Art. 44

“2 Le pouvoir adjudicateur relève que le comité d'évaluation a vérifié que Z._______ remplissait les conditions de participation, tel qu'il ressort du rapport d'adjudication et du tableau interne élaboré lors de l'analyse des critères d'exclusion. L'offre répondait à tous les critères impératifs définis au point 3 du cahier des charges. S'agissant du prix (bas) offert par Z._______, il souligne que celui-ci était notamment justifié par une charge de travail totale inférieure aux deux autres soumissionnaires, resserrée sur les activités techniques. Par ailleurs, contrairement à ce que suppose la recourante, aucune option n'était prévue dans l'offre de Z._______. 5.3 L'art. 38 al. 3 LMP prévoit ce qui suit : « L'adjudicateur qui reçoit une offre dont le prix total est anormalement bas par rapport aux prix des autres offres doit demander les renseignements utiles au soumissionnaire afin de s'assurer que les conditions de participation sont remplies et que les autres exigences de l'appel d'offres ont été comprises. » L'art. 44 LMP indique, quant à lui, que : 1« L'adjudicateur peut exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication, le radier d'une liste ou révoquer une adjudication s'il est constaté que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier : b. remet une offre ou une demande de participation qui est entachée d'importants vices de forme ou qui s'écarte de manière importante des exigences fixées dans l'appel d'offres. » 2« L'adjudicateur peut également prendre les mesures mentionnées à l'al. 1 lorsque des indices suffisants laissent penser en particulier que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier : c.remet une offre anormalement basse, sans prouver, après y avoir été invité, qu'il remplit les conditions de participation, et ne donne aucune garantie que les prestations faisant l'objet du marché à adjuger seront exécutées conformément au contrat. » 5.3.1 L'art. 38 al. 3 LMP définit l'offre anormalement basse (« ungewöhnlich niedriges Angebot ») comme étant l'offre dont le prix total est anormalement bas par rapport aux prix des autres offres.”

“2 Le pouvoir adjudicateur relève que le comité d'évaluation a vérifié que Z._______ remplissait les conditions de participation, tel qu'il ressort du rapport d'adjudication et du tableau interne élaboré lors de l'analyse des critères d'exclusion. L'offre répondait à tous les critères impératifs définis au point 3 du cahier des charges. S'agissant du prix (bas) offert par Z._______, il souligne que celui-ci était notamment justifié par une charge de travail totale inférieure aux deux autres soumissionnaires, resserrée sur les activités techniques. Par ailleurs, contrairement à ce que suppose la recourante, aucune option n'était prévue dans l'offre de Z._______. 5.3 L'art. 38 al. 3 LMP prévoit ce qui suit : « L'adjudicateur qui reçoit une offre dont le prix total est anormalement bas par rapport aux prix des autres offres doit demander les renseignements utiles au soumissionnaire afin de s'assurer que les conditions de participation sont remplies et que les autres exigences de l'appel d'offres ont été comprises. » L'art. 44 LMP indique, quant à lui, que : 1« L'adjudicateur peut exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication, le radier d'une liste ou révoquer une adjudication s'il est constaté que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier : b. remet une offre ou une demande de participation qui est entachée d'importants vices de forme ou qui s'écarte de manière importante des exigences fixées dans l'appel d'offres. » 2« L'adjudicateur peut également prendre les mesures mentionnées à l'al. 1 lorsque des indices suffisants laissent penser en particulier que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier : c.remet une offre anormalement basse, sans prouver, après y avoir été invité, qu'il remplit les conditions de participation, et ne donne aucune garantie que les prestations faisant l'objet du marché à adjuger seront exécutées conformément au contrat. » 5.3.1 L'art. 38 al. 3 LMP définit l'offre anormalement basse (« ungewöhnlich niedriges Angebot ») comme étant l'offre dont le prix total est anormalement bas par rapport aux prix des autres offres.”

“1 ; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., ch. 1112 ss p. 516 ; Daniela Lutz, Angebotspreis : Kalkulationsfreiheit und die Schranken, in : Zufferey/Stöckli [éd.], Aktuelles Vergaberecht 2014, p. 295 ; Claudia Schneider Heusi, Anbieter, Offerten, Kriterien, 2020, p. 33). 5.3.2 Une offre peut également être exclue, en application de l'art. 44 al. 1 let. b LMP (cité sous consid. 5.3 ci-dessus), si elle s'écarte de manière importante des exigences fixées dans l'appel d'offres. Il en va ainsi d'une offre incomplète sur un point essentiel ou qui s'écarte significativement des conditions figurant dans les documents d'appel d'offres ou émet des réserves sur certaines règles fixées par l'adjudicateur. De telles offres doivent être traitées de manière stricte dans l'intérêt de la comparabilité des offres et du respect du principe de l'égalité de traitement entre soumissionnaires (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., ch. 470 p. 209 ; arrêt du TAF B-2686/2022 précité consid. 3.3). 5.3.3 En présence d'un motif d'exclusion, l'art. 44 LMP prévoit que le pouvoir adjudicateur « peut » exclure un soumissionnaire de la procédure. L'exclusion n'est donc pas automatique ; elle relève de la marge d'appréciation du pouvoir adjudicateur. Toutefois, lorsqu'un cas d'exclusion est destiné à réaliser un but essentiel du droit des marchés publics, le pouvoir adjudicateur ne jouit que d'un pouvoir limité de renoncer à l'exclusion (cf. ATF 143 II 425 consid. 4.4.3 et 4.6 ; Etienne Poltier, Le prix, in : Marchés Publics 2016, p. 190). En tout état de cause, la faculté laissée à l'adjudicateur d'exclure un candidat ou d'écarter son offre doit respecter les principes de proportionnalité et de prohibition du formalisme excessif, quel que soit le motif d'exclusion (cf. arrêt du TF 2C_782/2012 du 10 janvier 2013 consid. 3 et réf. cit. ; arrêt du TAF B-2686/2022 précité consid. 3.4 ; FF 2017 1695, 1808). 5.4 5.4.1 En l'espèce, l'offre de Z._______ est de 54,67% inférieure à la moyenne des offres de l'intimée et de la recourante, ce qui doit raisonnablement conduire un adjudicateur à s'interroger sur les raisons d'un tel écart de prix (cf.”

“36 LMP, les documents d'appel d'offres contiennent notamment les indications suivantes, à moins que celles-ci ne figurent déjà dans l'appel d'offres : les exigences de forme, les conditions de participation à la procédure d'adjudication, y compris la liste des informations et des documents que les soumissionnaires doivent fournir en relation avec ces conditions et l'éventuelle pondération des critères d'aptitude (let. c). Les art. 35 et 36 LMP correspondent aux annexes 4 et 5 de l'ancienne ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (aOMP, RO 1996 518 ; cf. FF 2017 1695, 1795 ss) qui prévoyaient que l'appel d'offres relatif à une procédure ouverte ou sélective devait contenir au moins les indications minimales suivantes : critères de qualification (cf. annexe 4 al. 1 ch. 10 aOMP) ; et les documents d'appel d'offres remis dans le cadre d'une procédure ouverte ou sélective au moins les indications suivantes : ordre de priorité et pondération des critères de qualification (cf. annexe 5 ch. 6 aOMP). Enfin, l'art. 44 al. 1 LMP prévoit que l'adjudicateur peut notamment exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication s'il est constaté qu'il ne remplit pas les conditions de participation à la procédure d'adjudication (let. a), ce qui correspond ici aussi à l'art. 11 let. a aLMP qui postulait que le pouvoir adjudicateur pouvait exclure certains soumissionnaires de la procédure d'adjudication lorsqu'ils ne satisfaisaient plus aux critères de qualification requis à l'art. 9. 4.4.2 Il suit de ce qui précède qu'il ne ressort ni de la lettre de la loi ni des débats parlementaires ou encore du message du Conseil fédéral que le législateur ait voulu limiter l'exclusion au non-respect de critères d'aptitude figurant dans l'appel d'offres. Rien ne permet d'étayer et de suivre la thèse avancée par les recourantes. Les exigences minimales d'aptitude garantissent que le soumissionnaire dispose de l'aptitude minimale à réaliser le marché. Le non-respect de celles-ci conduit donc à l'exclusion de l'offre d'un soumissionnaire et ce, qu'elles soient publiées dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres (cf.”

“Dieses Gebot wirkt sich im Verwaltungsrecht vor allem in zweifacher Hinsicht aus: Einerseits verleiht es dem Privaten in Form des Vertrauensschutzes einen Anspruch auf Schutz seines berechtigten Vertrauens in ein bestimmtes Verhalten der Behörde. Anderseits folgt daraus auch ein Verbot des widersprüchlichen Verhaltens und ein Verbot des Rechtmissbrauches (Tschannen/ Zimmerli/ Müller, a.a.O., § 21 Rz. 2; Häfelin/Müller/ Ulmann, a.a.O., Rz. 621). Dabei bedarf der Vertrauensschutz gemäss Art. 9 BV einer Vertrauensgrundlage, die einen amtlichen Anlass erfordert. Berechtigtes Vertrauen setzt voraus, dass die Vertrauensgrundlage ausreichend individualisiert ist, dem Privaten bekannt gegeben wurde sowie einwandfrei erfolgt ist (Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 22 Rz. 11; Häfelin/ Müller/ Ulmann, a.a.O., Rz. 620 ff., 627). Grundsätzlich kann eine Zuschlagsverfügung eine solche Vertrauensgrundlage darstellen. Aber auch soweit Treu und Glauben nicht nach Art. 9 BV separat geprüft, sondern als Argument verwendet wird, um eine der Ausschluss- bzw. Widerrufsgründe gemäss Art. 44 BöB zu bejahen oder zu verneinen, erscheint es - vergleichbar mit Abbruchverfügungen (vgl. dazu E. 7.3.2 hiernach) - nicht ausgeschlossen, dass an den Widerruf insoweit gewisse Anforderungen zu stellen sind und damit (auch) der Spielraum der Auftraggeberseite entsprechend zu begrenzen ist (vgl. dazu ausführlich E. 7.3.6 hiernach).”

“Dieses Gebot wirkt sich im Verwaltungsrecht vor allem in zweifacher Hinsicht aus: Einerseits verleiht es dem Privaten in Form des Vertrauensschutzes einen Anspruch auf Schutz seines berechtigten Vertrauens in ein bestimmtes Verhalten der Behörde. Anderseits folgt daraus auch ein Verbot des widersprüchlichen Verhaltens und ein Verbot des Rechtmissbrauches (Tschannen/ Zimmerli/ Müller, a.a.O., § 21 Rz. 2; Häfelin/Müller/ Ulmann, a.a.O., Rz. 621). Dabei bedarf der Vertrauensschutz gemäss Art. 9 BV einer Vertrauensgrundlage, die einen amtlichen Anlass erfordert. Berechtigtes Vertrauen setzt voraus, dass die Vertrauensgrundlage ausreichend individualisiert ist, dem Privaten bekannt gegeben wurde sowie einwandfrei erfolgt ist (Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 22 Rz. 11; Häfelin/ Müller/ Ulmann, a.a.O., Rz. 620 ff., 627). Grundsätzlich kann eine Zuschlagsverfügung eine solche Vertrauensgrundlage darstellen. Aber auch soweit Treu und Glauben nicht nach Art. 9 BV separat geprüft, sondern als Argument verwendet wird, um eine der Ausschluss- bzw. Widerrufsgründe gemäss Art. 44 BöB zu bejahen oder zu verneinen, erscheint es - vergleichbar mit Abbruchverfügungen (vgl. dazu E. 7.3.2 hiernach) - nicht ausgeschlossen, dass an den Widerruf insoweit gewisse Anforderungen zu stellen sind und damit (auch) der Spielraum der Auftraggeberseite entsprechend zu begrenzen ist (vgl. dazu ausführlich E. 7.3.6 hiernach). 6.3 Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus privatrechtliche Ansprüche aus culpa in contrahendo geltend machen sollte, können diese im vorliegenden Zusammenhang jedenfalls nicht als solche, sondern vielmehr nur insoweit relevant sein, als sich daraus Argumente für die Widerrechtlichkeit des Widerrufs ziehen lassen. Richtig ist aber jedenfalls, dass Vertragsparteien mit dem Eintreten in Vertragsverhandlungen verpflichtet sind, diese nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zu führen. Dazu gehört insbesondere, dass die Parteien Verhandlungen ihrer wirklichen Absicht gemäss führen und einander in gewissem Masse über Tatsachen unterrichten, die den Entscheid der Gegenpartei über den Vertragsschluss oder dessen Bedingungen beeinflussen können (BGE 105 II 75 E.”

“En effet, dans ces circonstances, il pouvait être envisagé que des offres de qualité très médiocre et, en conséquence, sensiblement plus avantageuses soient évaluées et notées. Il s'ensuit que l'évaluation de l'offre de Z._______ ne constitue que la conséquence prévisible d'un système d'évaluation annoncé par le pouvoir adjudicateur. La recourante ne peut dès lors plus faire valoir, à ce stade de la procédure, que l'offre de Z._______ aurait dû être exclue du marché en raison du fait que celle-ci n'aurait pas été en mesure d'exécuter les prestations faisant l'objet de l'adjudication conformément à l'appel d'offres. En effet, par ces critiques, la recourante s'en prend en réalité à l'appel d'offres et à ses documents. Or, l'art. 53 al. 2 LMP prévoit que les prescriptions contenues dans les documents d'appel d'offres, dont l'importance est identifiable, ne peuvent être contestées que dans le cadre d'un recours contre l'appel d'offres. Partant, la question de savoir si la méthode d'évaluation des offres choisie par le pouvoir adjudicateur est ou non conforme à l'art. 44 LMP ne peut plus être examinée dans le cadre de la présente procédure contre l'adjudication (cf. sur ce point, arrêt du TAF B-1714/2022 du 19 septembre 2023 consid. 4.4). Le recours formé par la recourante se révèle dès lors tardif et irrecevable sur ce point. 6. La recourante fait encore valoir, du point de vue formel, que le pouvoir adjudicateur aurait tenu compte de critères subjectifs non prévus dans l'appel d'offres. 6.1 Il ressort du dossier que la recourante a été convoquée à la soutenance de son offre pour le 12 janvier 2023. Par courriel du 9 janvier 2023, elle a transmis, à la demande du pouvoir adjudicateur, la liste des personnes qui seraient présentes à cette occasion, dont notamment L._______ en précisant qu'il serait, le cas échéant, le directeur du projet Nexus. Par courriel du 10 janvier 2023, le pouvoir adjudicateur a indiqué qu'il souhaitait « pour divergence de vues changer l'interlocuteur au poste de Directeur de projet Nexus. En outre, l'EPFL ne souhait[ait] pas voir reporter la responsabilité de Monsieur L.”

“Zu prüfen bleibt, ob ein anderes Rechtsmittel zur Verfügung steht, das dem Begehren um Erlass einer Verfügung über Realakte vorgehen würde. Unstreitig ist, dass die Beschwerdeführerin keine (potenzielle) Anbieterin in einem Vergabeverfahren sein wird. Ihre Leistungen bietet die Beschwerdeführerin nämlich privaten Kunden an. Nicht überzeugend sind deshalb die vorinstanzlichen Ausführungen zum Rechtsschutz. Da die Beschwerdeführerin keine (potenzielle) Anbieterin sein wird, wird sie nach dem Bundesvergaberecht unbestrittenermassen nie Gelegenheit haben, einen Widerruf des Zuschlags bzw. einen (ausdrücklichen oder impliziten) Ausschluss vom Vergabeverfahren (Art. 44 Abs. 1 BöB) oder eine Sanktionierung (vgl. Art. 45 Abs. 1 i.V.m. Art. 44 Abs. 2 Bst. f BöB) anzufechten. Dasselbe gilt im Übrigen, falls bereits eine das Logib-Tool bevorzugende Ausschreibung oder damit allenfalls verbunden die Ausschreibungsunterlagen anzufechten wäre (vgl. Art. 53 Abs. 1 und 2 BöB; vgl. zur Frage der Verwirkung von Rügen gegen gleichzeitig mit der Ausschreibung zur Verfügung stehenden Ausschreibungsunterlagen unter dem Bundesvergaberecht: Urteil des BVGer A-5776/2019 vom 9. Dezember 2020 E. 6.6.1). Auf einen allfälligen Rechtsschutz gegen eine Sanktionierung bzw. gegen einen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren durch Dritte kommt es nicht an.”

“In presenza di un motivo di esclusione, l'art. 44 LAPub prevede che il committente "può" escludere un offerente dalla procedura di aggiudicazione. L'esclusione non è dunque un automatismo, ma rientra nel margine di apprezzamento del committente. Tuttavia, per quanto un motivo di esclusione serve al raggiungimento di obiettivi fondamentali del diritto in materia di appalti pubblici, l'autorità aggiudicatrice dispone di un margine di manovra limitato per rinunciare all'esclusione (cfr. DTF 143 II 425 consid. 4.4.3 e 4.6, sentenza del TAF B-2686/2022 del 16 gennaio 2023 consid. 3.4). In ogni caso, la decisione di escludere un offerente o scartare la sua offerta deve rispettare il principio della proporzionalità e del divieto di formalismo eccessivo, indipendentemente dal possibile motivo di esclusione (cfr. sentenza del TF 2C_782/2012 del 10 gennaio 2013 consid. 3; Messaggio concernente la revisione totale della legge federale sugli acquisti pubblici del 15 febbraio 2017, di seguito: Messaggio LAPub, FF 2017 1587, 1685). Un motivo d'esclusione deve quindi rivestire una certa gravità.”

“In presenza di un motivo di esclusione, l'art. 44 LAPub prevede che il committente "può" escludere un offerente dalla procedura di aggiudicazione. L'esclusione non è dunque un automatismo, ma rientra nel margine di apprezzamento dell'autorità aggiudicatrice. Tuttavia, nella misura in cui un motivo di esclusione serve al raggiungimento di obiettivi fondamentali del diritto in materia di appalti pubblici, l'autorità aggiudicatrice dispone di un margine di manovra limitato per rinunciare all'esclusione (cfr. DTF 143 II 425 consid. 4.4.3 e 4.6, sentenza del TAF B-2686/2022 del 16 gennaio 2023 consid. 3.4). In ogni caso, la decisione di escludere un offerente o scartare la sua offerta deve rispettare il principio della proporzionalità e del divieto di formalismo eccessivo, indipendentemente dal possibile motivo di esclusione (cfr. sentenze del TF 2C_515/2023 del 12 settembre 2023 consid. 3.5, 2C_782/2012 del 10 gennaio 2013 consid. 3; Messaggio concernente la revisione totale della legge federale sugli acquisti pubblici del 15 febbraio 2017, di seguito: Messaggio LAPub, FF 2017 1587, 1685).”

“b LMP, l'adjudicateur peut exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication, le radier d'une liste ou révoquer une adjudication s'il est constaté que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier remet une offre ou une demande de participation qui est entachée d'importants vices de forme ou qui s'écarte de manière importante des exigences fixées dans l'appel d'offres. Il en va ainsi d'une offre incomplète sur un point essentiel ou qui s'écarte significativement des conditions figurant dans les documents d'appel d'offres ou émet des réserves sur certaines règles fixées par l'adjudicateur. De telles offres doivent être traitées de manière stricte dans l'intérêt de la comparabilité des offres et du respect du principe de l'égalité de traitement entre soumissionnaires (cf. Galli/Moser/ Lang/Steiner, op.cit., no 470 p. 209 ; arrêts du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 5.3.2 et B-2686/2022 du 16 février 2023 consid. 3.3). Les exigences doivent en outre être remplies tout au long de la procédure et même après l'adjudication (cf. arrêt du TAF B-396/2018 et B-505/2018 du 19 février 2019 consid. 3.4.1 ; Etienne Poltier, droit des marchés publics, 2ème éd., [ci-après : marchés publics] n° 595 p. 292 ; Galli/Moser/Lang/Steiner, op.cit., n° 534 s., p. 231). 8.1.2 Ainsi, en présence d'un motif d'exclusion, l'art. 44 LMP prévoit que le pouvoir adjudicateur « peut » exclure un soumissionnaire de la procédure. L'exclusion n'est donc pas automatique ; elle relève de la marge d'appréciation du pouvoir adjudicateur. Toutefois, lorsqu'un cas d'exclusion est destiné à réaliser un but essentiel du droit des marchés publics, le pouvoir adjudicateur ne jouit que d'un pouvoir limité de renoncer à l'exclusion (cf. ATF 143 II 425 consid. 4.4.3 et 4.6 ; arrêt du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 5.3.3). En tout état de cause, la faculté laissée à l'adjudicateur d'exclure un candidat ou d'écarter son offre doit respecter les principes de proportionnalité et de prohibition du formalisme excessif, quel que soit le motif d'exclusion (cf. arrêt du TF 2C_782/2012 du 10 janvier 2013 consid. 2.3 et les réf. cit. ; ATAF 2019 IV/1 consid. 4.1 ; arrêts du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 5.3.3 et B-2686/2022 du 16 janvier 2023 consid. 3.4 ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, 1808). Un motif d'exclusion doit donc revêtir une certaine gravité.”

“Les autres décisions incidentes ne peuvent être attaquées individuellement, même si elles constituent un préjudice irréparable aux yeux du recourant " (p. 1824). Ceci étant, contrairement à ce qui était prévu dans l'ancien droit, la LMP contient désormais, à son art. 53 al. 1, un catalogue exhaustif des décisions attaquables, ce qui est en outre précisé à l'al. 5 de l'art. 53. Ainsi, toute autre décision, incidente ou matérielle, rendue dans le cadre de la procédure d'adjudication ne peut faire l'objet d'un recours indépendant et ce, même si elle constitue une décision au sens de l'art. 5 PA et, pour les décisions incidentes, serait, pour le soumissionnaire, susceptible de lui causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 46 al. 1 let. a PA. Le numerus clausus des actes attaquables contenu à l'art. 53 al. 1 LMP l'emporte ainsi sur les dispositions générales de la PA (cf. Martin Zobl, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [ci-après: Handkommentar], 2020, no 4 ad art. 53 LMP p. 665; Trüeb/Clausen, in: Wettbewerbsrecht II, 2e éd. 2021, no 1 ad art. 53 LMP p. 539). 2.2 L'art. 44 al. 1 LMP énumère les cas dans lesquels le pouvoir adjudicateur peut notamment exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication. Le message y relatif précise que l'alinéa premier contient une liste exhaustive des faits pouvant conduire à une telle décision. Celle-ci peut, au choix du pouvoir adjudicateur, être notifiée personnellement au soumissionnaire concerné ou être contenue implicitement dans la décision d'adjuger le marché à un autre soumissionnaire (cf. FF 2017 1695, 1806-1809). Ainsi, une exclusion du soumissionnaire peut être décidée lorsqu'il est constaté que celui-ci: a. ne remplit pas ou plus les conditions de participation à la procédure d'adjudication ou a un comportement qui compromet la conformité de cette dernière aux dispositions légales; b. remet une offre ou une demande de participation qui est entachée d'importants vices de forme ou qui s'écarte de manière importante des exigences fixées dans l'appel d'offres; ou encore a fait l'objet d'une condamnation entrée en force pour un délit commis au détriment de l'adjudicateur en cause ou pour un crime (let.”

“44 A-IMP est conçu comme une Kannvorschrift, qui confère un certain pouvoir d'appréciation au pouvoir adjudicateur, tout en rappelant que le manquement aux exigences posées doit présenter une certaine gravité (Poltier, op. cit., n. 586; cf. aussi Laura Locher, in: Hans Rudolf Trüeb [édit.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, n. 6 ad art. 44 LMP qui précise que la décision d'exclusion doit respecter le principe de proportionnalité ainsi que l'interdiction du formalisme excessif). Un motif d'exclusion doit donc revêtir une certaine gravité. Une exclusion ne peut se fonder sur des éléments mineurs ou, du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d'adjudication, notamment parce que leur ampleur est insignifiante et qu'ils n'exerceraient pas d'influence dans le classement des soumissionnaires (cf. Guerric Riedi, Beiträge aus dem Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht, Universität Freiburg, Aktuelles Vergaberecht 2016 / Marchés publics 2016, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs / IV. Le travail au noir, p. 339). Le TAF a eu l'occasion de rappeler que le sens de l'art. 44 al. 1 LMP était de permettre à l'autorité adjudicatrice de pouvoir attribuer le marché directement sur la base des offres soumises avec les informations et les pièces à sa disposition (TAF B-4199/2021 du 29 mars 2022 consid. 2.1 et les nombreuses références citées). La cour de céans (arrêt CDAP MPU.2016.0039 du 6 février 2017) a eu en outre l'occasion de préciser, certes sous l'égide du droit avant celui entré en vigueur en 2023, pour un marché public portant sur la fourniture et la mise en place d'échafaudages dans le cadre de la rénovation d'églises, que l'exclusion d'un soumissionnaire qui n'a pas participé à une visite obligatoire devait être confirmée. Selon cette jurisprudence, le manquement ne saurait être considéré comme mineur. L'objectif de cette visite était non seulement de permettre aux entreprises d'étudier les lieux, mais également de les informer des contraintes techniques.”

“44 A-IMP est conçu comme une Kannvorschrift, qui confère un certain pouvoir d'appréciation au pouvoir adjudicateur, tout en rappelant que le manquement aux exigences posées doit présenter une certaine gravité (Poltier, op. cit., n. 586; cf. aussi Laura Locher, in: Hans Rudolf Trüeb [édit.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, n. 6 ad art. 44 LMP qui précise que la décision d'exclusion doit respecter le principe de proportionnalité ainsi que l'interdiction du formalisme excessif). Un motif d'exclusion doit donc revêtir une certaine gravité. Une exclusion ne peut se fonder sur des éléments mineurs ou, du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d'adjudication, notamment parce que leur ampleur est insignifiante et qu'ils n'exerceraient pas d'influence dans le classement des soumissionnaires (cf. Guerric Riedi, Beiträge aus dem Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht, Universität Freiburg, Aktuelles Vergaberecht 2016 / Marchés publics 2016, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs / IV. Le travail au noir, p. 339). Le Tribunal administratif fédéral a eu l'occasion de rappeler que le sens de l'art. 44 al. 1 LMP était de permettre à l'autorité adjudicatrice de pouvoir attribuer le marché directement sur la base des offres soumises avec les informations et les pièces à sa disposition (TAF B-4199/2021 du 29 mars 2022 consid. 2.1 et les nombreuses références citées).”

“S'agissant du nouveau droit, la doctrine relève que l'art. 44 A-IMP est conçu comme une Kannvorschrift, qui confère un certain pouvoir d'appréciation au pouvoir adjudicateur, tout en rappelant que le manquement aux exigences posées doit présenter une certaine gravité (Poltier, op. cit., n. 586; cf. aussi Laura Locher, in: Hans Rudolf Trüeb [édit.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, n. 6 ad art. 44 LMP qui précise que la décision d'exclusion doit respecter le principe de proportionnalité ainsi que l'interdiction du formalisme excessif). Un motif d'exclusion doit donc revêtir une certaine gravité. Une exclusion ne peut se fonder sur des éléments mineurs ou, du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d'adjudication, notamment parce que leur ampleur est insignifiante et qu'ils n'exerceraient pas d'influence dans le classement des soumissionnaires (cf. Guerric Riedi, Beiträge aus dem Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht, Universität Freiburg, Aktuelles Vergaberecht 2016 / Marchés publics 2016, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs / IV. Le travail au noir, p. 339). Le TAF a eu l'occasion de rappeler que le sens de l'art. 44 al. 1 LMP était de permettre à l'autorité adjudicatrice de pouvoir attribuer le marché directement sur la base des offres soumises avec les informations et les pièces à sa disposition (TAF B-4199/2021 du 29 mars 2022 consid.”

“S'agissant du nouveau droit, la doctrine relève que l'art. 44 A-IMP est conçu comme une Kannvorschrift, qui confère un certain pouvoir d'appréciation au pouvoir adjudicateur, tout en rappelant que le manquement aux exigences posées doit présenter une certaine gravité (Poltier, op. cit., n. 586; cf. aussi Laura Locher, in: Hans Rudolf Trüeb [édit.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, n. 6 ad art. 44 LMP qui précise que la décision d'exclusion doit respecter le principe de proportionnalité ainsi que l'interdiction du formalisme excessif). Un motif d'exclusion doit donc revêtir une certaine gravité. Une exclusion ne peut se fonder sur des éléments mineurs ou, du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d'adjudication, notamment parce que leur ampleur est insignifiante et qu'ils n'exerceraient pas d'influence dans le classement des soumissionnaires (cf. Guerric Riedi, Beiträge aus dem Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht, Universität Freiburg, Aktuelles Vergaberecht 2016 / Marchés publics 2016, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs / IV. Le travail au noir, p. 339). Le Tribunal administratif fédéral a eu l'occasion de rappeler que le sens de l'art. 44 al. 1 LMP était de permettre à l'autorité adjudicatrice de pouvoir attribuer le marché directement sur la base des offres soumises avec les informations et les pièces à sa disposition (TAF B-4199/2021 du 29 mars 2022 consid.”

“2 Le pouvoir adjudicateur relève que le comité d'évaluation a vérifié que Z._______ remplissait les conditions de participation, tel qu'il ressort du rapport d'adjudication et du tableau interne élaboré lors de l'analyse des critères d'exclusion. L'offre répondait à tous les critères impératifs définis au point 3 du cahier des charges. S'agissant du prix (bas) offert par Z._______, il souligne que celui-ci était notamment justifié par une charge de travail totale inférieure aux deux autres soumissionnaires, resserrée sur les activités techniques. Par ailleurs, contrairement à ce que suppose la recourante, aucune option n'était prévue dans l'offre de Z._______. 5.3 L'art. 38 al. 3 LMP prévoit ce qui suit : « L'adjudicateur qui reçoit une offre dont le prix total est anormalement bas par rapport aux prix des autres offres doit demander les renseignements utiles au soumissionnaire afin de s'assurer que les conditions de participation sont remplies et que les autres exigences de l'appel d'offres ont été comprises. » L'art. 44 LMP indique, quant à lui, que : 1« L'adjudicateur peut exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication, le radier d'une liste ou révoquer une adjudication s'il est constaté que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier : b. remet une offre ou une demande de participation qui est entachée d'importants vices de forme ou qui s'écarte de manière importante des exigences fixées dans l'appel d'offres. » 2« L'adjudicateur peut également prendre les mesures mentionnées à l'al. 1 lorsque des indices suffisants laissent penser en particulier que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier : c.remet une offre anormalement basse, sans prouver, après y avoir été invité, qu'il remplit les conditions de participation, et ne donne aucune garantie que les prestations faisant l'objet du marché à adjuger seront exécutées conformément au contrat. » 5.3.1 L'art. 38 al. 3 LMP définit l'offre anormalement basse (« ungewöhnlich niedriges Angebot ») comme étant l'offre dont le prix total est anormalement bas par rapport aux prix des autres offres.”

“1 ; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., ch. 1112 ss p. 516 ; Daniela Lutz, Angebotspreis : Kalkulationsfreiheit und die Schranken, in : Zufferey/Stöckli [éd.], Aktuelles Vergaberecht 2014, p. 295 ; Claudia Schneider Heusi, Anbieter, Offerten, Kriterien, 2020, p. 33). 5.3.2 Une offre peut également être exclue, en application de l'art. 44 al. 1 let. b LMP (cité sous consid. 5.3 ci-dessus), si elle s'écarte de manière importante des exigences fixées dans l'appel d'offres. Il en va ainsi d'une offre incomplète sur un point essentiel ou qui s'écarte significativement des conditions figurant dans les documents d'appel d'offres ou émet des réserves sur certaines règles fixées par l'adjudicateur. De telles offres doivent être traitées de manière stricte dans l'intérêt de la comparabilité des offres et du respect du principe de l'égalité de traitement entre soumissionnaires (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., ch. 470 p. 209 ; arrêt du TAF B-2686/2022 précité consid. 3.3). 5.3.3 En présence d'un motif d'exclusion, l'art. 44 LMP prévoit que le pouvoir adjudicateur « peut » exclure un soumissionnaire de la procédure. L'exclusion n'est donc pas automatique ; elle relève de la marge d'appréciation du pouvoir adjudicateur. Toutefois, lorsqu'un cas d'exclusion est destiné à réaliser un but essentiel du droit des marchés publics, le pouvoir adjudicateur ne jouit que d'un pouvoir limité de renoncer à l'exclusion (cf. ATF 143 II 425 consid. 4.4.3 et 4.6 ; Etienne Poltier, Le prix, in : Marchés Publics 2016, p. 190). En tout état de cause, la faculté laissée à l'adjudicateur d'exclure un candidat ou d'écarter son offre doit respecter les principes de proportionnalité et de prohibition du formalisme excessif, quel que soit le motif d'exclusion (cf. arrêt du TF 2C_782/2012 du 10 janvier 2013 consid. 3 et réf. cit. ; arrêt du TAF B-2686/2022 précité consid. 3.4 ; FF 2017 1695, 1808). 5.4 5.4.1 En l'espèce, l'offre de Z._______ est de 54,67% inférieure à la moyenne des offres de l'intimée et de la recourante, ce qui doit raisonnablement conduire un adjudicateur à s'interroger sur les raisons d'un tel écart de prix (cf.”

“) millions de francs supplémentaires les travaux mis au concours pour la seule raison que l'une des douze personnes clés proposées ne remplirait pas entièrement les exigences requises. A fortiori, l'on ne saurait exclure une offre en raison d'un simple malentendu quant aux exigences posées à une personne clé. De même, une telle sanction est d'autant moins justifiée que les soumissionnaires sont déjà tenus, de par la loi et par contrat, de respecter toutes les exigences en matière de protection de l'environnement et de développement durable. A cela s'ajoute le fait que les exigences posées au Responsable durabilité et environnement sont en l'espèce incontestablement dépassées en tant que A._______ est engagé à plein temps dans le projet alors qu'un engagement à temps partiel est admissible, c'est dire l'importance qu'elles accordent à la durabilité et à la protection de l'environnement. Il est donc incompréhensible qu'une exclusion soit nécessaire pour atteindre les objectifs environnementaux du pouvoir adjudicateur. Une exclusion serait ainsi en outre contraire à l'objectif d'une concurrence efficace. 7.2 L'art. 44 al. 1 LMP prévoit que l'adjudicateur peut notamment exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication s'il est constaté en particulier que le soumissionnaire ne remplit pas ou plus les conditions de participation à la procédure d'adjudication (al. 1 let. a). L'exclusion relève donc de la marge d'appréciation du pouvoir adjudicateur ; elle n'est pas automatique (cf. arrêt du TAF B-2686/2022 du 16 janvier 2023 consid. 3.4). Les critères de qualification sont destinés à garantir que seuls les soumissionnaires vraisemblablement aptes à exécuter correctement le mandat aient une chance d'obtenir l'adjudication (cf. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n° 1478 ss ; Christoph Jäger, Ausschluss vom Verfahren - Gründe und der Rechtsschutz/I.-III., Aktuelles Vergaberecht 2014, p. 325 ss, p. 343 n° 48). Les critères de qualification sont en principe des critères d'exclusion en ce sens que même le défaut d'un seul d'entre eux doit entrainer l'exclusion (cf. ATF 141 II 353 c. 7.”

“Les autres décisions incidentes ne peuvent être attaquées individuellement, même si elles constituent un préjudice irréparable aux yeux du recourant " (p. 1824). Ceci étant, contrairement à ce qui était prévu dans l'ancien droit, la LMP contient désormais, à son art. 53 al. 1, un catalogue exhaustif des décisions attaquables, ce qui est en outre précisé à l'al. 5 de l'art. 53. Ainsi, toute autre décision, incidente ou matérielle, rendue dans le cadre de la procédure d'adjudication ne peut faire l'objet d'un recours indépendant et ce, même si elle constitue une décision au sens de l'art. 5 PA et, pour les décisions incidentes, serait, pour le soumissionnaire, susceptible de lui causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 46 al. 1 let. a PA. Le numerus clausus des actes attaquables contenu à l'art. 53 al. 1 LMP l'emporte ainsi sur les dispositions générales de la PA (cf. Martin Zobl, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [ci-après: Handkommentar], 2020, no 4 ad art. 53 LMP p. 665; Trüeb/Clausen, in: Wettbewerbsrecht II, 2e éd. 2021, no 1 ad art. 53 LMP p. 539). 2.2 L'art. 44 al. 1 LMP énumère les cas dans lesquels le pouvoir adjudicateur peut notamment exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication. Le message y relatif précise que l'alinéa premier contient une liste exhaustive des faits pouvant conduire à une telle décision. Celle-ci peut, au choix du pouvoir adjudicateur, être notifiée personnellement au soumissionnaire concerné ou être contenue implicitement dans la décision d'adjuger le marché à un autre soumissionnaire (cf. FF 2017 1695, 1806-1809). Ainsi, une exclusion du soumissionnaire peut être décidée lorsqu'il est constaté que celui-ci: a. ne remplit pas ou plus les conditions de participation à la procédure d'adjudication ou a un comportement qui compromet la conformité de cette dernière aux dispositions légales; b. remet une offre ou une demande de participation qui est entachée d'importants vices de forme ou qui s'écarte de manière importante des exigences fixées dans l'appel d'offres; ou encore a fait l'objet d'une condamnation entrée en force pour un délit commis au détriment de l'adjudicateur en cause ou pour un crime (let.”

“Ouverture des offres commerciales - seulement si l'offre technique aura rempli les critères d'aptitude et les critères d'exigences minimales; 6. Contrôle formel de la documentation des offres commerciales; 7. Analyse des offres selon les critères d'adjudication (analyses techniques et commerciales); 8. Séance de clarification technico-financière. 2.2.2 En l'espèce, les recourantes ont soumis une offre de base ainsi qu'une variante, lesquelles présentaient toutes deux, de manière séparée comme requis dans l'appel d'offres ([...]), une offre technique et une offre commerciale. Comme celles-ci le relèvent, le pouvoir adjudicateur a manifestement jugé recevables tant l'offre de base que la variante dès lors qu'il a procédé à l'évaluation de leurs composantes techniques d'abord puis financières ensuite, comme indiqué sous le ch. 5 précité [cf. consid. 2.2.1], ce que celui-là ne conteste par ailleurs pas. Les recourantes n'ont donc pas été exclues de la procédure de passation au sens des let. a ou b de l'art. 44 al. 1 LMP, ce qu'elles ne soutiennent pas non plus. Elles ne font pas davantage valoir - et il ne ressort nullement de l'acte attaqué - qu'elles tomberaient sous l'un des autres cas de figure mentionnés à l'art. 44 LMP permettant au pouvoir adjudicateur d'exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication. 2.2.3 Le message relatif à l'art. 53 al. 1 LMP précise en outre que " l'exclusion de la procédure (let. h) comprend l'exclusion décidée lors de la réduction du nombre de soumissionnaires dans le cadre d'un dialogue ou d'une enchère électronique, pour autant qu'elle fasse l'objet d'une décision incidente notifiée séparément " (cf. FF 2017 1695, 1824). 2.2.3.1 L'art. 24 LMP prévoit que, lors d'une procédure d'adjudication ouverte ou sélective portant sur un marché complexe, sur des prestations intellectuelles ou sur des prestations innovantes, l'adjudicateur peut engager avec les soumissionnaires un dialogue visant à concrétiser l'objet du marché ainsi qu'à développer et à fixer les solutions ou les procédés applicables.”

“Le vice est d'autant plus grave au vu de la durée des effets qui découlent de la décision d'adjudication, à savoir l'octroi d'une concession pour une durée de dix ans, renouvelable tacitement pour cinq ans sauf résiliation de part ou d'autre dans un délai de dix-huit mois avant l'échéance. Les difficultés invoquées par la commune en lien avec la sécurité du droit (éventuelle indemnisation de A______, problème de restitution des prestations déjà exécutées) ne sauraient être niées. Cela étant, il sera relevé que la commune, pas plus que A______, ne pouvaient ignorer l'irrégularité de la décision d'attribution, ni même les conséquences auxquelles elles s'exposaient. Par ailleurs, il serait choquant que des violations plus bégnines des dispositions relatives à la mise en concurrence d'un marché ou d'une concession puissent être sanctionnées par l'annulation de la décision litigieuse, tandis qu'un refus conscient de procéder à un appel d'offres reste sans réelles conséquences. Enfin, les difficultés invoquées par la commune pourraient également surgir dans un autre cas de figure, avec la même ampleur, voire avec plus d'acuité encore, dans le cadre de l'application de l'art. 44 LMP, soit dans l'hypothèse d'une révocation d'une adjudication entrée en force, laquelle est explicitement prévue par la loi. Ainsi, le principe de sécurité du droit ne serait pas mis en danger d'une manière tel qu'il interdirait tout constat de nullité. La commune ne saurait par ailleurs être suivie lorsqu'elle allègue que le TAPI aurait porté atteinte à l'autonomie dont elle bénéficiait dans la gestion de son domaine public. En effet, une telle autonomie ne saurait se déployer en violation de dispositions légales claires. En outre, le fait que le législateur, dans les modifications récentes de la LMP, n'ait pas prévu d'autre disposition que celle relative au constat d'illicéité de la décision d'adjudication une fois le contrat conclu ne saurait empêcher la solution présentement retenue. En effet, même en l'absence de dispositions légales prévoyant la nullité de la décision d'adjudication, ce constat peut être établi en présence d'un vice particulièrement grave, ce qui est précisément le cas en l'espèce.”

“Sehr wohl interessiert im vorliegenden Zusammenhang indessen die Frage, ob ein blosses Feststellungsbegehren mit einem prozessualen Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung verbunden werden kann bzw. ob in dieser Konstellation ein schützenswertes Interesse an der Erteilung der aufschiebenden Wirkung besteht. Dasselbe gilt für die Frage, welche Bedeutung dem Umstand beizumessen ist, dass die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Ausschlussverfügung und eine Anweisung der Vergabestelle verlangt, die Ausschreibung nach Ausfertigung einer seriösen Kostenschätzung im offenen Verfahren zu wiederholen. 6. 6.1 Aus materieller Sicht ist unbestritten, dass die Vergabestelle das Vergabeverfahren gestützt auf Art. 43 Abs. 1 Bst. d BöB abbrechen kann, wenn die eingereichten Angebote keine wirtschaftliche Beschaffung erlauben oder den Kostenrahmen deutlich überschreiten (Beschwerde Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 19, sowie Beschwerde Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 18; Vernehmlassung Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 30, sowie Vernehmlassung Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 29). 6.2 Hingegen beanstandet die Beschwerdeführerin, es sei sachlich und mit Blick auf die Tatbestände in Art. 44 BöB nicht gerechtfertigt, dass die Vergabestelle sie einzig aufgrund eines im Vergleich zur Kosteneinschätzung angeblich viel höheren Angebotspreises aus dem Submissionsverfahren ausgeschlossen habe (Beschwerde Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 16, sowie Beschwerde Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 16; Replik, Rz. 6). Zudem habe die Vergabestelle die Kosten vorgängig nicht sorgfältig und seriös eingeschätzt, weshalb sich die vorgenommenen Abbruchverfügungen als unzulässig erweisen würden (Beschwerde Projekt GE1 [ID 9201], Rz. 20 sowie Beschwerde Projekt GE3 [ID 9202], Rz. 19; Replik, Rz. 7 ff.). Insbesondere dürfe auf die von der Vergabestelle eingereichte Überprüfung ihrer Kosteneinschätzung sowie des Angebots der Beschwerdeführerin durch die Z._______ mangels Objektivität der Sachverständigen nicht abgestellt werden (Replik, Rz. 4). 6.3 Die Vergabestelle entgegnet, das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung sei infolge Aussichtslosigkeit in der Hauptsache abzuweisen (Vernehmlassung Projekt GE1 [ID 9201], Rz.”

“En effet, dans ces circonstances, il pouvait être envisagé que des offres de qualité très médiocre et, en conséquence, sensiblement plus avantageuses soient évaluées et notées. Il s'ensuit que l'évaluation de l'offre de Z._______ ne constitue que la conséquence prévisible d'un système d'évaluation annoncé par le pouvoir adjudicateur. La recourante ne peut dès lors plus faire valoir, à ce stade de la procédure, que l'offre de Z._______ aurait dû être exclue du marché en raison du fait que celle-ci n'aurait pas été en mesure d'exécuter les prestations faisant l'objet de l'adjudication conformément à l'appel d'offres. En effet, par ces critiques, la recourante s'en prend en réalité à l'appel d'offres et à ses documents. Or, l'art. 53 al. 2 LMP prévoit que les prescriptions contenues dans les documents d'appel d'offres, dont l'importance est identifiable, ne peuvent être contestées que dans le cadre d'un recours contre l'appel d'offres. Partant, la question de savoir si la méthode d'évaluation des offres choisie par le pouvoir adjudicateur est ou non conforme à l'art. 44 LMP ne peut plus être examinée dans le cadre de la présente procédure contre l'adjudication (cf. sur ce point, arrêt du TAF B-1714/2022 du 19 septembre 2023 consid. 4.4). Le recours formé par la recourante se révèle dès lors tardif et irrecevable sur ce point. 6. La recourante fait encore valoir, du point de vue formel, que le pouvoir adjudicateur aurait tenu compte de critères subjectifs non prévus dans l'appel d'offres. 6.1 Il ressort du dossier que la recourante a été convoquée à la soutenance de son offre pour le 12 janvier 2023. Par courriel du 9 janvier 2023, elle a transmis, à la demande du pouvoir adjudicateur, la liste des personnes qui seraient présentes à cette occasion, dont notamment L._______ en précisant qu'il serait, le cas échéant, le directeur du projet Nexus. Par courriel du 10 janvier 2023, le pouvoir adjudicateur a indiqué qu'il souhaitait « pour divergence de vues changer l'interlocuteur au poste de Directeur de projet Nexus. En outre, l'EPFL ne souhait[ait] pas voir reporter la responsabilité de Monsieur L.”

“Seules les décisions mentionnées à l'art. 53 al. 1 LMP peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral (consid. 2.1). 2. A défaut de tomber sous l'un des cas de figure prévus aux art. 23 al. 4, 24 al. 4 ou 44 LMP, l'acte attaqué ne constitue pas une décision d'exclusion de la procédure au sens de l'art. 53 al. 1 let. h LMP (consid. 2.2). 3.La lettre par laquelle un soumissionnaire est informé que son offre ne sera pas examinée plus avant jusqu'à la décision d'adjudication ne peut donner lieu à un recours. La décision communiquée par cette lettre ne peut être attaquée qu'avec la décision d'adjudication (consid. 2.3). Öffentliches Beschaffungswesen. Anfechtbare Verfügungen. Ausschluss vom Vergabeverfahren. Art. 24 Abs. 4, Art. 40 Abs. 2, Art. 44, Art. 53 Abs. 1 Bst. h BöB. 1. Nur Verfügungen nach Art. 53 Abs. 1 BöB können mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (E. 2.1). 2. Da der angefochtene Akt nicht unter Art. 23 Abs. 4, Art. 24 Abs. 4 oder Art. 44 BöB fällt, stellt er keinen Ausschluss vom Vergabeverfahren im Sinne von Art. 53 Abs. 1 Bst. h Böb dar (E. 2.2). 3. Das Schreiben, nach dem die Offerte einer Anbieterin bis zum Zuschlagsentscheid nicht weiter geprüft wird, ist nicht anfechtbar. Der mit dem Schreiben mitgeteilte Entscheid kann erst mit dem Zuschlag angefochten werden (E. 2.3). Appalti pubblici. Decisioni impugnabili. Esclusione dalla procedura di aggiudicazione. Art. 24 cpv. 4, art. 40 cpv. 2, art. 44 e art. 53 cpv. 1 lett. h LAPub. 1. Soltanto le decisioni menzionate all'art. 53 cpv. 1 LAPub possono essere impugnate mediante ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo federale (consid. 2.1). 2. Non rientrando tra le costellazioni previste dagli artt. 23 cpv. 4, 24 cpv. 4 o 44 LAPub, l'atto impugnato non costituisce una decisione di esclusione dalla procedura ai sensi dell'art. 53 cpv. 1 lett. h LAPub (consid. 2.2). 3. Lo scritto con cui si comunica a un offerente che la sua offerta non sarà ulteriormente esaminata fino alla decisione di aggiudicazione non è impugnabile.”

“) millions de francs supplémentaires les travaux mis au concours pour la seule raison que l'une des douze personnes clés proposées ne remplirait pas entièrement les exigences requises. A fortiori, l'on ne saurait exclure une offre en raison d'un simple malentendu quant aux exigences posées à une personne clé. De même, une telle sanction est d'autant moins justifiée que les soumissionnaires sont déjà tenus, de par la loi et par contrat, de respecter toutes les exigences en matière de protection de l'environnement et de développement durable. A cela s'ajoute le fait que les exigences posées au Responsable durabilité et environnement sont en l'espèce incontestablement dépassées en tant que A._______ est engagé à plein temps dans le projet alors qu'un engagement à temps partiel est admissible, c'est dire l'importance qu'elles accordent à la durabilité et à la protection de l'environnement. Il est donc incompréhensible qu'une exclusion soit nécessaire pour atteindre les objectifs environnementaux du pouvoir adjudicateur. Une exclusion serait ainsi en outre contraire à l'objectif d'une concurrence efficace. 7.2 L'art. 44 al. 1 LMP prévoit que l'adjudicateur peut notamment exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication s'il est constaté en particulier que le soumissionnaire ne remplit pas ou plus les conditions de participation à la procédure d'adjudication (al. 1 let. a). L'exclusion relève donc de la marge d'appréciation du pouvoir adjudicateur ; elle n'est pas automatique (cf. arrêt du TAF B-2686/2022 du 16 janvier 2023 consid. 3.4). Les critères de qualification sont destinés à garantir que seuls les soumissionnaires vraisemblablement aptes à exécuter correctement le mandat aient une chance d'obtenir l'adjudication (cf. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n° 1478 ss ; Christoph Jäger, Ausschluss vom Verfahren - Gründe und der Rechtsschutz/I.-III., Aktuelles Vergaberecht 2014, p. 325 ss, p. 343 n° 48). Les critères de qualification sont en principe des critères d'exclusion en ce sens que même le défaut d'un seul d'entre eux doit entrainer l'exclusion (cf. ATF 141 II 353 c. 7.”