11 commentaries
Bei zeitlicher Dringlichkeit kann der Regierungsrat gestützt auf Art. 88 Abs. 3 KV in einer Verordnung die Zuständigkeit für Bau‑ bzw. Baubewilligungsverfahren regeln. Dies wurde für die Einführung von Art. 3 EV Photovoltaik‑Grossanlagen als genügende Rechtsgrundlage anerkannt; die Verordnung kann etwa die Zuweisung der Zuständigkeit an Regierungsstatthalterinnen und Regierungsstatthalter oder sonstige Verfahrensregelungen vorsehen.
“Da ab Sommer oder Herbst 2023 Gesuche für Photovoltaik-Grossanlagen erwartet wurden, reichte die Zeit nicht, um die zuständige kantonale Baubewilligungsbehörde im ordentlichen Gesetzgebungsprozess festzulegen, zumal damals im Kanton Bern die Dringlicherklärung von Gesetzen als mögliche Alternative noch nicht bestand (vgl. Art. 74a KV; BAG 24-018; in Kraft seit 3.3.2024). Damit ist auch die zeitliche Dringlichkeit der Regelung von Art. 3 EV Photovoltaik-Grossanlagen zu bejahen. Zu beachten ist zudem, dass die als Leitbehörde bestimmten Regierungsstatthalterinnen und -statthalter ohnehin ordentliche Baubewilligungsbehörde sind für Baugesuche in Gemeinden mit weniger als 10'000 Einwohnerinnen und Einwohnern (vgl. Art. 33 Abs. 1 und 2 BauG). Das Baubewilligungsverfahren wird somit nur insofern auf dem Verordnungsweg abgeändert, als Gemeinden als Baubewilligungsbehörden gemäss bundesrechtlicher Vorgabe ausgeschlossen werden, was einen weit weniger starken Eingriff in die Verfahrensorganisation darstellt als die Abweichung vom Modellinstanzenzug im Beschwerdeverfahren. Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen erfüllt, damit der Regierungsrat die Zuständigkeit für das Baubewilligungsverfahren gestützt auf Art. 88 Abs. 3 KV in einer Verordnung regeln konnte. Art. 3 EV Photovoltaik-Grossanlagen erweist sich als genügende Rechtsgrundlage. Die Regierungsstatthalterin war demnach zuständig für den Gesamtentscheid vom 3. Mai”
“Da ab Sommer oder Herbst 2023 Gesuche für Photovoltaik-Grossanlagen erwartet wurden, reichte die Zeit nicht, um die zuständige kantonale Baubewilligungsbehörde im ordentlichen Gesetzgebungsprozess festzulegen, zumal damals im Kanton Bern die Dringlicherklärung von Gesetzen als mögliche Alternative noch nicht bestand (vgl. Art. 74a KV; BAG 24-018; in Kraft seit 3.3.2024). Damit ist auch die zeitliche Dringlichkeit der Regelung von Art. 3 EV Photovoltaik-Grossanlagen zu bejahen. Zu beachten ist zudem, dass die als Leitbehörde bestimmten Regierungsstatthalterinnen und -statthalter ohnehin ordentliche Baubewilligungsbehörde sind für Baugesuche in Gemeinden mit weniger als 10'000 Einwohnerinnen und Einwohnern (vgl. Art. 33 Abs. 1 und 2 BauG). Das Baubewilligungsverfahren wird somit nur insofern auf dem Verordnungsweg abgeändert, als Gemeinden als Baubewilligungsbehörden gemäss bundesrechtlicher Vorgabe ausgeschlossen werden, was einen weit weniger starken Eingriff in die Verfahrensorganisation darstellt als die Abweichung vom Modellinstanzenzug im Beschwerdeverfahren. Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen erfüllt, damit der Regierungsrat die Zuständigkeit für das Baubewilligungsverfahren gestützt auf Art. 88 Abs. 3 KV in einer Verordnung regeln konnte. Art. 3 EV Photovoltaik-Grossanlagen erweist sich als genügende Rechtsgrundlage. Die Regierungsstatthalterin war demnach zuständig für den Gesamtentscheid vom 3. Mai”
Art. 88 Abs. 3 KV ist restriktiv auszulegen. Nach der zitierten Rechtsprechung und Literatur dürfen dringliche Einführungsbestimmungen nur solche Regelungen enthalten, die für die Umsetzung des übergeordneten Rechts tatsächlich nötig und zeitlich dringlich sind. Entscheidend sind der enge Necessitas‑Bezug sowie die temporäre Natur der Verordnungslösung, da sonst Referendumsrechte eingeschränkt und das Legalitätsprinzip tangiert werden.
“Bezüglich der Dringlicherklärung von Bundesgesetzen nach Art. 165 BV und ähnlichen Dringlichkeitsklauseln in kantonalen Verfassungen hat das Bundesgericht festgehalten, dass diese Bestimmungen restriktiv auszulegen sind. Dies rechtfertigt sich dadurch, dass mit der Dringlicherklärung vom ordentlichen Verfahren abgewichen wird und die Referendumsrechte der Stimmberechtigten im Einzelfall eingeschränkt werden (BGE 147 I 420 E. 2.3, 130 I 226 E. 3.2 [Pra 93/2004 Nr. 170]; Hangartner/Kley/Braun Binder/Glaser, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl. 2023, Rz. 2145; Jaques Dubey, in Commentaire Romand, 2021, Art. 165 BV N. 7; Judith Wyttenbach, in Basler Kommentar, 2015, Art. 165 BV N. 9). Diese Überlegungen treffen auch für die Anwendung von Art. 88 Abs. 3 KV zu: Danach können Bestimmungen, die eigentlich einer Regelung auf Gesetzesstufe bedürfen und dem Referendum unterstehen, auf Verordnungsstufe geregelt werden. Damit werden die entsprechenden Bestimmungen bis zur Überführung in ein Gesetz dem Referendum entzogen (vgl. BGE 147 I 420 E. 2.3; Hangartner/Kley/Braun Binder/Glaser, a.a.O., Rz. 2134). Zudem wird das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV; Art. 66 Abs. 2 und Art. 69 Abs. 4 KV) durchbrochen, indem wichtige Regelungen, die grundsätzlich dem Gesetzgeber vorbehalten sind, (einstweilen) von der Regierung getroffen werden (vgl. auch Michel Daum, a.a.O., Art. 3 N. 4). Aus diesen Gründen ist im Licht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Art. 88 Abs. 3 KV ebenfalls restriktiv auszulegen. Das zeigt sich auch bereits im Wortlaut von Art. 88 Abs. 3 KV, wonach die Bestimmungen zur Einführung übergeordneten Rechts nötig sein, d.h. eine unerlässliche Voraussetzung für dessen Umsetzung auf kantonaler Ebene bilden müssen.”
Direktionen dürfen nur ausnahmsweise ermächtigt werden; dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die zu delegierende Regelung einen stark technischen Charakter hat, rasch wechselnden Verhältnissen unterliegt oder von untergeordneter Bedeutung ist.
“Nach Art. 88 Abs. 2 KV ist es in erster Linie der Regierungsrat, der im Rahmen der Verfassung und der Gesetzgebung Verordnungen erlässt. Er darf seine Befugnisse nur auf andere Organe übertragen, wenn ihn das Gesetz dazu ermächtigt (Art. 69 Abs. 3 Satz 1 KV; BVR 2013 S. 183 E. 3.4, 2005 S. 506 E. 3.6). Direktionen kann er bloss ausnahmsweise gestützt auf das Gesetz zum Erlass von Verordnungen ermächtigen, sofern die Regelung stark technischen Charakter hat, rasch wechselnden Verhältnissen unterworfen oder von untergeordneter Bedeutung ist (Art. 43 Abs. 1 des Gesetzes vom 20. Juni 1995 über die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung [Organisationsgesetz, OrG; BSG 152.01]; Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 3 N. 5). Der Regierungsrat als überwiegend politische Behörde soll von stark fachtechnisch geprägten Rechtsetzungsaufgaben entlastet werden (Vortrag der Finanzdirektion zum OrG, in Tagblatt des Grossen Rates 1995, Beilage 29 S. 12 f.). Materien von stark technischem Charakter wie etwa die Direktionsverordnung der BKD über Beurteilungen, Schullaufbahnentscheide und Aufnahmen in Schulen während der Pandemie-Krise oder die Direktionsverordnung der Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion (GSI) über das Betreuungsgutscheinsystem fallen sinnvollerweise in die Regelungskompetenz der Fachdirektionen (vgl.”
Art. 88 Abs. 3 KV räumt dem Regierungsrat nicht die Befugnis ein, durch Verordnung kantonale Zuständigkeits- oder Instanzenregelungen zu begründen bzw. neue kantonale Beschwerdeinstanzen einzuführen.
“Nach dem Gesagten enthalten Art. 71a EnG und die Ausführungsbestimmungen in der EnV keine Vorgaben zum Instanzenzug bzw. zur Zuständigkeit im kantonalen Beschwerdeverfahren. Mit anderen Worten wird den Kantonen insofern ein Handlungsspielraum belassen. Art. 88 Abs. 3 KV soll dem Regierungsrat gerade nicht die Möglichkeit einräumen, solche Spielräume auf dem Verordnungsweg auszuschöpfen.”
“Nach dem Gesagten enthalten Art. 71a EnG und die Ausführungsbestimmungen in der EnV keine Vorgaben zum Instanzenzug bzw. zur Zuständigkeit im kantonalen Beschwerdeverfahren. Mit anderen Worten wird den Kantonen insofern ein Handlungsspielraum belassen. Art. 88 Abs. 3 KV soll dem Regierungsrat gerade nicht die Möglichkeit einräumen, solche Spielräume auf dem Verordnungsweg auszuschöpfen.”
“Nach dem Gesagten erweist sich die Regelung von Art. 6 EV Photovoltaik-Grossanlagen nicht als notwendig für die Einführung übergeordneten Rechts. Die Voraussetzungen von Art. 88 Abs. 3 KV für Dringlichkeitsverordnungen sind somit nicht erfüllt. Art. 6 EV Photovoltaik-Grossanlagen stellt demnach keine genügende Grundlage dar, um das Verwaltungsgericht in Bewilligungsverfahren betreffend Photovoltaik-Grossanlagen als einzige kantonale Beschwerdeinstanz vorzusehen. Die Bestimmung ist nicht anzuwenden (vgl. vorne E. 2.1). Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde nicht zuständig.”
Bei erheblicher zeitlicher Dringlichkeit kann der Kanton vorläufig in einer Dringlichkeitsverordnung Zuständigkeits‑ und Verfahrensregelungen treffen, etwa zur Beschleunigung von Photovoltaik‑Grossprojekten, um die vom Bund gesetzten Umsetzungs‑ und Zeitziele zu ermöglichen.
“Auf kantonaler Ebene bezweckt die EV Photovoltaik-Grossanlagen die Beschleunigung des Bewilligungsverfahrens nach Art. 71a Abs. 3 EnG, insbesondere im Hinblick auf die zeitlichen Voraussetzungen für Vergütungen des Bundes nach Art. 71a Abs. 4 EnG (Art. 2 EV Photovoltaik-Grossanlagen). Der Regierungsrat begründet die Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens, einschliesslich des Beschwerdeverfahrens, für die Bewilligung von Photovoltaik-Grossanlagen in einer Dringlichkeitsverordnung nach Art. 88 Abs. 3 KV damit, dass der Kanton Bern von Bundesrechts wegen verpflichtet sei, die Voraussetzungen zu schaffen, damit die Ziele des Bundes betreffend Winterstrom erreicht werden können. Zudem habe der Kanton ein wirtschaftliches Interesse daran, dass Photovoltaik-Grossprojekte nach Art. 71a EnG auf seinem Gebiet umgesetzt werden können. Dafür solle das Verfahren zu deren Bewilligung spezialgesetzlich geregelt werden, um einen speditiven Verfahrensablauf zu ermöglichen (Vortrag der BVD zur EV Photovoltaik-Grossanlagen, in Unterlagen zur Regierungssitzung vom 17. Mai 2023 [Beschluss-Nr. 540/2023; Geschäfts-Nr. 2023.BVD.2096; nachfolgend: Vortrag EV] S. 2). Erst mit der Änderung der EnV vom 17. März 2023 seien die Rahmenbedingungen und damit auch der Handlungsbedarf für die Kantone klar geworden. Bis dahin sei davon auszugehen gewesen, dass die ordentliche Baubewilligungsbehörde für den Entscheid über Photovoltaik-Grossanlagen zuständig sein werde. Art. 71a EnG und die gestützt darauf erlassenen Bestimmungen der EnV und der EnFV machten den dringlichen Erlass einführender Bestimmungen nötig.”
“Der Bundesgesetzgeber habe seine klare Absicht ausgedrückt, dass Photovoltaik-Grossprojekte rasch verwirklicht werden und dass solche Anlagen bereits Ende 2025 teilweise Elektrizität ins Stromnetz einspeisen sollen. Die sehr ehrgeizigen Zeitziele des Bundesgesetzgebers seien im Kanton Bern nicht umsetzbar, ohne dass die Bewilligungszuständigkeit und das Verfahren optimiert würden. Der kantonale Gesetzgeber müsse daher tätig werden, um den mit Art. 71a EnG gesetzten Zielen im Interesse des Kantons Nachachtung zu verschaffen. Erwartungsgemäss würden Baugesuche für Photovoltaik-Grossanlagen ab Sommer oder Herbst 2023 eingereicht werden. Zu diesem Zeitpunkt sollte betreffend Zuständigkeits- und Verfahrensfragen Rechtssicherheit bestehen, damit die Gesuchseinreichung nicht behindert werde und die Bewilligungsverfahren so rasch wie möglich voranschreiten könnten. Es bestehe also eine erhebliche zeitliche Dringlichkeit. Für eine Gesetzesänderung sei die Zeit aufgrund der dafür notwendigen Verfahrensschritte zu knapp. Die Anpassungen müssten daher (vorläufig) in der Form einer dringlichen Einführungsverordnung gemäss Art. 88 Abs. 3 KV erfolgen (Vortrag EV S. 2 f.). Der Bund habe in der EnV eine subsidiäre Zuständigkeitsregelung festgelegt, um Verzögerungen zu vermeiden, bis die Kantone dafür eine Regelung getroffen hätten. Danach werde die kantonale Bewilligung mangels anderer Zuständigkeit im kantonalen Recht durch die Behörde nach Art. 25 Abs. 2 RPG erteilt, d.h. im Kanton Bern durch das AGR (vgl. Art. 9g EnV; Art. 84 Abs. 1 BauG und Art. 12 Bst. e OrV DIJ). Für den Kanton Bern sei diese subsidiäre Kompetenzregelung nicht geeignet für eine Verfahrensbeschleunigung. Deshalb solle eine aus Sicht des Kantons Bern sachgerechte Kompetenzordnung festgelegt werden. Aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit dränge es sich auch auf, das Verfahren in einigen Punkten speziell zu regeln, um den Verfahrensablauf im Rahmen des Möglichen zu beschleunigen (Vortrag EV Art. 1 S. 3). Der übliche zweistufige Instanzenzug würde im Zusammenhang mit Photovoltaik-Grossanlagen dazu führen, dass die vom Bundesgesetzgeber vorgegebenen Ziele betreffend zeitnaher Winterstromproduktion nicht erreicht werden könnten.”
“Der Bundesgesetzgeber habe seine klare Absicht ausgedrückt, dass Photovoltaik-Grossprojekte rasch verwirklicht werden und dass solche Anlagen bereits Ende 2025 teilweise Elektrizität ins Stromnetz einspeisen sollen. Die sehr ehrgeizigen Zeitziele des Bundesgesetzgebers seien im Kanton Bern nicht umsetzbar, ohne dass die Bewilligungszuständigkeit und das Verfahren optimiert würden. Der kantonale Gesetzgeber müsse daher tätig werden, um den mit Art. 71a EnG gesetzten Zielen im Interesse des Kantons Nachachtung zu verschaffen. Erwartungsgemäss würden Baugesuche für Photovoltaik-Grossanlagen ab Sommer oder Herbst 2023 eingereicht werden. Zu diesem Zeitpunkt sollte betreffend Zuständigkeits- und Verfahrensfragen Rechtssicherheit bestehen, damit die Gesuchseinreichung nicht behindert werde und die Bewilligungsverfahren so rasch wie möglich voranschreiten könnten. Es bestehe also eine erhebliche zeitliche Dringlichkeit. Für eine Gesetzesänderung sei die Zeit aufgrund der dafür notwendigen Verfahrensschritte zu knapp. Die Anpassungen müssten daher (vorläufig) in der Form einer dringlichen Einführungsverordnung gemäss Art. 88 Abs. 3 KV erfolgen (Vortrag EV S. 2 f.). Der Bund habe in der EnV eine subsidiäre Zuständigkeitsregelung festgelegt, um Verzögerungen zu vermeiden, bis die Kantone dafür eine Regelung getroffen hätten. Danach werde die kantonale Bewilligung mangels anderer Zuständigkeit im kantonalen Recht durch die Behörde nach Art. 25 Abs. 2 RPG erteilt, d.h. im Kanton Bern durch das AGR (vgl. Art. 9g EnV; Art. 84 Abs. 1 BauG und Art. 12 Bst. e OrV DIJ). Für den Kanton Bern sei diese subsidiäre Kompetenzregelung nicht geeignet für eine Verfahrensbeschleunigung. Deshalb solle eine aus Sicht des Kantons Bern sachgerechte Kompetenzordnung festgelegt werden. Aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit dränge es sich auch auf, das Verfahren in einigen Punkten speziell zu regeln, um den Verfahrensablauf im Rahmen des Möglichen zu beschleunigen (Vortrag EV Art. 1 S. 3). Der übliche zweistufige Instanzenzug würde im Zusammenhang mit Photovoltaik-Grossanlagen dazu führen, dass die vom Bundesgesetzgeber vorgegebenen Ziele betreffend zeitnaher Winterstromproduktion nicht erreicht werden könnten.”
Art. 6 EV Photovoltaik‑Grossanlagen stellt keine notwendige Regelung zur Einführung übergeordneten Rechts dar; die Voraussetzungen von Art. 88 Abs. 3 KV für eine Dringlichkeitsverordnung sind daher nicht erfüllt. Folglich bildet Art. 6 EV Photovoltaik‑Grossanlagen keine genügende Grundlage, um das Verwaltungsgericht als alleinige kantonale Beschwerdeinstanz in Bewilligungsverfahren betreffend Photovoltaik‑Grossanlagen vorzusehen.
“Nach dem Gesagten erweist sich die Regelung von Art. 6 EV Photovoltaik-Grossanlagen nicht als notwendig für die Einführung übergeordneten Rechts. Die Voraussetzungen von Art. 88 Abs. 3 KV für Dringlichkeitsverordnungen sind somit nicht erfüllt. Art. 6 EV Photovoltaik-Grossanlagen stellt demnach keine genügende Grundlage dar, um das Verwaltungsgericht in Bewilligungsverfahren betreffend Photovoltaik-Grossanlagen als einzige kantonale Beschwerdeinstanz vorzusehen. Die Bestimmung ist nicht anzuwenden (vgl. vorne E. 2.1). Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde nicht zuständig.”
“Nach dem Gesagten erweist sich die Regelung von Art. 6 EV Photovoltaik-Grossanlagen nicht als notwendig für die Einführung übergeordneten Rechts. Die Voraussetzungen von Art. 88 Abs. 3 KV für Dringlichkeitsverordnungen sind somit nicht erfüllt. Art. 6 EV Photovoltaik-Grossanlagen stellt demnach keine genügende Grundlage dar, um das Verwaltungsgericht in Bewilligungsverfahren betreffend Photovoltaik-Grossanlagen als einzige kantonale Beschwerdeinstanz vorzusehen. Die Bestimmung ist nicht anzuwenden (vgl. vorne E. 2.1). Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde nicht zuständig.”
Zeitliche Dringlichkeit im Sinne von Art. 88 Abs. 3 KV liegt vor, wenn das ordentliche Gesetzgebungsverfahren bis zum erforderlichen Inkrafttreten nicht mehr durchgespielt werden kann. Dies kann namentlich der Fall sein, wenn die Frist für die Umsetzung des übergeordneten Rechts sehr kurz ist, die Vorlage ausserordentlich komplex oder politisch strittig ist oder wenn eine fristgerecht erstellte Vorlage in einer Referendumsabstimmung verworfen wurde.
“Dringlichkeit im Sinn von Art. 88 Abs. 3 KV ist gegeben, wenn bis zum Zeitpunkt des notwendigen Inkrafttretens einer Regelung das ordentliche Gesetzgebungsverfahren nicht mehr durchgespielt werden kann. Dies kann namentlich der Fall sein, wenn die Frist für die Umsetzung des übergeordneten Rechts sehr kurz ist, die Vorlage ausserordentlich komplex oder politisch strittig ist und deshalb die Frist nicht eingehalten werden kann oder wenn eine fristgerecht erstellte Vorlage in einer Referendumsabstimmung verworfen wurde (Kälin/Bolz, a.a.O., Art. 88 N. 9).”
Vorübergehende Regelungen nach Art. 88 Abs. 3 KV können auch konkrete Behördenzuständigkeiten betreffen. Im entschiedenen Fall regelte die Verordnung die Zuständigkeit für das Baubewilligungsverfahren und setzte damit die Regierungsstatthalterin als Entscheidsbehörde ein; dies wurde mit der erheblichen zeitlichen Dringlichkeit und damit begründet, dass die Regierungsstatthalterinnen und -statthalter bereits als ordentliche Baubewilligungsbehörde für Gemeinden unter 10'000 Einwohnerinnen und Einwohnern fungieren.
“Da ab Sommer oder Herbst 2023 Gesuche für Photovoltaik-Grossanlagen erwartet wurden, reichte die Zeit nicht, um die zuständige kantonale Baubewilligungsbehörde im ordentlichen Gesetzgebungsprozess festzulegen, zumal damals im Kanton Bern die Dringlicherklärung von Gesetzen als mögliche Alternative noch nicht bestand (vgl. Art. 74a KV; BAG 24-018; in Kraft seit 3.3.2024). Damit ist auch die zeitliche Dringlichkeit der Regelung von Art. 3 EV Photovoltaik-Grossanlagen zu bejahen. Zu beachten ist zudem, dass die als Leitbehörde bestimmten Regierungsstatthalterinnen und -statthalter ohnehin ordentliche Baubewilligungsbehörde sind für Baugesuche in Gemeinden mit weniger als 10'000 Einwohnerinnen und Einwohnern (vgl. Art. 33 Abs. 1 und 2 BauG). Das Baubewilligungsverfahren wird somit nur insofern auf dem Verordnungsweg abgeändert, als Gemeinden als Baubewilligungsbehörden gemäss bundesrechtlicher Vorgabe ausgeschlossen werden, was einen weit weniger starken Eingriff in die Verfahrensorganisation darstellt als die Abweichung vom Modellinstanzenzug im Beschwerdeverfahren. Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen erfüllt, damit der Regierungsrat die Zuständigkeit für das Baubewilligungsverfahren gestützt auf Art. 88 Abs. 3 KV in einer Verordnung regeln konnte. Art. 3 EV Photovoltaik-Grossanlagen erweist sich als genügende Rechtsgrundlage. Die Regierungsstatthalterin war demnach zuständig für den Gesamtentscheid vom 3. Mai”
“Der Bundesgesetzgeber habe seine klare Absicht ausgedrückt, dass Photovoltaik-Grossprojekte rasch verwirklicht werden und dass solche Anlagen bereits Ende 2025 teilweise Elektrizität ins Stromnetz einspeisen sollen. Die sehr ehrgeizigen Zeitziele des Bundesgesetzgebers seien im Kanton Bern nicht umsetzbar, ohne dass die Bewilligungszuständigkeit und das Verfahren optimiert würden. Der kantonale Gesetzgeber müsse daher tätig werden, um den mit Art. 71a EnG gesetzten Zielen im Interesse des Kantons Nachachtung zu verschaffen. Erwartungsgemäss würden Baugesuche für Photovoltaik-Grossanlagen ab Sommer oder Herbst 2023 eingereicht werden. Zu diesem Zeitpunkt sollte betreffend Zuständigkeits- und Verfahrensfragen Rechtssicherheit bestehen, damit die Gesuchseinreichung nicht behindert werde und die Bewilligungsverfahren so rasch wie möglich voranschreiten könnten. Es bestehe also eine erhebliche zeitliche Dringlichkeit. Für eine Gesetzesänderung sei die Zeit aufgrund der dafür notwendigen Verfahrensschritte zu knapp. Die Anpassungen müssten daher (vorläufig) in der Form einer dringlichen Einführungsverordnung gemäss Art. 88 Abs. 3 KV erfolgen (Vortrag EV S. 2 f.). Der Bund habe in der EnV eine subsidiäre Zuständigkeitsregelung festgelegt, um Verzögerungen zu vermeiden, bis die Kantone dafür eine Regelung getroffen hätten. Danach werde die kantonale Bewilligung mangels anderer Zuständigkeit im kantonalen Recht durch die Behörde nach Art. 25 Abs. 2 RPG erteilt, d.h. im Kanton Bern durch das AGR (vgl. Art. 9g EnV; Art. 84 Abs. 1 BauG und Art. 12 Bst. e OrV DIJ). Für den Kanton Bern sei diese subsidiäre Kompetenzregelung nicht geeignet für eine Verfahrensbeschleunigung. Deshalb solle eine aus Sicht des Kantons Bern sachgerechte Kompetenzordnung festgelegt werden. Aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit dränge es sich auch auf, das Verfahren in einigen Punkten speziell zu regeln, um den Verfahrensablauf im Rahmen des Möglichen zu beschleunigen (Vortrag EV Art. 1 S. 3). Der übliche zweistufige Instanzenzug würde im Zusammenhang mit Photovoltaik-Grossanlagen dazu führen, dass die vom Bundesgesetzgeber vorgegebenen Ziele betreffend zeitnaher Winterstromproduktion nicht erreicht werden könnten.”
Art. 88 Abs. 3 KV erlaubt in Fällen zeitlicher Dringlichkeit die Regelung für die Einführung übergeordneten Rechts in einer Verordnung. Solche dringlichen Einführungsbestimmungen sind als vorläufige Lösung zu verstehen und müssen durch ordentliches Recht ersetzt werden.
“1 AIG verankert (vgl. vorne E. 5). Selbst wenn diese Massnahme (auch) dem «Ausländerbereich» zuzuordnen wäre und sie in dieser Sicht in ihrer inhaltlichen und zeitlichen Wirkung tendenziell der verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung zuwiderlaufen könnte (vgl. zu diesem Kriterium Bericht Bundesrat «Bundeskompetenzen» Ziff. 4.3.3 S. 12), wäre das Verwaltungsgericht daher gemäss Art. 190 BV an diesen gesetzgeberischen Vorentscheid gebunden. 5.9 Der Kanton stützt Art. 8 Abs. 4 SHV unter anderem auf Art. 86 Abs. 1 AIG (vgl. Vortrag SAFV, S. 23). Setzt er Bundesrecht um, hat er dies nach jenen Kriterien zu tun, welche für das kantonale Recht gelten (Wichtigkeit und Grundsatz des Parallelismus der Rechtsetzungsformen; vgl. Walter Kälin, Gesetz und Verordnungen, in Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, 1995, S. 129 ff., 144; Kälin/Bolz [Hrsg.], Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, 1995, Art. 88 N. 8a). Ausgenommen ist der hier nicht interessierende Fall zeitlicher Dringlichkeit (vgl. Art. 88 Abs. 3 KV; BVR 2005 S. 400 E. 4). 5.9.1 Hier streitig ist der Grundbedarf für vorläufig aufgenommene Personen, die der allgemeinen Sozialhilfegesetzgebung unterstehen (vgl. vorne E. 4). Befugnisse des Volkes können an den Grossen Rat und an den Regierungsrat übertragen werden, falls die Delegation auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt ist und das Gesetz den Rahmen der Delegation festlegt (Art. 69 Abs. 1 KV). Zu den grundlegenden und wichtigen Rechtssätzen, die zwingend in der Form des Gesetzes zu erlassen sind (Art. 69 Abs. 4 Satz 1 KV), gehören auch Bestimmungen über die Grundzüge der Rechtsstellung der einzelnen sowie Zweck, Art und Rahmen von bedeutenden kantonalen Leistungen (Art. 69 Abs. 4 Satz 2 Bst. a und c KV). Die Rechtsprechung hat dies für regelmässig wiederkehrende Sozialleistungen konkretisiert (vgl. vorne E. 5.1). Das Bundesgericht hat im hier interessierenden Kontext weiter festgehalten, dass es von Bundesrechts wegen nicht notwendig ist, die Höhe der Leistungen in der Form eines formellen Gesetzes festzulegen, solange die vorgesehenen Leistungen noch oberhalb dessen liegen, was nach Art.”
Art. 88 Abs. 3 KV erlaubt der Kantonsregierung, in Fällen zeitlicher Dringlichkeit vorläufige Einführungs- oder Übergangsbestimmungen in Verordnungsform zu treffen, soweit dies zur Umsetzung übergeordneten Rechts erforderlich ist. Die Praxis führt als Beispiel an die vorübergehende Zuständigkeitszuweisung für Beschwerdeinstanzen (vgl. AuZMV 2009). Solche dringlichen Verordnungen sind nur vorübergehend vorgesehen und müssen durch ordentliches Recht ersetzt werden, sobald dies möglich ist.
“2009 bis 31.12.2009, vgl. Art. 100 Ziff. 1 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]), die der Regierungsrat ebenfalls gestützt auf Art. 88 Abs. 3 KV erliess. Mit dieser Verordnung regelte er für die Zeit bis zum Inkrafttreten des ordentlichen Rechts die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz gegen ausländerrechtliche Haftentscheide. Er erfüllte damit die bundesrechtliche Vorgabe von Art. 86 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110), wonach die Kantone obere Gerichte als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts einzusetzen haben, nachdem das Bundesgericht die bisherige kantonale Regelung als ungenügend beurteilt hatte (vgl. BVR 2010 S. 145 E. 1.1.1 f.). In diesem Fall enthielt das Bundesrecht somit klare Vorgaben, das kantonale Beschwerdeverfahren neu zu regeln. Anders als im vorliegenden Fall war eine Verordnung gestützt auf Art. 88 Abs. 3 KV daher zulässig, zumal Art. 130 Abs. 4 BGG ausdrücklich vorsieht, dass bis zum Erlass der Ausführungsgesetzgebung im Sinn von Art. 86 Abs. 2 BGG die Kantone die Ausführungsbestimmungen in die Form nicht referendumspflichtiger Erlasse kleiden können, soweit dies zur Einhaltung der Umsetzungsfristen nach Art. 130 Abs. 1 bis 3 BGG notwendig ist.”
“Der Bundesgesetzgeber habe seine klare Absicht ausgedrückt, dass Photovoltaik-Grossprojekte rasch verwirklicht werden und dass solche Anlagen bereits Ende 2025 teilweise Elektrizität ins Stromnetz einspeisen sollen. Die sehr ehrgeizigen Zeitziele des Bundesgesetzgebers seien im Kanton Bern nicht umsetzbar, ohne dass die Bewilligungszuständigkeit und das Verfahren optimiert würden. Der kantonale Gesetzgeber müsse daher tätig werden, um den mit Art. 71a EnG gesetzten Zielen im Interesse des Kantons Nachachtung zu verschaffen. Erwartungsgemäss würden Baugesuche für Photovoltaik-Grossanlagen ab Sommer oder Herbst 2023 eingereicht werden. Zu diesem Zeitpunkt sollte betreffend Zuständigkeits- und Verfahrensfragen Rechtssicherheit bestehen, damit die Gesuchseinreichung nicht behindert werde und die Bewilligungsverfahren so rasch wie möglich voranschreiten könnten. Es bestehe also eine erhebliche zeitliche Dringlichkeit. Für eine Gesetzesänderung sei die Zeit aufgrund der dafür notwendigen Verfahrensschritte zu knapp. Die Anpassungen müssten daher (vorläufig) in der Form einer dringlichen Einführungsverordnung gemäss Art. 88 Abs. 3 KV erfolgen (Vortrag EV S. 2 f.). Der Bund habe in der EnV eine subsidiäre Zuständigkeitsregelung festgelegt, um Verzögerungen zu vermeiden, bis die Kantone dafür eine Regelung getroffen hätten. Danach werde die kantonale Bewilligung mangels anderer Zuständigkeit im kantonalen Recht durch die Behörde nach Art. 25 Abs. 2 RPG erteilt, d.h. im Kanton Bern durch das AGR (vgl. Art. 9g EnV; Art. 84 Abs. 1 BauG und Art. 12 Bst. e OrV DIJ). Für den Kanton Bern sei diese subsidiäre Kompetenzregelung nicht geeignet für eine Verfahrensbeschleunigung. Deshalb solle eine aus Sicht des Kantons Bern sachgerechte Kompetenzordnung festgelegt werden. Aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit dränge es sich auch auf, das Verfahren in einigen Punkten speziell zu regeln, um den Verfahrensablauf im Rahmen des Möglichen zu beschleunigen (Vortrag EV Art. 1 S. 3). Der übliche zweistufige Instanzenzug würde im Zusammenhang mit Photovoltaik-Grossanlagen dazu führen, dass die vom Bundesgesetzgeber vorgegebenen Ziele betreffend zeitnaher Winterstromproduktion nicht erreicht werden könnten.”
“2009 bis 31.12.2009, vgl. Art. 100 Ziff. 1 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]), die der Regierungsrat ebenfalls gestützt auf Art. 88 Abs. 3 KV erliess. Mit dieser Verordnung regelte er für die Zeit bis zum Inkrafttreten des ordentlichen Rechts die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz gegen ausländerrechtliche Haftentscheide. Er erfüllte damit die bundesrechtliche Vorgabe von Art. 86 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110), wonach die Kantone obere Gerichte als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts einzusetzen haben, nachdem das Bundesgericht die bisherige kantonale Regelung als ungenügend beurteilt hatte (vgl. BVR 2010 S. 145 E. 1.1.1 f.). In diesem Fall enthielt das Bundesrecht somit klare Vorgaben, das kantonale Beschwerdeverfahren neu zu regeln. Anders als im vorliegenden Fall war eine Verordnung gestützt auf Art. 88 Abs. 3 KV daher zulässig, zumal Art. 130 Abs. 4 BGG ausdrücklich vorsieht, dass bis zum Erlass der Ausführungsgesetzgebung im Sinn von Art. 86 Abs. 2 BGG die Kantone die Ausführungsbestimmungen in die Form nicht referendumspflichtiger Erlasse kleiden können, soweit dies zur Einhaltung der Umsetzungsfristen nach Art. 130 Abs. 1 bis 3 BGG notwendig ist.”
Eine Verordnung nach Art. 88 Abs. 3 KV ist nur dann gerechtfertigt, wenn zur Einführung des übergeordneten Rechts konkrete bundesrechtliche Vorgaben bestehen, die eine solche kantonale Regelung erforderlich machen. Fehlen derartige Vorgaben, rechtfertigt Art. 88 Abs. 3 KV nach der zitierten Rechtsprechung keine Verordnung.
“Zusammengefasst ist die Notwendigkeit, Art. 71a EnG als übergeordnetes Recht umzusetzen, in Bezug auf Art. 6 EV Photovoltaik-Grossanlagen zu verneinen. Die Verkürzung des Instanzenzugs und die Einräumung der vollen Kognition erweist sich mangels entsprechender bundesrechtlicher Vorgaben nicht als erforderlich im Sinn von Art. 88 Abs. 3 KV für die Einführung des Bundesrechts auf kantonaler Ebene. Anders präsentierte sich die Situation bei der Verordnung vom 18. März 2009 über die richterliche Überprüfung von Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (AuZMV; BAG 09-036; in Kraft vom 1.4.2009 bis 31.12.2009, vgl. Art. 100 Ziff. 1 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]), die der Regierungsrat ebenfalls gestützt auf Art. 88 Abs. 3 KV erliess. Mit dieser Verordnung regelte er für die Zeit bis zum Inkrafttreten des ordentlichen Rechts die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz gegen ausländerrechtliche Haftentscheide. Er erfüllte damit die bundesrechtliche Vorgabe von Art. 86 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110), wonach die Kantone obere Gerichte als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts einzusetzen haben, nachdem das Bundesgericht die bisherige kantonale Regelung als ungenügend beurteilt hatte (vgl. BVR 2010 S. 145 E. 1.1.1 f.). In diesem Fall enthielt das Bundesrecht somit klare Vorgaben, das kantonale Beschwerdeverfahren neu zu regeln. Anders als im vorliegenden Fall war eine Verordnung gestützt auf Art. 88 Abs. 3 KV daher zulässig, zumal Art. 130 Abs. 4 BGG ausdrücklich vorsieht, dass bis zum Erlass der Ausführungsgesetzgebung im Sinn von Art. 86 Abs. 2 BGG die Kantone die Ausführungsbestimmungen in die Form nicht referendumspflichtiger Erlasse kleiden können, soweit dies zur Einhaltung der Umsetzungsfristen nach Art.”