Art. 39

172.056.1LMPFederal Act1 janv. 2021Source originale

En vue de déterminer l’offre la plus avantageuse, l’adjudicateur peut, en collaboration avec les soumissionnaires, rectifier les offres en ce qui concerne les prestations et les modalités de leur exécution.
Une rectification n’est effectuée que:
1. si aucun autre moyen ne permet de clarifier l’objet du marché ou les offres ou de rendre les offres objectivement comparables sur la base des critères d’adjudication, ou
2. si des modifications des prestations sont objectivement et matériellement nécessaires; dans ce cas, l’objet du marché, les critères et les spécifications ne peuvent cependant être adaptés de manière telle que la prestation caractéristique ou le cercle des soumissionnaires potentiels s’en trouvent modifiés.
Une adaptation des prix ne peut être demandée que dans le cadre d’une rectification effectuée pour l’une des raisons mentionnées à l’al. 2.
L’adjudicateur consigne dans des procès-verbaux les résultats de la rectification des offres.

7 commentaries

N1.Adaptation du prix lors de modifications du marché public

LMP art. 39 n. 7 L'adaptation du prix n'est admissible que si elle présente un lien de causalité objectif avì la rectification et découle de la précision ou de la modification nécessaire de la prestation. Le prix ne peut être adapté que pour la partie de la prestation qui est démontrablement affectée par la modification. En revanche, si la modification entraîne un changement substantiel de l'objet de la prestation, la procédure doit être interrompue et le marché doit être remis en concurrenÎ.

“3 LMP n'autorise une adaptation des prix après l'ouverture des offres que dans le cadre d'une rectification effectuée pour l'un des motifs mentionnés à son al. 2. En effet, une telle adaptation peut s'avérer nécessaire lorsque l'objet du marché doit être modifié ou précisé dans le cadre de la rectification des offres. L'impératif de l'économicité des acquisitions peut impliquer qu'une modification des prestations offertes conduise à une adaptation des prix (cf. décision incidente du TAF B-3196/2022 du 27 mars 2023 consid. 6.2.2 ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1755 et p. 1799 s. ; Brahier, op. cit., no 80, p. 305). En d'autres termes, la modification et l'ajustement du prix doivent être corrélés. Le prix ne peut être ajusté qu'en relation avec la partie de la prestation qui subit un changement ou qui est manifestement affectée par celui-ci (cf. arrêt du TAF B-5257/2022 du 24 avril 2023 consid. 2.2.1.4 ; Christoph Jäger, Technische Verhandlungen - Bereinigung der Angebote nach Art. 39 BöB 2019 /IVöB 2019 in : Aktuelles Vergaberecht 2020, nos 72, p. 387 ss). En revanche, si l'objet de la prestation est modifié de manière substantielle, la procédure doit être interrompue et le marché doit faire l'objet d'un nouvel appel d'offres (cf. décision incidente du TAF B-3196/2022 du 27 mars 2023 consid. 6.2.2 ; Bruno Gygi, in : Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, no 29 ad art. 39). Enfin, outre le principe de l'offre la plus avantageuse économiquement (cf. arrêt du TAF B-5257/2022 du 24 avril 2023 consid. 2.2.1.4 ; décision incidente du TAF B-3196/2022 du 27 mars 2023 consid. 6.2.2 ; Brahier, op.cit., no 75, p. 304), l'ensemble de ce processus doit respecter les principes de la transparence et l'égalité de traitement des soumissionnaires. Il n'est pas permis d'avantager certains soumissionnaires ou d'en désavantager d'autres, par exemple en n'accordant une rectification de son offre (de prix) qu'à un seul soumissionnaire choisi arbitrairement (cf. arrêt du TAF B-5257/2022 du 24 avril 2023 consid.”

“In sostanza, un adeguamento del prezzo è ammesso soltanto se è opportuno per rispettare il principio di economicità delle offerte sulla base di una migliore comprensione del mandato o delle offerte, oppure sulla base di precisazioni o modifiche del mandato di importanza marginale, ossia modifiche che non mutano la prestazione caratteristica o la cerchia dei potenziali offerenti (cfr. Bruno Gygi in: Hans Rudolf Trüeb [ed.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, art. 39 n. 30; Hans Rudolf Trüeb/Nathalie Clausen, BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/ Zäch [ed.], Wettbewerbsrecht II, 2021, art. 39 n. 8). In questo senso, il diritto in materia di appalti pubblici pone limiti e restrizioni alla libertà degli offerenti di calcolare la propria offerta. Come risulta dall'art. 39 cpv. 2 lett. b LAPub, un adeguamento del prezzo necessita di un motivo oggettivo. Esso dev'essere una conseguenza causale della necessità di modifiche e/o di modalità (non sostanziali) delle prestazioni e, conformemente a ciò, deve poter essere giustificato e dimostrato. In altre parole, l'adeguamento del prezzo e la modifica devono correlare. Il prezzo può essere adeguato solo in relazione a quella parte di prestazioni che subiscono una modifica o ne sono toccate in modo dimostrabile (Christoph Jäger, Technische Ver-handlungen - Bereinigung der Angebote nach Art. 39 BöB 2019 /IVöB 2019 in: Zufferey/Beyeler/Scherler (ed.), Aktuelles Vergaberecht 2020, pag. 387 segg., n. 72-82). Nell'ambito delle rettifiche occorre prestare particolare attenzione a che gli offerenti non apportino di propria iniziativa, rispettivamente senza che siano stati invitati a farlo, degli adeguamenti del prezzo o delle prestazioni (decisione incidentale del TAF B-620/2018 del 13 giugno 2018 consid. 8.5; Trüeb/Clausen, op. cit., n. 10; Gygi, op. cit., n. 31). Ai fini di osservare il principio dell'affidamento e del divieto di un "venire contra factum proprium", spetta all'autorità aggiudicatrice far capire in tutte le richieste di spiegazioni indirizzate agli offerenti se ambisce a ricevere soltanto informazioni su quanto è stato offerto oppure se vuole invitare gli offerenti ad un adeguamento delle offerte, segnatamente attraverso una modifica delle condizioni del bando di gara (cfr. Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, 2020, n. 281).”

N2.Modifications de prix selon l'art. 39 LMP

Les modifications de prix au titre de l'art. 39 al. 3 LMP ne sont autorisées que dans le cadre des motifs de rectification énoncés à l'al. 2 et doivent être corrélées à la modification apportée. Le prix ne peut être ajusté que pour la partie de la prestation qui change effectivement ou qui est manifestement affectée par la modification.

“3 La rectification peut se révéler indispensable en particulier lorsque le marché porte sur des prestations complexes. Elle sert à dissiper les malentendus et à combler les lacunes manifestes des documents d'appel d'offres. Par ailleurs, elle offre à l'adjudicateur un moyen d'améliorer, dans certaines limites, la définition de l'objet du marché au cours de la procédure d'adjudication, contribuant ainsi à l'assouplissement de cette dernière, et lui permet de rendre les offres comparables (cf. message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1799). Elle n'a pas pour but de mettre en conformité des offres qui, au départ, ne satisfaisaient clairement pas aux conditions du marché (cf. décision incidente du TAF B-3196/2022 du 27 mars 2023 consid. 6.2.2 ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1799 ; Jean-Michel Brahier, Offre et contrat : vérification, épuration, rectification et négociation, in : marchés publics 2018, no 81, p. 306). La rectification n'est possible que dans les hypothèses visées par l'art. 39 al. 2 LMP. L'art. 39 al. 3 LMP n'autorise une adaptation des prix après l'ouverture des offres que dans le cadre d'une rectification effectuée pour l'un des motifs mentionnés à son al. 2. En effet, une telle adaptation peut s'avérer nécessaire lorsque l'objet du marché doit être modifié ou précisé dans le cadre de la rectification des offres. L'impératif de l'économicité des acquisitions peut impliquer qu'une modification des prestations offertes conduise à une adaptation des prix (cf. décision incidente du TAF B-3196/2022 du 27 mars 2023 consid. 6.2.2 ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1755 et p. 1799 s. ; Brahier, op. cit., no 80, p. 305). En d'autres termes, la modification et l'ajustement du prix doivent être corrélés. Le prix ne peut être ajusté qu'en relation avec la partie de la prestation qui subit un changement ou qui est manifestement affectée par celui-ci (cf. arrêt du TAF B-5257/2022 du 24 avril 2023 consid. 2.2.1.4 ; Christoph Jäger, Technische Verhandlungen - Bereinigung der Angebote nach Art.”

N3.Régularisation des offres: limites et adaptation des prix

La régularisation a principalement pour but d'éliminer les malentendus et les lacunes manifestes dans les documents d'appel d'offres, de préciser l'objet de la prestation dans certaines limites et de rendre les offres comparables. Elle ne doit pas être utilisée pour mettre ultérieurement en conformité des offres manifestement non conformes avì les conditions du marché. Une adaptation du prix après l'ouverture des offres n'est autorisée que dans le cadre d'une régularisation admise conformément à l'art. 39 al. 2 LMP et doit être corrélée à la prestation effectivement modifiée ou manifestement concernée.

“3 La rectification peut se révéler indispensable en particulier lorsque le marché porte sur des prestations complexes. Elle sert à dissiper les malentendus et à combler les lacunes manifestes des documents d'appel d'offres. Par ailleurs, elle offre à l'adjudicateur un moyen d'améliorer, dans certaines limites, la définition de l'objet du marché au cours de la procédure d'adjudication, contribuant ainsi à l'assouplissement de cette dernière, et lui permet de rendre les offres comparables (cf. message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1799). Elle n'a pas pour but de mettre en conformité des offres qui, au départ, ne satisfaisaient clairement pas aux conditions du marché (cf. décision incidente du TAF B-3196/2022 du 27 mars 2023 consid. 6.2.2 ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1799 ; Jean-Michel Brahier, Offre et contrat : vérification, épuration, rectification et négociation, in : marchés publics 2018, no 81, p. 306). La rectification n'est possible que dans les hypothèses visées par l'art. 39 al. 2 LMP. L'art. 39 al. 3 LMP n'autorise une adaptation des prix après l'ouverture des offres que dans le cadre d'une rectification effectuée pour l'un des motifs mentionnés à son al. 2. En effet, une telle adaptation peut s'avérer nécessaire lorsque l'objet du marché doit être modifié ou précisé dans le cadre de la rectification des offres. L'impératif de l'économicité des acquisitions peut impliquer qu'une modification des prestations offertes conduise à une adaptation des prix (cf. décision incidente du TAF B-3196/2022 du 27 mars 2023 consid. 6.2.2 ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1755 et p. 1799 s. ; Brahier, op. cit., no 80, p. 305). En d'autres termes, la modification et l'ajustement du prix doivent être corrélés. Le prix ne peut être ajusté qu'en relation avec la partie de la prestation qui subit un changement ou qui est manifestement affectée par celui-ci (cf. arrêt du TAF B-5257/2022 du 24 avril 2023 consid. 2.2.1.4 ; Christoph Jäger, Technische Verhandlungen - Bereinigung der Angebote nach Art.”

N4.AbsenÎ de procès‑verbal et proportionnalité de l'annulation

L'absenÎ d'un procès‑verbal au sens de l'art. 39 al. 4 LMP constitue un viÎ formel. Toutefois, si, d'après les pièces produites (p. ex. courriels, listes de prix rectifiées, tableaux de régularisation), la date, le lieu, les participants, les éléments rectifiés de l'offre ainsi que le résultat de la régularisation apparaissent de manière suffisamment claire, l'absenÎ de procès‑verbal ne justifie pas à elle seule l'annulation de la décision d'attribution; le principe de proportionnalité peut s'opposer à une annulation fondée sur ce seul manquement.

“En outre, le prix unitaire proposé initialement n'a pas subi de modification - à l'exception du soumissionnaire 4 qui l'a adapté en tenant compte du taux d'indexation. Il suit de là que le pouvoir adjudicateur a clarifié et précisé un aspect de l'objet du marché pour dissiper toute équivoque dans le but de rendre les offres comparables. Dans ce cadre-là, une adaptation du prix s'avère nécessaire et est la conséquence des rectifications effectuées. Dans ces circonstances, ces rectifications répondent aux conditions prévues à l'art. 39 al. 2 let. a LMP et l'adaptation du prix ne résulte pas d'une négociation proscrite par l'art. 11 let. d LMP. Par ailleurs, le tribunal constate que, selon le rapport d'évaluation des offres, ces modifications ont abouti à une augmentation du prix des offres concernées, de sorte que la recourante, dont le prix proposé est devenu le plus avantageux, ne subit aucun préjudice. Partant, le grief de la recourante doit dès lors être rejeté. 6.6 Cependant, le tribunal constate que le pouvoir adjudicateur n'a pas établi de procès-verbal comme l'exigent l'art. 39 al. 4 LMP et l'art. 10 al. 2 OMP. Toutefois, après l'examen de l'ensemble des documents produits devant le tribunal, à savoir les courriels échangés entre les soumissionnaires concernés et le pouvoir adjudicateur, les listes de prix corrigées ainsi que le tableau d'épuration du prix (« Bereinigung der Kosten ») contenu dans le rapport d'évaluation des offres, il est en mesure de déterminer les éléments tels que la date, le lieu, les participants, les parties de l'offre rectifiées ainsi que le résultat de la rectification. Il suit de là que, quand bien même l'absence de procès-verbal est regrettable, elle n'a pas empêché le tribunal d'effectuer un examen circonstancié de la régularité des rectifications. Le principe de proportionnalité s'oppose en l'espèce à ce que, pour ce seul motif, l'adjudication soit annulée et la cause renvoyée. 7. La recourante se plaint également de ce que le tableau de la composition du comité d'évaluation n'inclut pas le critère AC 7, de sorte qu'elle ignore qui sont les personnes présentes à la séance de la présentation qui ont procédé à la réévaluation de son offre et qui ont abaissé ses notes, notamment celle de l'AC 1.”

N5.Exclusion de la régularisation si l'autorité propose des prestations commerciales

Une partie de la doctrine soutient que la possibilité de régularisation devrait être exclue lorsque l'autorité adjudicatriÎ propose des prestations comparables à titre commercial sur le marché libre. Cette thèse est discutée dans la doctrine et dans des rapports comme l'un des divers objectifs de protection, mais elle n'est pas énoncée comme une exclusion légale impérative à l'art. 39 LMP.

“Rapport sur les résultats de la procédure de consultation concernant la révision de la loi fédérale et de l'ordonnance sur les marchés publics [LMP/OMP] et l'ordonnance sur les valeurs seuils applicables aux marchés publics [OVS], novembre 2016, p. 21), on mentionnera d'abord l'exigence qu'aucun acteur économique privé ne soit associé au pouvoir adjudicateur appelé à fournir les prestations demandées (cf. Message LMP, p. 1751; aussi BERGER MEYER/ADANK, op. cit., n. 61; TRÜEB/CLAUSEN op. cit., n. 19 ad art. 10 LMP; TUCHSCHMID, op. cit., n. 39 ad art. 10 LMP; LUDIN, op. cit., n. 688 ss; plus nuancé apparemment, POLTIER, op. cit., n. 373). Certains auteurs soutiennent ensuite que ce même pouvoir adjudicateur ne devrait proposer sur le libre marché aucune prestation similaire ( gleichartige Leistungen) à celles qu'il est censé fournir à l'autre pouvoir adjudicateur et, enfin, qu'il ne devrait pas fournir celles-ci dans un but lucratif (LUDIN, op. cit., n. 696 et 710 ss; BEYELER, op. cit., n. 61 et 65; pour cette dernière condition, mais uniquement en cas de risque de subventionnement croisé, cf. TRÜEB/CLAUSEN, op. cit., n. 19 ad art. 10 LMP; TUCHSCHMID, op. cit., n. 39 ad art. 39 LMP).”

N6.Ajustements pour la comparabilité des offres (LMP art. 39 ch. 2)

Les ajustements opérés afin d’assurer une comparabilité objective des offres doivent être traçables et consignés dans un procès‑verbal ; ils doivent être établis sous une forme vérifiable garantissant une traçabilité complète. (LMP, art. 39 ch. 2)

“L'autorità aggiudicatrice deve accordare a tutti gli offerenti e alle loro offerte che necessitano delle precisazioni una possibilità equivalente di fornire spiegazioni (decisione incidentale del TAF B-614/2018 del 17 luglio 2018 consid. 4.5.3). Se le offerte vengono rettificate per renderle oggettivamente comparabili, tale rettifica deve essere documentata in modo tracciabile (Messaggio LAPub, FF 2017 1687). I chiarimenti non possono condurre a modificare le offerte o a porre rimedio alle lacune, eccezion fatta per gli errori di calcolo, altrimenti si tratta di una rettifica ai sensi dell'art. 39 LAPub, la quale è ammissibile solo a determinate condizioni (Roman Friedli in: Hans Rudolf Trüeb [ed.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, di seguito: Handkommentar Trüeb, art. 38 N. 9 con rinvii) e quindi in deroga al principio della stabilità del bando e dell'intangibilità delle offerte.”

“Le spiegazioni differiscono dalla rettifica delle offerte secondo l'art. 39 LAPub, la quale è ammissibile a determinate condizioni e quindi in deroga al principio della stabilità del bando e dell'intangibilità delle offerte. Giusta l'art. 39 cpv. 2 LAPub la rettifica è effettuata unicamente se: (a.) è indispensabile per chiarire la commessa o le offerte o per rendere le offerte oggettivamente paragonabili sulla base dei criteri di aggiudicazione; o (b.) modifiche di prestazioni sono oggettivamente e materialmente necessarie, fermo restando che l'oggetto della prestazione, i criteri e le specifiche non possono essere adeguati in maniera tale da modificare la prestazione caratteristica o la cerchia degli offerenti potenziali. Una richiesta di adeguamento del prezzo è ammessa soltanto in relazione a una rettifica effettuata secondo il capoverso 2 (art. 39 cpv. 3 LAPub). Il committente riporta i risultati della rettifica in un verbale (art. 39 cpv. 4 LAPub).”

N7.Conséquences d'une objection pour offre dissimulée

Si une réclamation relative à une offre dissimulée s’avère fondée, l’offre en cause ne doit pas être prise en considération. Cela peut entraîner une régularisation des offres au sens de l’art. 39 LMP et conduire à la restauration ou à la modification de l’ordre d’attribution. Dans un tel cas, un soumissionnaire auparavant évincé peut acquérir une chanÎ réelle d’obtenir l’adjudication et, par conséquent, la qualité pour recourir.

“1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 3 Abs. 2 BeiG IVöB und § 21 Abs. 1 i. V. m. § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mi 1959 [VRG]; vgl. Art. 55 IVöB). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9). 2.2 Die Beschwerdeführerin hatte ursprünglich das preisgünstigste Angebot eingereicht. Sie macht sinngemäss geltend, in der Folge habe nicht bloss eine technische Bereinigung stattgefunden, sondern es sei mit der Mitbeteiligten ein Abgebotsverfahren durchgeführt worden bzw. es habe die Mitbeteiligte ein unzulässiges verdecktes Abgebot eingereicht. 2.3 Erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin als berechtigt, dürfte das Angebot der Mitbeteiligten nicht berücksichtigt werden (vgl. Christoph Jäger, Technische Verhandlungen, Bereinigung der Angebote nach Art. 39 BöB 2019/IVöB 2019, in: Jean-Baptiste Zufferey/Martin Beyeler/Stefan Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2020, Zürich/Basel/Genf 2020, Rz. 81; VGr, 18. August 2004, VB.2004.00133, E. 2.4), womit das Angebot der Beschwerdeführerin eine reelle Chance auf den Zuschlag hätte. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen (vgl. VGr, 27. März 2013, VB.2012.00655, E. 2). Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt; auf die Beschwerde ist einzutreten. 3. Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Vergabe sei nicht rechtsgenügend begründet worden. 3.1 3.1.1 Der Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung. Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Gemäss Art. 51 Abs. 2 IVöB sind beschwerdefähige Verfügungen lediglich summarisch zu begründen. Die für Zuschlagsverfügungen notwendigen summarischen Angaben sind in Art. 51 Abs. 3 IVöB aufgezählt. 3.1.2 Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber, dass Entscheide der Verwaltungsbehörden weitergehend begründet werden (Art.”