Art. 45

“In aggiunta, rispetto alla nuova LApub che non la contempla, il nuovo art. 45 CIAP 2019 prevede poi il diritto per il committente di infliggere all'offerente o al subappaltatore inadempiente una "multa" fino al 10 % della somma dell'offerta. A prescindere BGE 148 II 106 S. 117 dalla sua denominazione (amende; Busse) che richiama il diritto penale (vedasi l'art. 103 CP) la multa, pronunciata in una procedura amministrativa, va considerata una sanzione amministrativa pecuniaria (DIEBOLD/KELLER/KREIS/TANNER, op. cit., n. 18 segg.; VOKINGER, op. cit., n. 5 e 8 all'art. 45 LAPub e all'art. 45 CIAP; WASER, op. cit., n. 22) e non una sanzione del diritto penale, la quale viene invece emanata nel quadro di un procedimento penale (sulla difficile delimitazione tra i due istituti: DIEBOLD/RÜTSCHE/KELLER, Instrumente der laufenden Marktaufsicht, in”

“cit., pag. 956; WASER, op. cit., n. 20 segg.; contra : DIEBOLD/KELLER/KREIS/TANNER, op. cit., n. 31, secondo i quali invece va qualificata quale misura disciplinare adottata nell'ambito della vigilanza sull'esercizio delle libere professioni, senza carattere penale, dato che l'esclusione dagli appalti futuri è addirittura meno grave del divieto di esercitare una professione che, in ambito finanziario, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale [DTF 142 II 243 consid. 3.4] costituisce, per sua natura e gravità, una misura dettata da motivi di polizia economica che restringe la libertà economica e non un'accusa di carattere penale ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU). Ciò nonostante, questi provvedimenti non costituiscono sanzioni penali in senso proprio ( strafrechtliche Sanktionen ; WASER, op. cit., n. 22); sono decisi da autorità amministrative, nel quadro di un procedimento amministrativo (KERSTIN NOËLLE VOKINGER, in Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, n. 8 all'art. 45 LAPub e all'art. 45 CIAP), ponendo tuttavia attenzione alle esigenze più elevate derivanti dall'art. 6 CEDU in materia processuale penale (JAAG, op. cit., pagg. 958 segg.). È proprio in ragione di tale loro carattere che il legislatore federale ha previsto che nei ricorsi contro simili sanzioni l'applicazione diretta delle disposizioni speciali della legislazione sugli appalti pubblici destinate a garantire la celerità dei procedimenti e la certezza del diritto non si giustifica (cfr. Messaggio già citato, FF 2017 1715; si veda anche MARTIN ZOBL, in Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, n. 26 all'art. 53 LAPub e all'art. 53 CIAP). Nella legge ticinese, misure analoghe sono previste all'art. 45a LCPubb (corrispondente all'art. 45 vLCPubb; cfr. supra consid. 4.5.3).”

“Nel caso concreto, la prestazione caratteristica è determinata in funzione dell'oggetto dell'appalto effettivamente messo in concorso. In tal caso occorre osservare che il diritto in materia di appalti pubblici e il diritto privato utilizzano due nozioni differenti della prestazione caratteristica (cfr. Messaggio LAPub, pag. 1631; Joss, op. cit. n. 41 ad art. 31 LAPub). Secondo l'art. 31 cpv. 3 LAPub si tratta di suddividere la prestazione complessiva in prestazioni parziali caratteristiche (principali e che determinano la commessa) e in prestazioni parziali non caratteristiche (marginali, non specifiche). L'attenzione principale è rivolta esclusivamente all'offerente e a quello ch'egli promette di fornire nel complesso (Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2020/2021, 2022, n. 75). 3.3.3 Occorre distinguere tra la nozione del subappaltatore e quella del fornitore. Questo è importante, poiché nel diritto in materia di appalti pubblici per i subappaltatori valgono le medesime condizioni di partecipazione (art. 26 LAPub) e le stesse possibilità di sanzioni (art. 45 LAPub) come per tutti gli altri offerenti e consorzi, mentre i fornitori sono esonerati dalla dimostrazione di tali requisiti e dalle sanzioni. A differenza del subappaltatore, il fornitore non esegue le prestazioni o lavorazioni che l'impresa principale deve al committente, bensì, generalmente, mette a disposizione il materiale (per esempio materiali da costruzione, le materie prime, i macchinari, gli elementi prefabbricati) che l'impresa principale necessita per l'esecuzione dei lavori richiesti e che non deve produrre da sé. Altrimenti detto, il fornitore lavora dietro le quinte o esegue prestazioni di secondaria importanza. La fornitura all'impresa principale avviene per la maggiore sulla base di un contratto di compravendita (art. 184 CO; cfr. Beat Joss, op. cit., n. a margine 18 ad art. 31 LAPub con ulteriori riferimenti). Ci si trova invece in presenza di un appalto se il prodotto ricercato ha un carattere personale marcato o è stato appositamente fabbricato per soddisfare i bisogni di chi l'ha commissionato impartendo istruzioni mirate, volte a definirne le caratteristiche e la specificità (Pierre Tercier/Laurent Bieri/Blaise Carron, Les contrats spéciaux, 2016, n.”

“Nel caso concreto, la prestazione caratteristica è determinata in funzione dell'oggetto dell'appalto effettivamente messo in concorso. In tal caso occorre osservare che il diritto in materia di appalti pubblici e il diritto privato utilizzano due nozioni differenti della prestazione caratteristica (cfr. Messaggio LAPub, pag. 1631; Joss, op. cit. n. 41 ad art. 31 LAPub). Secondo l'art. 31 cpv. 3 LAPub si tratta di suddividere la prestazione complessiva in prestazioni parziali caratteristiche (principali e che determinano la commessa) e in prestazioni parziali non caratteristiche (marginali, non specifiche). L'attenzione principale è rivolta esclusivamente all'offerente e a quello ch'egli promette di fornire nel complesso (Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2020/2021, 2022, n. 75). 3.3.3 Occorre distinguere tra la nozione del subappaltatore e quella del fornitore. Questo è importante, poiché nel diritto in materia di appalti pubblici per i subappaltatori valgono le medesime condizioni di partecipazione (art. 26 LAPub) e le stesse possibilità di sanzioni (art. 45 LAPub) come per tutti gli altri offerenti e consorzi, mentre i fornitori sono esonerati dalla dimostrazione di tali requisiti e dalle sanzioni. A differenza del subappaltatore, il fornitore non esegue le prestazioni o lavorazioni che l'impresa principale deve al committente, bensì, generalmente, mette a disposizione il materiale (per esempio materiali da costruzione, le materie prime, i macchinari, gli elementi prefabbricati) che l'impresa principale necessita per l'esecuzione dei lavori richiesti e che non deve produrre da sé. Altrimenti detto, il fornitore lavora dietro le quinte o esegue prestazioni di secondaria importanza. La fornitura all'impresa principale avviene per la maggiore sulla base di un contratto di compravendita (art. 184 CO; cfr. Beat Joss, op. cit., n. a margine 18 ad art. 31 LAPub con ulteriori riferimenti). Ci si trova invece in presenza di un appalto se il prodotto ricercato ha un carattere personale marcato o è stato appositamente fabbricato per soddisfare i bisogni di chi l'ha commissionato impartendo istruzioni mirate, volte a definirne le caratteristiche e la specificità (Pierre Tercier/Laurent Bieri/Blaise Carron, Les contrats spéciaux, 2016, n.”