La présente loi vise les buts suivants:
8 commentaries
Citation : LMP art. 2 ch. 8 Lors de la définition des besoins, les spécifications ne doivent pas être rédigées de manière à exclure de façon ciblée certains prestataires. Des exigences formulées de manière restrictive ne sont admissibles que si elles sont justifiées par des motifs objectifs, notamment par l'objet du marché.
“Die vergaberechtlichen Transparenz-, Wettbewerbs- sowie Wirtschaftlichkeitsgebote (Art. 2 BöB) verpflichten die Vergabestelle bei öffentlichen Aufträgen, ihren Bedarf auf transparente und wettbewerbsorientierte Weise zu definieren und die technischen Spezifikationen objektiv festzulegen. Dies gilt auch dann, wenn die Vergabestelle das freihändige Verfahren in Betracht zieht. Der Freiheit der Vergabestelle bei der Umschreibung des Auftrags sind allerdings Schranken gesetzt, welche sich aus dem Wettbewerbsprinzip und dem Nichtdiskriminierungsgrundsatz (Art. 2 BöB) ergeben. Die Grenze liegt dort, wo die Umschreibung des Auftrags nicht sachgerecht (d.h. nicht durch den Zweck der Beschaffung gerechtfertigt) ist, oder wenn sie zum Zweck gezielter Vereitelung der Möglichkeit bestimmter Unternehmen, am Verfahren teilzunehmen, formuliert wird. Vergabebehörden dürfen die Auftragsspezifikationen vorbehältlich genügender sachlicher Gründe insbesondere nicht derart eng umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur eine einzelne Anbieterin bzw. nur wenige Anbieterinnen für die Zuschlagserteilung in Frage kommen (Urteil des BVGer B-1570/2015 E.”
art. 2 LMP vise l'utilisation économique ainsi que l'utilisation durable — sur le plan macroéconomique, écologique et social — des deniers publics, la transparenÎ de la procédure d'attribution, le traitement égal et la non-discrimination des soumissionnaires ainsi que le renforcement d'une concurrenÎ efficaÎ et équitable.
“Das Vergaberecht bezweckt gemäss Art. 2 BöB den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel (Bst. a), die Transparenz des Vergabeverfahrens (Bst. b), die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen (Bst. c). Es soll zudem den wirksamen und fairen Wettbewerb unter den Anbieterinnen stärken (Bst. d). Gemäss Art. 11 beachtet die Vergabestelle bei der Vergabe öffentlichen Aufträge u. a. die folgenden Grundsätze: Sie führt Vergabeverfahren transparent, objektiv und unparteiisch durch (Bst.”
“Das Vergaberecht bezweckt gemäss Art. 2 BöB den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel (Bst. a), die Transparenz des Vergabeverfahrens (Bst. b), die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen (Bst. c). Es soll zudem den wirksamen und fairen Wettbewerb unter den Anbieterinnen stärken (Bst. d). Gemäss Art. 11 beachtet die Vergabestelle bei der Vergabe öffentlichen Aufträge u. a. die folgenden Grundsätze: Sie führt Vergabeverfahren transparent, objektiv und unparteiisch durch (Bst.”
Une attribution directe peut être contraire aux finalités de l'art. 2 LMP lorsqu'il existe manifestement des possibilités de substitution adéquates. Le tribunal a constaté que les motifs permettant une attribution directe (par exemple des particularités techniques ou la protection de la propriété intellectuelle) n'étaient pas réunis et qu'il existait une alternative adéquate : la poursuite de l'acquisition des licences standard auprès du fabricant et l'attribution des prestations à un prestataire spécialisé dans le domaine concerné. Dans ce contexte, l'attribution directe contestée est contraire aux finalités de l'art. 2 LMP.
“c BöB, wonach die Vergabestelle einen Auftrag unabhängig vom Schwellenwert freihändig vergeben könne, seien nicht erfüllt gewesen. Es bestehe weder aufgrund von technischen Besonderheiten des Auftrages noch aus Gründen des Schutzes des geistigen Eigentums eine Notwendigkeit, die Dienstleistung für den SAP-Betrieb bei der Beschwerdegegnerin als Software-Herstellerin zu beschaffen. Auch fehle es nicht an einer angemessenen Alternative. Anstatt alles aus einer Hand bei der Beschwerdegegnerin zu beschaffen (d. h. sowohl die Lizenzen als auch die Dienstleistungen für den Betrieb von SAP), bestehe die angemessene Alternative, dass die Vergabestelle die Standardlizenzen (wie bis anhin) weiterhin bei der Beschwerdegegnerin beschaffe und die Dienstleistungen bei einer im SAP-Bereich spezialisierten Anbieterin wie der Beschwerdeführerin. Es bestehe demnach in Bezug auf die zugeschlagene Dienstleistung eine substituierbare Leistung. Die angefochtene Freihandverfügung stehe auch im Widerspruch zu den in Art. 2 BöB genannten Zwecken des BöB. D. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2023 ordnete die Instruktionsrichterin u. a. an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. bis zum Urteil in der Hauptsache alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Beschwerdegegnerin, zu unterbleiben hätten. E. Die Vergabestelle reichte am 16. Januar 2024 ihre Vernehmlassung ein. Sie beantragt die vollständige Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage, den Beschaffungsgegenstand anzubieten, weshalb sie gemäss Art. 56 Abs. 4 BöB nicht zur Beschwerde legitimiert sei. Weiter bringt sie vor, da die Verträge für die bestehenden SAP-Systeme bald ausliefen, sei ohnehin eine Neubeschaffung der SAP-Systemlandschaft angestanden.”
“c BöB, wonach die Vergabestelle einen Auftrag unabhängig vom Schwellenwert freihändig vergeben könne, seien nicht erfüllt gewesen. Es bestehe weder aufgrund von technischen Besonderheiten des Auftrages noch aus Gründen des Schutzes des geistigen Eigentums eine Notwendigkeit, die Dienstleistung für den SAP-Betrieb bei der Beschwerdegegnerin als Software-Herstellerin zu beschaffen. Auch fehle es nicht an einer angemessenen Alternative. Anstatt alles aus einer Hand bei der Beschwerdegegnerin zu beschaffen (d. h. sowohl die Lizenzen als auch die Dienstleistungen für den Betrieb von SAP), bestehe die angemessene Alternative, dass die Vergabestelle die Standardlizenzen (wie bis anhin) weiterhin bei der Beschwerdegegnerin beschaffe und die Dienstleistungen bei einer im SAP-Bereich spezialisierten Anbieterin wie der Beschwerdeführerin. Es bestehe demnach in Bezug auf die zugeschlagene Dienstleistung eine substituierbare Leistung. Die angefochtene Freihandverfügung stehe auch im Widerspruch zu den in Art. 2 BöB genannten Zwecken des BöB. D. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2023 ordnete die Instruktionsrichterin u. a. an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. bis zum Urteil in der Hauptsache alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Beschwerdegegnerin, zu unterbleiben hätten. E. Die Vergabestelle reichte am 16. Januar 2024 ihre Vernehmlassung ein. Sie beantragt die vollständige Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage, den Beschaffungsgegenstand anzubieten, weshalb sie gemäss Art. 56 Abs. 4 BöB nicht zur Beschwerde legitimiert sei. Weiter bringt sie vor, da die Verträge für die bestehenden SAP-Systeme bald ausliefen, sei ohnehin eine Neubeschaffung der SAP-Systemlandschaft angestanden.”
l'art. 2 LMP ne contient aucune indication en faveur d'un traitement particulier des PME. Les finalités de la loi ou la volonté du législateur ne sont, en principe, pas directement justiciables ; elles peuvent au mieux être pertinentes pour l'interprétation. En l'espèÎ, il n'a pas été démontré quelle norme juridique serait violée. Le simple fait qu'une PME ne satisfasse pas à un critère d'aptituÞ n'entraîne pas automatiquement l'illégalité de son exclusion de la procédure d'attribution ; aucune discrimination à l'encontre des PME n'apparaît.
“KMU werden im BöB nicht erwähnt (vgl. Botschaft, S. 1859). Insbesondere enthält Art. 2 BöB über den Zweck des Gesetzes keine entsprechende Bestimmung. Abgesehen davon sind Gesetzeszwecke oder ein politischer Wille des Gesetzgebers als solche nicht justiziabel. Allenfalls können sie der Auslegung dienen (vgl. Botschaft, S. 1884). Die Beschwerdeführerinnen legen denn auch nicht dar, welche Rechtsnorm die Vergabestelle im vorliegenden Kontext verletzt haben soll (vgl. Art. 49 Bst. a VwVG i.V.m. Art. 56 Abs. 3 BöB). Ebensowenig zeigen sie (in substantiierter Weise) auf, inwiefern sie die von ihnen genannten sozialen, wirtschaftlichen und ökonomischen Aspekte vernachlässigt haben sollte. Abgesehen davon kann ein Ausschluss aus dem Vergabeverfahren nicht einfach deshalb als rechtswidrig angesehen werden, weil die Nichterfüllung des betreffenden Eignungskriteriums durch ein kleines oder ein mittleres Unternehmen erfolgte. So ist auch nicht ersichtlich, dass KMU in der vorliegenden Beschaffung diskriminiert worden wären. Im Übrigen liess Ziff.”
“KMU werden im BöB nicht erwähnt (vgl. Botschaft, S. 1859). Insbesondere enthält Art. 2 BöB über den Zweck des Gesetzes keine entsprechende Bestimmung. Abgesehen davon sind Gesetzeszwecke oder ein politischer Wille des Gesetzgebers als solche nicht justiziabel. Allenfalls können sie der Auslegung dienen (vgl. Botschaft, S. 1884). Die Beschwerdeführerinnen legen denn auch nicht dar, welche Rechtsnorm die Vergabestelle im vorliegenden Kontext verletzt haben soll (vgl. Art. 49 Bst. a VwVG i.V.m. Art. 56 Abs. 3 BöB). Ebensowenig zeigen sie (in substantiierter Weise) auf, inwiefern sie die von ihnen genannten sozialen, wirtschaftlichen und ökonomischen Aspekte vernachlässigt haben sollte. Abgesehen davon kann ein Ausschluss aus dem Vergabeverfahren nicht einfach deshalb als rechtswidrig angesehen werden, weil die Nichterfüllung des betreffenden Eignungskriteriums durch ein kleines oder ein mittleres Unternehmen erfolgte. So ist auch nicht ersichtlich, dass KMU in der vorliegenden Beschaffung diskriminiert worden wären. Im Übrigen liess Ziff.”
RéférenÎ : LMP art. 2 ch. 4 Pour apprécier l'applicabilité de la LMP, il convient d'examiner d'abord si l'autorité adjudicatriÎ est soumise à la loi (art. 2 al. 1 LMP). Cette vérification préalable comprend ensuite la détermination matérielle de l'objet du marché, la comparaison de la valeur estimée du marché aux seuils applicables ainsi que l'absenÎ d'exceptions pertinentes.
“Kapitel: "Übrige Beschaffungen") regeln Aufträge des Bundes, die entweder die Schwellenwerte des GPA nicht erreichen oder die durch Auftraggeber vergeben werden, die keinem internationalen Abkommen und damit auch nicht dem BöB unterstehen (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.w.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3 "Übersetzungen ZAS"). Das BöB ist demnach anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist (Urteile des BVGer B-2192/2018 vom 12. Juni 2018 E. 2.1, B-8141/2015 vom 30. August 2016 E.3).”
“Kapitel: "Übrige Beschaffungen") regeln Aufträge des Bundes, die entweder die Schwellenwerte des GPA nicht erreichen oder die durch Auftraggeber vergeben werden, die keinem internationalen Abkommen und damit auch nicht dem BöB unterstehen (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.w.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3 "Übersetzungen ZAS"). Das BöB ist demnach anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist (Urteile des BVGer B-2192/2018 vom 12. Juni 2018 E. 2.1, B-8141/2015 vom 30. August 2016 E.3).”
L'art. 2 LMP vise notamment l'utilisation économique ainsi que l'utilisation durable, sur les plans macroéconomique, écologique et social, des fonds publics.
“Das Vergaberecht bezweckt gemäss Art. 2 BöB den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel (Bst. a), die Transparenz des Vergabeverfahrens (Bst. b), die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen (Bst. c). Es soll zudem den wirksamen und fairen Wettbewerb unter den Anbieterinnen stärken (Bst. d). Gemäss Art. 11 beachtet die Vergabestelle bei der Vergabe öffentlichen Aufträge u. a. die folgenden Grundsätze: Sie führt Vergabeverfahren transparent, objektiv und unparteiisch durch (Bst.”
L'autorité adjudicatriÎ doit décrire les besoins de manière transparente et de façon à favoriser la concurrenÎ, et fixer objectivement les spécifications techniques. La liberté dont elle dispose pour la description est limitée par le principe de concurrenÎ et de non-discrimination énoncé à l'art. 2 LMP; la description ne doit pas être étrangère à l'objet. Sans raisons objectives suffisantes, les spécifications ne doivent pas être formulées de manière si restrictive que, pratiquement, un produit déterminé ou seulement un très petit nombre de fournisseurs puissent prétendre à l'attribution.
“Die vergaberechtlichen Transparenz-, Wettbewerbs- sowie Wirtschaftlichkeitsgebote (Art. 2 BöB) verpflichten die Vergabestelle bei öffentlichen Aufträgen, ihren Bedarf auf transparente und wettbewerbsorientierte Weise zu definieren und die technischen Spezifikationen objektiv festzulegen. Dies gilt auch dann, wenn die Vergabestelle das freihändige Verfahren in Betracht zieht. Der Freiheit der Vergabestelle bei der Umschreibung des Auftrags sind allerdings Schranken gesetzt, welche sich aus dem Wettbewerbsprinzip und dem Nichtdiskriminierungsgrundsatz (Art. 2 BöB) ergeben. Die Grenze liegt dort, wo die Umschreibung des Auftrags nicht sachgerecht (d.h. nicht durch den Zweck der Beschaffung gerechtfertigt) ist, oder wenn sie zum Zweck gezielter Vereitelung der Möglichkeit bestimmter Unternehmen, am Verfahren teilzunehmen, formuliert wird. Vergabebehörden dürfen die Auftragsspezifikationen vorbehältlich genügender sachlicher Gründe insbesondere nicht derart eng umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur eine einzelne Anbieterin bzw. nur wenige Anbieterinnen für die Zuschlagserteilung in Frage kommen (Urteil des BVGer B-1570/2015 E.”
“Die vergaberechtlichen Transparenz-, Wettbewerbs- sowie Wirtschaftlichkeitsgebote (Art. 2 BöB) verpflichten die Vergabestelle bei öffentlichen Aufträgen, ihren Bedarf auf transparente und wettbewerbsorientierte Weise zu definieren und die technischen Spezifikationen objektiv festzulegen. Dies gilt auch dann, wenn die Vergabestelle das freihändige Verfahren in Betracht zieht. Der Freiheit der Vergabestelle bei der Umschreibung des Auftrags sind allerdings Schranken gesetzt, welche sich aus dem Wettbewerbsprinzip und dem Nichtdiskriminierungsgrundsatz (Art. 2 BöB) ergeben. Die Grenze liegt dort, wo die Umschreibung des Auftrags nicht sachgerecht (d.h. nicht durch den Zweck der Beschaffung gerechtfertigt) ist, oder wenn sie zum Zweck gezielter Vereitelung der Möglichkeit bestimmter Unternehmen, am Verfahren teilzunehmen, formuliert wird. Vergabebehörden dürfen die Auftragsspezifikationen vorbehältlich genügender sachlicher Gründe insbesondere nicht derart eng umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur eine einzelne Anbieterin bzw. nur wenige Anbieterinnen für die Zuschlagserteilung in Frage kommen (Urteil des BVGer B-1570/2015 E. 2.2 m.w.H. «Warnblitzleuchte Eflare;» Beyeler, a.a.O., Rz. 2012, FN 1901; Roth, a.a.O., Rz. 23).”
La LMP ne couvre, selon la jurisprudenÎ, que les marchés qui sont soumis à l'AMP et dont la valeur estimée atteint le seuil applicable au sens de l'art. 6 al. 1. Pour son applicabilité, d'autres conditions doivent en outre être remplies (en particulier la compétenÎ de l'autorité adjudicatriÎ selon l'art. 2 al. 1, le champ d'application matériel selon l'art. 5 et l'absenÎ d'une situation d'exception selon l'art. 3).
“Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.”
“Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.”