a”

“Ein Arbeitsausfall ist gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG unter anderem dann nicht anrechenbar, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Bst. a). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe in Berücksichtigung des präventiven Charakters der KAE weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen. Mit dem normalen Betriebsrisiko i. S. v. Art. 33 Abs. 1 Bst. a”

“Zusammenfassend hat die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft dargetan (vgl. E. 2.4 hiervor), dass der geltend gemachte Arbeitsausfall auf Umstände zurückzuführen ist, die nicht zum normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG gehören bzw. nicht branchen-, berufs- oder betriebsüblich nach Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG sind. Der Arbeitsausfall ist damit nicht anrechenbar, womit der Beschwerdegegner zu Recht erkannt hat, dass für den beantragten Zeitraum vom 26. Februar 2024 bis 31. Mai 2024 kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht (act. II 1-6).”

“Les griefs de la recourante sont mal fondés. En effet, le Tribunal fédéral a confirmé à plusieurs reprises que lorsqu'un motif de non-prise en considération de la perte de travail, au sens de l'art. 33 al. 1 LACI, est donné, il importe peu que l'état de fait dans lequel s'inscrit la perte de travail relève en soi des situations visées par les art. 32 al. 1 ou al. 3 LACI (cf. consid. 4.3 supra). Dans l'arrêt 8C_399/2022 (déjà cité), il a jugé dans une constellation semblable que le fait que, parallèlement aux travaux de rénovation, une mesure des autorités au sens de l'art. 32 al. 3 LACI était, en tant que telle, susceptible de justifier la perte de travail n'est pas décisif, tout comme le point de savoir quand les travaux ont été décidés. En tout état de cause, on ne saurait se prévaloir du caractère exceptionnel de la pandémie de coronavirus pour remettre en cause ladite jurisprudence, étant rappelé, d'une part, que l'institution de l'indemnité en cas de RHT vise précisément à faire face à certaines situations présentant un caractère exceptionnel ou extraordinaire et, d'autre part, qu'en raison de l'ampleur de la pandémie, le Conseil fédéral a pu édicter des dispositions dérogeant à la LACI (art.”

“Ein Arbeitsausfall ist gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG u. a. dann nicht anrechenbar, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Bst. a). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe in Berücksichtigung des präventiven Charakters der KAE weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen. Mit dem normalen Betriebsrisiko i. S. v. Art. 33 Abs. 1 Bst. a”

“1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) sind Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder wenn er keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann. Der Bundesrat hat in Art. 51 Abs. 2 AVIV einen Katalog derartiger Arbeitsausfälle aufgestellt. Die Aufzählung ist nicht abschliessend (BGE 128 V 305 E. 4).     Art. 51 Abs. 1 AVIV stützt sich auf Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG, wonach Arbeitsausfälle nur anrechenbar sind, wenn sie unvermeidbar sind. Nach der Rechtsprechung gelten sodann die Einschränkungen von Art. 33 AVIG sowohl für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles aus wirtschaftlichen Gründen als auch zufolge eines unter Art. 32 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 51 AVIV fallenden Sachverhaltes (BGE 128 V 305 E. 4 und 121 V 374).     Gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall nicht anrechenbar, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs?, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (lit. a), wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (lit. b), soweit er auf Feiertage fällt, durch Betriebsferien verursacht oder nur für einzelne Tage unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend gemacht wird (lit. c), wenn der Arbeitnehmer mit der Kurzarbeit nicht einverstanden ist und deshalb nach Arbeitsvertrag entlöhnt werden muss (lit. d), soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen (lit.”

“Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs, Reparatur oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (lit. a), ferner wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (lit. b).”

“b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).     Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a”

“Ein im Sinne von Art. 32 AVIG an sich anrechenbarer Arbeitsausfall verleiht ebenfalls dann keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a S. 374).”

“b und d des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).     Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1). 1.2    Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 234 E. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen.”

“In Würdigung der Gesamtumstände ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Verfügungen vom 18. Januar 2021 und vom 22. März 2021, worin der geltend gemachte Arbeitsausfall aufgrund der Pandemie als ausserordentlich und nicht zum normalen Betriebsrisiko gehörend qualifiziert wurde, nach vertiefter Prüfung als zweifellos unrichtig einstufte und wiedererwägungsweise aufhob. Der Beschwerdeführerin gelang es bereits im Verfügungszeitpunkt nicht, rechtsgenüglich darzulegen, dass die in ihrem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf die Pandemie und die diesbezüglichen behördlichen Massnahmen zurückzuführen seien und nicht dem normalen Betriebsrisiko entsprächen (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). Daran ändern auch die heutigen Parteivorbringen und Zeugenaussagen nichts. Der Einspracheentscheid vom 23. Februar 2023 ist demnach zu schützen und die Beschwerde folglich abzuweisen.”

“Nach den laufend aktualisierten Weisungen des SECO «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» (vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen: BGE 148 V 385 E. 5.2; 148 V 102 E. 4.2; 140 V 543 E. 3.2.2.1) kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Die Arbeitgeber müssen allerdings glaubhaft darlegen, inwiefern die Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen sind (Weisung Nr. 2020/01 vom 10. März 2020, S. 3). Während zu Beginn der blosse Hinweis auf die Pandemie als ausreichende Begründung betrachtet wurde (Weisung Nr. 2020/06 vom 9. April 2020, S. 5), galt dies im hier interessierenden Zeitpunkt nicht mehr (Weisung Nr. 2020/15 vom 30. Oktober 2020, S. 8). Der Arbeitgeber hat vielmehr glaubhaft darzulegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind (Ziff.”

“ausgeführt wird, besteht der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs beziehungsweise der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen (BGE 147 V 359 E. 4.6.3). Nach den laufend aktualisierten Weisungen des SECO «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinn von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_555/2021 vom 24. November 2021 E. 3.3.1; vgl. auch Ziff. Rz D4a der Weisung 2022/06 vom 1. April 2022 betreffend Anpassungen der AVIG-Praxen wegen Covid-19, in welcher alle im Zusammenhang mit der Pandemie weiterhin gültigen Sonderregelungen betreffend Kurzarbeitsentschädigung und Arbeitslosenentschädigung enthalten sind).”

“On observe, à l’instar de l’intimé, que la recourante n’a pas rendu vraisemblable que la perte de travail élevée, alléguée pour juillet 2021, soit effectivement liée aux mesures prises par les autorités en raison de la pandémie de Covid-19. Ainsi que l’a souligné l’intimé, les mesures en question ont été substantiellement assouplies dès la fin du mois de mai 2021. Cela étant, on rappellera qu’il convient de toute façon d’examiner si la perte de travail était inévitable (art. 51 al. 1 OACI ; cf. également consid. 5b supra) et si l’on se trouve ou non en présence d’un risque normal d’exploitation, indépendamment des mesures étatiques (art. 33 al. 1 LACI ; cf. également consid. 6 supra). 8. a) Dans le cas particulier, la recourante s’est essentiellement prévalue du départ de la population estudiantine durant les vacances estivales pour expliquer la baisse de ses activités. A l’évidence, l’absence d’étudiants en période de vacances scolaires constitue un risque normal d’exploitation au sens de l’art. 33 al. 1, let. a, LACI, respectivement une perte de travail résultant d’une fluctuation saisonnière en vertu de l’art. 33 al. 1, let. b, LACI. Etant donné la réalisation d’au moins une des situations envisagées par l’art. 33 al. 1 LACI, l’intimé était légitimé à nier le droit de la recourante à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail dès le 1er juillet 2021 (cf. consid. 6b supra). b) En outre, force est de constater que le recourante ne s’est pas conformée à son obligation de diminuer le dommage au sens requis par l’art. 51 al. 1 OACI. Il aurait été exigible qu’elle renonce ou, à tout le moins, qu’elle reporte l’engagement de C.________. Ce dernier a en effet pris ses fonctions et signé son contrat de travail dès le 1er juillet 2021, au cours d’une période durant laquelle la recourante était parfaitement consciente de la précarité de son activité. La recourante s’attendait manifestement à une diminution importante de la fréquentation de son établissement en raison des vacances scolaires, respectivement des restrictions liées à la conformité des certificats Covid de sa clientèle en provenance de l’étranger. Il lui appartenait donc de diminuer le dommage en prenant les mesures utiles pour limiter la masse salariale durant la période estivale, critique pour l’activité de son établissement.”

“Des mesures étatiques comme une réduction de subventions, une restriction de trafic, l’abandon de mesures sanitaires ou une augmentation des taxes dans une branche économique, doivent inciter les entreprises concernées à se restructurer. C’est pourquoi on assimile ce genre d’aléas à des risques normaux d’exploitation ne donnant pas droit à l’indemnité (Boris Rubin, op. cit., n° 5 ad art. 33 LACI, p. 360, et références citées). 7. On observe, à l’instar de l’intimé, que la recourante n’a pas rendu vraisemblable que la perte de travail élevée, alléguée pour juillet 2021, soit effectivement liée aux mesures prises par les autorités en raison de la pandémie de Covid-19. Ainsi que l’a souligné l’intimé, les mesures en question ont été substantiellement assouplies dès la fin du mois de mai 2021. Cela étant, on rappellera qu’il convient de toute façon d’examiner si la perte de travail était inévitable (art. 51 al. 1 OACI ; cf. également consid. 5b supra) et si l’on se trouve ou non en présence d’un risque normal d’exploitation, indépendamment des mesures étatiques (art. 33 al. 1 LACI ; cf. également consid. 6 supra). 8. a) Dans le cas particulier, la recourante s’est essentiellement prévalue du départ de la population estudiantine durant les vacances estivales pour expliquer la baisse de ses activités. A l’évidence, l’absence d’étudiants en période de vacances scolaires constitue un risque normal d’exploitation au sens de l’art. 33 al. 1, let. a, LACI, respectivement une perte de travail résultant d’une fluctuation saisonnière en vertu de l’art. 33 al. 1, let. b, LACI. Etant donné la réalisation d’au moins une des situations envisagées par l’art. 33 al. 1 LACI, l’intimé était légitimé à nier le droit de la recourante à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail dès le 1er juillet 2021 (cf. consid. 6b supra). b) En outre, force est de constater que le recourante ne s’est pas conformée à son obligation de diminuer le dommage au sens requis par l’art. 51 al. 1 OACI. Il aurait été exigible qu’elle renonce ou, à tout le moins, qu’elle reporte l’engagement de C.”

“On observe, à l’instar de l’intimé, que la recourante n’a pas rendu vraisemblable que la perte de travail élevée, alléguée pour juillet 2021, soit effectivement liée aux mesures prises par les autorités en raison de la pandémie de Covid-19. Ainsi que l’a souligné l’intimé, les mesures en question ont été substantiellement assouplies dès la fin du mois de mai 2021. Cela étant, on rappellera qu’il convient de toute façon d’examiner si la perte de travail était inévitable (art. 51 al. 1 OACI ; cf. également consid. 5b supra) et si l’on se trouve ou non en présence d’un risque normal d’exploitation, indépendamment des mesures étatiques (art. 33 al. 1 LACI ; cf. également consid. 6 supra). 8. a) Dans le cas particulier, la recourante s’est essentiellement prévalue du départ de la population estudiantine durant les vacances estivales pour expliquer la baisse de ses activités. A l’évidence, l’absence d’étudiants en période de vacances scolaires constitue un risque normal d’exploitation au sens de l’art. 33 al. 1, let. a, LACI, respectivement une perte de travail résultant d’une fluctuation saisonnière en vertu de l’art. 33 al. 1, let. b, LACI. Etant donné la réalisation d’au moins une des situations envisagées par l’art. 33 al. 1 LACI, l’intimé était légitimé à nier le droit de la recourante à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail dès le 1er juillet 2021 (cf. consid. 6b supra). b) En outre, force est de constater que le recourante ne s’est pas conformée à son obligation de diminuer le dommage au sens requis par l’art. 51 al. 1 OACI. Il aurait été exigible qu’elle renonce ou, à tout le moins, qu’elle reporte l’engagement de C.________. Ce dernier a en effet pris ses fonctions et signé son contrat de travail dès le 1er juillet 2021, au cours d’une période durant laquelle la recourante était parfaitement consciente de la précarité de son activité. La recourante s’attendait manifestement à une diminution importante de la fréquentation de son établissement en raison des vacances scolaires, respectivement des restrictions liées à la conformité des certificats Covid de sa clientèle en provenance de l’étranger. Il lui appartenait donc de diminuer le dommage en prenant les mesures utiles pour limiter la masse salariale durant la période estivale, critique pour l’activité de son établissement.”

“b) Si, en plus des mesures prises par les autorités ou des circonstances indépendantes de la volonté de l’employeur au sens de l’art. 51 al. 1 OACI, l’une des conditions de l’art. 33 LACI est réalisée, l’indemnisation est exclue (Boris Rubin, op. cit., n° 18 ad art. 32 LACI, p. 355, et références jurisprudentielles citées). c) Les restrictions prévues à l’art. 33 al. 1 LACI sont par exemple applicables par analogie lorsque la perte de travail est due à l’une des causes mentionnées à l’art. 32 al. 3 LACI, à savoir des mesures prises par l’autorité, des motifs indépendants de la volonté de l’employeur ou une baisse de clientèle imputable aux conditions météorologiques. Des mesures étatiques comme une réduction de subventions, une restriction de trafic, l’abandon de mesures sanitaires ou une augmentation des taxes dans une branche économique, doivent inciter les entreprises concernées à se restructurer. C’est pourquoi on assimile ce genre d’aléas à des risques normaux d’exploitation ne donnant pas droit à l’indemnité (Boris Rubin, op. cit., n° 5 ad art. 33 LACI, p. 360, et références citées). 7. On observe, à l’instar de l’intimé, que la recourante n’a pas rendu vraisemblable que la perte de travail élevée, alléguée pour juillet 2021, soit effectivement liée aux mesures prises par les autorités en raison de la pandémie de Covid-19. Ainsi que l’a souligné l’intimé, les mesures en question ont été substantiellement assouplies dès la fin du mois de mai 2021. Cela étant, on rappellera qu’il convient de toute façon d’examiner si la perte de travail était inévitable (art. 51 al. 1 OACI ; cf. également consid. 5b supra) et si l’on se trouve ou non en présence d’un risque normal d’exploitation, indépendamment des mesures étatiques (art. 33 al. 1 LACI ; cf. également consid. 6 supra). 8. a) Dans le cas particulier, la recourante s’est essentiellement prévalue du départ de la population estudiantine durant les vacances estivales pour expliquer la baisse de ses activités. A l’évidence, l’absence d’étudiants en période de vacances scolaires constitue un risque normal d’exploitation au sens de l’art.”

“Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und darum grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). Der Begriff "normales Betriebsrisiko" darf nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Mit dem normalen Betriebsrisiko sind die "gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 S. 337; ARV 2004 S. 128 E. 1.3).”

“Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 121 V 371 E. 2a S. 373). Der Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern oder Dienstleistungen ist für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Grundes kennzeichnend (ARV 1985 S. 112 E. 3a). Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die unter anderem auf behördliche Massnahmen zurückzuführen sind (Art. 32 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und darum grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). Der Begriff "normales Betriebsrisiko" darf nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Mit dem normalen Betriebsrisiko sind die "gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 S. 337; ARV 2004 S. 128 E. 1.3).”

“Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 121 V 371 E. 2a S. 373). Der Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern oder Dienstleistungen ist für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Grundes kennzeichnend (ARV 1985 S. 112 E. 3a). Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die unter anderem auf behördliche Massnahmen zurückzuführen sind (Art. 32 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und darum grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). Der Begriff "normales Betriebsrisiko" darf nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Mit dem normalen Betriebsrisiko sind die "gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 S. 337; ARV 2004 S. 128 E. 1.3).”

“oder soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer stehen (lit. e).     Nach Art. 17 Abs. 1 lit. e Covid-19-Gesetz (rückwirkend in Kraft getreten auf den 1. September 2020 durch die Änderung des Covid-19-Gesetzes vom 18. Dezember 2020) kann der Bundesrat vom AVIG abweichende Bestimmungen erlassen über Anspruch und Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auf Abruf in unbefristeten Arbeitsverhältnissen.     Art. 17 Abs. 1 lit. f Covid-19-Gesetz (eingefügt durch Ziff. I der Änderung vom 18. Dezember 2020 des Covid-19 Gesetzes [Kultur, Härtefälle, Sport, Arbeitslosenversicherung, Ordnungsbussen], in Kraft seit 19. Dezember 2020) erlaubt dem Bundesrat, abweichende Bestimmungen zu erlassen über Anspruch und Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für Personen nach Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG, das heisst für Personen in befristeten Arbeitsverhältnissen und für Personen in einem Lehrverhältnis.     Der Bundesrat hat mit der COVID-19-Verordnung-Arbeitslosenversicherung Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit eingeführt und unter anderem den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf bestimmte Anspruchsgruppen ausgeweitet. Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung – in der vom 1. März bis 31. August 2020 gültig gewesenen Fassung – sieht vor, dass in Abweichung von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG ein Arbeitsausfall anrechenbar ist, soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen.     Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (eingefügt durch Ziff. I 1 der Verordnung vom 8. April 2020 über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung, gültig gewesen vom 9. April 2020 bis 31. März 2022) bestimmt in der bis 31.”

“Anlässlich einer erneuten Änderung vom 20. Januar 2021 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2021 16), welche am 21. Januar 2021 in Kraft trat, wurde in Art. 4 Abs. 1 festgesetzt, dass in Abweichung von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG ein Arbeitsausfall unter anderem anrechenbar ist, soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer stehen („echt“ befristet Angestellte). Diese Bestimmung wurde ebenfalls bis 30. Juni 2021 befristet (Art. 9 Abs. 7).”

“In Abweichung von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG wurde in Art. 4 Abs. 1 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung festgehalten, dass ein Arbeitsausfall anrechenbar ist, soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer stehen. Diese Abweichung galt in zeitlicher Hinsicht lediglich bis Ende September 2021 und wurde anschliessend gestrichen. Vorliegend relevant ist jedoch der Zeitraum vom 1. Oktober 2021 bis zum 31. Dezember”

“e AVIG, das heisst für Personen in befristeten Arbeitsverhältnissen und für Personen in einem Lehrverhältnis.     Der Bundesrat hat mit der COVID-19-Verordnung-Arbeitslosenversicherung Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit eingeführt und unter anderem den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf bestimmte Anspruchsgruppen ausgeweitet. Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung – in der vom 1. März bis 31. August 2020 gültig gewesenen Fassung – sieht vor, dass in Abweichung von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG ein Arbeitsausfall anrechenbar ist, soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen.     Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (eingefügt durch Ziff. I 1 der Verordnung vom 8. April 2020 über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung, gültig gewesen vom 9. April 2020 bis 31. März 2022) bestimmt in der bis 31. August 2020 gültig gewesenen Fassung, dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als 20 %), ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, sofern sie seit mehr als sechs Monaten in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet. Nach dem Wortlaut der seit 1. September 2020 in Kraft gestandenen Fassung von Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung setzt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern auf Abruf voraus, dass «sie seit mindestens 6 Monaten unbefristet in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet». Gemäss Art. 8f Abs. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung bestimmt die zuständige Behörde den Arbeitsausfall auf der Basis der letzten 6 oder 12 Monate und rechnet den für die jeweilige Arbeitnehmerin oder den jeweiligen Arbeitnehmer günstigsten Arbeitsausfall an.”

“Ein im Sinne von Art. 32 AVIG an sich anrechenbarer Arbeitsausfall verleiht auch dann keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a S. 374). Wie das Bundesgericht in zahlreichen Fällen erkannt hat, sind bei Bauunternehmungen Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf, insbesondere ein Rückgang der Aufträge im Winter, erfahrungsgemäss durchaus üblich. Demzufolge ist der darauf zurückzuführende Arbeitsausfall saisonal und betriebsüblich und darum gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG nicht anrechenbar. Ferner hat das Bundesgericht ebenfalls festgehalten, dass auch Verschiebungen von Terminen auf Wunsch von Auftraggebern oder allenfalls auch aus anderen Gründen, die von dem mit der Ausführung von Arbeiten beauftragten Unternehmen nicht zu verantworten sind, im Baugewerbe nichts Aussergewöhnliches darstellen, weshalb die Arbeitslosenversicherung für entsprechende Auswirkungen auf die Beschäftigung der Belegschaft nicht einzustehen hat (ARV 1999 S. 51 E. 4a, 1993/94 S. 247 E.”

“Ein im Sinne von Art. 32 AVIG an sich anrechenbarer Arbeitsausfall verleiht auch dann keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a S. 374). Wie das Bundesgericht in zahlreichen Fällen erkannt hat, sind bei Bauunternehmungen Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf, insbesondere ein Rückgang der Aufträge im Winter, erfahrungsgemäss durchaus üblich. Demzufolge ist der darauf zurückzuführende Arbeitsausfall saisonal und betriebsüblich und darum gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG nicht anrechenbar. Ferner hat das Bundesgericht ebenfalls festgehalten, dass auch Verschiebungen von Terminen auf Wunsch von Auftraggebern oder allenfalls auch aus anderen Gründen, die von dem mit der Ausführung von Arbeiten beauftragten Unternehmen nicht zu verantworten sind, im Baugewerbe nichts Aussergewöhnliches darstellen, weshalb die Arbeitslosenversicherung für entsprechende Auswirkungen auf die Beschäftigung der Belegschaft nicht einzustehen hat (ARV 1999 S. 51 E. 4a, 1993/94 S. 247 E. 2b; AVIG-Praxis KAE, Ziffer D8 [<www.arbeit.swiss.ch> -> Publikationen -> Weisungen/Kreisschreiben/AVIG-Praxis – zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen, BGE 147 V 79 E. 7.3.2 S. 82, 146 V 224 E. 4.4.2 S. 228).”

“Nicht ausreichend plausibilisierte Arbeitsausfälle hatte die Arbeitslosenkasse der KAST zur Prüfung zu unterbreiten (vgl. act. IIA 23, E-Mail der Arbeitslosenkasse vom 25. März 2022 an die Beschwerdeführerin; Rz. G16 AVIG-Praxis KAE) Im Rahmen der Überprüfung durch die KAST wurde festgestellt, dass der geltend gemachte Arbeitsausfall spätestens ab dem Zeitpunkt der Aufhebung des grössten Teils der behördlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus per 17. Februar 2022 primär auf das in Erwartung einer zusätzlichen Umsatzsteigerung zusätzlich angestellte Personal zurückzuführen ist (vgl. vorne E. 3.3). Dies ist mit der Schadenminderungspflicht der Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin nicht vereinbar und die mit einer Einstellung und Ausbildung von zusätzlichem Personal einhergehenden Risiken, insbesondere in Erwartung einer künftigen Markt- und Geschäftsentwicklung, stellen ein normales Betriebsrisiko dar. Dieses ist vom Unternehmen selber zu tragen (vgl. vorne E. 3.3; act. IIA 4). In einer solchen Konstellation besteht kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG; dazu vorne E. 2.5). Die Zusprache von Kurzarbeitsentschädigung mit Entscheid vom 11. Januar 2022 (act. IIA 29-33) war damit zweifellos unrichtig (vgl. vorne E. 4.2.1). Zudem ist die Berichtigung des Entscheids vom 11. Januar 2022 (act. IIA 29-33) mit Blick auf den Betrag der streitigen Kurzarbeitsentschädigung von erheblicher Bedeutung (vgl. vorne E. 4.2.2). Der Beschwerdegegner war somit befugt, auf seinen Entscheid zurückzukommen.”

“Gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall unter anderem dann nicht anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist (lit.”

“ausgeführt wird, besteht der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs bzw. der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen (BGE 147 V 359 E. 4.6.3). Nach den laufend aktualisierten Weisungen des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) "Sonderregelungen aufgrund der Pandemie" kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinn von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Die Arbeitgeber müssen allerdings glaubhaft darlegen, inwiefern die Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen sind (Weisung Nr. 2020/01 vom 10. März 2020, S. 3). Während zu Beginn der blosse Hinweis auf die Pandemie als ausreichende Begründung betrachtet wurde (Weisung Nr. 2020/06 vom 9. April 2020, S. 5), galt dies im hier interessierenden Zeitpunkt nicht mehr (Weisung Nr. 2020/15 vom 30. Oktober 2020, S. 1 und S. 8). Durch die Behörden ergriffene Massnahmen im Zusammenhang mit der Pandemie sind gemäss diesen Weisungen ebenfalls als aussergewöhnliche Umstände zu betrachten, so dass Arbeitsausfälle aufgrund solcher Massnahmen unter die Sonderregelung nach Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV fallen (Weisung Nr.”

“Nicht zutreffend ist insbesondere ihr Einwand, mit der weitestgehenden Aufhebung der behördlichen Massnahmen hätten sich die Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeitsentschädigung nicht geändert. Sie lässt dabei ausser Acht, dass der Bundesrat die nachträglich zum Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung führenden Einschränkungen gemäss der Verordnung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Verordnung 2; SR 818.101.24) der Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 23. Juni 2021 einführte. Wie bereits dargelegt (vorstehende E. 2.3) erliess das SECO die Weisung, dass eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinn von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werde, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein könne. Als aussergewöhnliche Umstände galten ebenfalls die durch Behörden ergriffene Massnahmen im Zusammenhang mit der Pandemie. Damit genügten grundsätzlich während der Geltung dieser Regelungen und Weisungen die behördliche Massnahme nach Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV für die Begründung eines Kurzarbeitsentschädigungsanspruchs, sofern der geltend gemachte Arbeitsausfall auf das Auftreten des Coronavirus zurückzuführen war. Hieraus ergibt sich zwangsläufig, dass sich mit der weitgehenden Aufhebung der behördlichen Massnahmen auch die Begründung eines geltend gemachten Arbeitsausfalls nicht mehr darauf stützen kann. Insofern hat sich mit der Aufhebung der die Beschwerdeführerin betreffenden behördlichen Massnahmen am 17. Februar 2022 die Sach- und Rechtslage wesentlich verändert, welche eine neue Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen für den Monat März 2022 erforderte. Unter Hinweis auf die Umsatzzahlen der Beschwerdeführerin, die Konjunkturumfrage Gastgewerbe der Konjunkturforschungsstelle (KOF) der ETH und der GastroSuisse, die vom SECO publizierten Konjunkturtendenzen Frühjahr 2022 sowie die Angaben des AWA im Zürcher Wirtschaftsmonitoring vom März 2022 durfte die Vorinstanz einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung im genannten Zeitraum aufgrund der behördlichen Massnahmen oder eines Nachtfragerückgangs aufgrund der Pandemie bundesrechtskonform verneinen.”

“Im Übrigen hat das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO diesbezüglich weitergehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert (vgl. etwa Weisung 2021/07: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 20. April 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/07] sowie Weisung 2021/13: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 30. Juni 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/13]). Danach sind sowohl die Pandemie selbst als auch die daraus resultierenden Arbeitsausfälle als vorübergehend zu betrachten. Eine Pandemie könne aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber betroffen sein könne. Demnach seien Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen seien, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber müsse jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen seien. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genüge nicht als Begründung (Ziff.”

“In Würdigung der Gesamtumstände ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Verfügungen vom 18. Januar 2021 und vom 22. März 2021, worin der geltend gemachte Arbeitsausfall aufgrund der Pandemie als ausserordentlich und nicht zum normalen Betriebsrisiko gehörend qualifiziert wurde, nach vertiefter Prüfung als zweifellos unrichtig einstufte und wiedererwägungsweise aufhob. Der Beschwerdeführerin gelang es bereits im Verfügungszeitpunkt nicht, rechtsgenüglich darzulegen, dass die in ihrem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf die Pandemie und die diesbezüglichen behördlichen Massnahmen zurückzuführen seien und nicht dem normalen Betriebsrisiko entsprächen (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). Daran ändern auch die heutigen Parteivorbringen und Zeugenaussagen nichts. Der Einspracheentscheid vom 23. Februar 2023 ist demnach zu schützen und die Beschwerde folglich abzuweisen.”

“Zusammenfassend hat die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft dargetan (vgl. E. 2.4 hiervor), dass der geltend gemachte Arbeitsausfall auf Umstände zurückzuführen ist, die nicht zum normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG gehören bzw. nicht branchen-, berufs- oder betriebsüblich nach Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG sind. Der Arbeitsausfall ist damit nicht anrechenbar, womit der Beschwerdegegner zu Recht erkannt hat, dass für den beantragten Zeitraum vom 26. Februar 2024 bis 31. Mai 2024 kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht (act. II 1-6).”

“Die hinsichtlich der Vorbereitung auf eine schwere Mangellage im Bereich der Strom- und Gasversorgung ab Mai 2022 in der Öffentlichkeit diskutierten und im November 2022 vom Bundesrat konkret in die Vernehmlassung geschickten Notverordnungsmassnahmen betreffend Einschränkungen der privaten Nutzung von Elektrofahrzeugen seien weder in Kraft getreten noch jemals zur Anwendung gelangt. Die präventiv empfohlenen Stromsparmassnahmen zur Verhinderung einer Strommangellage hätten das Verhalten der Konsumenten ebenfalls nicht im erhofften Ausmass zu beeinflussen vermocht. Zudem habe der Marktanteil der Neuwagenimmatrikulationen von reinen Elektrofahrzeugen von 2021 bis 2023 kontinuierlich zugenommen. Überdies komme es seit der Gründung der Beschwerdeführerin regelmässig zu Umsatzschwankungen (vgl. dazu Urteil 8C_267/2012 vom 28. September 2012 E. 3.2 mit Hinweisen), weshalb mit Blick auf die konkreten Verhältnisse nicht von einer aussergewöhnlichen Situation auszugehen sei, die nicht unter das normale Betriebsrisiko falle. Mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG) habe die Beschwerdegegnerin zu Recht einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung verneint.”

“Entscheid Versicherungsgericht, 04.09.2024 Art. 32 Abs. 1 lit. b. Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG. Kurzarbeitsentschädigung. Anrechenbarer Arbeitsausfall. In Bezug auf die von der Beschwerdeführerin (Aktiengesellschaft) an eine andere AG, mit welcher sie einen gemeinsamen Betrieb führt, ausgeliehenen Mitarbeitenden stellt sie eine Organisation für Temporärarbeit im Sinn von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG dar. Soweit daraus ein Arbeitsausfall resultiert, ist er nicht entschädigungsberechtigt (Erw. 3.2 f.). Soweit die Arbeitnehmenden für eigene Tätigkeiten eingesetzt werden, wäre zwar ein Anspruch grundsätzlich möglich, dies scheitert aber vorliegend daran, dass auf Grund der mangelnden vertraglichen Regelungen nicht konkret bestimmt werden kann, wie viele Arbeitsstunden die Arbeitnehmenden normalerweise für die Beschwerdeführerin arbeiten, womit der Arbeitsausfall nicht konkret bestimmt werden kann (Erw. 3.4 f.)(Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 4. September 2024, AVI 2024/1). Entscheid vom 4. September 2024 Besetzung Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Tanja Petrik-Haltiner und Corinne Schambeck; Gerichtsschreiber Jürg Schutzbach Geschäftsnr. AVI 2024/1 Parteien A.___ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Philip Schneiter, MeierSchneiter Rechtsanwälte, Zentralstrasse 120, Postfach 66, 5430 Wettingen, gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit, Rechtsdienst, Unterstrasse 22, 9001 St.”

“Mit der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) hat der Bundesrat Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit eingeführt und u.a. den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf bestimmte Anspruchsgruppen ausgeweitet. Art. 4 Abs. 1 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung sah etwa vor, dass in Abweichung von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG ein Arbeitsausfall anrechenbar ist, soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen (AS 2020 877). In der Fassung vom 26. März 2020 (vgl. AS 2020 1075) bestimmte der Bundesrat in Art. 8b, dass der Arbeitgeber in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1 bis 4 AVIV für die Anmeldung von Kurzarbeit keine Voranmeldefrist abwarten muss, wenn er beabsichtigt, für seine Arbeitnehmenden Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen (Abs. 1). Gemäss Abs. 2 kann die Kurzarbeit auch telefonisch vorangemeldet werden. Der Arbeitgeber muss die telefonische Voranmeldung aber unverzüglich schriftlich bestätigen. In der Fassung vom 9. April 2020 (AS 2020 1201) bestimmte der Bundesrat schliesslich, dass diese einschliesslich der bisher ergangenen Änderungen rückwirkend per 1. März 2020 in Kraft gesetzt werde (Art. 9 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Die Aufhebung der Voranmeldefrist hatte zum Ziel, Hürden zum Einsatz von Kurzarbeitsentschädigung abzubauen und Entlassungen zu vermeiden sowie die Liquidität der Unternehmen zu verbessern.”

“Darüber hinaus macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, dass sie anlässlich eines Telefongesprächs mit dem Beschwerdegegner oder einer anderen Stelle eine derartige Auskunft erhalten und deshalb mit dem Einreichen der Voranmeldung zugewartet hätte. Damit kann sie sich auch nicht auf einen allfälligen Vertrauensschutz berufen, der unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der rechtsuchenden Person gebietet (vgl. BGE 143 V 341 E. 5.2.1 S. 346, 131 V 472 E. 5 S. 480). Wenn die Beschwerdeführerin schliesslich vorbringt, es hätten Unsicherheiten bestanden, ob ihre Arbeitnehmer, welche bis auf eine Ausnahme in einem befristeten Arbeitsverhältnis stünden, überhaupt Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten (Beschwerde S. 4 Ziff. 7 f.), hat der Beschwerdegegner korrekterweise darauf hingewiesen, dass der Arbeitsausfall von Personen in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer bereits in Art. 4 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in Abweichung zu Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG als anrechenbar anerkannt wurde. Namentlich darüber wurde die Öffentlichkeit denn auch am 20. März 2020 mittels Medienmitteilung des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO informiert (act. IIA 42 – 48, insbesondere act. IIA 44). Spätestens ab diesem Zeitpunkt musste der Beschwerdeführerin somit klar sein, dass auch für diejenigen Arbeitnehmer, die in einem befristeten Arbeitsverhältnis stehen, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht. Nach dem Darlegten besteht vorliegend Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. Mai 2020, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 39 AVIG erfüllt sind.”

“Die Beschwerdegegnerin kann die Frage der Kontrollierbarkeit direkt in der von ihr nun zu erlassenden neuen Verfügung – unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Verkaufenden als Unselbstständigerwerbende zu qualifizieren sind – diskutieren. Es sei diesbezüglich angemerkt, dass es grundsätzlich zutrifft, dass Personen, welche ausschliesslich erfolgsabhängig, d.h. ohne Fixum entschädigt werden, gemäss AVIG-Praxis KAE/B33 keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Vorliegend wurde der Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung allerdings aufgrund der COVID-19-Pandemie gestellt. Dadurch ist die "COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung" zu berücksichtigen und zu prüfen, ob diese (inkl. der dazu ergangenen Weisungen) vorliegend einen Einfluss auf die Frage des Anspruchs von Strassenverkäuferinnen und –verkäufern hat. Beispielsweise haben bzw. hatten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als 20 Prozent), in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG, gemäss Art. 8f COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (eingefügt mit Ziff. I 1 der Verordnung vom 8. April 2020 [AS 2020 1210], aufgehoben durch Ziff. I Verordnung vom 12. August 2020, mit Wirkung ab dem 1. September 2020 [AS 2020 3569], neue Fassung gemäss Ziff. I der Verordnung vom 28. Oktober 2020, in Kraft seit dem 1. September 2020 [AS 2020 4517]; vgl. Fussnote zu Art. 8f; zur Gültigkeit vgl. auch Art. 9 Abs. 1 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, sofern sie seit mehr als sechs Monaten in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet. Es fragt sich, ob sich für die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer (zum Beispiel) daraus ein Anspruch ableiten lässt. Dabei ist zu bedenken, dass die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer quasi eine eigene Berufsgattung darstellen, welche (ausser jenen, die beim Beschwerdeführer arbeiten) kaum ihresgleichen finden dürften. Zu klären wäre somit auch, ob es insgesamt dem Sinn und Zweck der "COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung" entspricht, dass genau diese Personengruppe keine Kurzarbeitsentschädigung beantragen kann – im Bewusstsein, dass AVIG-Praxis KAE/B33 zumindest im Normalfall dagegen sprechen würde.”

“der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. 3.1.2. Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit der arbeitnehmenden Person, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Untersteht der Betrieb einem GAV, so darf die darin festgelegte Normalarbeitszeit für die Berechnung der KAE nicht überschritten werden (AVIG-Praxis KAE; B2). 3.1.3. Die Person, für die Kurzarbeit beantragt wird, darf insbesondere nicht Arbeitgeber sein (Art. 31 Abs. 1 AVIG e contrario) und keine leitende Stellung innehaben (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Ein Arbeitsausfall ist gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (lit. a) und je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (lit. b.). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG u.a., soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen (lit. e). 3.2. 3.2.1. Am 20. März 2020 hat der Bundesrat ein Paket mit diversen Coronavirus-bedingten Verordnungen bzw. Verordnungsänderungen verabschiedet, unter anderem die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung [AS 2020 877; SR 837.033]). Diese Verordnung wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt (vgl. Art. 9 Abs. 1 der Verordnung) und brachte insbesondere in Bezug auf die Kurzarbeit diverse (vorübergehende) Verfahrenserleichterungen und Anspruchserweiterungen mit sich (insb. eine Ausdehnung des Anspruches auf einen weiteren Personenkreis). Bereits am 25. März 2020 wurde die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung ein erstes Mal abgeändert und es wurden weitere (vorübergehende) verfahrensmässige Erleichterungen und Anspruchserweiterungen eingeführt (AS 2020 1075).”

“Dass der Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen ist, ist zu Recht unbestritten. Strittig ist hingegen, ob – wovon der Beschwerdegegner ausgeht (act. II 12; Beschwerdeantwort S. 3 III./Art. 4) – der Auftragseinbruch bei den Vororderbestellungen pro 2023/2024 dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG zuzuordnen ist. Der Beschwerdegegner begründet dies damit, dass Schwankungen in der Auftragslage ein übliches Betriebsrisiko darstellten, das nicht zur Bewilligung von Kurzarbeit berechtige (Beschwerdeantwort S. 3 III./Art. 4). Bei der Prüfung, ob ein normales Betriebsrisiko vorliegt, gilt nicht ein für alle Unternehmensarten allgemein gültiger Massstab, sondern dies ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen (vgl. E. 2.3 hiervor und Entscheid des Bundesgerichts vom 28. September 2012, 8C_267/2012, E. 3.2). Dabei kommt dem Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit nach der Rechtsprechung entscheidende Bedeutung zu (BGE 119 V 498 E. 3 S. 501; Nussbaumer, a.a.O., S. 2412 Rz. 485). So gehören Arbeitsausfälle, die jeden Arbeitgeber treffen können, zum normalen Betriebsrisiko. Lediglich wenn sie ausserordentlicher oder aussergewöhnlicher Natur sind, sind sie anrechenbar und damit entschädigungsberechtigt. Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht ist (Art.”

“Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und darum grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). Der Begriff "normales Betriebsrisiko" darf nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Mit dem normalen Betriebsrisiko sind die "gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 S. 337; ARV 2004 S. 128 E. 1.3).”

“___ keinen Arbeitseinsatz geleistet hat, können ihr für diese beiden Monate keine Beitragszeiten angerechnet werden. Die Zeiten, in welchen die Beschwerdeführerin nicht im Café «D.___» arbeiten konnte, weil dieses wegen einer Anordnung des Bundesrates ab dem 22. Dezember 2020 geschlossen bleiben musste, fallen auch nicht unter einen der in Art. 13 Abs. 2 AVIG aufgeführten Tatbestände, welche der Beitragszeit gleichgestellt werden. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich geltend macht, das Unternehmen B.___ habe für sie zu Unrecht keine Kurzarbeitsentschädigung beantragt und ihr stattdessen gekündigt, betrifft dies einen Streitpunkt, der nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Immerhin ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 8f der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (in der rückwirkend ab 1. September 2020 bis zum 30. September 2021 geltenden Fassung) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als 20 %), zwar in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG grundsätzlich ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hatten; dies setzte jedoch voraus, dass die versicherte Person seit mindestens sechs Monaten unbefristet in dem Unternehmen arbeitet, das Kurzarbeit anmeldet.     Die Berechnung der Beitragszeit durch die Beschwerdegegnerin gibt auch im Übrigen zu keinen Beanstandungen Anlass. Anzufügen ist, dass das Aufrunden der als Beitragszeit anrechenbaren Kalendertage auf die gesetzliche Mindestbeitragszeit nicht zulässig ist, auch wenn diese nur um den Bruchteil eines Tages nicht erreicht wird (BGE 122 V 256 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts 8C_541/2020 vom 21. Dezember 2020 E. 5.3.6 mit weiteren Hinweisen). Gründe für eine Anrechnung von der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichgestellten Zeiten (Art. 13 Abs. 2 AVIG) sind vorliegend nicht gegeben. Die anrechenbare Beitragszeit beträgt somit”

“der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. 3.1.2. Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit der arbeitnehmenden Person, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Untersteht der Betrieb einem GAV, so darf die darin festgelegte Normalarbeitszeit für die Berechnung der KAE nicht überschritten werden (AVIG-Praxis KAE; B2). 3.1.3. Die Person, für die Kurzarbeit beantragt wird, darf insbesondere nicht Arbeitgeber sein (Art. 31 Abs. 1 AVIG e contrario) und keine leitende Stellung innehaben (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Ein Arbeitsausfall ist gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (lit. a) und je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (lit. b.). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG u.a., soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen (lit. e). 3.2. 3.2.1. Am 20. März 2020 hat der Bundesrat ein Paket mit diversen Coronavirus-bedingten Verordnungen bzw. Verordnungsänderungen verabschiedet, unter anderem die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung [AS 2020 877; SR 837.033]). Diese Verordnung wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt (vgl. Art. 9 Abs. 1 der Verordnung) und brachte insbesondere in Bezug auf die Kurzarbeit diverse (vorübergehende) Verfahrenserleichterungen und Anspruchserweiterungen mit sich (insb. eine Ausdehnung des Anspruches auf einen weiteren Personenkreis). Bereits am 25. März 2020 wurde die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung ein erstes Mal abgeändert und es wurden weitere (vorübergehende) verfahrensmässige Erleichterungen und Anspruchserweiterungen eingeführt (AS 2020 1075).”

“Die Vorinstanz bestätigte mit Entscheid vom 24. September 2024 den Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 10. Juni 2024 und erörterte dabei in Würdigung der Parteivorbringen und Beweismittel sowie unter Verweis auf die massgeblichen Gesetzesbestimmungen und die Rechtsprechung (Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 1 AVIG; BGE 138 V 333 E. 4.2.2; 123 V 235 E. 7a; 121 V 373 E. 2a; je mit Hinweisen), weshalb der geltend gemachte Arbeitsausfall nicht zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigungen berechtigt.”

“Les griefs de la recourante sont mal fondés. En effet, le Tribunal fédéral a confirmé à plusieurs reprises que lorsqu'un motif de non-prise en considération de la perte de travail, au sens de l'art. 33 al. 1 LACI, est donné, il importe peu que l'état de fait dans lequel s'inscrit la perte de travail relève en soi des situations visées par les art. 32 al. 1 ou al. 3 LACI (cf. consid. 4.3 supra). Dans l'arrêt 8C_399/2022 (déjà cité), il a jugé dans une constellation semblable que le fait que, parallèlement aux travaux de rénovation, une mesure des autorités au sens de l'art. 32 al. 3 LACI était, en tant que telle, susceptible de justifier la perte de travail n'est pas décisif, tout comme le point de savoir quand les travaux ont été décidés. En tout état de cause, on ne saurait se prévaloir du caractère exceptionnel de la pandémie de coronavirus pour remettre en cause ladite jurisprudence, étant rappelé, d'une part, que l'institution de l'indemnité en cas de RHT vise précisément à faire face à certaines situations présentant un caractère exceptionnel ou extraordinaire et, d'autre part, qu'en raison de l'ampleur de la pandémie, le Conseil fédéral a pu édicter des dispositions dérogeant à la LACI (art.”

“und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (Bst. d). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. d AVIG, soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer stehen.”

“Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Nicht anrechenbar ist unter anderem ein Arbeitsausfall von Personen, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer ohne Möglichkeit einer vorgängigen Kündigung („echt“ befristetes Arbeitsverhältnis) stehen (Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG; AVIG-Praxis KAE des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO], Rz. D28 f. [abrufbar unter <www.arbeit.swiss>]). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben zudem unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Dazu zählen auch Beschäftigte auf Abruf, deren monatlicher Beschäftigungsgrad um mehr als 20 % schwankt (AVIG-Praxis KAE Rz. B30 f. i.V.m. AVIG-Praxis ALE des SECO, Rz. B96 f. [abrufbar unter <www.arbeit.swiss>]).”

“der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. 3.1.2. Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit der arbeitnehmenden Person, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Untersteht der Betrieb einem GAV, so darf die darin festgelegte Normalarbeitszeit für die Berechnung der KAE nicht überschritten werden (AVIG-Praxis KAE; B2). 3.1.3. Die Person, für die Kurzarbeit beantragt wird, darf insbesondere nicht Arbeitgeber sein (Art. 31 Abs. 1 AVIG e contrario) und keine leitende Stellung innehaben (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Ein Arbeitsausfall ist gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (lit. a) und je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (lit. b.). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG u.a., soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen (lit. e). 3.2. 3.2.1. Am 20. März 2020 hat der Bundesrat ein Paket mit diversen Coronavirus-bedingten Verordnungen bzw. Verordnungsänderungen verabschiedet, unter anderem die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung [AS 2020 877; SR 837.033]). Diese Verordnung wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt (vgl. Art. 9 Abs. 1 der Verordnung) und brachte insbesondere in Bezug auf die Kurzarbeit diverse (vorübergehende) Verfahrenserleichterungen und Anspruchserweiterungen mit sich (insb. eine Ausdehnung des Anspruches auf einen weiteren Personenkreis). Bereits am 25. März 2020 wurde die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung ein erstes Mal abgeändert und es wurden weitere (vorübergehende) verfahrensmässige Erleichterungen und Anspruchserweiterungen eingeführt (AS 2020 1075).”

“Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 121 V 371 E. 2a S. 373). Der Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern oder Dienstleistungen ist für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Grundes kennzeichnend (ARV 1985 S. 112 E. 3a). Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die unter anderem auf behördliche Massnahmen zurückzuführen sind (Art. 32 Abs. 3 Satz 1 AVIG). So sind etwa gemäss Art. 51 AVIV Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann. Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und darum grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). Der Begriff „normales Betriebsrisiko“ darf nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Mit dem normalen Betriebsrisiko sind die „gewöhnlichen“ Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 S. 337; ARV 2004 S. 128 E. 1.3). So gehört nach der Rechtsprechung auch der Verlust eines Hauptkunden (Klumpenrisiko) zum normalen Betriebsrisiko (ARV 2011 S. 69 E. 4.4, 2008 S. 159 E. 2.3). Dieser Vorbehalt gilt nicht nur bei Arbeitsausfällen aus wirtschaftlichen Gründen gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG, sondern auch bei Härtefällen im Sinne von Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV (BGE 138 V 333 E. 4.2.1 S. 336).”

“Ebenfalls kein Bundesrecht verletzte die Vorinstanz, indem sie erwog, die Nichtverlängerung des Mietverhältnisses bzw. die mit Räumungs- und Umzugsarbeiten verbundene Betriebsaufgabe gehöre zum normalen - nicht anrechenbaren - Betriebsrisiko des Arbeitgebers im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Auflage 2016, S. 2412 Rz. 484). Soweit die Beschwerdeführerin dem - wohl mit Blick auf das Kriterium der Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls gemäss Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG - entgegenhält, die Nichtverlängerung des Mietverhältnisses sei überraschend und unvorhersehbar gewesen, rechtfertigt dies keine andere Betrachtungsweise. Dies schon deshalb nicht, weil sie zur Begründung lediglich auf ihre Ausführungen in der vorinstanzlichen Beschwerdeschrift verweist, was im Verfahren vor Bundesgericht ebenfalls nicht genügt (BGE 147 II 125 E. 10.3). Ist die Anrechenbarkeit der Arbeitsausfälle der Beschwerdeführerin zu verneinen, hält auch die Rückforderung der bereits ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen bzw. die Verweigerung der Ausbezahlung vor Bundesrecht stand.”

“Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Verzögerung bei der Auftragserfüllung aufgrund verspäteter Realisierung vorgelagerter Arbeiten Dritter stellt eine indirekte Betroffenheit dar. Zwar können behördliche Massnahmen ausserhalb der Schweiz zu einer Beeinträchtigung bzw. Unterbrechung von Lieferketten und zu Terminverschiebungen führen (vgl. Bettina Müller, Rechte und Pflichten von Arbeitgebern im Hinblick auf das Epidemiengesetz, in RiU - Recht in privaten und öffentlichen Unternehmen - Band/Nr. 45, 2021, S. 42) und erfolgten insbesondere in China bezüglich der COVID-19-Pandemie noch länger Einschränkungen. Wie der Beschwerdegegner im angefochtenen Einspracheentscheid jedoch zutreffend erwog, wird die Wirtschaft – insbesondere auch im internationalen Kontext – mit dem regional oder überregional unvorhersehbar wiederkehrenden Auftreten von COVID-19 und dadurch bedingten Einschränkungen weiterhin rechnen müssen. Eine solche Entwicklung ist jedoch mittlerweile im Sinne eines vom Arbeitgeber zu tragenden normalen Betriebsrisikos gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG (vgl. E. 2.2.1 vorne) zu werten und vor dem Hintergrund zu würdigen, dass Verschiebungen von Terminen aus verschiedenen Gründen im Baugewerbe nichts Aussergewöhnliches darstellen (vgl. E. 2.2.2 vorne). Ob und wenn ja inwieweit die dargelegten pandemiebedingten Verhältnisse einen massgeblichen Faktor hinsichtlich des (im Rahmen einer allein indirekten Betroffenheit) geltend gemachten Arbeitsausfalls von 50% ausmachen, kann somit letztlich offen bleiben. Jedenfalls kommt ihnen unter den gegebenen Umständen keine rechtliche Relevanz (mehr) zu, womit der darauf zurückgeführte Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist (vgl. E. 2.2.2 vorne).”

“In un’altra decisione pubblicata in DLA 1995 N. 20 pag. 117 il TF ha sottolineato che è innegabile che nell'edilizia le perdite di lavoro dovute alla necessità di differire lavori a causa dell'insolvenza del committente, da un lato, e al ritardo di un progetto in seguito ad una procedura d'opposizione pendente, dall'altro, costituiscono rischi normali dell'azienda.                                            In una sentenza C 80/01 del 6 ottobre 2004 l’Alta Corte si è così espressa:   " (…) 2.2 Nach der Rechtsprechung stellen Terminverschiebungen im Baugewerbe auf Wunsch von Auftraggebern oder aus anderen Gründen, die von den mit der Ausführung von Arbeiten beauftragten Unternehmen nicht zu verantworten sind, nichts Aussergewöhnliches dar. Die dadurch bedingten Arbeitsausfälle sind daher grundsätzlich nicht anrechenbar. Dabei kann letztlich offen bleiben, ob der Tatbestand des normalen Betriebsrisikos (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG) oder derjenige der Branchen-, Berufs- oder Betriebsüblichkeit (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG) gegeben ist (ARV 1993/1994 Nr. 35 S. 247 Erw. 2b und S. 249 Erw. 5 mit Hinweisen). Gleiches gilt sinngemäss auch für das Baunebengewerbe, soweit es um Aufträge geht, welche sachlich mit Arbeiten im Bauhauptgewerbe zusammenhängen (nicht veröffentlichtes Urteil B. AG vom 16. Oktober 1996 [C 120/96]).    Diese Praxis wurde vor dem Hintergrund einer guten Konjunktur- und Beschäftigungslage entwickelt, die sich dadurch kennzeichnet, dass Arbeitsausfälle infolge Terminverschiebungen durch andere (kurzfristige) Aufträge ausgeglichen werden können. Indessen, allein die Tatsache einer angespannten, rezessiven Wirtschaftslage und das damit verbundene Risiko, dass die Möglichkeit der Vorziehung anderer Aufträge nicht mehr oder nur in eingeschränktem Masse besteht, genügt auch bei Sistierung von Aufträgen auf unbestimmte Zeit nicht, um die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles zu bejahen. Vielmehr müssen unter dem Gesichtspunkt der Betriebsüblichkeit und des normalen Betriebsrisikos immer besondere Umstände hinzutreten, welche die Annahme eines voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles (Art.”

“Des mesures étatiques comme une réduction de subventions, une restriction de trafic, l’abandon de mesures sanitaires ou une augmentation des taxes dans une branche économique, doivent inciter les entreprises concernées à se restructurer. C’est pourquoi on assimile ce genre d’aléas à des risques normaux d’exploitation ne donnant pas droit à l’indemnité (Boris Rubin, op. cit., n° 5 ad art. 33 LACI, p. 360, et références citées). 7. On observe, à l’instar de l’intimé, que la recourante n’a pas rendu vraisemblable que la perte de travail élevée, alléguée pour juillet 2021, soit effectivement liée aux mesures prises par les autorités en raison de la pandémie de Covid-19. Ainsi que l’a souligné l’intimé, les mesures en question ont été substantiellement assouplies dès la fin du mois de mai 2021. Cela étant, on rappellera qu’il convient de toute façon d’examiner si la perte de travail était inévitable (art. 51 al. 1 OACI ; cf. également consid. 5b supra) et si l’on se trouve ou non en présence d’un risque normal d’exploitation, indépendamment des mesures étatiques (art. 33 al. 1 LACI ; cf. également consid. 6 supra). 8. a) Dans le cas particulier, la recourante s’est essentiellement prévalue du départ de la population estudiantine durant les vacances estivales pour expliquer la baisse de ses activités. A l’évidence, l’absence d’étudiants en période de vacances scolaires constitue un risque normal d’exploitation au sens de l’art. 33 al. 1, let. a, LACI, respectivement une perte de travail résultant d’une fluctuation saisonnière en vertu de l’art. 33 al. 1, let. b, LACI. Etant donné la réalisation d’au moins une des situations envisagées par l’art. 33 al. 1 LACI, l’intimé était légitimé à nier le droit de la recourante à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail dès le 1er juillet 2021 (cf. consid. 6b supra). b) En outre, force est de constater que le recourante ne s’est pas conformée à son obligation de diminuer le dommage au sens requis par l’art. 51 al. 1 OACI. Il aurait été exigible qu’elle renonce ou, à tout le moins, qu’elle reporte l’engagement de C.”

“Entscheid Versicherungsgericht, 04.09.2024 Art. 32 Abs. 1 lit. b. Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG. Kurzarbeitsentschädigung. Anrechenbarer Arbeitsausfall. In Bezug auf die von der Beschwerdeführerin (Aktiengesellschaft) an eine andere AG, mit welcher sie einen gemeinsamen Betrieb führt, ausgeliehenen Mitarbeitenden stellt sie eine Organisation für Temporärarbeit im Sinn von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG dar. Soweit daraus ein Arbeitsausfall resultiert, ist er nicht entschädigungsberechtigt (Erw. 3.2 f.). Soweit die Arbeitnehmenden für eigene Tätigkeiten eingesetzt werden, wäre zwar ein Anspruch grundsätzlich möglich, dies scheitert aber vorliegend daran, dass auf Grund der mangelnden vertraglichen Regelungen nicht konkret bestimmt werden kann, wie viele Arbeitsstunden die Arbeitnehmenden normalerweise für die Beschwerdeführerin arbeiten, womit der Arbeitsausfall nicht konkret bestimmt werden kann (Erw. 3.4 f.)(Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 4. September 2024, AVI 2024/1). Entscheid vom 4. September 2024 Besetzung Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Tanja Petrik-Haltiner und Corinne Schambeck; Gerichtsschreiber Jürg Schutzbach Geschäftsnr. AVI 2024/1 Parteien A.___ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Philip Schneiter, MeierSchneiter Rechtsanwälte, Zentralstrasse 120, Postfach 66, 5430 Wettingen, gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit, Rechtsdienst, Unterstrasse 22, 9001 St.”

“Gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG ist ein Arbeitsausfall auch nicht anrechenbar, soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen. Weil der Temporärarbeitnehmer nur so weit und so lange zur Leistung von Arbeit im Einsatzbetrieb verpflichtet ist, als ihm der Einsatzbetrieb Arbeit anbietet, entsteht bei Wegfall der Arbeitsgelegenheit kein anrechenbarer Arbeitsausfall (BGE 119 V 357 E. 1b). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist auch die Leiharbeit einer Temporärarbeit im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG gleichzustellen. Abgesehen davon nämlich, dass Temporärarbeit und Leiharbeit bisweilen ohnehin nur schwer voneinander abzugrenzen sind, ist auch bei der Leiharbeit der Beschäftigte nur so weit und so lange zur Leistung von Arbeit verpflichtet, als ihm der Einsatzbetrieb solche anbietet, weshalb beim Wegfall der Arbeitsgelegenheit kein rechtlich fassbarer Arbeitsausfall entsteht. Der Umstand, dass die Organisation für Temporärarbeit den Arbeitnehmer während Beschäftigungslücken entlöhnt, ändert hieran nichts, weil der Arbeitsausfall nicht in ihrem Betrieb, sondern im Einsatzbetrieb entstanden ist. Dazu kommt, dass Temporär- und Verleiharbeitsfirmen in gleicher Weise darauf ausgerichtet sind, sich Konjunkturschwankungen und Änderungen in der Beschäftigungslage zunutze zu machen, und deshalb jederzeit mit Arbeitsausfällen zu rechnen haben. Einsatzlücken der von solchen Firmen beschäftigten Arbeitnehmer sind daher zumindest teilweise auch branchen- oder betriebsüblich im Sinne von Art. 33 Abs.”

“02) selon lequel les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur, sont prises en considération lorsque l'employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage. b) Cette exigence est l'expression de l'obligation de diminuer le dommage, voulant que l'employeur prenne toutes les mesures raisonnables afin d’éviter la perte de travail. Ainsi, seules les pertes de travail que l’employeur ne pouvait éviter en prenant les mesures de gestion et d’organisation nécessaires sont indemnisables. L’autorité qui nie le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail en raison du caractère évitable de la perte de travail doit pouvoir indiquer les mesures que l’employeur était tenu de prendre pour éviter de solliciter l’assurance-chômage (ATF 111 V 379 consid. 2a ; TFA C 218/02 du 22 novembre 2002 consid. 2 ; Boris Rubin, op. cit., n° 10 ad art. 32 LACI, p. 353). 6. a) En vertu de l’art. 33 al. 1 LACI, une perte de travail n’est pas prise en considération notamment lorsqu’elle est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien, ou à d’autres interruptions habituelles de l’exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer (let. a) ou lorsqu’elle est habituelle dans la branche, la profession ou l’entreprise, ou est causée par des fluctuations saisonnières de l’emploi (let. b). b) Si, en plus des mesures prises par les autorités ou des circonstances indépendantes de la volonté de l’employeur au sens de l’art. 51 al. 1 OACI, l’une des conditions de l’art. 33 LACI est réalisée, l’indemnisation est exclue (Boris Rubin, op. cit., n° 18 ad art. 32 LACI, p. 355, et références jurisprudentielles citées). c) Les restrictions prévues à l’art. 33 al. 1 LACI sont par exemple applicables par analogie lorsque la perte de travail est due à l’une des causes mentionnées à l’art.”

“1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) sind Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder wenn er keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann. Der Bundesrat hat in Art. 51 Abs. 2 AVIV einen Katalog derartiger Arbeitsausfälle aufgestellt. Die Aufzählung ist nicht abschliessend (BGE 128 V 305 E. 4).     Art. 51 Abs. 1 AVIV stützt sich auf Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG, wonach Arbeitsausfälle nur anrechenbar sind, wenn sie unvermeidbar sind. Nach der Rechtsprechung gelten sodann die Einschränkungen von Art. 33 AVIG sowohl für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles aus wirtschaftlichen Gründen als auch zufolge eines unter Art. 32 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 51 AVIV fallenden Sachverhaltes (BGE 128 V 305 E. 4 und 121 V 374).     Gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall nicht anrechenbar, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs?, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (lit. a), wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (lit. b), soweit er auf Feiertage fällt, durch Betriebsferien verursacht oder nur für einzelne Tage unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend gemacht wird (lit. c), wenn der Arbeitnehmer mit der Kurzarbeit nicht einverstanden ist und deshalb nach Arbeitsvertrag entlöhnt werden muss (lit. d), soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen (lit.”

“b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).     Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a”

“Sie versteht darunter den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen und zum andern Faktoren, die entweder direkt durch den Markt beeinflusst werden oder sich auf die Stellung eines Produkts auf dem Markt auswirken (vgl. dazu u.a. Thomas Gächter, Unternehmensrecht I, Gründung und Aufbau, Sanierung und Liquidation, 2. Aufl. 2013, 11. Kapitel, S. 329 ff., Rz 20). 3.2.3. Das Kriterium der Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls beinhaltet das Fehlen einer Gegensteuerungsmöglichkeit. Es steht der Gedanke dahinter, dass vom Arbeitgeber verlangt werden kann, alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, den Arbeitsausfall abzuwenden (vgl. Gerhards Gerhards, Kommentar zum AVIG, Band I, Rz 48 zu Art. 32-33). 3.2.4. Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG). 3.3. 3.3.1. Zum normalen Betriebsrisiko gehören Ausfälle, die nach der Erfahrung regelmässig und wiederholt auftreten, womit sie voraussehbar und kalkulatorisch auf verschiedene Weise erfassbar sind. Was als normales Betriebsrisiko gilt, bestimmt sich stets aufgrund der besonderen Verhältnisse der spezifischen Betriebstätigkeit (BGE 138 V 333, 337 E. 4.2.2; BGE 119 V 498, 500 E. 1). Die bundesgerichtliche Praxis ist bei der Annahme eines ausserhalb des normalen Betriebsrisikos liegenden Ausfalls relativ streng (vgl. Nathalie Flück, Das Betriebsrisiko im Arbeitsverhältnis, in: Recht in privaten und öffentlichen Unternehmen, 2022, S. 39 ff., S. 44 FN 240, mit einer Übersicht über die Rechtsprechung). Durch den Ausschluss des normalen Betriebsrisikos kommt die Kurzarbeitsentschädigung nur bei aussergewöhnlichen oder ausserordentlichen Umständen zur Anwendung (vgl.”

“Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles (vgl. E. 1.1 hiervor) ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).     Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a”

“Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen). Nicht als anrechenbar gilt ein Arbeitsausfall jedoch dann, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a”

“Der Bundesrat schuf mit der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) vom 20. März 2020 (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit. Am 8. April 2020 weitete der Bundesrat den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf aus (AS 2020 1201). Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (eingefügt durch Ziff. I 1 der Verordnung vom 8. April 2020 über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung) bestimmt demnach in der vom 9. April bis 31. August 2020 in Kraft stehenden Fassung (AS 2020 1201), dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als 20 %), ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, sofern sie seit mehr als sechs Monaten in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet. In der vom 1. September 2020 bis 30. Juni 2021 (AS 2020 4517) gültigen Version bestimmt Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als 20 %), ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, sofern sie seit mindestens sechs Monaten unbefristet in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet. Gemäss Art. 8f Abs. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung bestimmt die zuständige Behörde den Arbeitsausfall auf der Basis der letzten sechs oder zwölf Monate und rechnet den für die jeweilige Arbeitnehmerin oder den jeweiligen Arbeitnehmer günstigsten Arbeitsausfall an.”

“Dezember 2020) kann der Bundesrat vom AVIG abweichende Bestimmungen erlassen über Anspruch und Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auf Abruf in unbefristeten Arbeitsverhältnissen.     Art. 17 Abs. 1 lit. f Covid-19-Gesetz (eingefügt durch Ziff. I der Änderung vom 18. Dezember 2020 des Covid-19 Gesetzes [Kultur, Härtefälle, Sport, Arbeitslosenversicherung, Ordnungsbussen], in Kraft seit 19. Dezember 2020) erlaubt dem Bundesrat, abweichende Bestimmungen zu erlassen über Anspruch und Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für Personen nach Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG, das heisst für Personen in befristeten Arbeitsverhältnissen und für Personen in einem Lehrverhältnis.     Der Bundesrat hat mit der COVID-19-Verordnung-Arbeitslosenversicherung Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit eingeführt und unter anderem den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf bestimmte Anspruchsgruppen ausgeweitet. Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung – in der vom 1. März bis 31. August 2020 gültig gewesenen Fassung – sieht vor, dass in Abweichung von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG ein Arbeitsausfall anrechenbar ist, soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen.     Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (eingefügt durch Ziff. I 1 der Verordnung vom 8. April 2020 über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung, gültig gewesen vom 9. April 2020 bis 31. März 2022) bestimmt in der bis 31. August 2020 gültig gewesenen Fassung, dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als 20 %), ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, sofern sie seit mehr als sechs Monaten in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet. Nach dem Wortlaut der seit 1. September 2020 in Kraft gestandenen Fassung von Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung setzt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern auf Abruf voraus, dass «sie seit mindestens 6 Monaten unbefristet in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet».”

“August 2020 gültig gewesenen Fassung - sieht vor, dass in Abweichung von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG ein Arbeitsausfall anrechenbar ist, soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen (AS 2020 3569). In der vom 17. März bis 31. Mai 2020 in Kraft stehenden Fassung sind Lehrverhältnisse ebenfalls aufgeführt (AS 2020 1777). Indes sind im vorliegenden Rechtsstreit keine Lehrverhältnisse betroffen, sodass die Frage nach der hier anwendbaren Fassung von Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung für den interessierenden Zeitraum vom 17. März bis 5. Juni 2020 keine Bedeutung zukommt. Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (eingefügt durch Ziff. I 1 der Verordnung vom 8. April 2020 über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung, gültig gewesen vom 9. April bis 31. August 2020; AS 2020 1201) bestimmt, dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als 20 %), ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, sofern sie seit mehr als sechs Monaten in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet. Nach dem Wortlaut der seit 1. September 2020 in Kraft stehenden Fassung von Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 4517) setzt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern auf BGE 147 V 359 S. 365 Abruf voraus, dass "sie seit mindestens 6 Monaten unbefristet in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet". Gemäss Art. 8f Abs. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung bestimmt die zuständige Behörde den Arbeitsausfall auf der Basis der letzten 6 oder 12 Monate und rechnet den für die jeweilige Arbeitnehmerin oder den jeweiligen Arbeitnehmer günstigsten Arbeitsausfall an.”

“Gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG ist ein Arbeitsausfall auch nicht anrechenbar, soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen. Weil der Temporärarbeitnehmer nur so weit und so lange zur Leistung von Arbeit im Einsatzbetrieb verpflichtet ist, als ihm der Einsatzbetrieb Arbeit anbietet, entsteht bei Wegfall der Arbeitsgelegenheit kein anrechenbarer Arbeitsausfall (BGE 119 V 357 E. 1b). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist auch die Leiharbeit einer Temporärarbeit im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG gleichzustellen. Abgesehen davon nämlich, dass Temporärarbeit und Leiharbeit bisweilen ohnehin nur schwer voneinander abzugrenzen sind, ist auch bei der Leiharbeit der Beschäftigte nur so weit und so lange zur Leistung von Arbeit verpflichtet, als ihm der Einsatzbetrieb solche anbietet, weshalb beim Wegfall der Arbeitsgelegenheit kein rechtlich fassbarer Arbeitsausfall entsteht. Der Umstand, dass die Organisation für Temporärarbeit den Arbeitnehmer während Beschäftigungslücken entlöhnt, ändert hieran nichts, weil der Arbeitsausfall nicht in ihrem Betrieb, sondern im Einsatzbetrieb entstanden ist. Dazu kommt, dass Temporär- und Verleiharbeitsfirmen in gleicher Weise darauf ausgerichtet sind, sich Konjunkturschwankungen und Änderungen in der Beschäftigungslage zunutze zu machen, und deshalb jederzeit mit Arbeitsausfällen zu rechnen haben. Einsatzlücken der von solchen Firmen beschäftigten Arbeitnehmer sind daher zumindest teilweise auch branchen- oder betriebsüblich im Sinne von Art. 33 Abs.”

“e AVIG gleichzustellen. Abgesehen davon nämlich, dass Temporärarbeit und Leiharbeit bisweilen ohnehin nur schwer voneinander abzugrenzen sind, ist auch bei der Leiharbeit der Beschäftigte nur so weit und so lange zur Leistung von Arbeit verpflichtet, als ihm der Einsatzbetrieb solche anbietet, weshalb beim Wegfall der Arbeitsgelegenheit kein rechtlich fassbarer Arbeitsausfall entsteht. Der Umstand, dass die Organisation für Temporärarbeit den Arbeitnehmer während Beschäftigungslücken entlöhnt, ändert hieran nichts, weil der Arbeitsausfall nicht in ihrem Betrieb, sondern im Einsatzbetrieb entstanden ist. Dazu kommt, dass Temporär- und Verleiharbeitsfirmen in gleicher Weise darauf ausgerichtet sind, sich Konjunkturschwankungen und Änderungen in der Beschäftigungslage zunutze zu machen, und deshalb jederzeit mit Arbeitsausfällen zu rechnen haben. Einsatzlücken der von solchen Firmen beschäftigten Arbeitnehmer sind daher zumindest teilweise auch branchen- oder betriebsüblich im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG. Da im Einzelfall kaum zuverlässig festzustellen wäre, inwieweit die Beschäftigungslücke wirtschaftlich bedingt ist und inwieweit sie sich aus den Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses ergibt, rechtfertigt es sich auch unter diesem Gesichtspunkt, das Leiharbeitsverhältnis grundsätzlich dem Temporärarbeitsverhältnis gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG gleichzustellen (BGE 119 V 362 f. E. 3b).     Die gestützt auf Art. 4 der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus vom 20. März 2020 (SR 837.033) vorübergehend ausgeweitete Anrechenbarkeit eines Arbeitsausfalles auch im Bereich der Temporärarbeit wurde per 1. September 2020 wieder aufgehoben.”

“Nach dem Dargelegten war der Einbruch des Auftrags- bzw. Umsatzvolumens, soweit dieser über das Vor-Pandemie-Niveau hinausging, unvorhersehbar, abrupt und im Vergleich zum langjährigen Schnitt der "normalen" Jahre erheblich. Damit ist die hier zu beurteilende Situation als ausserordentlich und nicht als normales Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG zu qualifizieren.”

“Les griefs de la recourante sont mal fondés. En effet, le Tribunal fédéral a confirmé à plusieurs reprises que lorsqu'un motif de non-prise en considération de la perte de travail, au sens de l'art. 33 al. 1 LACI, est donné, il importe peu que l'état de fait dans lequel s'inscrit la perte de travail relève en soi des situations visées par les art. 32 al. 1 ou al. 3 LACI (cf. consid. 4.3 supra). Dans l'arrêt 8C_399/2022 (déjà cité), il a jugé dans une constellation semblable que le fait que, parallèlement aux travaux de rénovation, une mesure des autorités au sens de l'art. 32 al. 3 LACI était, en tant que telle, susceptible de justifier la perte de travail n'est pas décisif, tout comme le point de savoir quand les travaux ont été décidés. En tout état de cause, on ne saurait se prévaloir du caractère exceptionnel de la pandémie de coronavirus pour remettre en cause ladite jurisprudence, étant rappelé, d'une part, que l'institution de l'indemnité en cas de RHT vise précisément à faire face à certaines situations présentant un caractère exceptionnel ou extraordinaire et, d'autre part, qu'en raison de l'ampleur de la pandémie, le Conseil fédéral a pu édicter des dispositions dérogeant à la LACI (art.”

“___ keinen Arbeitseinsatz geleistet hat, können ihr für diese beiden Monate keine Beitragszeiten angerechnet werden. Die Zeiten, in welchen die Beschwerdeführerin nicht im Café «D.___» arbeiten konnte, weil dieses wegen einer Anordnung des Bundesrates ab dem 22. Dezember 2020 geschlossen bleiben musste, fallen auch nicht unter einen der in Art. 13 Abs. 2 AVIG aufgeführten Tatbestände, welche der Beitragszeit gleichgestellt werden. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich geltend macht, das Unternehmen B.___ habe für sie zu Unrecht keine Kurzarbeitsentschädigung beantragt und ihr stattdessen gekündigt, betrifft dies einen Streitpunkt, der nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Immerhin ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 8f der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (in der rückwirkend ab 1. September 2020 bis zum 30. September 2021 geltenden Fassung) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als 20 %), zwar in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG grundsätzlich ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hatten; dies setzte jedoch voraus, dass die versicherte Person seit mindestens sechs Monaten unbefristet in dem Unternehmen arbeitet, das Kurzarbeit anmeldet.     Die Berechnung der Beitragszeit durch die Beschwerdegegnerin gibt auch im Übrigen zu keinen Beanstandungen Anlass. Anzufügen ist, dass das Aufrunden der als Beitragszeit anrechenbaren Kalendertage auf die gesetzliche Mindestbeitragszeit nicht zulässig ist, auch wenn diese nur um den Bruchteil eines Tages nicht erreicht wird (BGE 122 V 256 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts 8C_541/2020 vom 21. Dezember 2020 E. 5.3.6 mit weiteren Hinweisen). Gründe für eine Anrechnung von der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichgestellten Zeiten (Art. 13 Abs. 2 AVIG) sind vorliegend nicht gegeben. Die anrechenbare Beitragszeit beträgt somit”

“Anlässlich einer erneuten Änderung vom 20. Januar 2021 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2021 16), welche am 21. Januar 2021 in Kraft trat, wurde in Art. 4 Abs. 1 festgesetzt, dass in Abweichung von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG ein Arbeitsausfall unter anderem anrechenbar ist, soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer stehen („echt“ befristet Angestellte). Diese Bestimmung wurde ebenfalls bis 30. Juni 2021 befristet (Art. 9 Abs. 7).”

“Entsprechend stellt sich unter dem Blickwinkel von Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG die Frage, ob der geltend gemachte Arbeitsausfall ab März 2024 zufolge Einbruchs des Auftragsbestands auf ausserordentlichen Umständen beruht oder als branchen-, berufs- oder betriebsüblich zu betrachten ist. Zu prüfen gilt es dabei insbesondere, ob er die üblichen Schwankungen erheblich übersteigt und sich die Annahme rechtfertigt, dass er auf die geltend gemachten konjunkturellen Einflüsse zurückzuführen ist.”

“Entsprechend stellt sich unter dem Blickwinkel von Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG die Frage, ob der geltend gemachte Arbeitsausfall ab Februar 2023 zufolge Einbruchs des Auftragsbestands auf ausserordentlichen Umständen beruht oder als branchen-, berufs- oder betriebsüblich zu betrachten ist. Zu prüfen gilt es dabei insbesondere, ob er die üblichen Schwankungen erheblich übersteigt und sich die Annahme rechtfertigt, dass er auf die geltend gemachten konjunkturellen Einflüsse zurückzuführen ist.”

“Das SECO hat am 30. Juni 2021 eine Weisung an die kantonalen Arbeitsämter und öffentlichen und privaten Arbeitslosenkassen (Weisung 2021/13 Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie») herausgegeben und darin festgehalten, eine Pandemie könne aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein könne. Demnach seien Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen seien, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber müsse jedoch glaubhaft darlegen können, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen seien. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genüge nicht als Begründung (S. 10 der Weisung; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_566/2022 vom 4. August 2023 E. 2.2).”

“ausgeführt wird, besteht der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs bzw. der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen (BGE 147 V 359 E. 4.6.3). Nach den laufend aktualisierten Weisungen des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) "Sonderregelungen aufgrund der Pandemie" kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinn von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Die Arbeitgeber müssen allerdings glaubhaft darlegen, inwiefern die Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen sind (Weisung Nr. 2020/01 vom 10. März 2020, S. 3). Während zu Beginn der blosse Hinweis auf die Pandemie als ausreichende Begründung betrachtet wurde (Weisung Nr. 2020/06 vom 9. April 2020, S. 5), galt dies im hier interessierenden Zeitpunkt nicht mehr (Weisung Nr. 2020/15 vom 30. Oktober 2020, S. 8). Durch die Behörden ergriffene Massnahmen im Zusammenhang mit der Pandemie sind gemäss diesen Weisungen ebenfalls als aussergewöhnliche Umstände zu betrachten, so dass Arbeitsausfälle aufgrund solcher Massnahmen unter die Sonderregelung nach Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV fallen (Weisung Nr.”

“Nach den laufend aktualisierten Weisungen des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» (vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen: BGE 148 V 385 E. 5.2; 148 V 102 E. 4.2; 140 V 543 E. 3.2.2.1) kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Die Arbeitgeber müssen allerdings glaubhaft darlegen, inwiefern die Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen sind (Weisung Nr. 2020/01 vom 10. März 2020, S. 3). Während zu Beginn der blosse Hinweis auf die Pandemie als ausreichende Begründung betrachtet wurde (Weisung Nr. 2020/06 vom 9. April 2020, S. 5), galt dies im hier interessierenden Zeitpunkt nicht mehr (Weisung Nr. 2020/15 vom 30. Oktober 2020, S. 8). Der Arbeitgeber hat jedoch glaubhaft darzulegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind (Ziff.”

“Nach den Weisungen des SECO «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 Bst. a AVIG anrechenbar.     Die Arbeitgeber mussten allerdings glaubhaft darlegen, inwiefern die Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen waren (Weisung Nr. 2020/01 des SECO vom 10. März 2020, S. 3). Während zu Beginn der blosse Hinweis auf die Pandemie noch als ausreichende Begründung betrachtet wurde (Weisung Nr. 2020/6 vom 9. April 2020, S. 5), galt dies im hier interessierenden Zeitraum ab Juni 2021 nicht mehr (Weisung Nr. 2021/13 vom 30. Juni 2021 und Nr. 2021/16 vom 1. Oktober 2021, jeweils S. 10).     Sofern ein Betrieb ab Juni 2021 weiterhin einen Arbeitsausfall von über 50 % geltend machte, musste er dies gegenüber der Arbeitslosenkasse begründen und mit plausiblen betrieblichen Unterlagen untermauern. Nicht plausibilisierte Abrechnungen über dem Schwellenwert hatte die Arbeitslosenkasse der kantonalen Amtsstelle zur Prüfung zu unterbreiten.”

“ausgeführt wird, besteht der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs bzw. der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen (Urteil 8C_17/2021 vom 20. Mai 2021 E. 4.6.3, zur BGE-Publikation vorgesehen). Nach den laufend aktualisierten Weisungen des SECO "Sonderregelungen aufgrund der Pandemie" kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinn von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 Bst. a AVIG anrechenbar. Die Arbeitgeber müssen allerdings glaubhaft darlegen, inwiefern die Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen sind (Weisung Nr. 2020/01 des SECO vom 10. März 2020, S. 3). Während zu Beginn der blosse Hinweis auf die Pandemie als ausreichende Begründung betrachtet wurde (Weisung Nr. 2020/6 vom 9. April 2020, S. 5), galt dies im hier interessierenden Zeitpunkt nicht mehr (Weisung Nr. 2020/15 vom 30. Oktober 2020, S. 8). Durch die Behörden ergriffene Massnahmen im Zusammenhang mit der Pandemie sind gemäss diesen Weisungen ebenfalls als aussergewöhnliche Umstände zu betrachten, so dass Arbeitsausfälle aufgrund solcher Massnahmen unter die Sonderregelung nach Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV fallen (Weisung Nr.”

“02) selon lequel les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur, sont prises en considération lorsque l'employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage. b) Cette exigence est l'expression de l'obligation de diminuer le dommage, voulant que l'employeur prenne toutes les mesures raisonnables afin d’éviter la perte de travail. Ainsi, seules les pertes de travail que l’employeur ne pouvait éviter en prenant les mesures de gestion et d’organisation nécessaires sont indemnisables. L’autorité qui nie le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail en raison du caractère évitable de la perte de travail doit pouvoir indiquer les mesures que l’employeur était tenu de prendre pour éviter de solliciter l’assurance-chômage (ATF 111 V 379 consid. 2a ; TFA C 218/02 du 22 novembre 2002 consid. 2 ; Boris Rubin, op. cit., n° 10 ad art. 32 LACI, p. 353). 6. a) En vertu de l’art. 33 al. 1 LACI, une perte de travail n’est pas prise en considération notamment lorsqu’elle est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien, ou à d’autres interruptions habituelles de l’exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer (let. a) ou lorsqu’elle est habituelle dans la branche, la profession ou l’entreprise, ou est causée par des fluctuations saisonnières de l’emploi (let. b). b) Si, en plus des mesures prises par les autorités ou des circonstances indépendantes de la volonté de l’employeur au sens de l’art. 51 al. 1 OACI, l’une des conditions de l’art. 33 LACI est réalisée, l’indemnisation est exclue (Boris Rubin, op. cit., n° 18 ad art. 32 LACI, p. 355, et références jurisprudentielles citées). c) Les restrictions prévues à l’art. 33 al. 1 LACI sont par exemple applicables par analogie lorsque la perte de travail est due à l’une des causes mentionnées à l’art.”

“c AVIG – Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers mitbestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 1 und 2 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 17. März 2020; beide Artikel wurden mit Wirkung per 1. Juni 2020 aufgehoben, vgl. COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1. Juni 2020). Dasselbe gilt für Personen in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, in einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit (Art. 4 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; der Artikel wurde mehrfach geändert und schliesslich per 31. März 2022 aufgehoben; vgl. Art. 9 Abs. 10 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1. Januar 2022; vgl. zum Ganzen auch Pärli Kurt, Corona-Verordnungen des Bundesrates zur Arbeitslosenversicherung und zum Erwerbsausfall, in: SZS 2020, S. 126). Später gewährte der Bundesrat – in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG – auch Arbeitnehmenden auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als 20 Prozent), ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, sofern sie seit mehr als sechs Monaten in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet (Art. 8f COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 9. April 2020). Art. 8f COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurde im weiteren Verlauf zunächst per 1. September 2020 aufgehoben (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1. September 2020), anschliessend wieder rückwirkend per 1. September 2020 in Kraft gesetzt (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 8. Oktober 2020) erhielt zweimalig eine neue Fassung (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1. Juli 2021 und 20. Dezember 2021) und stand, nach wiederholter Verlängerung der Geltung (Art. 9 Abs. 5 und 5bis COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1. Oktober 2021,und Art. 9 Abs. 10 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1.”

“c AVIG – auch Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hatten. Gemäss Art. 5 lit. b COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in derselben Fassung erhielten – in Abweichung von Art. 34 Abs. 1 und 2 AVIG – erhielten für eine Vollzeitstelle einen Pauschalbetrag von Fr. 3'320.-- die Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, Ehegattinnen, eingetragenen Partner oder Partnerinnen. 3.2.3. Art. 4 Abs. 1 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (Änderung vom 8. April 2020; AS 2020 1201) sah überdies vor, dass – in Abweichung von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG – ein Arbeitsausfall anrechenbar war, soweit er Personen betraf, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer oder in einem Lehrverhältnis standen. Laut Art. 4 Abs. 2 dieser Verordnung hatten Personen, die in einem Lehrverhältnis standen, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn: a. die Ausbildung der Lernenden weiterhin sichergestellt ist; b. der Betrieb behördlich geschlossen wurde; und c. der Betrieb keine anderweitige finanzielle Unterstützung zur Deckung des Lohnes der Lernenden erhält. 3.2.4. Die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erfuhr in der Folge am 20. Mai 2020 diverse Änderungen (AS 2020 1777). So wurden namentlich Art. 2 und Art. 5 der früheren Fassung ersatzlos aufgehoben. Art. 4 Abs. 1 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung besagte nunmehr Folgendes: In Abweichung von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen.”

“2.3. Art. 4 Abs. 1 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (Änderung vom 8. April 2020; AS 2020 1201) sah überdies vor, dass – in Abweichung von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG – ein Arbeitsausfall anrechenbar war, soweit er Personen betraf, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer oder in einem Lehrverhältnis standen. Laut Art. 4 Abs. 2 dieser Verordnung hatten Personen, die in einem Lehrverhältnis standen, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn: a. die Ausbildung der Lernenden weiterhin sichergestellt ist; b. der Betrieb behördlich geschlossen wurde; und c. der Betrieb keine anderweitige finanzielle Unterstützung zur Deckung des Lohnes der Lernenden erhält. 3.2.4. Die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erfuhr in der Folge am 20. Mai 2020 diverse Änderungen (AS 2020 1777). So wurden namentlich Art. 2 und Art. 5 der früheren Fassung ersatzlos aufgehoben. Art. 4 Abs. 1 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung besagte nunmehr Folgendes: In Abweichung von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen. Die Änderungen traten am 1. Juni 2020 in Kraft. Es fiel somit ab Juni 2020 die Anspruchsberechtigung für arbeitgeberähnliche Personen, deren Ehegattinnen oder Ehegatten sowie (vorübergehend) auch für Lehrlinge weg (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5990/2020 vom 24. Juni 2021 E. 2.5). 3.3. Umstritten ist vorliegend als wesentliches Berechnungselement der KAE die Festlegung der anspruchsberechtigten und der von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden in den Monaten Mai 2020 und Juni 2020. 3.4. 3.4.1. Im Formular "Antrag und Abrechnung von KAE" bezifferte die Beschwerdeführerin die Anzahl der anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden für den Monat Mai 2020 (bei den Beschwerdebeilagen) mit acht. Die Zahl der (davon) von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden wurde ebenfalls mit acht beziffert. Es handelte sich dabei um sieben Vollzeitbeschäftigte und eine Teilzeitangestellte.”

“326, citata sopra, ha rievocato quanto segue:   " (…) Con esso si intendono le perdite di lavoro "ordinarie", ovvero quelle che secondo l'esperienza si verificano in modo regolare e ripetuto, dunque prevedibili e calcolabili. Secondo la giurisprudenza, il concetto di normalità non può essere valutato secondo un parametro generale che valga per ogni tipo d'azienda, bensì deve essere determinato in ogni singolo caso con riferimento alla sua attività specifica, tenendo conto delle sue peculiarità. In tale contesto il criterio della prevedibilità assume un significato determinante (DTF 119 V 498 consid. 1 e 3; per il tutto, cfr. sentenze 8C_267/2012 del 28 settembre 2012 consid. 3.2; 8C_291/2010 del 19 luglio 2010 consid. 4.2; C 302/05 del 25 luglio 2007 consid. 3.2; Boris Rubin, Assurance-chômage et service public de l'emploi, 2019 [di seguito: Assurance], pagg. 132 seg. n. 638, 639 e 642; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: SBVR XIV, Soziale Sicherheit, 3a ed. 2016, pag. 2412 n. 485; Boris Rubin, Commentaire, n. 10 ad art. 33 LADI). Soltanto se le perdite denotano un carattere eccezionale o straordinario possono fondare un diritto al versamento di indennità per lavoro ridotto (sentenza C 302/05 del 25 luglio 2007 consid. 3.2; Boris Rubin, Assurance, op. cit., pag. 132 n. 639; Thomas Nussbaumer, op. cit., pag. 2412 n. 485; Boris Rubin, Commentaire, op. cit., 2014, n. 10 ad art. 33 LADI).”                                     Di transenna si rileva che l’affermazione della parte ricorrente, secondo cui la dottrina, e più specificatamente Olivier Subilia, ha chiarito che nella nozione di “normale rischio di impresa” rientrano quelle “… circonstances extérieures indépendantes de sa volonté (pénurie de matières premières ou de commandes, par exemple)…” non risulta pertinente nella presente evenienza.                                   Infatti il contributo di Subilia, Droit privé / Les divers empêchements de travailler, in Panorama en droit du travail, IDAT 2009, concerne il diritto privato e in particolare lo stralcio menzionato si riferisce alla mora del datore di lavoro (art.”

“Secondo la giurisprudenza, il concetto di normalità non può essere valutato secondo un parametro generale che valga per ogni tipo d'azienda, bensì deve essere determinato in ogni singolo caso con riferimento alla sua attività specifica, tenendo conto delle sue peculiarità. In tale contesto il criterio della prevedibilità assume un significato determinante (DTF 119 V 498 consid. 1 e 3; per il tutto, cfr. sentenze 8C_267/2012 del 28 settembre 2012 consid. 3.2; 8C_291/2010 del 19 luglio 2010 consid. 4.2; C 302/05 del 25 luglio 2007 consid. 3.2; Boris Rubin, Assurance-chômage et service public de l'emploi, 2019 [di seguito: Assurance], pagg. 132 seg. n. 638, 639 e 642; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: SBVR XIV, Soziale Sicherheit, 3a ed. 2016, pag. 2412 n. 485; Boris Rubin, Commentaire, n. 10 ad art. 33 LADI). Soltanto se le perdite denotano un carattere eccezionale o straordinario possono fondare un diritto al versamento di indennità per lavoro ridotto (sentenza C 302/05 del 25 luglio 2007 consid. 3.2; Boris Rubin, Assurance, op. cit., pag. 132 n. 639; Thomas Nussbaumer, op. cit., pag. 2412 n. 485; Boris Rubin, Commentaire, op. cit., 2014, n. 10 ad art. 33 LADI). 5.1.2.2. La sentenza C 155/93 del 30 maggio 1995 concerneva il preannuncio di lavoro ridotto di una stazione di servizio situata a V.________, sul confine tra Svizzera e Italia, a seguito dell'introdotta imposizione fiscale sulla benzina e al forte deprezzamento della valuta italiana nei confronti del franco svizzero. Al consid. 4, osservando che nel ramo in questione la variazione dei parametri appena menzionati fosse di quotidiana attualità, Il TFA aveva ritenuto che la richiesta - perlopiù effimera - di determinati prodotti, segnatamente la benzina, dipendesse sovente da misure politiche. Di conseguenza, visto che la specificità di questi commerci era quella di fondarsi essenzialmente, se non esclusivamente, sul modificarsi del mercato dei cambi o dei prezzi politici di tali prodotti, una loro variazione rientrava fra i rischi aziendali normali. 5.1.2.3. Ritornando al periodo pertinente al caso in esame, in un passaggio della Direttiva 2022/03 (riconfermato poi a pag. 4 della Direttiva 2022/12) la SECO ha comunicato che "Secondo L'Ufficio di compensazione dell'AD, gli interventi militari in Ucraina e le loro conseguenze economiche rivestono carattere eccezionale e pertanto non rientrano nella nozione di rischio aziendale normale.”

“Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d’exploitation généralement assumés par une entreprise ; ce n’est que lorsqu’elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu’elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. La question du risque d’exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d’entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l’activité spécifique de l’exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ; SVR 2003 ALV n° 9 p. 27 ; TFA du 10 mars 1994 in : DTA 1995 n° 20 p. 117 consid. 1b ; TFA C 283/01 du 8 octobre 2003 consid. 3). d) Une inadaptation structurelle peut déboucher sur des problèmes de compétitivité à long terme. La pérennité des entreprises structurellement faibles est compromise. Il n’appartient pas à l’assurance-chômage de contribuer, par son intervention, à retarder les adaptations structurelles des entreprises. Si de telles adaptations n’ont pas lieu, il se peut que la condition de la réduction de l’horaire de travail vraisemblablement temporaire au sens de l’art. 31 al. 1 let. d LACI ne soit pas ou plus remplie (cf. Rubin, op. cit., n. 13 ad art. 33 LACI). En outre, une modification fondamentale et durable de la demande constitue un indice qui permet de réfuter la nature provisoire de la perte de travail (cf. TFA C 218/94 du 29 décembre 1994 in : DTA 1995 n° 19 p. 112). 4. a) En l’occurrence, le recourant a bénéficié, en faveur de son entreprise, de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail de janvier 2020 à mai 2022 et de juillet 2022 à janvier 2023. b) Au moment de se prononcer sur la nouvelle demande d’indemnité, il existait de sérieux indices permettant de renverser la présomption que la perte de travail serait vraisemblablement temporaire et que les emplois pourraient être maintenus. Ainsi que cela ressort du dossier, le chiffre d’affaires du recourant est relativement stable depuis de nombreuses années (2020 : 164'463 fr. ; 2021 : 175'226 fr. ; 2022 : 176'671 fr.), sans véritable perspective d’évolution à moyen ou long terme. Il ressort en effet du dossier que l’entreprise est liée à deux clients principaux (C.________ SA et M.”

“Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d’exploitation généralement assumés par une entreprise ; ce n’est que lorsqu’elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu’elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. La question du risque d’exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d’entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l’activité spécifique de l’exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ; SVR 2003 ALV n° 9 p. 27 ; TFA du 10 mars 1994 in : DTA 1995 n° 20 p. 117 consid. 1b ; TFA C 283/01 du 8 octobre 2003 consid. 3). d) Une inadaptation structurelle peut déboucher sur des problèmes de compétitivité à long terme. La pérennité des entreprises structurellement faibles est compromise. Il n’appartient pas à l’assurance-chômage de contribuer, par son intervention, à retarder les adaptations structurelles des entreprises. Si de telles adaptations n’ont pas lieu, il se peut que la condition de la réduction de l’horaire de travail vraisemblablement temporaire au sens de l’art. 31 al. 1 let. d LACI ne soit pas ou plus remplie (cf. Rubin, op. cit., n. 13 ad art. 33 LACI). En outre, une modification fondamentale et durable de la demande constitue un indice qui permet de réfuter la nature provisoire de la perte de travail (cf. TFA C 218/94 du 29 décembre 1994 in : DTA 1995 n° 19 p. 112). 4. a) En l’occurrence, le recourant a bénéficié, en faveur de son entreprise, de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail de janvier 2020 à mai 2022 et de juillet 2022 à janvier 2023. b) Au moment de se prononcer sur la nouvelle demande d’indemnité, il existait de sérieux indices permettant de renverser la présomption que la perte de travail serait vraisemblablement temporaire et que les emplois pourraient être maintenus. Ainsi que cela ressort du dossier, le chiffre d’affaires du recourant est relativement stable depuis de nombreuses années (2020 : 164'463 fr. ; 2021 : 175'226 fr. ; 2022 : 176'671 fr.), sans véritable perspective d’évolution à moyen ou long terme. Il ressort en effet du dossier que l’entreprise est liée à deux clients principaux (C.________ SA et M.”