38 commentaries
Citation: LMP art. 4 ch. 38 Selon la jurisprudenÎ du Tribunal administratif fédéral, Armasuisse fait partie de l'administration fédérale centrale et présente ainsi la qualité d'autorité adjudicatriÎ au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP.
“A teneur de l'art. 52 al. 1 let. a LMP, les décisions (cf. consid. 1.1.1 ci-dessous) des adjudicateurs (cf. consid. 1.1.2 ci-dessous) peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral lorsqu'elles concernent notamment un marché portant sur des fournitures (cf. consid. 1.1.3 ci-dessous) dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation (cf. consid. 1.1.4 ci-dessous) et si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions prévues par l'art. 10 LMP ni ne constitue un marché public visé à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; cf. consid. 1.1.5 ci-dessous). 1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaitre des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d'adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. e LMP), comme c'est le cas en l'espèce. 1.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d'une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). En vertu de l'art. 4 al. 1 LMP, sont notamment soumises à la loi les unités de l'administration fédérale centrale (let. a). En l'espèce, il n'est pas contesté que l'Office fédéral de l'armement (armasuisse) appartienne à l'administration fédérale centrale, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 1.1.3 Il n'est pas non plus contesté que le présent marché porte sur l'acquisition de fournitures au sens de l'art. 8 al. 2 let. b LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si celles-ci sont soumises aux accords internationaux. Les fournitures soumises aux accords internationaux sont listées au ch. 1.2 de l'annexe 2 LMP « Liste du matériel civil pour la défense et la sécurité » pour les marchés passés par les adjudicateurs compétents en matière de défense et de sécurité désignés comme tels dans les accords internationaux applicables en Suisse (cf. ch. 1.1 let. a de l'annexe 2 LMP). Armasuisse est un tel adjudicateur (cf. arrêt du TAF B-6985/2023 du 26 juin 2024 consid. 2.1.”
Citation : LMP art. 4 n. 37 Pour les autorités adjudicatrices visées à l'art. 4 al. 1 LMP, l'applicabilité de la loi se détermine d'après la valeur estimée du marché eu égard aux seuils pertinents ; pour les fournitures et les services, le seuil en vertu du nouveau droit est de Fr. 230'000.—. Déterminante est l'estimation des coûts effectuée par l'autorité adjudicatriÎ.
“Gemischte Aufträge setzen sich aus unterschiedlichen Leistungen zusammen und bilden ein Gesamtgeschäft, wobei die Qualifikation des Gesamtgeschäfts der finanziell überwiegenden Leistung folgt (Art. 8 Abs. 3 BöB). Da sich die Vergabestelle nicht auf die Bagatellklausel für Bauwerke beruft, kann vorliegend die Auftragsqualifikation insofern offenbleiben, als dieser auch als Lieferung von elektro-nischem, elektromechanischem und elektrotechnischem Bedarf, bzw. von Schlössern, Schlüsseln und Scharnieren verstanden werden kann (Ziffer 2.5 der Ausschreibungen), wenn der für Lieferungen geltende Schwellenwert erreicht wird. Aufgrund der prima facie untergeordneten Natur der Dienstleistungen ist nicht weiter darauf einzugehen, ob ein entsprechender Dienstleistungsauftrag von Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst würde (vgl. dazu den Zwischenentscheid B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.4 "Widerruf SBB"). 3.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Lieferungen und Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 1 BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 230'000.- (Ziff. 1.1 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert nach einer Korrektur neu mit Fr. 3'750'000.- in Bezug auf Projekt GE1 (ID 9201) bzw. neu auf Fr. 3'200'000.- für das Projekt GE3 (ID 9202) beziffert (vgl. Vernehmlassung Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 22 f. sowie Vernehmlassung Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 21 f.). Auch wenn die Berechnung der Kostenschätzung strittig ist (vgl. Beschwerden Projekte GE 1 [ID 9201] und GE3 [ID 9202], Rz. 6; Replik, Rz. 4) ist unbestritten, dass damit der Wert der beiden in Frage stehenden Aufträge über dem Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.1 zum BöB). Die Vergabestelle geht im Übrigen ebenfalls davon aus, dass der vorliegende Auftrag (als Bauauftrag) in den Staatsvertragsbereich fällt und bestreitet dies auch in ihrer Vernehmlassung nicht. 3.6 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich.”
Les décisions relatives aux prestations de services émises par les autorités adjudicatrices visées à l'art. 4 LMP peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral, à condition que le seuil pertinent pour la procédure d'invitation soit atteint et qu'il ne s'agisse pas des exceptions prévues à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d. Parmi les décisions susceptibles d'être contestées figure notamment l'attribution (art. 53 al. 1 let. e LMP).
“Beim Bundesverwaltungsgericht können Verfügungen der dem Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) unterstellten Auftraggeberinnen angefochten werden, wenn sie Dienstleistungen betreffen, deren Wert den für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellenwert erreicht und es sich nicht um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags gemäss Anhang 5 Ziffer 1 Bst. c und d BöB handelt (Art. 4 BöB i.V.m. Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB und Art. 52 Abs. 5 BöB). Durch Beschwerde anfechtbar sind ausschliesslich die in Art. 53 Abs. 1 BöB aufgelisteten Verfügungen, insbesondere der Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB).”
“Beim Bundesverwaltungsgericht können Verfügungen der dem Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) unterstellten Auftraggeberinnen angefochten werden, wenn sie Dienstleistungen betreffen, deren Wert den für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellenwert erreicht und es sich nicht um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags gemäss Anhang 5 Ziffer 1 Bst. c und d BöB handelt (Art. 4 BöB i.V.m. Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB und Art. 52 Abs. 5 BöB). Durch Beschwerde anfechtbar sind ausschliesslich die in Art. 53 Abs. 1 BöB aufgelisteten Verfügungen, insbesondere der Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB).”
L'applicabilité de la LMP suppose cumulativement que l'autorité adjudicatriÎ soit soumise à la loi (art. 4 LMP). S'y ajoutent les autres conditions énoncées par le Tribunal administratif fédéral : l'objet de la passation doit relever du champ d'application matériel (art. 8 LMP), la valeur estimée du marché doit atteindre les seuils applicables (art. 8 al. 4 en liaison avì l'art. 16 et l'annexe 4 LMP) et aucun des cas d'exception prévus à l'art. 10 LMP ne doit être présent.
“Das BöB erfasst die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs (Art. 1 BöB). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 zum BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 10 BöB gegeben ist.”
“Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen die Ausschreibung des Auftrags, sofern die betreffende Vergabe in den Anwendungsbereich des BöB fällt und die für den Rechtsschutz einschlägigen Schwellenwerte erreicht (vgl. Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. a BöB). Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staats-vertragsbereichs Anwendung. Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrags den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 10 BöB gegeben ist.”
Les autorités adjudicatrices au sens de l'art. 4 al. 2 LMP ne sont soumises à la LMP que pour les acquisitions qui servent au domaine d'activité visé à l'art. 4 al. 2 (art. 4 al. 3). Il est déterminant que l'acquisition concrète serve fonctionnellement l'activité principale, c'est‑à‑dire qu'elle soit directement ou indirectement nécessaire à l'exécution conforme au droit, professionnelle et adaptée aux exigences actuelles de cette activité. Selon la jurisprudenÎ, cela comprend également les moyens d'exploitation et les prestations d'infrastructure; l'acquisition n'a pas à être immédiatement indispensable, mais elle doit toutefois contribuer à permettre une exécution plus efficiente de la tâche principale.
“Auftraggeberinnen nach Art. 4 Abs. 2 BöB unterstehen dem BöB indessen nur bei Beschaffungen für den beschriebenen Tätigkeitsbereich, nicht aber für ihre übrigen Tätigkeiten (Art. 4 Abs. 3 BöB). Sie sind dem Beschaffungsrecht damit lediglich teilunterstellt. Nur Aufträge, die der Kerntätigkeit dienen, für die eine Sektorenauftraggeberin gesetzlich abschliessend dem Beschaffungsrecht unterstellt ist (Art. 4 Abs. 2 BöB), müssen öffentlich ausgeschrieben werden. Dies ist der Fall, wenn die konkrete Beschaffung der Kerntätigkeit funktional dient, das heisst, wenn sie zur rechtskonformen, fachgerechten und zeitgemässen Erledigung der Kerntätigkeit direkt und indirekt erforderlich ist. Dies erfasst die Beschaffung sämtlicher Betriebsmittel aus den beschaffungsrechtlichen Auftragskategorien inklusive Infrastrukturleistungen. Die konkrete Beschaffung muss nicht zwingend oder unmittelbar für die Kerntätigkeit notwendig sein, sie muss jedoch dazu führen, dass sich diese effizienter erfüllen lässt (vgl. Botschaft BöB, BBl 2017 1851, 1891; Zimmerli, in: Trüeb [Hrsg.], a.a.O., Art. 4 Rz. 41; Zimmerli, a.a.O., S. 3). In Bezug auf den Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Eisenbahnanlagen) beispielsweise wird der Standpunkt vertreten, dass die reine Bewirtschaftung von Immobilien ohne bahnbetriebliche Nutzung, unter anderem auch für diejenigen Teile von Bahnhöfen, die für den Schienenverkehr nicht notwendig seien (z.”
“Auftraggeberinnen nach Art. 4 Abs. 2 BöB unterstehen dem BöB indessen nur bei Beschaffungen für den beschriebenen Tätigkeitsbereich, nicht aber für ihre übrigen Tätigkeiten (Art. 4 Abs. 3 BöB). Sie sind dem Beschaffungsrecht damit lediglich teilunterstellt. Nur Aufträge, die der Kerntätigkeit dienen, für die eine Sektorenauftraggeberin gesetzlich abschliessend dem Beschaffungsrecht unterstellt ist (Art. 4 Abs. 2 BöB), müssen öffentlich ausgeschrieben werden. Dies ist der Fall, wenn die konkrete Beschaffung der Kerntätigkeit funktional dient, das heisst, wenn sie zur rechtskonformen, fachgerechten und zeitgemässen Erledigung der Kerntätigkeit direkt und indirekt erforderlich ist. Dies erfasst die Beschaffung sämtlicher Betriebsmittel aus den beschaffungsrechtlichen Auftragskategorien inklusive Infrastrukturleistungen. Die konkrete Beschaffung muss nicht zwingend oder unmittelbar für die Kerntätigkeit notwendig sein, sie muss jedoch dazu führen, dass sich diese effizienter erfüllen lässt (vgl. Botschaft BöB, BBl 2017 1851, 1891; Zimmerli, in: Trüeb [Hrsg.], a.a.O., Art. 4 Rz. 41; Zimmerli, a.a.O., S. 3). In Bezug auf den Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Eisenbahnanlagen) beispielsweise wird der Standpunkt vertreten, dass die reine Bewirtschaftung von Immobilien ohne bahnbetriebliche Nutzung, unter anderem auch für diejenigen Teile von Bahnhöfen, die für den Schienenverkehr nicht notwendig seien (z.”
Pour les travaux de construction exécutés par les autorités adjudicatrices visées à l'art. 4 LMP, les décisions au sens de l'art. 52 al. 1 let. b LMP peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral lorsque la valeur des travaux atteint le seuil applicable aux procédures ouvertes ou sélectives figurant à l'annexe 4. Il n'existe pas de possibilité de recours lorsque le marché en cause relève des exceptions prévues à l'art. 10 LMP ou constitue un marché public mentionné à l'annexe 5 ch. 1 let. c ou d LMP.
“Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b BöB können Verfügungen (Art. 53 BöB, s. E. 1.3) dieser Auftraggeberinnen (Art. 4 BöB, s. E. 1.4) beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden, wenn sie Bauleistungen betreffen, deren Wert den für das offene oder selektive Verfahren massgebenden Schwellenwert erreichen (Anhang 4 Ziff. 1 BöB, s. E. 1.5-1.7), und der betreffende Auftrag nicht unter eine der Ausnahmen gemäss Art. 10 BöB fällt oder eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB darstellt (Art. 52 Abs. 5 BöB, s. E. 1.8; Urteil des BVGer B-4157/2021 vom 24. Januar 2022 E. 1.1 «Gare de Gruyères / travaux de génie civil»).”
“Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b BöB können Verfügungen (Art. 53 BöB, s. E. 1.3) dieser Auftraggeberinnen (Art. 4 BöB, s. E. 1.4) beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden, wenn sie Bauleistungen betreffen, deren Wert den für das offene oder selektive Verfahren massgebenden Schwellenwert erreichen (Anhang 4 Ziff. 1 BöB, s. E. 1.5-1.7), und der betreffende Auftrag nicht unter eine der Ausnahmen gemäss Art. 10 BöB fällt oder eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB darstellt (Art. 52 Abs. 5 BöB, s. E. 1.8; Urteil des BVGer B-4157/2021 vom 24. Januar 2022 E. 1.1 «Gare de Gruyères / travaux de génie civil»).”
L'École polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL) est considérée comme une unité de l'administration fédérale décentralisée et, conformément à l'art. 4, est réputée être une autorité contractante au sens de la loi.
“1), la présente loi s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. A teneur de l'art. 52 al. 1 let. a LMP, les décisions (cf. consid. 1.1.1) des adjudicateurs (cf. consid. 1.1.2) peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral lorsqu'elles concernent un marché portant sur des services (cf. consid. 1.1.3) dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation (cf. consid. 1.1.4) et si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions visées à l'art. 10 LMP ni ne constitue un marché public visé à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; cf. consid. 1.1.5). 1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaitre des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d'adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. e LMP), comme c'est le cas en l'espèce. 1.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d'une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). En vertu de l'art. 4 al. 1 LMP, sont notamment soumises à la loi les unités de l'administration fédérale décentralisée (let. a). En l'espèce, il ressort de l'annexe 1 de l'appendice I de l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP 2012, RS 0.632.231.422) que l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne appartient à l'administration fédérale décentralisée, de sorte qu'elle revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 1.1.3 Il n'est pas contesté en l'espèce qu'il s'agisse de services au sens de l'art. 8 al. 2 let. c LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux. Les services soumis aux accords internationaux sont listés à l'annexe 3 LMP. Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêts du TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 1.5.2 et B-5124/2021 du 7 juillet 2022 consid.”
Dans le cadre des traités internationaux, le seuil pour la passation de marchés de travaux par une adjudicatriÎ au sens de l'art. 4 al. 1 LMP est de 8,7 millions de CHF (cf. annexe 4).
“Daher ist als nächstes zu klären, ob der Wert des zu vergebenden öffentlichen Bauauftrags den massgebenden Schwellenwert erreicht (Art. 8 Abs. 4 und Art. 16 i.V.m. Anhang 4 BöB). Der Schwellenwert für den Staatsvertragsbereich beträgt bei der Beschaffung von Bauleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 1 BöB 8,7 Mio. Fr. (Anhang 4 Ziff.”
“Daher ist als nächstes zu klären, ob der Wert des zu vergebenden öffentlichen Bauauftrags den massgebenden Schwellenwert erreicht (Art. 8 Abs. 4 und Art. 16 i.V.m. Anhang 4 BöB). Der Schwellenwert für den Staatsvertragsbereich beträgt bei der Beschaffung von Bauleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 1 BöB 8,7 Mio. Fr. (Anhang 4 Ziff.”
Pour l'art. 4 al. 3 LMP, il suffit que les prestations servent fonctionnellement à l'exploitation ferroviaire ; le terme «immédiat» ne doit pas être interprété de façon restrictive, mais à la lumière du droit des traités qui prévaut.
“Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen einschliesslich des darauf durchgeführten Verkehrs) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) [...] dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 lit. f BöB). Ausgenommen sind die Tätigkeiten, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bahnbetrieb zu tun haben (Art. 4 Abs. 3 BöB). Dabei genügt es, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen, wobei der Begriff "unmittelbar" dabei nicht zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertragsrechts auszulegen ist (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2013 E. 1.5.4 "Projektcontrollingsystem AlpTransit"; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 158; Daniel Zimmerli, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [nachfolgend: Handkommentar BöB], Zürich 2020, Art. 4 Rz. 54 f.; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.3 "Weichenschleifmaschinen"; B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). Die vorliegend zu beurteilende Vergabe dient der Beschaffung von [Arbeiten im Bereich des Infrastrukturunterhalts]. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom [Anzahl Jahre]. Der beigelegte Rahmenvertrag der SBB inklusive AGB und Anhänge gilt inhaltlich auch für die Leistungen des Zuschlagsempfängers gegenüber der [.”
“Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 BAöB sowie dessen Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB), mit Ausnahme von Tätigkeiten, die mit dem Bahnbetrieb nicht unmittelbar zusammenhängen (Art. 4 Abs. 3 BöB). Dabei genügt es, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen; das Wort "unmittelbar" ist nicht zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertragsrechts auszulegen (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 «Produkte zur Aussenreinigung III»). Die das vorliegende Beschaffungsobjekt umfassenden Leistungen dienen unbestrittenermassen dem Bahnbetrieb. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe unter diesem Gesichtspunkt in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB)”
“Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (BAöB, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 BAöB sowie dessen Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB), mit Ausnahme von Tätigkeiten, die mit dem Bahnbetrieb nicht unmittelbar zusammenhängen (Art. 4 Abs. 3 BöB). Dabei genügt es, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen. Das heisst, das Wort «unmittelbar» ist nicht zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertragsrechts auszulegen (Urteile des BVGer B-6973/2023 vom 14. Mai 2024 E. 2.2 «KFMS”
L'applicabilité de la LMP à une procédure d'acquisition concrète dépend d'abord de savoir si l'entité concernée relève de l'art. 4 LMP. De plus, pour que la LMP soit applicable, il faut examiner le champ d'application matériel, l'atteinte des seuils pertinents et l'absenÎ d'un cas d'exception (cf. art. 4, art. 8, art. 16 en liaison avì l'annexe 4 ainsi que art. 10 LMP).
“Das BöB erfasst die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs (Art. 1 BöB). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 zum BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 10 BöB gegeben ist.”
RéférenÎ : LMP art. 4 n. 28 Le fait qu'une autorité adjudicatriÎ soit soumise à la loi dépend de ce que la passation concrète d'un marché relève du domaine d'activité de l'entreprise visé par la loi (p. ex. exploitation d'un réseau électrique ou ferroviaire). Les passations de marchés en dehors de ce domaine d'activité ne sont pas soumises à la LMP.
“1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d'adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. e LMP), comme c'est le cas en l'espèce. 1.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d'une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). En vertu de l'art. 4 al. 2 let. b LMP, sont notamment soumises à la loi les entreprises publiques ou privées qui assurent un service public et qui bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux pour autant qu'elles mettent à disposition ou exploitent en Suisse la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'énergie électrique ou l'alimentation de ces réseaux en énergie électrique. Les adjudicateurs visés à l'al. 2 ne sont soumis à la présente loi que si les acquisitions sont effectuées dans le domaine d'activité en question et non dans d'autres domaines d'activité (cf. art. 4 al. 3 LMP). En l'espèce, Swissgrid SA est une société nationale de réseau de transport au sens de l'art. 4 al. 1 let. h et de l'art. 18 de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement en électricité (LApEl, RS 734.7 ; cf. art. 1 et 2 des statuts du pouvoir adjudicateur, https:// www.swissgrid.ch /fr/home/about-us/company/governance.html#statuts-et-code, consulté le 23 janvier 2024), à savoir le réseau électrique qui sert au transport d'électricité sur de grandes distances à l'intérieur du pays ainsi qu'à l'interconnexion avec les réseaux étrangers. Elle a pour but d'assurer l'exploitation non discriminatoire, fiable et performante du réseau de distribution comme base essentielle pour assurer l'approvisionnement sûr de la Suisse et des différentes parties du pays dans le cadre du réseau interconnecté européen ainsi que la fourniture de services associés, tels qu'en particulier la gestion des bilans d'ajustement et des congestions, les services-système et la prise en compte des intérêts nationaux et internationaux dans les activités touchant au réseau de transport (cf.”
“10 LMP ni ne constitue un marché public visé à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; cf. consid. 1.1.5). 1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaitre des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d'exclusion de la procédure et d'adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. h et e LMP), comme c'est le cas en l'espèce. 1.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d'une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). En vertu de l'art. 4 al. 2 let. f LMP, sont notamment soumises à la loi les entreprises publiques ou privées qui assurent un service public et qui bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux pour autant qu'elles mettent à disposition ou exploitent en Suisse des chemins de fer, transports par chemins de fer compris. Les adjudicateurs visés à l'al. 2 ne sont soumis à la présente loi que si les acquisitions sont effectuées dans le domaine d'activité en question et non dans d'autres domaines d'activité (art. 4 al. 3 LMP). Dans le secteur du rail (construction ou exploitation d'installations ferroviaires), les CFF, les entreprises dont ils détiennent la majorité, ainsi que d'autres opérateurs ferroviaires sous l'influence dominante de la Confédération, sont soumis en qualité d'adjudicateur à la LMP (cf. arrêt du TAF B-6350/2015 du 22 février 2016 consid. 3.1). Les CFF revêtent donc en l'espèce la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 2 let. f LMP. Le présent marché s'inscrit en outre dans le domaine d'activité de ceux-ci (art. 4 al. 3 LMP). 1.1.3 Il n'est pas contesté en l'espèce qu'il s'agisse de travaux de construction au sens de l'art. 8 al. 2 let. a LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux. Les travaux de construction soumis aux accords internationaux sont listés à l'annexe 1 LMP. Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf.”
Si une tierÎ personne procèÞ à la passation pour une ou plusieurs autorités adjudicatrices, elle est soumise à la LMP au même titre que l'autorité représentée; elle peut ainsi provoquer des décisions au sens de la LMP et intervenir en tant que partie à la procédure.
“2 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 2.2 "Produkte zur Innenreinigung II"; vgl. dazu auch Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1340 mit Hinweisen). 1.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 2. 2.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 2.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.3 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21.”
“2 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 2.2 "Produkte zur Innenreinigung II"; vgl. dazu auch Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1340 mit Hinweisen). 1.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 2. 2.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 2.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.3 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21.”
“Das BöB findet Anwendung auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs (Art. 1 BöB). Verfügungen (Art. 53 BöB, vgl. E. 1.3) dieser Auftraggeberinnen (Art. 4 BöB, vgl. E. 1.4) können gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden, wenn sie - wie vorliegend - Dienstleistungen betreffen, deren Wert den für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellenwert erreichen (Anhang 4 Ziff.”
“Das BöB findet Anwendung auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs (Art. 1 BöB). Verfügungen (Art. 53 BöB, vgl. E. 1.3) dieser Auftraggeberinnen (Art. 4 BöB, vgl. E. 1.4.) können gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden, wenn sie - wie vorliegend - Lieferungen betreffen, deren Wert den für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellenwert erreichen (Anhang 4 Ziff. 1 BöB, vgl. E. 1.5 ff.), und der betreffende Auftrag nicht unter eine der Ausnahmen gemäss Art. 10 BöB fällt oder eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB darstellt (Art. 52 Abs. 5 BöB, vgl. E. 1.8; Urteil des BVGer B-4157/2021 vom 24. Januar 2022 E. 1.1).”
Pour l'exception prévue à l'art. 4 al. 3 LMP, il n'est pas nécessaire qu'une activité soit strictement étrangère à l'exploitation. Il suffit que les prestations servent de manière fonctionnelle l'exploitation ferroviaire. Le terme «directement» ne doit pas être interprété de façon restrictive et doit être lu à la lumière du droit des traités de rang supérieur.
“Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen einschliesslich des darauf durchgeführten Verkehrs) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB). Ausgenommen sind die Tätigkeiten, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bahnbetrieb zu tun haben (Art. 4 Abs. 3 BöB). Dabei genügt es, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen, wobei der Begriff "unmittelbar" dabei nicht zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertragsrechts auszulegen ist (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2013 E. 1.5.4 "Projektcontrollingsystem AlpTransit"; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 158; Daniel Zimmerli, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [nachfolgend: Handkommentar BöB], 2020, Art. 4 Rz. 54 f.; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.7, B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.3 "Weichenschleifmaschinen", B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III").”
“Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (BAöB, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 BAöB sowie dessen Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB), mit Ausnahme von Tätigkeiten, die mit dem Bahnbetrieb nicht unmittelbar zusammenhängen (Art. 4 Abs. 3 BöB). Dabei genügt es, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen; das Wort "unmittelbar" ist nicht zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertragsrechts auszulegen (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 «Produkte zur Aussenreinigung III»). Die das vorliegende Beschaffungsobjekt umfassenden Leistungen dienen unbestrittenermassen dem Bahnbetrieb. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe unter diesem Gesichtspunkt in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB)”
“Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (BAöB, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 BAöB sowie dessen Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB), mit Ausnahme von Tätigkeiten, die mit dem Bahnbetrieb nicht unmittelbar zusammenhängen (Art. 4 Abs. 3 BöB). Dabei genügt es, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen. Das heisst, das Wort «unmittelbar» ist nicht zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertragsrechts auszulegen (Urteile des BVGer B-6973/2023 vom 14. Mai 2024 E. 2.2 «KFMS”
Citation : LMP art. 4 n. 25 Les livraisons et autres acquisitions qui présentent un lien fonctionnel direct avì l'exploitation ferroviaire ou le domaine des transports relèvent du champ d'application de la LMP ; le Tribunal administratif fédéral l'a ainsi apprécié dans l'affaire relative à la livraison de plaques nervurées (TAF B-4165/2022, cons. 1.2).
“Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen einschliesslich des darauf durchgeführten Verkehrs) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB). Ausgenommen sind die Tätigkeiten, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bahnbetrieb zu tun haben (Art. 4 Abs. 3 BöB). Der von der Vergabestelle ausgeschriebenen Lieferung der Rippenplatten ist ein unmittelbarer funktionaler Zusammenhang mit dem Verkehrsbereich zuzusprechen. Entsprechend fällt die Beschaffung, in deren Kontext die vorliegend angefochtene Ausschlussverfügung erging, unter diesem Gesichtspunkt in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB). Gemäss Ziff.”
“Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen einschliesslich des darauf durchgeführten Verkehrs) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB). Ausgenommen sind die Tätigkeiten, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bahnbetrieb zu tun haben (Art. 4 Abs. 3 BöB). Der von der Vergabestelle ausgeschriebenen Lieferung der Rippenplatten ist ein unmittelbarer funktionaler Zusammenhang mit dem Verkehrsbereich zuzusprechen. Entsprechend fällt die Beschaffung, in deren Kontext die vorliegend angefochtene Ausschlussverfügung erging, unter diesem Gesichtspunkt in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB). Gemäss Ziff.”
Selon l'art. 4 al. 1 LMP, l'OffiÎ fédéral des routes (OFROU), en tant qu'unité de l'administration fédérale centrale, entre dans la notion d'autorité adjudicatriÎ; elle est dès lors considérée comme pouvoir adjudicateur au sens de la disposition. Pour déterminer si des prestations de services relèvent des accords internationaux, des classifications telles que CPV/CPC sont déterminantes pour la définition des catégories de services énumérées à l'annexe 3.
“1), la présente loi s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. A teneur de l'art. 52 al. 1 let. a LMP, les décisions (cf. consid. 1.1.1) des adjudicateurs (cf. consid. 1.1.2) peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral lorsqu'elles concernent un marché portant notamment sur des services (cf. consid. 1.1.3) dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation (cf. consid. 1.1.4) et si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions prévues par l'art. 10 LMP ni ne constitue un marché public visé à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; consid. 1.1.5). 1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d'adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. e LMP), comme c'est le cas en l'espèce. 1.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d'une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). En vertu de l'art. 4 al. 1 LMP, sont notamment soumises à la loi les unités de l'administration fédérale centrale (let. a). En l'espèce, il n'est pas contesté que l'Office fédéral des routes OFROU appartienne à l'administration fédérale centrale, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 1.1.3 Il n'est pas contesté en l'espèce qu'il s'agit de services au sens de l'art. 8 al. 2 let. c LMP. Il sied toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux. Les services soumis aux accords internationaux sont listés à l'annexe 3 LMP. Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêts du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 1.1.3 et les réf. cit.). In casu, l'appel d'offres fait référence aux catégories du CPV (Common Procurement Vocabulary) 71000000 « services d'architecture, services de construction, services d'ingénierie et services d'inspection », 71300000 « services d'ingénierie », 71322000 « services de conception technique pour la construction d'ouvrage de génie civil », 71500000 « services relatifs à la construction » et 71600000 « service d'essais techniques, services d'analyse et services de conseil » qui correspondent aux numéros CPC prov 867 selon l'annexe 3 ch.”
Les unités de l'administration fédérale centrale (p. ex. les offices fédéraux) entrent dans le champ d'application de l'art. 4 al. 1 LMP et sont dès lors considérées comme des adjudicateurs soumis à la loi. Elles sont ainsi soumises à la LMP.
“Als Bundesamt ist die Vergabestelle Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 4 Abs. 1 lit. a BöB; vgl. Anhang I Annex 1 GPA).”
“1), la présente loi s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. A teneur de l'art. 52 al. 1 let. a LMP, les décisions (cf. consid. 1.1.1) des adjudicateurs (cf. consid. 1.1.2) peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral lorsqu'elles concernent un marché portant notamment sur des services (cf. consid. 1.1.3) dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation (cf. consid. 1.1.4) et si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions prévues par l'art. 10 LMP ni ne constitue un marché public visé à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; consid. 1.1.5). 1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d'adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. e LMP), comme c'est le cas en l'espèce. 1.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d'une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). En vertu de l'art. 4 al. 1 LMP, sont notamment soumises à la loi les unités de l'administration fédérale centrale (let. a). En l'espèce, il n'est pas contesté que l'Office fédéral des routes OFROU appartienne à l'administration fédérale centrale, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 1.1.3 Il n'est pas contesté en l'espèce qu'il s'agit de services au sens de l'art. 8 al. 2 let. c LMP. Il sied toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux. Les services soumis aux accords internationaux sont listés à l'annexe 3 LMP. Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêts du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 1.1.3 et les réf. cit.). In casu, l'appel d'offres fait référence aux catégories du CPV (Common Procurement Vocabulary) 71000000 « services d'architecture, services de construction, services d'ingénierie et services d'inspection », 71300000 « services d'ingénierie », 71322000 « services de conception technique pour la construction d'ouvrage de génie civil », 71500000 « services relatifs à la construction » et 71600000 « service d'essais techniques, services d'analyse et services de conseil » qui correspondent aux numéros CPC prov 867 selon l'annexe 3 ch.”
Les CFF sont visées comme autorité adjudicatriÎ selon l'art. 4 al. 2 let. f (en liaison avì l'al. 3) ; l'applicabilité de la loi se limite aux marchés publics relevant du domaine d'activité ferroviaire concerné et ne s'étend pas aux autres activités.
“f LMP, sont notamment soumises à la loi les entreprises publiques ou privées qui assurent un service public et qui bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux pour autant qu'elles mettent à disposition ou exploitent en Suisse des chemins de fer, transports par chemins de fer compris. Les adjudicateurs visés à l'al. 2 ne sont soumis à la présente loi que si les acquisitions sont effectuées dans le domaine d'activité en question et non dans d'autres domaines d'activité (art. 4 al. 3 LMP). Dans le secteur du rail (construction ou exploitation d'installations ferroviaires), les CFF, les entreprises dont ils détiennent la majorité, ainsi que d'autres opérateurs ferroviaires sous l'influence dominante de la Confédération, sont soumis en qualité d'adjudicateur à la LMP (cf. arrêt du TAF B-6350/2015 du 22 février 2016 consid. 3.1). Les CFF revêtent donc en l'espèce la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 2 let. f LMP. Le présent marché s'inscrit en outre dans le domaine d'activité de ceux-ci (art. 4 al. 3 LMP). 1.1.3 Il n'est pas contesté en l'espèce qu'il s'agisse de travaux de construction au sens de l'art. 8 al. 2 let. a LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux. Les travaux de construction soumis aux accords internationaux sont listés à l'annexe 1 LMP. Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêt du TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 1.5.2). In casu, l'appel d'offres fait référence aux catégories du CPV (Common Procurement Vocabulary) 45200000 « Travaux de construction complète ou partielle et travaux de génie civil », qui correspondent aux numéros CPC prov 511 et 513 selon l'annexe 1, ch. 1 LMP et l'appendice I, annexe 6 de l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP 2012, RS 0.632.231.422), si bien qu'il s'agit de travaux de construction soumis aux accords internationaux. 1.”
“10 LMP ni ne constitue un marché public visé à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; cf. consid. 1.1.5). 1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaitre des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d'exclusion de la procédure et d'adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. h et e LMP), comme c'est le cas en l'espèce. 1.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d'une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). En vertu de l'art. 4 al. 2 let. f LMP, sont notamment soumises à la loi les entreprises publiques ou privées qui assurent un service public et qui bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux pour autant qu'elles mettent à disposition ou exploitent en Suisse des chemins de fer, transports par chemins de fer compris. Les adjudicateurs visés à l'al. 2 ne sont soumis à la présente loi que si les acquisitions sont effectuées dans le domaine d'activité en question et non dans d'autres domaines d'activité (art. 4 al. 3 LMP). Dans le secteur du rail (construction ou exploitation d'installations ferroviaires), les CFF, les entreprises dont ils détiennent la majorité, ainsi que d'autres opérateurs ferroviaires sous l'influence dominante de la Confédération, sont soumis en qualité d'adjudicateur à la LMP (cf. arrêt du TAF B-6350/2015 du 22 février 2016 consid. 3.1). Les CFF revêtent donc en l'espèce la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 2 let. f LMP. Le présent marché s'inscrit en outre dans le domaine d'activité de ceux-ci (art. 4 al. 3 LMP). 1.1.3 Il n'est pas contesté en l'espèce qu'il s'agisse de travaux de construction au sens de l'art. 8 al. 2 let. a LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux. Les travaux de construction soumis aux accords internationaux sont listés à l'annexe 1 LMP. Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf.”
art. 4 al. 3 LMP prévoit une application partielle : les établissements visés à l'al. 2 ne sont soumis à la LMP que dans la mesure où les marchés concernés relèvent du domaine d'activité en question. La jurisprudenÎ applique cela, par exemple, en considérant que Swissgrid n'est soumis à la LMP que pour les marchés liés au réseau, et que les CFF le sont pour les marchés liés au trafic ou à l'infrastructure.
“1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d'adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. e LMP), comme c'est le cas en l'espèce. 1.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d'une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). En vertu de l'art. 4 al. 2 let. b LMP, sont notamment soumises à la loi les entreprises publiques ou privées qui assurent un service public et qui bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux pour autant qu'elles mettent à disposition ou exploitent en Suisse la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'énergie électrique ou l'alimentation de ces réseaux en énergie électrique. Les adjudicateurs visés à l'al. 2 ne sont soumis à la présente loi que si les acquisitions sont effectuées dans le domaine d'activité en question et non dans d'autres domaines d'activité (cf. art. 4 al. 3 LMP). En l'espèce, Swissgrid SA est une société nationale de réseau de transport au sens de l'art. 4 al. 1 let. h et de l'art. 18 de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement en électricité (LApEl, RS 734.7 ; cf. art. 1 et 2 des statuts du pouvoir adjudicateur, https:// www.swissgrid.ch /fr/home/about-us/company/governance.html#statuts-et-code, consulté le 23 janvier 2024), à savoir le réseau électrique qui sert au transport d'électricité sur de grandes distances à l'intérieur du pays ainsi qu'à l'interconnexion avec les réseaux étrangers. Elle a pour but d'assurer l'exploitation non discriminatoire, fiable et performante du réseau de distribution comme base essentielle pour assurer l'approvisionnement sûr de la Suisse et des différentes parties du pays dans le cadre du réseau interconnecté européen ainsi que la fourniture de services associés, tels qu'en particulier la gestion des bilans d'ajustement et des congestions, les services-système et la prise en compte des intérêts nationaux et internationaux dans les activités touchant au réseau de transport (cf.”
“auch GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 158; Daniel Zimmerli, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [nachfolgend: Handkommentar BöB], Zürich 2020, Art. 4 Rz. 54 f.; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.3 "Weichenschleifmaschinen"; B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). Die vorliegend zu beurteilende Vergabe dient der Beschaffung von [Arbeiten im Bereich des Infrastrukturunterhalts]. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom [Anzahl Jahre]. Der beigelegte Rahmenvertrag der SBB inklusive AGB und Anhänge gilt inhaltlich auch für die Leistungen des Zuschlagsempfängers gegenüber der [...]. [...]. Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen demnach einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB). 2.4 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer 2.5 der Ausschreibung wird von [infrastrukturrelevanten Leistungen] gesprochen, was für Bauarbeiten im Sinne der CPC-Gruppe 513 spricht. Ob die in Frage stehenden Leistungen als [Bauarbeiten] oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. [...]. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass [die in Frage stehenden Leistungen] so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen ([...]). 2.”
Réf. : LMP art. 4 ch. 20 L'expression «directement» figurant à l'art. 4 al. 3 LMP ne doit pas être interprétée de manière restrictive. L'élément déterminant est de savoir si les prestations acquises servent fonctionnellement l'exploitation ferroviaire ; en conséquenÎ, des activités qui n'entretiennent pas un lien strictement physique et direct avì l'exploitation peuvent également relever du champ d'application lorsque leur fonction présente un lien matériel avì l'exploitation ferroviaire.
“Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen einschliesslich des darauf durchgeführten Verkehrs) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB). Ausgenommen sind die Tätigkeiten, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bahnbetrieb zu tun haben (Art. 4 Abs. 3 BöB). Dabei genügt es, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen, wobei der Begriff "unmittelbar" dabei nicht zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertragsrechts auszulegen ist (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2013 E. 1.5.4 "Projektcontrollingsystem AlpTransit"; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 158; Daniel Zimmerli, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [nachfolgend: Handkommentar BöB], 2020, Art. 4 Rz. 54 f.; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.7, B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.3 "Weichenschleifmaschinen", B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III").”
“Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (BAöB, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 BAöB sowie dessen Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB), mit Ausnahme von Tätigkeiten, die mit dem Bahnbetrieb nicht unmittelbar zusammenhängen (Art. 4 Abs. 3 BöB). Dabei genügt es, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen; das Wort "unmittelbar" ist nicht zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertragsrechts auszulegen (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 «Produkte zur Aussenreinigung III»). Die das vorliegende Beschaffungsobjekt umfassenden Leistungen dienen unbestrittenermassen dem Bahnbetrieb. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe unter diesem Gesichtspunkt in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB)”
“Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.3 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen einschliesslich des darauf durchgeführten Verkehrs) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) [...] dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 lit. f BöB). Ausgenommen sind die Tätigkeiten, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bahnbetrieb zu tun haben (Art. 4 Abs. 3 BöB). Dabei genügt es, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen, wobei der Begriff "unmittelbar" dabei nicht zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertragsrechts auszulegen ist (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2013 E. 1.5.4 "Projektcontrollingsystem AlpTransit"; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 158; Daniel Zimmerli, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [nachfolgend: Handkommentar BöB], Zürich 2020, Art. 4 Rz. 54 f.; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.3 "Weichenschleifmaschinen"; B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). Die vorliegend zu beurteilende Vergabe dient der Beschaffung von [Arbeiten im Bereich des Infrastrukturunterhalts]. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom [Anzahl Jahre]. Der beigelegte Rahmenvertrag der SBB inklusive AGB und Anhänge gilt inhaltlich auch für die Leistungen des Zuschlagsempfängers gegenüber der [.”
Pour les autorités adjudicatrices visées à l'art. 4 al. 1 LMP, le seuil pour les fournitures et les services s'élève à 230 000 CHF. Si ce seuil est dépassé, la passation du marché relève du champ d'application de la LMP.
“Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 1 BöB beträgt Fr. 230'000.- (Ziff.”
“Gemischte Aufträge setzen sich aus unterschiedlichen Leistungen zusammen und bilden ein Gesamtgeschäft, wobei die Qualifikation des Gesamtgeschäfts der finanziell überwiegenden Leistung folgt (Art. 8 Abs. 3 BöB). Da sich die Vergabestelle nicht auf die Bagatellklausel für Bauwerke beruft, kann vorliegend die Auftragsqualifikation insofern offenbleiben, als dieser auch als Lieferung von elektro-nischem, elektromechanischem und elektrotechnischem Bedarf, bzw. von Schlössern, Schlüsseln und Scharnieren verstanden werden kann (Ziffer 2.5 der Ausschreibungen), wenn der für Lieferungen geltende Schwellenwert erreicht wird. Aufgrund der prima facie untergeordneten Natur der Dienstleistungen ist nicht weiter darauf einzugehen, ob ein entsprechender Dienstleistungsauftrag von Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst würde (vgl. dazu den Zwischenentscheid B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.4 "Widerruf SBB"). 3.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Lieferungen und Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 1 BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 230'000.- (Ziff. 1.1 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den ungefähren Auftragswert nach einer Korrektur neu mit Fr. 3'750'000.- in Bezug auf Projekt GE1 (ID 9201) bzw. neu auf Fr. 3'200'000.- für das Projekt GE3 (ID 9202) beziffert (vgl. Vernehmlassung Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 22 f. sowie Vernehmlassung Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 21 f.). Auch wenn die Berechnung der Kostenschätzung strittig ist (vgl. Beschwerden Projekte GE 1 [ID 9201] und GE3 [ID 9202], Rz. 6; Replik, Rz. 4) ist unbestritten, dass damit der Wert der beiden in Frage stehenden Aufträge über dem Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.1 zum BöB). Die Vergabestelle geht im Übrigen ebenfalls davon aus, dass der vorliegende Auftrag (als Bauauftrag) in den Staatsvertragsbereich fällt und bestreitet dies auch in ihrer Vernehmlassung nicht. 3.6 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich.”
Citation : LMP art. 4 ch. 18 Selon la jurisprudenÎ citée (voir 2C_1055/2022), les indemnités de partie ne sont pas dues lorsque l'autorité adjudicatriÎ a été entendue dans le cadre de sa compétenÎ officielle.
“Diesem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet, da sich die Vergabebehörde in ihrem amtlichen Wirkungskreis hat vernehmen lassen (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 3 BGG; vgl. auch Art. 4 Abs. 2 lit. f BöB; Art. 3 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 des [bilateralen] Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens [SR 0.172.052.68]). Demnach erkennt das Bundesgericht:”
“Diesem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet, da sich die Vergabebehörde in ihrem amtlichen Wirkungskreis hat vernehmen lassen (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 3 BGG; vgl. auch Art. 4 Abs. 2 lit. f BöB; Art. 3 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 des [bilateralen] Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens [SR 0.172.052.68]). Demnach erkennt das Bundesgericht:”
Si le contrat‑cadre annexé des CFF (y compris les CGV et les annexes) s'applique, sur le fond, également aux prestations du titulaire du marché, les activités ainsi définies peuvent établir un lien direct avì le secteur des transports des CFF. Dans ce cas, le marché concerné relève du champ d'application de l'art. 4 al. 3 LMP (voir TAF B-3374/2023).
“auch GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 158; Daniel Zimmerli, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [nachfolgend: Handkommentar BöB], Zürich 2020, Art. 4 Rz. 54 f.; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.3 "Weichenschleifmaschinen"; B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). Die vorliegend zu beurteilende Vergabe dient der Beschaffung von [Arbeiten im Bereich des Infrastrukturunterhalts]. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom [Anzahl Jahre]. Der beigelegte Rahmenvertrag der SBB inklusive AGB und Anhänge gilt inhaltlich auch für die Leistungen des Zuschlagsempfängers gegenüber der [...]. [...]. Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen demnach einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB).”
“auch GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 158; Daniel Zimmerli, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [nachfolgend: Handkommentar BöB], Zürich 2020, Art. 4 Rz. 54 f.; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.3 "Weichenschleifmaschinen"; B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). Die vorliegend zu beurteilende Vergabe dient der Beschaffung von [Arbeiten im Bereich des Infrastrukturunterhalts]. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom [Anzahl Jahre]. Der beigelegte Rahmenvertrag der SBB inklusive AGB und Anhänge gilt inhaltlich auch für die Leistungen des Zuschlagsempfängers gegenüber der [...]. [...]. Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen demnach einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB). 2.4 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer 2.5 der Ausschreibung wird von [infrastrukturrelevanten Leistungen] gesprochen, was für Bauarbeiten im Sinne der CPC-Gruppe 513 spricht. Ob die in Frage stehenden Leistungen als [Bauarbeiten] oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. [...]. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass [die in Frage stehenden Leistungen] so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen ([...]). 2.”
“auch GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 158; Daniel Zimmerli, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [nachfolgend: Handkommentar BöB], Zürich 2020, Art. 4 Rz. 54 f.; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.3 "Weichenschleifmaschinen"; B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). Die vorliegend zu beurteilende Vergabe dient der Beschaffung von [Arbeiten im Bereich des Infrastrukturunterhalts]. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom [Anzahl Jahre]. Der beigelegte Rahmenvertrag der SBB inklusive AGB und Anhänge gilt inhaltlich auch für die Leistungen des Zuschlagsempfängers gegenüber der [...]. [...]. Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen demnach einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB).”
Une référenÎ à un contrat-cadre annexé ainsi qu'à la classification systématique des produits (CPC/annexe à l'art. 8 al. 4 LMP ou annexe GPA) peut étendre l'application de la LMP aux prestations des CFF. Le fait qu'il demeure incertain, au cas par cas, de qualifier certaines activités de travaux de construction ou de prestations de services ne fait pas obstacle à une qualification prima facie comme relevant du champ d'application des accords internationaux.
“auch GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 158; Daniel Zimmerli, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [nachfolgend: Handkommentar BöB], Zürich 2020, Art. 4 Rz. 54 f.; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.3 "Weichenschleifmaschinen"; B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). Die vorliegend zu beurteilende Vergabe dient der Beschaffung von [Arbeiten im Bereich des Infrastrukturunterhalts]. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom [Anzahl Jahre]. Der beigelegte Rahmenvertrag der SBB inklusive AGB und Anhänge gilt inhaltlich auch für die Leistungen des Zuschlagsempfängers gegenüber der [...]. [...]. Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen demnach einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB). 2.4 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer 2.5 der Ausschreibung wird von [infrastrukturrelevanten Leistungen] gesprochen, was für Bauarbeiten im Sinne der CPC-Gruppe 513 spricht. Ob die in Frage stehenden Leistungen als [Bauarbeiten] oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. [...]. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass [die in Frage stehenden Leistungen] so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen ([...]). 2.”
“auch GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 158; Daniel Zimmerli, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [nachfolgend: Handkommentar BöB], Zürich 2020, Art. 4 Rz. 54 f.; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.3 "Weichenschleifmaschinen"; B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). Die vorliegend zu beurteilende Vergabe dient der Beschaffung von [Arbeiten im Bereich des Infrastrukturunterhalts]. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom [Anzahl Jahre]. Der beigelegte Rahmenvertrag der SBB inklusive AGB und Anhänge gilt inhaltlich auch für die Leistungen des Zuschlagsempfängers gegenüber der [...]. [...]. Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen demnach einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB). 2.4 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer 2.5 der Ausschreibung wird von [infrastrukturrelevanten Leistungen] gesprochen, was für Bauarbeiten im Sinne der CPC-Gruppe 513 spricht. Ob die in Frage stehenden Leistungen als [Bauarbeiten] oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. [...]. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass [die in Frage stehenden Leistungen] so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen ([...]). 2.”
RéférenÎ : LMP art. 4 n. 15 Dans le secteur des chemins de fer, il suffit que les prestations servent fonctionnellement l'exploitation ferroviaire ; le terme «directement» ne doit donc pas être interprété strictement, mais au regard du droit des traités, qui prime.
“Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.3 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen einschliesslich des darauf durchgeführten Verkehrs) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) [...] dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 lit. f BöB). Ausgenommen sind die Tätigkeiten, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bahnbetrieb zu tun haben (Art. 4 Abs. 3 BöB). Dabei genügt es, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen, wobei der Begriff "unmittelbar" dabei nicht zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertragsrechts auszulegen ist (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2013 E. 1.5.4 "Projektcontrollingsystem AlpTransit"; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 158; Daniel Zimmerli, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [nachfolgend: Handkommentar BöB], Zürich 2020, Art. 4 Rz. 54 f.; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.3 "Weichenschleifmaschinen"; B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). Die vorliegend zu beurteilende Vergabe dient der Beschaffung von [Arbeiten im Bereich des Infrastrukturunterhalts]. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom [Anzahl Jahre]. Der beigelegte Rahmenvertrag der SBB inklusive AGB und Anhänge gilt inhaltlich auch für die Leistungen des Zuschlagsempfängers gegenüber der [.”
“Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen einschliesslich des darauf durchgeführten Verkehrs) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) [...] dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 lit. f BöB). Ausgenommen sind die Tätigkeiten, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bahnbetrieb zu tun haben (Art. 4 Abs. 3 BöB). Dabei genügt es, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen, wobei der Begriff "unmittelbar" dabei nicht zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertragsrechts auszulegen ist (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2013 E. 1.5.4 "Projektcontrollingsystem AlpTransit"; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 158; Daniel Zimmerli, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [nachfolgend: Handkommentar BöB], Zürich 2020, Art. 4 Rz. 54 f.; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.3 "Weichenschleifmaschinen"; B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). Die vorliegend zu beurteilende Vergabe dient der Beschaffung von [Arbeiten im Bereich des Infrastrukturunterhalts]. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom [Anzahl Jahre]. Der beigelegte Rahmenvertrag der SBB inklusive AGB und Anhänge gilt inhaltlich auch für die Leistungen des Zuschlagsempfängers gegenüber der [.”
Lorsque, conformément à l'art. 4 al. 4 LMP, une tierÎ personne procèÞ à l'attribution pour une autorité adjudicatriÎ, la même restriction s'applique à la demanÞ d'octroi d'un effet suspensif que celle prévue en général par la LMP : une demanÞ d'effet suspensif n'est admissible que dans le domaine des accords internationaux (art. 52 al. 2 LMP). La jurisprudenÎ retient, dans les décisions rendues par un juge unique, que la recourante doit, après la décision, demeurer en mesure d'obtenir l'adjudication ; dans ce contexte, la distinction entre protection juridique primaire et secondaire joue un rôle (protection juridique primaire dans le domaine des accords internationaux, protection juridique secondaire limitée pour les marchés nouvellement soumis).
“2 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 2.2 "Produkte zur Innenreinigung II"; vgl. dazu auch Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1340 mit Hinweisen). 1.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 2. 2.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 2.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.3 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21.”
“Die Unterscheidung rechtfertigt sich dadurch, dass die Beschwerdeführerin nach einzelrichterlichen Entscheidungen über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung weiterhin in der Lage sein muss, den Zuschlag zu erhalten, auch wenn das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen werden sollte. Auch im vorliegenden Fall steht ein Vertragsschluss mit einer Konkurrentin nicht unmittelbar bevor. 2.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Angemessenheit einer Verfügung im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens nicht überprüft werden. 3. 3.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 3.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neuen rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid B-3374/2023 vom 28.”
“Die Unterscheidung rechtfertigt sich dadurch, dass die Beschwerdeführerin nach einzelrichterlichen Entscheidungen über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung weiterhin in der Lage sein muss, den Zuschlag zu erhalten, auch wenn das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen werden sollte. Gleiches gilt auch für den Widerruf. Auch hier geniesst die Beschwerdeführerin in der Regel weiterhin Primärrechtschutz gegen einen neuen Zuschlag, weshalb über das Begehren zur aufschiebenden Wirkung gegen den Widerruf einzelrichterlich zu entscheiden ist. 1.4 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 2. 2.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 2.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.3 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21.”
Citation : LMP art. 4 n. 13 Les marchés des CFF relèvent de la LMP dans la mesure où les prestations concernées présentent un lien direct avì le domaine du transport (exploitation ferroviaire). Selon les décisions citées, il s'agit notamment de prestations telles que des travaux sur traverses, des travaux de réhabilitation ou d'entretien d'infrastructures ainsi que des fournitures liées à l'exploitation ferroviaire ; la question du champ d'application des traités doit être examinée au cas par cas selon la nature et la classification concrètes des prestations.
“], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [nachfolgend: Handkommentar BöB], 2020, Art. 4 Rz. 54 f.; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.7, B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.3 "Weichenschleifmaschinen", B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). 2.4 Die zu beurteilende Vergabe dient der Auftragsvergabe für die Dienstleistung der Holzschwellensanierung und für die Dienstleistung der Behandlung von Holzschwellen gegen Pilzbefall in der Region Luzern. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom 1. Juli 2024 bis 30. Juni 2026. Die Vergabestelle hat zudem die Option, den Vertrag dreimal um ein Jahr zu verlängern (Ziff. 2.4 der Ausschreibung). Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt prima facie in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB). 2.5 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer 2.5 der Ausschreibung wird von Bauarbeiten und Überholungs- und Sanierungsarbeiten gesprochen, was für Bauarbeiten im Sinne der CPC-Gruppe 531 spricht. Ob die in Frage stehenden Leistungen als Gleisbauarbeiten oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben. Im Bereich der Dienstleistungskategorien gemäss der provisorischen Produkteklassifikation der Vereinten Nationen gibt es im Unterschied etwa zu Maschinen (Referenznummer 886) jedenfalls keine "maintenance" oder "repair services" für Schwellen. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.”
“], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [nachfolgend: Handkommentar BöB], 2020, Art. 4 Rz. 54 f.; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.7, B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.3 "Weichenschleifmaschinen", B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). 2.4 Die zu beurteilende Vergabe dient der Auftragsvergabe für die Dienstleistung der Holzschwellensanierung und für die Dienstleistung der Behandlung von Holzschwellen gegen Pilzbefall in verschiedenen Regionen der Schweiz. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom 1. Juli 2024 bis 30. Juni 2026. Die Vergabestelle hat zudem die Option, den Vertrag dreimal um ein Jahr zu verlängern (Ziff. 2.4 der Ausschreibung). Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt prima facie in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB). 2.5 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer 2.5 der Ausschreibung wird von Bauarbeiten und Überholungs- und Sanierungsarbeiten gesprochen, was für Bauarbeiten im Sinne der CPC-Gruppe 531 spricht. Ob die in Frage stehenden Leistungen als Gleisbauarbeiten oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben. Im Bereich der Dienstleistungskategorien gemäss der provisorischen Produkteklassifikation der Vereinten Nationen gibt es im Unterschied etwa zu Maschinen (Referenznummer 886) jedenfalls keine "maintenance" oder "repair services" für Schwellen. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.”
“auch GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 158; Daniel Zimmerli, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [nachfolgend: Handkommentar BöB], Zürich 2020, Art. 4 Rz. 54 f.; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.3 "Weichenschleifmaschinen"; B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). Die vorliegend zu beurteilende Vergabe dient der Beschaffung von [Arbeiten im Bereich des Infrastrukturunterhalts]. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom [Anzahl Jahre]. Der beigelegte Rahmenvertrag der SBB inklusive AGB und Anhänge gilt inhaltlich auch für die Leistungen des Zuschlagsempfängers gegenüber der [...]. [...]. Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen demnach einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB). 2.4 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer 2.5 der Ausschreibung wird von [infrastrukturrelevanten Leistungen] gesprochen, was für Bauarbeiten im Sinne der CPC-Gruppe 513 spricht. Ob die in Frage stehenden Leistungen als [Bauarbeiten] oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. [...]. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation - wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) - systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass [die in Frage stehenden Leistungen] so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen ([...]). 2.”
“Die das vorliegende Beschaffungsobjekt betreffenden Leistungen weisen unbestritten einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fallen die beiden zu beurteilenden Vergaben unter diesem Gesichtspunkt in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB).”
“Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen einschliesslich des darauf durchgeführten Verkehrs) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB). Ausgenommen sind die Tätigkeiten, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bahnbetrieb zu tun haben (Art. 4 Abs. 3 BöB). Der von der Vergabestelle ausgeschriebenen Lieferung der Rippenplatten ist ein unmittelbarer funktionaler Zusammenhang mit dem Verkehrsbereich zuzusprechen. Entsprechend fällt die Beschaffung, in deren Kontext die vorliegend angefochtene Ausschlussverfügung erging, unter diesem Gesichtspunkt in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB). Gemäss Ziff.”
Les unités de l'administration fédérale déconcentrée, par exemple l'École polytechnique fédérale de Lausanne, sont considérées comme des autorités adjudicatrices et sont dès lors soumises, en tant que donneuses d'ordre, à l'art. 4 al. 1 LMP.
“1), la présente loi s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. A teneur de l'art. 52 al. 1 let. a LMP, les décisions (cf. consid. 1.1.1) des adjudicateurs (cf. consid. 1.1.2) peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral lorsqu'elles concernent un marché portant sur des services (cf. consid. 1.1.3) dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation (cf. consid. 1.1.4) et si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions visées à l'art. 10 LMP ni ne constitue un marché public visé à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; cf. consid. 1.1.5). 1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaitre des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d'adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. e LMP), comme c'est le cas en l'espèce. 1.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d'une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). En vertu de l'art. 4 al. 1 LMP, sont notamment soumises à la loi les unités de l'administration fédérale décentralisée (let. a). En l'espèce, il ressort de l'annexe 1 de l'appendice I de l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP 2012, RS 0.632.231.422) que l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne appartient à l'administration fédérale décentralisée, de sorte qu'elle revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 1.1.3 Il n'est pas contesté en l'espèce qu'il s'agisse de services au sens de l'art. 8 al. 2 let. c LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux. Les services soumis aux accords internationaux sont listés à l'annexe 3 LMP. Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêts du TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 1.5.2 et B-5124/2021 du 7 juillet 2022 consid. 3.3). In casu, l'appel d'offres fait référence aux catégories du CPV (Common Procurement Vocabulary) 72500000 « Services informatiques » qui correspond aux numéros CPC prov 84 selon l'annexe 3, ch.”
RéférenÎ : LMP art. 4 ch. 11 Seules les acquisitions qui servent fonctionnellement l'activité essentielle réglée de manière exhaustive par la loi sont obligatoirement soumises à la LMP. Une acquisition sert fonctionnellement lorsqu'elle est directement ou indirectement nécessaire à l'exécution conforme au droit, professionnelle et moderne de l'activité essentielle. Cela comprend également les acquisitions de moyens d'exploitation et de prestations d'infrastructure; l'acquisition n'a pas besoin d'être immédiatement nécessaire, mais elle doit être de nature à rendre l'exécution de l'activité essentielle plus efficiente.
“Auftraggeberinnen nach Art. 4 Abs. 2 BöB unterstehen dem BöB indessen nur bei Beschaffungen für den beschriebenen Tätigkeitsbereich, nicht aber für ihre übrigen Tätigkeiten (Art. 4 Abs. 3 BöB). Sie sind dem Beschaffungsrecht damit lediglich teilunterstellt. Nur Aufträge, die der Kerntätigkeit dienen, für die eine Sektorenauftraggeberin gesetzlich abschliessend dem Beschaffungsrecht unterstellt ist (Art. 4 Abs. 2 BöB), müssen öffentlich ausgeschrieben werden. Dies ist der Fall, wenn die konkrete Beschaffung der Kerntätigkeit funktional dient, das heisst, wenn sie zur rechtskonformen, fachgerechten und zeitgemässen Erledigung der Kerntätigkeit direkt und indirekt erforderlich ist. Dies erfasst die Beschaffung sämtlicher Betriebsmittel aus den beschaffungsrechtlichen Auftragskategorien inklusive Infrastrukturleistungen. Die konkrete Beschaffung muss nicht zwingend oder unmittelbar für die Kerntätigkeit notwendig sein, sie muss jedoch dazu führen, dass sich diese effizienter erfüllen lässt (vgl. Botschaft BöB, BBl 2017 1851, 1891; Zimmerli, in: Trüeb [Hrsg.], a.a.O., Art. 4 Rz. 41; Zimmerli, a.a.O., S. 3). In Bezug auf den Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Eisenbahnanlagen) beispielsweise wird der Standpunkt vertreten, dass die reine Bewirtschaftung von Immobilien ohne bahnbetriebliche Nutzung, unter anderem auch für diejenigen Teile von Bahnhöfen, die für den Schienenverkehr nicht notwendig seien (z.”
RéférenÎ : LMP art. 4 n. 10 Les entreprises qui assurent un serviÎ public (p. ex. CFF) sont, pour la détermination des seuils, considérées comme autorités adjudicatrices au sens de l'art. 4 al. 2 LMP. L'annexe 4 ch. 2 LMP fixe le seuil de valeur pour les travaux de construction de ces entreprises à 2 000 000 CHF.
“En l'occurrence, le recours est dirigé contre un arrêt du Tribunal administratif fédéral confirmant l'exclusion du consortium recourant d'une procédure d'appel d'offres des CFF concernant un doublement de la voie ferroviaire dans un tunnel, étant précisé que ce marché de travaux de construction a finalement été adjugé au consortium intimé pour un prix de plusieurs centaines de millions de francs. Il s'ensuit que la valeur du marché public litigieux au fond dépasse largement la valeur seuil de l'art. 83 let. f ch. 2 LTF, étant précisé que l'annexe 4 ch. 2 LMP la fixe en l'occurrence à 2'000'000 fr. pour les travaux de construction commandés par des entreprises publiques ou privés assurant, comme les CFF, un service public au sens de l'art. 4 al. 2 LMP. Reste donc à examiner si le consortium recourant soulève une question juridique de principe en la cause, ce qu'il lui incombe de démontrer, sous peine d'irrecevabilité (cf. art. 42 al. 2 LTF; ATF 141 II 113 consid. 1.2), à moins que l'existence d'une telle question ne s'impose avec évidence (arrêt 2D_25/2018 du 2 juillet 2019 consid. 1.1, non publié in ATF 145 II 249).”
“En l'occurrence, le recours est dirigé contre un arrêt du Tribunal administratif fédéral confirmant l'exclusion du consortium recourant d'une procédure d'appel d'offres des CFF concernant un doublement de la voie ferroviaire dans un tunnel, étant précisé que ce marché de travaux de construction a finalement été adjugé au consortium intimé pour un prix de plusieurs centaines de millions de francs. Il s'ensuit que la valeur du marché public litigieux au fond dépasse largement la valeur seuil de l'art. 83 let. f ch. 2 LTF, étant précisé que l'annexe 4 ch. 2 LMP la fixe en l'occurrence à 2'000'000 fr. pour les travaux de construction commandés par des entreprises publiques ou privés assurant, comme les CFF, un service public au sens de l'art. 4 al. 2 LMP. Reste donc à examiner si le consortium recourant soulève une question juridique de principe en la cause, ce qu'il lui incombe de démontrer, sous peine d'irrecevabilité (cf. art. 42 al. 2 LTF; ATF 141 II 113 consid. 1.2), à moins que l'existence d'une telle question ne s'impose avec évidence (arrêt 2D_25/2018 du 2 juillet 2019 consid. 1.1, non publié in ATF 145 II 249).”
En principe, la LMP ne s'applique pas subjectivement aux autorités adjudicatrices cantonales (voir art. 4 al. 1 LMP). Pour les procédures de passation cantonales, le droit cantonal ou, le cas échéant, des accords intercantonaux sont applicables ; l'Accord intercantonal sur les marchés publics (2019) ne vaut que pour les cantons qui y ont adhéré.
“Die Beschwerdeführerin misst diesen Fragen eine schweizweite Bedeutung zu. Art. 38 Abs. 1 BöB und Art. 38 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB 2019) würden vorsehen, dass der Auftraggeber die eingegangenen Angebote auf die Einhaltung der Formerfordernisse zu prüfen habe. Soweit die Beschwerdeführerin auf das BöB verweist, ist allerdings festzuhalten, dass dieses Gesetz im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar ist. Der subjektive Geltungsbereich des BöB umfasst kantonale Auftraggeberinnen grundsätzlich nicht (vgl. Art. 4 Abs. 1 BöB; Urteil 2D_16/2021 vom 17. August 2021 E. 3.4.1). Soweit die Beschwerdeführerin auf die IVöB 2019 verweist, bleibt festzuhalten, dass auf das vorliegende Verfahren die IVöB vom 15. März 2001 anwendbar ist. Die IVöB 2019 gilt nur für Kantone, die dieser Vereinbarung beigetreten sind, andernfalls weiterhin die IVöB vom 15. März 2001 zur Anwendung kommt (Art. 65 Abs. 2 IVöB 2019). Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten der IVöB 2019 eingeleitet wurden, werden nach bisherigem Recht zu Ende geführt (Art. 64 Abs. 1 IVöB 2019; Urteil 2C_802/2021 vom 24. November 2022 E. 2.2). Der Kanton Schwyz ist erst am 1. September 2022 und somit nach Einleitung des vorliegend strittigen Vergabeverfahrens der IVöB 2019 beigetreten (§ 8 Kantonsratsbeschluss/SZ IVöB). Die Bedeutung der aufgeworfenen Fragen hängt aber nicht entscheidend von der Anwendbarkeit dieser Bestimmungen auf das vorliegende Verfahren ab.”
“Zunächst ist festzuhalten, dass Art. 38 BöB, dessen willkürliche Anwendung der Beschwerdeführer rügt, in der vorliegenden Angelegenheit nicht anwendbar ist. Das Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen gilt in subjektiver Hinsicht grundsätzlich nicht für kantonale Auftraggeberinnen (vgl. Art. 4 Abs. 1 BöB). Sodann sieht das kantonale Recht vor, dass die fristgerecht eingereichten Angebote durch mindestens zwei Vertreter der Vergabebehörde geöffnet werden (vgl. Art. 18 Abs. 1 kVöB/VS). Art. 18 Abs. 2 kVöB/VS bestimmt, dass beim offenen Verfahren, selektiven Verfahren und Einladungsverfahren die Anbieterinnen und Anbieter sowie ein Vertreter des jeweiligen Berufsverbandes der Öffnung beiwohnen können. Über die Öffnung der Angebote wird ein Protokoll erstellt (vgl. Art. 18 Abs. 3 kVöB/VS). Art. 19 Abs. 1 kVöB/VS sieht überdies vor, dass die Angebote nach einheitlichen Kriterien fachlich und rechnerisch geprüft werden, wobei Dritte als Sachverständige eingesetzt werden können. Offensichtliche Fehler, wie Rechnungs- und Schreibfehler, werden berichtigt (vgl. Art. 19 Abs. 2 kVöB/VS). Danach wird laut Art. 19 Abs. 3 kVöB/VS eine objektive Vergleichstabelle über die kontrollierten Angebote erstellt.”
RéférenÎ : LMP art. 4 ch. 8 Vérification de l'application de la LMP : Il convient d'abord de déterminer si l'autorité adjudicatriÎ concernée est soumise à la loi. Ensuite, il faut examiner si l'objet de l'approvisionnement relève matériellement de la loi et si la valeur estimée du marché atteint les seuils pertinents (art. 8 en liaison avì l'art. 16 et annexe 4). Enfin, il convient de vérifier qu'aucune des exceptions visées à l'art. 10 ne s'applique.
“Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GPA 2012 unterstellt sind (vgl. BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 10 BöB gegeben ist.”
l'art. 4 détermine le champ d'application subjectif de la LMP. Selon l'art. 1, la loi s'applique à l'attribution de marchés publics par les autorités adjudicatrices soumises, tant à l'intérieur qu'à l'extérieur du domaine des accords d'État. Le champ d'application objectif est régi aux art. 8 ss. (l'art. 8 contient une définition légale de l'approvisionnement public) ; des exceptions sont énumérées à l'art. 10.
“Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt.”
“Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt.”
Armasuisse fait partie de l'administration fédérale centrale et est ainsi considérée comme maître d'ouvrage / autorité adjudicatriÎ au sens de l'art. 4 al. 1 LMP.
“A teneur de l'art. 52 al. 1 let. a LMP, les décisions (cf. consid. 1.1.1 ci-dessous) des adjudicateurs (cf. consid. 1.1.2 ci-dessous) peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral lorsqu'elles concernent notamment un marché portant sur des fournitures (cf. consid. 1.1.3 ci-dessous) dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation (cf. consid. 1.1.4 ci-dessous) et si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions prévues par l'art. 10 LMP ni ne constitue un marché public visé à l'annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; cf. consid. 1.1.5 ci-dessous). 1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaitre des recours contre des décisions listées à l'art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d'adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. e LMP), comme c'est le cas en l'espèce. 1.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d'une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). En vertu de l'art. 4 al. 1 LMP, sont notamment soumises à la loi les unités de l'administration fédérale centrale (let. a). En l'espèce, il n'est pas contesté que l'Office fédéral de l'armement (armasuisse) appartienne à l'administration fédérale centrale, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 1.1.3 Il n'est pas non plus contesté que le présent marché porte sur l'acquisition de fournitures au sens de l'art. 8 al. 2 let. b LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si celles-ci sont soumises aux accords internationaux. Les fournitures soumises aux accords internationaux sont listées au ch. 1.2 de l'annexe 2 LMP « Liste du matériel civil pour la défense et la sécurité » pour les marchés passés par les adjudicateurs compétents en matière de défense et de sécurité désignés comme tels dans les accords internationaux applicables en Suisse (cf. ch. 1.1 let. a de l'annexe 2 LMP). Armasuisse est un tel adjudicateur (cf. arrêt du TAF B-6985/2023 du 26 juin 2024 consid. 2.1.”
l'art. 4 LMP détermine le champ d'application subjectif et porte donc sur l'examen de savoir quelles autorités adjudicatrices sont soumises à la loi. Il en découle, en pratique, l'examen de savoir si l'organe ayant lancé l'appel d'offres intervient en tant qu'autorité adjudicatriÎ assujettie au sens de l'art. 4 LMP (p. ex. en ce qui concerne la personnalité juridique et la compétenÎ à édicter des décisions). La jurisprudenÎ a soutenu que l'absenÎ d'une telle personnalité juridique ou compétenÎ peut être invoquée comme moyen visant la nullité d'un appel d'offres.
“Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt.”
“Es sei vereinbart worden, dass die KKJPD als BeschaffungssteIle mit der Projektleitung Justitia 4.0 die vorliegende Beschaffung für die Auftraggeber nach Bundesrecht (BöB) durchführen. Als Schlusstermin für die Einreichung der Teilnahmeanträge wurde der 10. September 2021 bestimmt (Ausschreibung, Ziff. 1.4). B. Gegen die am 21. Juli 2021 auf SIMAP publizierte Ausschreibung erhoben der Verein A._______ (Beschwerdeführer 1), sowie die B._______ (Beschwerdeführerin 2) mit Eingabe vom 7. August 2021 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragten, die angefochtene Ausschreibung sei als nichtig zu erklären. Eventualiter sei die angefochtene Ausschreibung aufzuheben. In prozessualer Hinsicht beantragten sie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. In materieller Hinsicht rügen die Beschwerdeführenden im Wesentlichen, das Projekt Justitia 4.0 verfüge über keine eigene Rechtspersönlichkeit, weshalb dieses nicht zum Erlass von Verfügungen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens befugt sei. Zudem sei das Projekt auch keine Auftraggeberin im Sinne von Art. 4 BöB. Entsprechend fehle eine zum Erlass der Ausschreibungsverfügung befugte Auftraggeberin. Weiter fehle es an einer gesetzlichen Grundlage für die vorliegende Beschaffung, was zu einer erheblichen und unzumutbaren Rechtsunsicherheit führe. Die Ausschreibung sei folglich mit schwerwiegenden Mängeln behaftet und daher nichtig. Bezüglich des Antrags um Erteilung der aufschiebenden Wirkung machen die Beschwerdeführenden insbesondere geltend, diese sei schon nur aufgrund der Rechtssicherheit zu gewähren, wenn wie vorliegend die Nichtigkeit bzw. schwerwiegende Mängel einer angefochtenen Ausschreibung in Frage stünden. Auch seien keine überwiegenden öffentlichen Interessen ersichtlich, die gegen die Gewährung der aufschiebenden Wirkung sprechen würden. Schliesslich bestehe weder in zeitlicher noch sachlicher Hinsicht Dringlichkeit, noch erweise sich die Beschwerde prima facie als offensichtlich unbegründet. C. Mit Vernehmlassung vom 27. August 2021 zur beantragten aufschiebenden Wirkung stellte die Vergabestelle folgende Anträge: "1.”
Citation : LMP art. 4 ch. 4 Règle spéciale ferroviaire : pour les projets ferroviaires, la LMP ou la réglementation de type LMP applicable aux CFF (Division Infrastructure) ne s’applique que si la procédure de passation concernée présente un lien direct avì le domaine d’activité visé à l’art. 4 LMP (la fourniture ou l’exploitation de chemins de fer ou des infrastructures y afférentes).
“1 LAPub, la presente legge si applica all'aggiudicazione, da parte di committenti a essa sottoposti, di commesse pubbliche, siano queste incluse o meno nell'ambito di applicazione dei trattati internazionali. 1.3 Conformemente all'art. 52 cpv. 1 lett. a LAPub, contro le decisioni (cfr. consid. 1.3.1) dei committenti (cfr. consid. 1.3.2) è dato il ricorso al Tribunale amministrativo federale in caso di forniture e di prestazioni di servizi (cfr. consid. 1.3.3), a partire dal valore soglia determinante per la procedura mediante invito (cfr. consid. 1.3.4) e se la commessa in oggetto non rientra in una delle eccezioni previste dall'art. 10 LAPub, né costituisce una commessa pubblica secondo l'allegato 5 numero 1 lettere c e d LAPub (cfr. consid. 1.3.5). 1.3.1 Contro le decisioni concernenti l'aggiudicazione, come nel caso di specie, è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 53 cpv. 1 lett. e LAPub). 1.3.2 La decisione deve essere rilasciata da un'autorità aggiudicatrice soggetta alla LAPub (cfr. art. 4 LAPub). Con l'entrata in vigore il 1° giugno 2002 dell'Accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici (Accordo bilaterale Svizzera - CE; RS 0.172.052.68) gli operatori ferroviari sono assoggettati alle normative sugli appalti pubblici (art. 3 cifra 2 lett. d e cifra 3 e Allegato II B dell'Accordo bilaterale). Conformemente all'art. 4 cpv. 2 lett. f LAPub, le imprese pubbliche e private che forniscono prestazioni di servizi pubbliche e alle quali sono conferiti diritti esclusivi o speciali sottostanno alla presente legge a condizione che esercitino in Svizzera attività nel settore "messa a disposizione o gestione di ferrovie, compresi i trasporti effettuati avvalendosi di tali infrastrutture". I committenti di cui al capoverso 2 sottostanno alla presente legge unicamente nel caso di appalti pubblici nel settore di attività descritto, non però per le loro altre attività (art. 4 cpv. 3 LAPub). Nel settore delle ferrovie (costruzione, messa a disposizione e gestione di installazioni ferroviarie), la FFS SA, Divisione Infrastruttura, è di principio assoggettata alla LAPub in qualità di committente, a condizione che la commessa abbia un rapporto diretto con il settore di attività indicato (cfr.”
Pour les autorités adjudicatrices visées à l'art. 4 al. 1 LMP (p. ex. Armasuisse), considérées comme autorités adjudicatrices compétentes dans le domaine de la défense et de la sécurité, un seuil plus élevé de 230 000 CHF s'applique, pour certains marchés de fournitures, à l'applicabilité des accords internationaux.
“2 de l'annexe 2 LMP « Liste du matériel civil pour la défense et la sécurité » pour les marchés passés par les adjudicateurs compétents en matière de défense et de sécurité désignés comme tels dans les accords internationaux applicables en Suisse (cf. ch. 1.1 let. a de l'annexe 2 LMP). Armasuisse est un tel adjudicateur (cf. arrêt du TAF B-6985/2023 du 26 juin 2024 consid. 2.1.2.2). L'acquisition de plaquettes de bois relève du domaine des traités internationaux, comme cela ressort du ch. 20 « Bois » de la liste précitée. 1.1.4 Il y a ensuite lieu d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l'annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de fournitures, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 230'000 francs pour être soumis aux accords internationaux s'agissant des adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 1 LMP (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 francs et pas celle de 230'000 francs, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l'espèce, le montant des offres reçues oscille entre (...) francs et (...) francs (hors TVA). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux fournitures est dès lors franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l'art. 10 LMP n'est par ailleurs réalisée en l'espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l'annexe 5, ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi qu'aux accords internationaux. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaitre du présent recours. Le recours est ainsi recevable, sous réserve de l'examen des autres conditions de recevabilité (cf. consid. 1.2 et 1.3 ci-dessous). 1.2 Avant d'aller plus loin dans l'analyse de celles-ci, il convient de circonscrire l'objet du litige.”
Pour les pouvoirs adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 1 LMP, les prestations de construction énumérées dans les annexes (p. ex. catégorie CPV 45000000 / CPC prov. 513) sont assimilées à des prestations de chantier au sens de l'annexe. Il convient de vérifier si le marché concerné atteint les seuils indiqués à l'annexe 4 : 2 mio. CHF (seuil pour procédures ouvertes ou sélectives) ou 8,7 mio. CHF pour l'application des dispositions découlant des accords internationaux. Lorsque plusieurs prestations de construction nécessaires à la réalisation d'une même œuvre sont en jeu, une appréciation cumulative s'impose ; si les prestations individuelles sont chacune inférieures à 2 mio. CHF et que leur somme cumulée ne dépasse pas 20 % de l'ouvrage total, la clause de minimis s'applique.
“Les travaux de construction soumis aux accords internationaux sont listés à l'annexe 1 LMP. Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêt du TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 1.5.2). In casu, les décisions d'adjudication font référence aux catégories du CPV (Common Procurement Vocabulary) 45000000 « Travaux de construction », qui correspondent aux numéros CPC prov 513 selon l'annexe 1, ch. 1 LMP et l'appendice I, annexe 6 AMP 2012, si bien qu'il s'agit de travaux de construction soumis aux accords internationaux. 3.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP en lien avec l'art. 16 LMP et l'annexe 4 LMP. 3.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. Pour les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 1 LMP, la valeur seuil pour les travaux de construction (valeur totale), en procédure ouverture ou sélective, se monte à 2 millions de francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 8,7 millions de francs pour être soumis aux accords internationaux (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 2 millions et pas celle de 8,7 millions, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). Lorsque la valeur totale de plusieurs travaux de construction visés à l'annexe 1, ch. 1 LMP, qui sont nécessaires à la réalisation d'un même ouvrage, atteint la valeur seuil déterminante pour l'application des accords internationaux, les dispositions de la présente loi qui régissent les marchés soumis aux accords internationaux s'appliquent. En revanche, lorsque ces travaux de construction ont chacun une valeur inférieure à 2 millions de francs et que leur valeur cumulée ne dépasse pas 20% de la valeur totale de l'ouvrage, ils sont soumis aux dispositions de la présente loi qui régissent les marchés non soumis aux accords internationaux (clause de minimis ; cf.”
“Les travaux de construction soumis aux accords internationaux sont listés à l'annexe 1 LMP. Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêt du TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 1.5.2). In casu, les décisions d'adjudication font référence aux catégories du CPV (Common Procurement Vocabulary) 45000000 « Travaux de construction », qui correspondent aux numéros CPC prov 513 selon l'annexe 1, ch. 1 LMP et l'appendice I, annexe 6 AMP 2012, si bien qu'il s'agit de travaux de construction soumis aux accords internationaux. 3.1.4 Il convient ensuite d'examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP en lien avec l'art. 16 LMP et l'annexe 4 LMP. 3.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. Pour les adjudicateurs visés à l'art. 4 al. 1 LMP, la valeur seuil pour les travaux de construction (valeur totale), en procédure ouverture ou sélective, se monte à 2 millions de francs (cf. ch. 2 de l'annexe 4 LMP) et à 8,7 millions de francs pour être soumis aux accords internationaux (cf. ch. 1.1 de l'annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 2 millions et pas celle de 8,7 millions, l'effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). Lorsque la valeur totale de plusieurs travaux de construction visés à l'annexe 1, ch. 1 LMP, qui sont nécessaires à la réalisation d'un même ouvrage, atteint la valeur seuil déterminante pour l'application des accords internationaux, les dispositions de la présente loi qui régissent les marchés soumis aux accords internationaux s'appliquent. En revanche, lorsque ces travaux de construction ont chacun une valeur inférieure à 2 millions de francs et que leur valeur cumulée ne dépasse pas 20% de la valeur totale de l'ouvrage, ils sont soumis aux dispositions de la présente loi qui régissent les marchés non soumis aux accords internationaux (clause de minimis ; cf.”
RéférenÎ : LMP art. 4 n. 1 Pour les marchés confiés à des tiers, il convient de vérifier si le tiers agit effectivement pour le compte de la collectivité publique. Si tel est le cas, le tiers peut, comme l'autorité adjudicatriÎ représentée, relever du champ d'application de l'art. 4 LMP.
“2 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 2.2 "Produkte zur Innenreinigung II"; vgl. dazu auch Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1340 mit Hinweisen). 1.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 2. 2.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegenstand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 2.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zulässig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunterstellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Botschaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.3 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21.”
“Danach sind dem Vergaberecht für den Binnenbereich auch "andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben" unterstellt, mit Ausnahme derer kommerziellen oder industriellen Tätigkeiten. Dieser Auffangtatbestand bringt das Bestreben des Konkordatgebers zum Ausdruck, möglichst alle staatliche Aufgaben erfüllenden Organismen gleich welcher Rechtsform dem Vergaberecht zu unterstellen (dazu Beyeler, a.a.O., Rz. 422; vgl. ferner Evelyne Clerc, in: Commentaire Romand, droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Rz. 85 ff. zu Art. 5 LMI). Unklar erscheint gestützt auf die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz auch die Frage, ob die Beschwerdegegnerin allenfalls vertretungsweise für das Gemeinwesen eine Beschaffungsaufgabe wahrnimmt (vgl. zur Auftragserteilung in Stellvertretung und Zurechnung z.B. Beyeler, a.a.O., Rz. 48 ff.; ferner zur Umgehungsregel von Art. 5 Abs. 4 IVöB 2019, z.B. Daniel Zimmerli, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 63 ff. zu Art. 4 BöB). Zweifellos wären diese und weitere Fragen betreffend das Stadionprojekt "Torfeld Süd" zu prüfen. Eine materielle Diskussion könnte indessen nur erfolgen, wenn die Beschwerdeführerin beschwerdeberechtigt wäre (vorstehende E. 1.3 sowie nachstehende E. 4 ff.; BGE 139 II 233 E. 3.2 in fine).”