20 commentaries
RéférenÎ : LMP art. 51 ch. 20 Selon la jurisprudenÎ du Tribunal administratif fédéral, les décisions d'annulation sont soumises à des exigences plus strictes quant à la densité de la motivation que les décisions d'adjudication : la motivation doit faire apparaître les motifs factuels de l'annulation. Ces principes peuvent, selon le Tribunal, être transposés prima facie aux décisions de révocation ; en cas de révocation, il convient donc d'exposer concrètement les raisons factuelles ayant motivé la révocation.
“73; Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 50 f.). 5.2 Die Pflicht, Verfügungen zu begründen, ergibt sich für die Behörden des Bundes aus Art. 35 Abs. 1 VwVG. Um dem in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer Verfügung dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite der Verfügung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen (BVGE 2019 IV/2, nicht amtlich publizierte E. 3.3 "Betankungsanlagen"; Urteil des BVGer B-4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5 "2TG Bauabwasserbehandlung II" mit Hinweisen; Häfelin/Müller/ Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1070 ff.). 5.3 Im Vergaberecht ist die Begründungspflicht für eine Widerrufsverfügung nicht speziell geregelt. Art. 51 Abs. 2 BöB verlangt generell eine summarische Begründung von beschwerdefähigen Verfügungen (Art. 53 Abs. 1 Bst. a bis i BöB). Die für Zuschlagsverfügungen notwendigen summarischen Angaben sind in Art. 51 Abs. 3 BöB erwähnt. Art. 51 Abs. 2 BöB, wonach Verfügungen im Sinne von Art. 53 Abs. 1 Bst. a bis i BöB zu begründen und zu eröffnen sind, ist eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 sowie Art. 36 VwVG (vgl. Urteile des BVGer 4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5.4 "2TG Bauabwasserbehandlung II"; B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 5.3 "Mediamonitoring ETH-Bereich II"). 5.4 Demgegenüber fehlen im BöB Bestimmungen zum Inhalt der Begründung von Abbruch- oder Widerrufsverfügungen. Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2012/28 E. 3.6.4 für den Abbruch erkannt, dass bei einer Abbruchverfügung höhere Anforderungen an die Begründungsdichte zu stellen sind als bei einer Zuschlagsverfügung. Deshalb müsse aus der Begründung hervorgehen, aus welchen sachlichen Gründen die Vergabestelle das Verfahren abbricht (vgl. Urteile des BVGer B-4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5.5 "2TG Bauabwasserbehandlung II"; B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 2.3.1 "Geo-Agrardaten"; B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 2.2.1 "Abbruch IT-Dienste"). Diese Grundsätze lassen sich prima facie auf die Widerrufsverfügung übertragen.”
“73; Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 50 f.). 5.2 Die Pflicht, Verfügungen zu begründen, ergibt sich für die Behörden des Bundes aus Art. 35 Abs. 1 VwVG. Um dem in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer Verfügung dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite der Verfügung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen (BVGE 2019 IV/2, nicht amtlich publizierte E. 3.3 "Betankungsanlagen"; Urteil des BVGer B-4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5 "2TG Bauabwasserbehandlung II" mit Hinweisen; Häfelin/Müller/ Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1070 ff.). 5.3 Im Vergaberecht ist die Begründungspflicht für eine Widerrufsverfügung nicht speziell geregelt. Art. 51 Abs. 2 BöB verlangt generell eine summarische Begründung von beschwerdefähigen Verfügungen (Art. 53 Abs. 1 Bst. a bis i BöB). Die für Zuschlagsverfügungen notwendigen summarischen Angaben sind in Art. 51 Abs. 3 BöB erwähnt. Art. 51 Abs. 2 BöB, wonach Verfügungen im Sinne von Art. 53 Abs. 1 Bst. a bis i BöB zu begründen und zu eröffnen sind, ist eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 sowie Art. 36 VwVG (vgl. Urteile des BVGer 4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5.4 "2TG Bauabwasserbehandlung II"; B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 5.3 "Mediamonitoring ETH-Bereich II"). 5.4 Demgegenüber fehlen im BöB Bestimmungen zum Inhalt der Begründung von Abbruch- oder Widerrufsverfügungen. Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2012/28 E. 3.6.4 für den Abbruch erkannt, dass bei einer Abbruchverfügung höhere Anforderungen an die Begründungsdichte zu stellen sind als bei einer Zuschlagsverfügung. Deshalb müsse aus der Begründung hervorgehen, aus welchen sachlichen Gründen die Vergabestelle das Verfahren abbricht (vgl. Urteile des BVGer B-4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5.5 "2TG Bauabwasserbehandlung II"; B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 2.3.1 "Geo-Agrardaten"; B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 2.2.1 "Abbruch IT-Dienste"). Diese Grundsätze lassen sich prima facie auf die Widerrufsverfügung übertragen.”
LMP art. 51 ch. 19 La motivation sommaire de l'attribution doit au minimum indiquer le nom de la soumissionnaire retenue et le prix total de l'offre retenue. Dans des cas exceptionnels, il peut, au lieu du prix total individuel, être indiqué le prix total le plus bas et le prix total le plus élevé.
“Gemäss Art. 51 Abs. 2 BöB sind beschwerdefähige Verfügungen summarisch zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Insoweit bildet diese Vorschrift eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 VwVG. Gemäss Art. 51 Abs. 3 BöB umfasst die summarische Begründung eines Zuschlags insbesondere die Art des Verfahrens und den Namen der berücksichtigten Anbieterin (Bst. a), den Gesamtpreis des berücksichtigten Angebots oder ausnahmsweise die tiefsten und die höchsten Gesamtpreise der in das Vergabeverfahren einbezogenen Angebote (Bst.”
Pour les décisions de révocation, l'art. 51 al. 2 LMP ne contient pas de règle particulière quant au contenu de la motivation. La phrase 2 impose en principe une motivation sommaire des décisions susceptibles de recours ; l'art. 51 al. 2 LMP doit être compris à cet égard comme lex specialis par rapport aux art. 35 al. 1 et 3 ainsi qu'à l'art. 36 PA. Les indications sommaires requises pour les décisions d'attribution sont régies par l'art. 51 al. 3 LMP.
“Im Vergaberecht ist die Begründungspflicht für eine Widerrufsverfügung nicht speziell geregelt. Art. 51 Abs. 2 BöB verlangt generell eine summarische Begründung von beschwerdefähigen Verfügungen (Art. 53 Abs. 1 Bst. a bis i BöB). Die für Zuschlagsverfügungen notwendigen summarischen Angaben sind in Art. 51 Abs. 3 BöB erwähnt. Art. 51 Abs. 2 BöB, wonach Verfügungen im Sinne von Art. 53 Abs. 1 Bst. a bis i BöB zu begründen und zu eröffnen sind, ist eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 sowie Art. 36 VwVG (vgl. Urteile des BVGer 4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5.4 "2TG Bauabwasserbehandlung II"; B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 5.3 "Mediamonitoring ETH-Bereich II").”
RéférenÎ : LMP art. 51 ch. 17 En cas d'exclusion, il appartient à l'autorité adjudicatriÎ de décider soit de prononcer expressément l'exclusion dans une décision individuelle d'exclusion, soit de la constater implicitement dans la décision d'attribution, sans édicter de décision distincte pouvant être notifiée individuellement. Les soumissionnaires n'ont pas droit à l'édiction d'une décision individuelle d'exclusion séparée.
“Gemäss Art. 51 Abs. 1 BöB eröffnet die Auftraggeberin Verfügungen durch Veröffentlichung oder durch individuelle Zustellung an die Anbieterinnen. Bei Ausschlussverfügungen steht es der Vergabestelle frei, zwischen einem expliziten, individuell verfügten Ausschluss und einem impliziten Ausschluss im Rahmen der Zuschlagsverfügung zu wählen (Pascal Bieri, in: Trüeb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 51 N. 15). Ein Anspruch auf eine individuelle Ausschlussverfügung besteht nicht (BVGE 2007/13 E. 1 «Vermessung Durchmesserlinie»; Laura Locher, Handkommentar, Art. 44 N. 8).”
“Gemäss Art. 51 Abs. 1 BöB eröffnet die Auftraggeberin Verfügungen durch Veröffentlichung oder durch individuelle Zustellung an die Anbieterinnen. Bei Ausschlussverfügungen steht es der Vergabestelle frei, zwischen einem expliziten, individuell verfügten Ausschluss und einem impliziten Ausschluss im Rahmen der Zuschlagsverfügung zu wählen (Pascal Bieri, in: Trüeb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 51 N. 15). Ein Anspruch auf eine individuelle Ausschlussverfügung besteht nicht (BVGE 2007/13 E. 1 «Vermessung Durchmesserlinie»; Laura Locher, Handkommentar, Art. 44 N. 8).”
Citation : LMP art. 51 n. 16 Selon la pratique, les exigences relatives à la motivation sommaire visée à l'art. 51 al. 2 LMP ne sont pas très élevées.
“Gemäss Art. 51 Abs. 1 Satz 2 BöB haben Anbieterinnen vor Eröffnung der Verfügung keinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Art. 51 Abs. 2 BöB bestimmt, dass beschwerdefähige Verfügungen summarisch zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen sind. Insofern bildet diese Vorschrift eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 VwVG. Nach der Praxis sind die Anforderungen an summarische Begründungen nicht sehr hoch (vgl. Galli/Moser/lang/Steiner, N. 1243).”
“Gemäss Art. 51 Abs. 1 Satz 2 BöB haben Anbieterinnen vor Eröffnung der Verfügung keinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Art. 51 Abs. 2 BöB bestimmt, dass beschwerdefähige Verfügungen summarisch zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen sind. Insofern bildet diese Vorschrift eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 VwVG. Nach der Praxis sind die Anforderungen an summarische Begründungen nicht sehr hoch (vgl. Galli/Moser/lang/Steiner, N. 1243).”
LMP art. 51 n. 15 Lorsqu'un secret d'affaires est protégé, le soumissionnaire évincé n'a pas de droit général d'accès aux offres complètes des concurrents. Si des éléments de l'offre sont protégés en tant que secrets d'affaires, il ne doit être communiqué au soumissionnaire évincé que les documents ou renseignements nécessaires à la justification de l'attribution. Dans la mesure où un concurrent s'oppose à la transmission de son offre, la jurisprudenÎ en déduit qu'il n'existe aucune obligation de motiver cette opposition ni de transmettre une version censurée.
“Mal fondé, le recours doit ainsi être rejeté. 12. S'agissant du droit à la consultation du dossier, la recourante a eu partiellement accès à celui-ci dans la mesure fixée par l'ordonnance du 16 octobre 2023. 12.1 Selon l'art. 57 al. 2 LMP, dans la procédure de recours, le recourant peut, sur demande, consulter les pièces relatives à l'évaluation de son offre et les autres pièces de la procédure déterminantes pour la décision, à moins qu'un intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose. Il n'existe, sans l'accord des concernés, aucun droit général à la consultation des offres des concurrents (cf. arrêt du TF 2C_365/2022 du 19 janvier 2023 consid. 4.2 et les réf. cit ; décision incidente du TAF B-3390/2015 du 5 août 2015 consid. 9). Les offres contenant un savoir-faire et des informations couverts par le secret des affaires des soumissionnaires (cf. art. 11 let. e et 51 al. 4 LMP), le soumissionnaire évincé n'a droit qu'à la communication des éléments propres à justifier la décision d'adjudication (cf. art. 51 al. 3 LMP). 12.2 En l'espèce, la recourante a pu consulter le dossier d'appel d'offres - dont certaines pièces dans une version anonymisée, à savoir le procès-verbal d'ouverture des offres, le rapport d'évaluation, l'analyse des offres - à l'exception des offres des autres soumissionnaires. Au regard des conclusions et griefs du recours, il y a lieu d'admettre qu'elle a pu suffisamment prendre connaissance des éléments pertinents du dossier pour être en mesure de se déterminer valablement, en particulier dans l'optique d'un éventuel recours contre le présent arrêt. 13. Le présent arrêt rend sans objet la requête d'octroi de l'effet suspensif. 14. Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (cf.”
“Faisant valoir que le refus de transmission était manifestement insuffisamment motivé, la recourante a persisté dans sa requête d'accès à l'offre de l'intimée, si besoin dans une version caviardée. Selon l'art. 57 al. 2 LMP, dans la procédure de recours, le recourant peut, sur demande, consulter les pièces relatives à l'évaluation de son offre et les autres pièces de la procédure déterminantes pour la décision, à moins qu'un intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose. Il n'existe, sans l'accord des concernés, aucun droit général à la consultation des offres des concurrents (cf. arrêt du TF 2C_365/2022 du 19 janvier 2023 consid. 4.2 et réf. cit ; décision incidente du TAF B-3390/2015 du 5 août 2015 consid. 9). Les offres contenant un savoir-faire et des informations couverts par le secret des affaires des soumissionnaires (cf. art. 11 let. e et 51 al. 4 LMP), le soumissionnaire évincé n'a droit qu'à la communication des éléments propres à justifier la décision d'adjudication (cf. art. 51 al. 3 LMP). En l'espèce, l'intimée n'ayant pas donné son accord à la transmission de son offre, celle-ci ne peut en aucun cas être communiquée à la recourante. Il ne ressort en effet pas de la jurisprudence que le soumissionnaire concerné doive motiver son refus ou transmettre une offre caviardée. Pour le reste, la recourante a eu accès aux pièces requises dans ses écritures ainsi qu'aux actes non confidentiels du dossier de la procédure, compte tenu des documents transmis par le pouvoir adjudicateur avec sa réponse au recours, dans un courrier du 9 juin 2023 et avec sa duplique. Comme déjà exposé sous consid. 4.3.3 ci-dessus, la recourante a ainsi pu avoir en particulier accès à ses propres notes, ainsi qu'à celles de l'intimée et de Z._______ pour chaque critère d'adjudication, de même qu'à une version caviardée du tableau d'évaluation des trois offres déposées pour le lot n° 2 et du rapport d'adjudication. Elle a également pu consulter l'offre de Z._______, qui a donné son accord à sa transmission.”
RéférenÎ : LMP art. 51 ch. 14 La motivation sommaire doit révéler les caractéristiques déterminantes pour la décision d'attribution et les avantages décisifs de l'offre retenue. Lors du débriefing individuel, il est également possible d'évoquer les faiblesses relatives des offres non retenues ; les secrets d'affaires et les intérêts commerciaux légitimes doivent être protégés et toute divulgation ne doit pas être contraire à l'intérêt public.
“Selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu, même grave, peut exceptionnellement être réparée en procédure judiciaire, aux conditions que la partie lésée ait eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen et que le renvoi constituerait une vaine formalité, aboutissant à un allongement inutile de la procédure (cf. ATF 145 I 167 consid. 4.4 et les réf. cit.; arrêt du TAF B-4028/223 du 20 mars 2024 consid. 3.1.2 et les réf. cit.). 4.1.2 L'art. 51 al. 2 LMP prévoit que les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit. Cette disposition consiste en une lex specialis par rapport à l'art. 35 al. 1 et 3 et à l'art. 36 PA (cf. décision incidente du TAF B-3374/2023 du 28 août 2023 consid. 5.3 et les réf. cit.). Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaître les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l'offre retenue (let. b) ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (let. c). Lors du débriefing individuel, on pourra aussi parler des faiblesses relatives des offres non retenues (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). L'art. 51 al. 4 LMP précise encore que l'adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l'intérêt public (let. a) ; porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires, ou (let. b) pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires (let. c). 4.2 En l'espèce, la décision entreprise indique aux points 1.3 et 3.2 le mode de procédure d'adjudication utilisé, l'identité du soumissionnaire retenu et le prix d'adjudication.”
“Selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu, même grave, peut exceptionnellement être réparée en procédure judiciaire, aux conditions que la partie lésée ait eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen et que le renvoi constituerait une vaine formalité, aboutissant à un allongement inutile de la procédure (cf. ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et les réf. cit. ; arrêts du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 4.3.1 et B-4473/2022 du 3 avril 2023 consid. 3.3.1). 3.1.3 L'art. 51 LMP prévoit que les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit (al. 2). Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaître les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l'offre retenue (let. b) ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (let. c). L'art. 51 al. 4 LMP précise que l'adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l'intérêt public (let. a) ; porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires, ou (let. b) pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires (let. c). 3.1.4 En l'espèce, dans la décision attaquée, le pouvoir adjudicateur se limite à justifier l'attribution du marché en indiquant que l'offre de l'adjudicataire représente le « meilleur rapport qualité-prix ». Quant aux informations contenues dans son courriel du 12 juillet 2023, elles ne portent que sur le classement et la note de l'offre de la recourante, le nombre d'offres déposées ainsi que la note et le prix de l'adjudicataire.”
La motivation sommaire doit indiquer les raisons pour lesquelles une offre n'a pas été retenue, notamment les caractéristiques déterminantes et les avantages relatifs de l'offre retenue. En pratique, dans les procédures de recours, la note de décision ainsi que les renseignements de référenÎ obtenus ont parfois été communiqués; il convient toutefois de respecter la protection des secrets d'affaires.
“De plus, dans son courriel du 12 juillet 2023 adressé à la recourante, il a exposé la position qu'occupe son offre ainsi que sa note, le nombre d'offres déposées, la note et le prix de l'adjudicataire. 3.1.2 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, consacré à l'art. 29 al. 2 Cst., le devoir pour l'autorité de motiver sa décision. L'étendue de la motivation dépend de l'objet de la décision, de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas (cf. ATF 147 IV 379 consid. 1.6.5, 143 III 65 consid. 5.2 et les réf. cit). Selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu, même grave, peut exceptionnellement être réparée en procédure judiciaire, aux conditions que la partie lésée ait eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen et que le renvoi constituerait une vaine formalité, aboutissant à un allongement inutile de la procédure (cf. ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et les réf. cit. ; arrêts du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 4.3.1 et B-4473/2022 du 3 avril 2023 consid. 3.3.1). 3.1.3 L'art. 51 LMP prévoit que les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit (al. 2). Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaître les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l'offre retenue (let. b) ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (let. c). L'art. 51 al. 4 LMP précise que l'adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l'intérêt public (let.”
“le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier et celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (cf. ATF 132 V 368 consid. 3.1). Le droit d'être entendu comprend également le devoir pour l'autorité de motiver sa décision. L'étendue de la motivation dépend de l'objet de la décision, de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas (cf. ATF 130 II 530 consid. 4.3, 129 I 232 consid. 3.2). Selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu, même grave, peut exceptionnellement être réparée en procédure judiciaire, aux conditions que la partie lésée ait eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen et que le renvoi constituerait une vaine formalité, aboutissant à un allongement inutile de la procédure (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 et réf. cit.). L'art. 51 LMP prévoit que les soumissionnaires ne peuvent invoquer le droit d'être entendu avant la notification de la décision (al. 1). Les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit (al. 2). 3.3.2 En l'espèce, l'on peut se demander si les recourantes n'auraient pas dû être invitées par le pouvoir adjudicateur à se déterminer sur le fait qu'il allait se renseigner auprès de personnes qu'elles n'avaient pas proposées comme personnes de référence dans leur soumission. Cette question peut toutefois demeurer indécise puisque, dans le cadre de la procédure de recours, le pouvoir adjudicateur a communiqué aux recourantes la Note décisionnelle établie par ses soins et détaillant les motifs pour lesquels leur offre ne satisfaisait pas au critère d'exigence minimale EM1 J6.11. Les noms des personnes interrogées, les renseignements obtenus ainsi que les échanges de courriels figurent également dans ladite note (cf. consid. 6.4.2 ci-dessous). Les recourantes ont également eu connaissance des indications considérées comme erronées par le pouvoir adjudicateur.”
LMP art. 51 n. 12 Lors d'un débriefing, une communication orale suffit en principe ; il n'existe pas d'obligation pour l'autorité adjudicatriÎ d'établir un procès‑verbal ni de contresigner les notes établies par l'offrant lui‑même. Les notes non confirmées de l'offrant doivent être qualifiées d'allégations de partie et n'ont pas de forÎ probante autonome.
“En outre, eu égard aux différents griefs contenus dans son recours, il y a lieu de constater que la recourante a obtenu, lors de la séance du débriefing, des informations concernant l'évaluation de son offre, en particulier les faiblesses de celle-ci. En conséquence, elle disposait de toutes les informations nécessaires pour comprendre le classement de son offre et de l'attaquer devant le tribunal. Il en découle que le pouvoir adjudicateur a satisfait à son devoir de motivation. Autre est toutefois la question de savoir si la motivation est convaincante ; ceci sera examiné ultérieurement (cf. consid. 6 ss). Par surabondance, même s'il eût fallu constater un éventuel défaut de motiver, les explications fournies dans le cadre de la présente procédure l'auraient manifestement guéri. Infondé, le recours doit être rejeté sur ce point. 5. Dans la mesure où la recourante fait grief au pouvoir adjudicateur d'avoir refusé, d'une part, d'établir un procès-verbal de la séance du débriefing et d'autre part, de contresigner les notes qu'elle a prises, son grief ne saurait prospérer. En effet, l'art. 12 OMP en lien avec l'art. 51 LMP prévoit que si un soumissionnaire non retenu le demande, l'adjudicateur procède avec lui à un débriefing (al. 1). Le débriefing consiste en particulier à communiquer au soumissionnaire concerné les principales raisons pour lesquelles son offre a été écartée. Les règles de confidentialité définies à l'art. 51 al. 4 LMP doivent être observées (al. 2). Cette disposition n'oblige aucunement le pouvoir adjudicateur à établir un procès-verbal (voir ég. arrêt du TAF B-1831/2018 du 1er novembre 2018 consid. 2.2.2 et la réf. cit.) ni de contresigner un tel document établi par le soumissionnaire lui-même. Quant à la valeur probante des notes prises par la recourante, lesquelles n'ont pas été validées par le pouvoir adjudicateur, elles doivent dès lors être considérées comme de pures allégations de partie. 6. La recourante s'en prend à l'évaluation du sous-critère CA1.1 à plusieurs titres. 6.1 Elle se plaint en premier lieu d'une violation du principe de la transparence. Elle soutient que, lors de la séance du débriefing, le pouvoir adjudicateur l'aurait informée que l'évaluation dudit sous-critère s'était basée sur trois sous-critères, à savoir le projet de référence, le curriculum vitae, la similarité entre le projet de référence et celui de l'appel d'offres.”
RéférenÎ : LMP art. 51 n. 11 L'accès du soumissionnaire évincé se limite aux documents sur lesquels s'est fondée la décision d'attribution. Sans le consentement des personnes concernées, il n'existe pas de droit général d'accès aux offres des concurrents. Les parties de documents contenant des secrets d'affaires ou des informations dignes de protection peuvent être rendues inaccessibles ou anonymisées.
“Partant, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant les griefs soulevés par la recourante relatifs à l'évaluation dudit sous-critère. 9. S'agissant du droit à la consultation du dossier, la recourante a eu partiellement accès à celui-ci dans la mesure fixée par l'ordonnance du 21 février 2024. 9.1 Selon l'art. 57 al. 2 LMP, dans la procédure de recours, le recourant peut, sur demande, consulter les pièces relatives à l'évaluation de son offre et les autres pièces de la procédure déterminantes pour la décision, à moins qu'un intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose. Il n'existe, sans l'accord des concernés, aucun droit général à la consultation des offres des concurrents (cf. arrêt du TF 2C_365/2022 du 19 janvier 2023 consid. 4.2 et les réf. cit ; arrêt du TAF B-4028/2023 du 20 mars 2024 consid. 12.1 et la réf. cit.). Les offres contenant un savoir-faire et des informations couverts par le secret des affaires des soumissionnaires (cf. art. 11 let. e et 51 al. 4 LMP), le soumissionnaire évincé n'a droit qu'à la communication des éléments propres à justifier la décision d'adjudication (cf. art. 51 al. 3 LMP). 9.2 En l'espèce, la recourante a pu consulter le dossier d'appel d'offres - dont certaines pièces dans une version anonymisée, à savoir le procès-verbal d'ouverture des offres, le rapport d'évaluation, l'analyse des offres - à l'exception des offres des autres soumissionnaires. Ainsi, il y a lieu d'admettre qu'elle a pu suffisamment prendre connaissance des éléments pertinents du dossier pour être en mesure de se déterminer valablement. 10. Afin de corroborer les allégués contenus dans ses écritures, la recourante requiert l'audition de témoins et l'interrogatoire des parties. Selon la jurisprudence, l'autorité peut renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que celles-ci ne pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-4473/2022 du 3 avril 2023 consid.”
“Ainsi, en ce qui concerne la phase de la procédure d'adjudication (procédure de décision), la consultation des pièces, au sens des art. 26 à 28 PA, est explicitement exclue. Cela se justifie par la nécessité de protéger les secrets d'affaires et la concurrence efficace entre les soumissionnaires. Ce n'est que pour la phase de la procédure de recours qu'un droit de consulter des pièces est prévu. Pour pouvoir exercer ce droit, le recourant doit faire une demande. Par ailleurs, il n'est autorisé à consulter que les pièces relatives à l'évaluation de son offre et d'autres pièces déterminantes pour les décisions. Il n'existe, sans l'accord des concernés, aucun droit général à la consultation des offres des concurrents. Les offres contenant un savoir-faire et des informations couverts par le secret des affaires des soumissionnaires (cf. art. 11 let. e et 51 al. 4 LMP), le soumissionnaire évincé n'a droit qu'à la communication des éléments propres à justifier la décision d'adjudication (cf. art. 51 al. 3 LMP ; cf. arrêt du TF 2C_365/2022 du 19 janvier 2023 consid. 4.2 et les réf. cit ; arrêts du TAF B-2862/2023 du 22 novembre 2023 consid. 6.1 et B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 10 ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695 p. 1829 s.). En l'espèce, il n'est pas contesté que les documents relatifs à l'évaluation des offres n'ont pas été remis à la recourante alors que celle-ci en a fait la demande dans son courriel du 6 juillet 2023 (cf. pce 14 du recours), à savoir avant l'introduction du recours devant le tribunal. Or, à l'exception du procès-verbal de l'ouverture des offres (cf. art. 37 al. 4 LMP), la recourante ne dispose pas d'un droit de consulter les pièces avant la procédure de recours. Demeure toutefois réservée la procédure de recours contre le prononcé d'une sanction (cf. art. 53 al. 3 LMP) ; ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Dans ces circonstances, le pouvoir adjudicateur n'a pas violé le droit d'être entendue de la recourante en lui refusant l'accès auxdits documents.”
l'art. 51 al. 2 LMP est considéré en droit des marchés publics comme une lex specialis par rapport à l'art. 35 al. 1 et 3 PA (selon la jurisprudenÎ, également en ce qui concerne l'art. 36 PA). Selon l'art. 51 al. 2, les décisions susceptibles de recours doivent être motivées de manière sommaire; pour les décisions d'attribution, l'art. 51 al. 3 LMP énonÎ les indications sommaires requises. Pour les décisions de révocation, il n'existe pas de règle particulière en droit des marchés publics.
“Im Vergaberecht ist die Begründungspflicht für eine Widerrufsverfügung nicht speziell geregelt. Art. 51 Abs. 2 BöB verlangt generell eine summarische Begründung von beschwerdefähigen Verfügungen (Art. 53 Abs. 1 Bst. a bis i BöB). Die für Zuschlagsverfügungen notwendigen summarischen Angaben sind in Art. 51 Abs. 3 BöB erwähnt. Art. 51 Abs. 2 BöB, wonach Verfügungen im Sinne von Art. 53 Abs. 1 Bst. a bis i BöB zu begründen und zu eröffnen sind, ist eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 sowie Art. 36 VwVG (vgl. Urteile des BVGer 4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5.4 "2TG Bauabwasserbehandlung II"; B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 5.3 "Mediamonitoring ETH-Bereich II").”
Réf. : LMP art. 51 ch. 9 Les soumissionnaires exclus n'ont pas de droit général de consulter les offres de leurs concurrents. Ils ont toutefois droit à la communication des documents qui sont essentiels pour motiver la décision d'attribution ; ceux-ci peuvent, dans la mesure nécessaire, être transmis sous forme anonymisée ou caviardée. Lors de la remise, il convient de prendre en considération les secrets d'affaires ainsi que les intérêts publics ou privés prépondérants.
“Mal fondé, le recours doit ainsi être rejeté. 12. S'agissant du droit à la consultation du dossier, la recourante a eu partiellement accès à celui-ci dans la mesure fixée par l'ordonnance du 16 octobre 2023. 12.1 Selon l'art. 57 al. 2 LMP, dans la procédure de recours, le recourant peut, sur demande, consulter les pièces relatives à l'évaluation de son offre et les autres pièces de la procédure déterminantes pour la décision, à moins qu'un intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose. Il n'existe, sans l'accord des concernés, aucun droit général à la consultation des offres des concurrents (cf. arrêt du TF 2C_365/2022 du 19 janvier 2023 consid. 4.2 et les réf. cit ; décision incidente du TAF B-3390/2015 du 5 août 2015 consid. 9). Les offres contenant un savoir-faire et des informations couverts par le secret des affaires des soumissionnaires (cf. art. 11 let. e et 51 al. 4 LMP), le soumissionnaire évincé n'a droit qu'à la communication des éléments propres à justifier la décision d'adjudication (cf. art. 51 al. 3 LMP). 12.2 En l'espèce, la recourante a pu consulter le dossier d'appel d'offres - dont certaines pièces dans une version anonymisée, à savoir le procès-verbal d'ouverture des offres, le rapport d'évaluation, l'analyse des offres - à l'exception des offres des autres soumissionnaires. Au regard des conclusions et griefs du recours, il y a lieu d'admettre qu'elle a pu suffisamment prendre connaissance des éléments pertinents du dossier pour être en mesure de se déterminer valablement, en particulier dans l'optique d'un éventuel recours contre le présent arrêt. 13. Le présent arrêt rend sans objet la requête d'octroi de l'effet suspensif. 14. Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (cf.”
“Faisant valoir que le refus de transmission était manifestement insuffisamment motivé, la recourante a persisté dans sa requête d'accès à l'offre de l'intimée, si besoin dans une version caviardée. Selon l'art. 57 al. 2 LMP, dans la procédure de recours, le recourant peut, sur demande, consulter les pièces relatives à l'évaluation de son offre et les autres pièces de la procédure déterminantes pour la décision, à moins qu'un intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose. Il n'existe, sans l'accord des concernés, aucun droit général à la consultation des offres des concurrents (cf. arrêt du TF 2C_365/2022 du 19 janvier 2023 consid. 4.2 et réf. cit ; décision incidente du TAF B-3390/2015 du 5 août 2015 consid. 9). Les offres contenant un savoir-faire et des informations couverts par le secret des affaires des soumissionnaires (cf. art. 11 let. e et 51 al. 4 LMP), le soumissionnaire évincé n'a droit qu'à la communication des éléments propres à justifier la décision d'adjudication (cf. art. 51 al. 3 LMP). En l'espèce, l'intimée n'ayant pas donné son accord à la transmission de son offre, celle-ci ne peut en aucun cas être communiquée à la recourante. Il ne ressort en effet pas de la jurisprudence que le soumissionnaire concerné doive motiver son refus ou transmettre une offre caviardée. Pour le reste, la recourante a eu accès aux pièces requises dans ses écritures ainsi qu'aux actes non confidentiels du dossier de la procédure, compte tenu des documents transmis par le pouvoir adjudicateur avec sa réponse au recours, dans un courrier du 9 juin 2023 et avec sa duplique. Comme déjà exposé sous consid. 4.3.3 ci-dessus, la recourante a ainsi pu avoir en particulier accès à ses propres notes, ainsi qu'à celles de l'intimée et de Z._______ pour chaque critère d'adjudication, de même qu'à une version caviardée du tableau d'évaluation des trois offres déposées pour le lot n° 2 et du rapport d'adjudication. Elle a également pu consulter l'offre de Z._______, qui a donné son accord à sa transmission.”
Selon l'art. 51 al. 3 LMP, la motivation sommaire doit au minimum indiquer le moÞ de procédure utilisé, le nom de l'adjudicataire et le montant attribué, ainsi qu'exposer les caractéristiques déterminantes et les avantages relatifs de l'offre retenue. Des formulations générales, non étayées, ne suffisent pas selon la jurisprudenÎ.
“Selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu, même grave, peut exceptionnellement être réparée en procédure judiciaire, aux conditions que la partie lésée ait eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen et que le renvoi constituerait une vaine formalité, aboutissant à un allongement inutile de la procédure (cf. ATF 145 I 167 consid. 4.4 et les réf. cit.; arrêt du TAF B-4028/223 du 20 mars 2024 consid. 3.1.2 et les réf. cit.). 4.1.2 L'art. 51 al. 2 LMP prévoit que les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit. Cette disposition consiste en une lex specialis par rapport à l'art. 35 al. 1 et 3 et à l'art. 36 PA (cf. décision incidente du TAF B-3374/2023 du 28 août 2023 consid. 5.3 et les réf. cit.). Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaître les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l'offre retenue (let. b) ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (let. c). Lors du débriefing individuel, on pourra aussi parler des faiblesses relatives des offres non retenues (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). L'art. 51 al. 4 LMP précise encore que l'adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l'intérêt public (let. a) ; porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires, ou (let. b) pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires (let. c). 4.2 En l'espèce, la décision entreprise indique aux points 1.3 et 3.2 le mode de procédure d'adjudication utilisé, l'identité du soumissionnaire retenu et le prix d'adjudication.”
“Selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu, même grave, peut exceptionnellement être réparée en procédure judiciaire, aux conditions que la partie lésée ait eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen et que le renvoi constituerait une vaine formalité, aboutissant à un allongement inutile de la procédure (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 et réf. cit. ; arrêt du TAF B-4473/2022 du 3 avril 2023 consid. 3.3.1). 4.3.2 L'art. 51 LMP prévoit que les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit (al. 2). Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaitre les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Lors du débriefing individuel, les faiblesses relatives aux offres non retenues pourront également être abordées. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. message du 15 février 2017 concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics [FF 2017 1695] p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l'offre retenue (let. b) ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (let. c). L'art. 51 al. 4 LMP précise que l'adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l'intérêt public (let. a) ; porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires, ou (let. b) pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires (let. c). 4.3.3 En l'espèce, force est d'admettre qu'en se limitant à indiquer à la recourante, pour seule et unique explication s'agissant de l'offre retenue, que « l'offre technique et le dispositif de compétences proposés correspondent aux besoins exprimés par l'EPFL pour la mise en place technique de SAP S/4 en articulation avec la mise en place de SAP SuccessFactors », le pouvoir adjudicateur n'a manifestement pas satisfait à son devoir de motivation au sens de l'art.”
LMP art. 51 ch. 7 Lors des débriefings, les secrets d'affaires doivent être protégés. Des informations ne doivent pas être communiquées si ce faisant les intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires seraient lésés ou si la concurrenÎ loyale en serait compromise ; en revanche, les faiblesses relatives des offres non retenues peuvent être abordées lors du débriefing dans la mesure où cela ne révèle ni secrets d'affaires ni intérêts concurrentiels dignes de protection.
“Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaître les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l'offre retenue (let. b) ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (let. c). Lors du débriefing individuel, on pourra aussi parler des faiblesses relatives des offres non retenues (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). L'art. 51 al. 4 LMP précise encore que l'adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l'intérêt public (let. a) ; porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires, ou (let. b) pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires (let. c). 4.2 En l'espèce, la décision entreprise indique aux points 1.3 et 3.2 le mode de procédure d'adjudication utilisé, l'identité du soumissionnaire retenu et le prix d'adjudication. Elle expose également au point 3.3 que « après évaluation des offres présentées, les soumissionnaires ont été jugés qualifiés et capables sur les plans financier et économique. De toutes les offres, c'est l'offre de l'adjudicataire qui a reçu le plus de points. Elle est ainsi la plus avantageuse dans son ensemble. L'offre de l'adjudicataire séduit par une très bonne notation dans le critère d'adjudication CA1.1 [qualité du soumissionnaire - responsable APR] ». De plus, dans son courrier du 17 novembre 2023 (cf.”
“Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaitre les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Lors du débriefing individuel, les faiblesses relatives aux offres non retenues pourront également être abordées. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. message du 15 février 2017 concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics [FF 2017 1695] p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l'offre retenue (let. b) ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (let. c). L'art. 51 al. 4 LMP précise que l'adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l'intérêt public (let. a) ; porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires, ou (let. b) pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires (let. c). 4.3.3 En l'espèce, force est d'admettre qu'en se limitant à indiquer à la recourante, pour seule et unique explication s'agissant de l'offre retenue, que « l'offre technique et le dispositif de compétences proposés correspondent aux besoins exprimés par l'EPFL pour la mise en place technique de SAP S/4 en articulation avec la mise en place de SAP SuccessFactors », le pouvoir adjudicateur n'a manifestement pas satisfait à son devoir de motivation au sens de l'art. 51 al. 3 let. c LMP précité. En effet, ce faisant, il n'a nullement exposé quels étaient les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre de l'intimée. Toutefois, dans le cadre de la présente procédure de recours, la recourante a notamment eu accès à ses propres notes ainsi qu'à celles de l'intimée et de Z.”
RéférenÎ : LMP, art. 51 ch. 6 La motivation sommaire d'une décision d'attribution comprend notamment la nature de la procédure, le nom de la soumissionnaire retenue ainsi que le prix total de l'offre retenue ou, exceptionnellement, les prix totaux le plus bas et le plus élevé des offres présentées dans la procédure d'attribution.
“Gemäss Art. 51 Abs. 2 BöB sind beschwerdefähige Verfügungen summarisch zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Insoweit bildet diese Vorschrift eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 VwVG. Gemäss Art. 51 Abs. 3 BöB umfasst die summarische Begründung eines Zuschlags insbesondere die Art des Verfahrens und den Namen der berücksichtigten Anbieterin (Bst. a), den Gesamtpreis des berücksichtigten Angebots oder ausnahmsweise die tiefsten und die höchsten Gesamtpreise der in das Vergabeverfahren einbezogenen Angebote (Bst.”
“Cela n'a eu aucune influence quant au déroulement et au résultat de la procédure d'adjudication. 4. La recourante se prévaut ensuite d'une violation de son droit d'être entendue, en ce sens que la décision entreprise ne serait pas suffisamment motivée. 4.1 4.1.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, consacré à l'art. 29 al. 2 Cst., le devoir pour l'autorité de motiver sa décision. L'étendue de la motivation dépend de l'objet de la décision, de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas (cf. ATF 150 III 1 consid. 4.5 et les réf. cit.). Selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu, même grave, peut exceptionnellement être réparée en procédure judiciaire, aux conditions que la partie lésée ait eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen et que le renvoi constituerait une vaine formalité, aboutissant à un allongement inutile de la procédure (cf. ATF 145 I 167 consid. 4.4 et les réf. cit.; arrêt du TAF B-4028/223 du 20 mars 2024 consid. 3.1.2 et les réf. cit.). 4.1.2 L'art. 51 al. 2 LMP prévoit que les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit. Cette disposition consiste en une lex specialis par rapport à l'art. 35 al. 1 et 3 et à l'art. 36 PA (cf. décision incidente du TAF B-3374/2023 du 28 août 2023 consid. 5.3 et les réf. cit.). Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaître les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let.”
RéférenÎ : LMP art. 51 ch. 5 L'autorité adjudicatriÎ peut refuser la communication d'un comparatif des offres si cela devait mettre sérieusement en danger des secrets commerciaux légitimes de tiers ou l'intérêt à une concurrenÎ loyale. Dans un tel cas, l'intérêt à la protection des soumissionnaires concernés peut prévaloir sur l'intérêt d'accès des soumissionnaires non retenus.
“Or, cette motivation ne lui permettrait pas de comprendre pour quelle raison l'offre de l'intimée aurait été meilleure que la sienne du point de vue des critères d'adjudication. La séance de débriefing ne lui a pas donné davantage d'informations sur ce point. En outre, le pouvoir adjudicateur a refusé de lui transmettre le tableau comparatif des offres, si bien qu'elle serait dans l'impossibilité de déterminer si les notes finales attribuées aux soumissionnaires ont été correctement calculées, respectivement si elles sont justifiées. 4.2 Le pouvoir adjudicateur relève que sa motivation indiquait clairement que la méthodologie proposée par l'intimée pour l'implémentation du projet ainsi que les ressources humaines que celle-là mettrait à disposition avaient été les raisons de l'adjudication du marché à la prénommée. Il souligne en outre que les motifs ayant conduit à ne pas retenir son offre ont été donnés à la recourante lors d'un débriefing détaillé qui s'est tenu le 27 mars 2023. Par courriel du 29 mars 2023, celle-ci a également reçu la motivation écrite de ses notes pour chaque critère d'adjudication. Il indique encore qu'en application de l'art. 51 al. 4 LMP, il ne pouvait fournir davantage d'informations dans le cadre de la motivation de la décision d'adjudication sur les caractéristiques techniques ou de ressources humaines de l'offre de l'intimée, au risque de porter grandement atteinte aux intérêts commerciaux de celle-ci. S'agissant du refus de transmettre le tableau comparatif des offres, il ajoute que l'intérêt privé des soumissionnaires à la protection de leurs intérêts commerciaux légitimes ainsi que la protection d'une concurrence loyale prévalent sur l'intérêt privé de la recourante à un tel accès. Il précise enfin qu'un éventuel défaut de motivation serait dans tous les cas réparé avec la présente procédure de recours, en tant qu'il justifie, dans ses écritures, l'attribution du marché à l'intimée. 4.3 Vu la nature formelle du droit d'être entendu, dont la violation entraine en principe l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond, ce moyen doit être examiné en premier lieu (cf. ATF 142 III 48 consid.”
Citation: LMP art. 51 ch. 4 Des formulations générales telles que «meilleure satisfaction des exigences posées et offre la plus avantageuse» peuvent, dans le cadre de la motivation sommaire prévue à l’art. 51 al. 2 LMP, être contestées comme dépourvues de contenu.
“In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Pflicht zur summarischen Begründung (Art. 51 Abs. 2 BöB). Die in der Zuschlagsverfügung enthaltene Begründung «Beste Erfüllung der gestellten Anforderungen und vorteilhaftestes Angebot» sei hinsichtlich der Begründungsanforderungen nichtssagend.”
“In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Pflicht zur summarischen Begründung (Art. 51 Abs. 2 BöB). Die in der Zuschlagsverfügung enthaltene Begründung «Beste Erfüllung der gestellten Anforderungen und vorteilhaftestes Angebot» sei hinsichtlich der Begründungsanforderungen nichtssagend.”
Lors des débriefings, les intérêts protégés visés à l'art. 51 al. 4 LMP (p. ex. secrets d'affaires, intérêts commerciaux légitimes, protection de la concurrenÎ loyale) doivent être respectés. L'autorité contractante a donc le droit de retenir des informations dans la mesure où leur divulgation porterait atteinte à ces intérêts protégés; cela peut notamment concerner des sous-critères confidentiels concrets ou des notes d'évaluation détaillées. Parallèlement, l'autorité contractante demeure tenue de communiquer, sous une forme non confidentielle, les motifs essentiels au soumissionnaire non retenu.
“Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaître les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l'offre retenue (let. b) ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (let. c). Lors du débriefing individuel, on pourra aussi parler des faiblesses relatives des offres non retenues (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). L'art. 51 al. 4 LMP précise encore que l'adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l'intérêt public (let. a) ; porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires, ou (let. b) pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires (let. c). 4.2 En l'espèce, la décision entreprise indique aux points 1.3 et 3.2 le mode de procédure d'adjudication utilisé, l'identité du soumissionnaire retenu et le prix d'adjudication. Elle expose également au point 3.3 que « après évaluation des offres présentées, les soumissionnaires ont été jugés qualifiés et capables sur les plans financier et économique. De toutes les offres, c'est l'offre de l'adjudicataire qui a reçu le plus de points. Elle est ainsi la plus avantageuse dans son ensemble. L'offre de l'adjudicataire séduit par une très bonne notation dans le critère d'adjudication CA1.1 [qualité du soumissionnaire - responsable APR] ». De plus, dans son courrier du 17 novembre 2023 (cf.”
“Il en découle que le pouvoir adjudicateur a satisfait à son devoir de motivation. Autre est toutefois la question de savoir si la motivation est convaincante ; ceci sera examiné ultérieurement (cf. consid. 6 ss). Par surabondance, même s'il eût fallu constater un éventuel défaut de motiver, les explications fournies dans le cadre de la présente procédure l'auraient manifestement guéri. Infondé, le recours doit être rejeté sur ce point. 5. Dans la mesure où la recourante fait grief au pouvoir adjudicateur d'avoir refusé, d'une part, d'établir un procès-verbal de la séance du débriefing et d'autre part, de contresigner les notes qu'elle a prises, son grief ne saurait prospérer. En effet, l'art. 12 OMP en lien avec l'art. 51 LMP prévoit que si un soumissionnaire non retenu le demande, l'adjudicateur procède avec lui à un débriefing (al. 1). Le débriefing consiste en particulier à communiquer au soumissionnaire concerné les principales raisons pour lesquelles son offre a été écartée. Les règles de confidentialité définies à l'art. 51 al. 4 LMP doivent être observées (al. 2). Cette disposition n'oblige aucunement le pouvoir adjudicateur à établir un procès-verbal (voir ég. arrêt du TAF B-1831/2018 du 1er novembre 2018 consid. 2.2.2 et la réf. cit.) ni de contresigner un tel document établi par le soumissionnaire lui-même. Quant à la valeur probante des notes prises par la recourante, lesquelles n'ont pas été validées par le pouvoir adjudicateur, elles doivent dès lors être considérées comme de pures allégations de partie. 6. La recourante s'en prend à l'évaluation du sous-critère CA1.1 à plusieurs titres. 6.1 Elle se plaint en premier lieu d'une violation du principe de la transparence. Elle soutient que, lors de la séance du débriefing, le pouvoir adjudicateur l'aurait informée que l'évaluation dudit sous-critère s'était basée sur trois sous-critères, à savoir le projet de référence, le curriculum vitae, la similarité entre le projet de référence et celui de l'appel d'offres. Or, ces sous-critères ne figurent ni dans l'appel d'offres ni dans les documents y relatifs.”
RéférenÎ : LMP art. 51 ch. 2 Lors des débriefings, il faut divulguer les caractéristiques déterminantes et les avantages de l'offre retenue; une simple indication du rang ou de la note ne suffit pas. Les secrets d'affaires doivent être protégés et peuvent être retenus.
“1 et B-4473/2022 du 3 avril 2023 consid. 3.3.1). 3.1.3 L'art. 51 LMP prévoit que les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit (al. 2). Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaître les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l'offre retenue (let. b) ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (let. c). L'art. 51 al. 4 LMP précise que l'adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l'intérêt public (let. a) ; porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires, ou (let. b) pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires (let. c). 3.1.4 En l'espèce, dans la décision attaquée, le pouvoir adjudicateur se limite à justifier l'attribution du marché en indiquant que l'offre de l'adjudicataire représente le « meilleur rapport qualité-prix ». Quant aux informations contenues dans son courriel du 12 juillet 2023, elles ne portent que sur le classement et la note de l'offre de la recourante, le nombre d'offres déposées ainsi que la note et le prix de l'adjudicataire. Ce faisant, le pouvoir adjudicateur n'a nullement exposé quels étaient les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre de l'adjudicataire, de sorte qu'il n'a manifestement pas satisfait à son devoir de motivation au sens de l'art.”
“1 et B-4473/2022 du 3 avril 2023 consid. 3.3.1). 3.1.3 L'art. 51 LMP prévoit que les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit (al. 2). Le contenu minimal de la motivation de l'adjudication d'un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l'art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaître les raisons pour lesquelles l'adjudicateur n'a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l'offre du soumissionnaire retenu. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d'affaires devront être protégés (cf. art. 12 al. 2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). Ainsi, l'art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d'une adjudication comprend notamment le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l'offre retenue (let. b) ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (let. c). L'art. 51 al. 4 LMP précise que l'adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l'intérêt public (let. a) ; porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires, ou (let. b) pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires (let. c). 3.1.4 En l'espèce, dans la décision attaquée, le pouvoir adjudicateur se limite à justifier l'attribution du marché en indiquant que l'offre de l'adjudicataire représente le « meilleur rapport qualité-prix ». Quant aux informations contenues dans son courriel du 12 juillet 2023, elles ne portent que sur le classement et la note de l'offre de la recourante, le nombre d'offres déposées ainsi que la note et le prix de l'adjudicataire. Ce faisant, le pouvoir adjudicateur n'a nullement exposé quels étaient les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre de l'adjudicataire, de sorte qu'il n'a manifestement pas satisfait à son devoir de motivation au sens de l'art.”
art. 51 al. 3 LMP ne prescrit que des indications succinctes pour les décisions d'attribution. En revanche, la LMP ne contient pas de règles quant à l'étendue matérielle de la motivation des décisions de révocation ou d'abandon de la procédure. La jurisprudenÎ exige pour les décisions d'abandon une motivation plus développée que pour les décisions d'attribution; la motivation doit laisser apparaître les raisons factuelles pour lesquelles l'autorité adjudicatriÎ met fin à la procédure, et ne doit pas empêcher l'intéressé d'apprécier la portée des conséquences (notamment pour un recours). Des exigences correspondantes résultent en outre de l'art. 35 PA en liaison avì le droit d'être entendu (art. 29 Cst.).
“1 In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, der Widerruf sei ohne ausreichende Begründung erfolgt, weshalb die Widerrufsverfügung allein schon aufgrund dieser formellen Gehörsverletzung aufzuheben sei (Beschwerde, Rz. 73; Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 50 f.). 5.2 Die Pflicht, Verfügungen zu begründen, ergibt sich für die Behörden des Bundes aus Art. 35 Abs. 1 VwVG. Um dem in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer Verfügung dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite der Verfügung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen (BVGE 2019 IV/2, nicht amtlich publizierte E. 3.3 "Betankungsanlagen"; Urteil des BVGer B-4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5 "2TG Bauabwasserbehandlung II" mit Hinweisen; Häfelin/Müller/ Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1070 ff.). 5.3 Im Vergaberecht ist die Begründungspflicht für eine Widerrufsverfügung nicht speziell geregelt. Art. 51 Abs. 2 BöB verlangt generell eine summarische Begründung von beschwerdefähigen Verfügungen (Art. 53 Abs. 1 Bst. a bis i BöB). Die für Zuschlagsverfügungen notwendigen summarischen Angaben sind in Art. 51 Abs. 3 BöB erwähnt. Art. 51 Abs. 2 BöB, wonach Verfügungen im Sinne von Art. 53 Abs. 1 Bst. a bis i BöB zu begründen und zu eröffnen sind, ist eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 sowie Art. 36 VwVG (vgl. Urteile des BVGer 4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5.4 "2TG Bauabwasserbehandlung II"; B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 5.3 "Mediamonitoring ETH-Bereich II"). 5.4 Demgegenüber fehlen im BöB Bestimmungen zum Inhalt der Begründung von Abbruch- oder Widerrufsverfügungen. Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2012/28 E. 3.6.4 für den Abbruch erkannt, dass bei einer Abbruchverfügung höhere Anforderungen an die Begründungsdichte zu stellen sind als bei einer Zuschlagsverfügung. Deshalb müsse aus der Begründung hervorgehen, aus welchen sachlichen Gründen die Vergabestelle das Verfahren abbricht (vgl. Urteile des BVGer B-4162/2022 vom 18. April 2023 E. 5.5 "2TG Bauabwasserbehandlung II"; B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 2.3.1 "Geo-Agrardaten"; B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 2.2.1 "Abbruch IT-Dienste").”