Eine Kommission kann in wichtigen Fällen von sich aus in jedem Stadium des Verfahrens ihr Gutachten über die Schonung oder ungeschmälerte Erhaltung von Objekten abgeben. Sie tut dies jedoch so früh wie möglich. Auf Verlangen sind ihr alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen.
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Eine systematische Verpflichtung zur Einholung externer Expertengutachten ergibt sich aus den zitierten Quellen nicht. Bund und Kanton sehen die Einbindung spezialisierter Fachstellen (CFNP/CFMS) vor, und die kantonalen Bestimmungen erlauben den Behörden, bei Bedarf ergänzende Informationen, Studien oder Gutachten zu verlangen. Vor diesem Hintergrund ist die pauschale Anforderung eines externen Expertenberichts in jedem Fall nicht geboten; die Kommission kann gemäss Art. 8 NHG motu proprio tätig werden, und die Behörden können situativ weitere Abklärungen anfordern.
“Per quanto attiene invece agli oggetti protetti a livello federale, la legge federale sulla protezione della natura e del paesaggio del 1° luglio 1966 (LPN; RS 451) dispone all'art. 7 cpv. 2 che sia raccolta la perizia della Commissione federale per la protezione della natura e del paesaggio (CFNP) e della Commissione federale dei monumenti storici (CFMS) se, nell'adempimento di un compito delle Confederazione ai sensi dell'art. 2 LPN - quale è, secondo la giurisprudenza federale, il rilascio di una licenza edilizia per la costruzione di un impianto di telefonia mobile (DTF 131 II 545 consid. 2.2; cfr. Peter Heer in: Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht e al. [curatori], Baurecht 2019, Aktuelle Rechtsfragen zum ISOS, pag. 192) - un oggetto iscritto in un inventario federale ai sensi dell'articolo 5 LPN (quale, ad esempio, l'inventario degli insediamenti svizzeri da proteggere d'importanza nazionale [ISOS]) può subire un danno rilevante oppure se sorgono questioni d'importanza fondamentale. Oltretutto, la LPN conferisce alla CFNP e alla CFMS la facoltà di allestire motu proprio una perizia facoltativa in casi gravi (cfr. art. 8 LPN). Da quanto esposto emerge che sia il diritto cantonale sia quello federale prevedono già l'intervento di autorità specializzate al fine di valutare l'inserimento nel paesaggio degli impianti di telefonia mobile e le ripercussioni di questi ultimi in contesti particolarmente sensibili - dal profilo naturalistico, paesaggistico e culturale - e protetti. Alla luce di ciò appare invero eccessivo pretendere l'inoltro sistematico di una perizia di un esperto esterno nel caso di impianti che interessano beni naturali, culturali e paesaggi protetti. A maggior ragione che la legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100) e il relativo regolamento di applicazione del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 705.110) consentono all'autorità, laddove necessario, di chiedere all'istante in licenza ulteriori informazioni e completamenti e, in casi partico-lari, anche l'allestimento di studi speciali o perizie (cfr. art. 11 cpv. 3 RLE). Ne consegue che il cpv. 3 degli art. 16bis NAPR di Gambarogno e 11ter NAPR di Contone dev'essere annullato.”
“Per quanto attiene invece agli oggetti protetti a livello federale, la legge federale sulla protezione della natura e del paesaggio del 1° luglio 1966 (LPN; RS 451) dispone all'art. 7 cpv. 2 che sia raccolta la perizia della Commissione federale per la protezione della natura e del paesaggio (CFNP) e della Commissione federale dei monumenti storici (CFMS) se, nell'adempimento di un compito delle Confederazione ai sensi dell'art. 2 LPN - quale è, secondo la giurisprudenza federale, il rilascio di una licenza edilizia per la costruzione di un impianto di telefonia mobile (DTF 131 II 545 consid. 2.2; cfr. Peter Heer in: Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht e al. [curatori], Baurecht 2019, Aktuelle Rechtsfragen zum ISOS, pag. 192) - un oggetto iscritto in un inventario federale ai sensi dell'articolo 5 LPN (quale, ad esempio, l'inventario degli insediamenti svizzeri da proteggere d'importanza nazionale [ISOS]) può subire un danno rilevante oppure se sorgono questioni d'importanza fondamentale. Oltretutto, la LPN conferisce alla CFNP e alla CFMS la facoltà di allestire motu proprio una perizia facoltativa in casi gravi (cfr. art. 8 LPN). Da quanto esposto emerge che sia il diritto cantonale sia quello federale prevedono già l'intervento di autorità specializzate al fine di valutare l'inserimento nel paesaggio degli impianti di telefonia mobile e le ripercussioni di questi ultimi in contesti particolarmente sensibili - dal profilo naturalistico, paesaggistico e culturale - e protetti. Alla luce di ciò appare invero eccessivo pretendere l'inoltro sistematico di una perizia di un esperto esterno nel caso di impianti che interessano beni naturali, culturali e paesaggi protetti. A maggior ragione che la legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100) e il relativo regolamento di applicazione del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 705.110) consentono all'autorità, laddove necessario, di chiedere all'istante in licenza ulteriori informazioni e completamenti e, in casi particolari, anche l'allestimento di studi speciali o perizie (cfr. art. 11 cpv. 3 RLE). Ne consegue che il cpv. 3 dell'art. 34B NAPR dev'essere annullato.”
Gutachten der ENHK bzw. EKD geniessen im Bereich des Natur‑ und Heimatschutzes besonderes Gewicht. Von den sachverständigen Feststellungen und dem Ergebnis solcher Begutachtungen darf nur aus triftigen Gründen abgewichen werden. Diese erhöhten Bindungswirkungen gelten nach der Rechtsprechung auch für die fakultative Begutachtung nach Art. 8 NHG sowie für die besonderen Gutachten gemäss Art. 17a NHG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 lit. e NHV.
“Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von Sachverständigengutachten abweichen (BGE 145 II 70 E. 5.5 mit Hinweisen). Besonderes Gewicht kommt im Bereich des Natur- und Heimatschutzes den Gutachten der ENHK und der EKD zu. Vom Ergebnis der Begutachtung darf nur aus triftigen Gründen abgewichen werden, selbst wenn der entscheidenden Behörde eine freie Beweiswürdigung zusteht. Dies trifft namentlich auch für die dem Gutachten zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen zu. Diese Grundsätze gelten sowohl für die gestützt auf Art. 7 NHG erforderliche Begutachtung als auch für die fakultative Begutachtung gemäss Art. 8 NHG (BGE 136 II 214 E. 5 mit Hinweisen) und die besonderen Gutachten gestützt auf Art. 17a NHG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 lit. e NHV (so implizit das Urteil 1C_893/2013 vom 1. Oktober 2014, siehe lit. B des Sachverhalt und E. 5.3.3 mit Hinweisen). Die erhöhte Bindungswirkung kommt mit anderen Worten auch dann zum Tragen, wenn das betreffende Vorhaben keine Bundesaufgabe darstellt.”
“7 SchutzV, da das Baugrundstück Nr. 0000__ ausserhalb des Ortsbildes Y.__ nach Anhang II Nr. 9 SchutzV liegt (vgl. www.geoportal.ch). Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von Sachverständigengutachten abweichen (vgl. BGE 145 II 70 E. 5.5 mit Hinweisen, anders: BVR 2017, S. 556 ff., E. 5.2 mit Hinweisen), auch wenn der entscheidenden Behörde eine im Übrigen freie Beweiswürdigung zusteht (vgl. BGer 1C_583/2017 vom 11. Februar 2019 in BGE 145 II 176 nicht publizierte E. 5.6 mit Hinweisen, in: URP 2019, S. 249 ff.). Besonderes Gewicht kommt im Bereich des Natur- und Heimatschutzes den Gutachten der ENHK zu. Dies gilt nicht nur für die obligatorische Begutachtung nach Art. 7 NHG (vgl. zum neuen, am 1. April 2020 in Kraft gesetzten Art. 7 Abs. 3 NHG: D. Kawa, Was ändert sich, wenn alles gleichbleibt? – Eine Bestandesaufnahme der abgeschlossenen NHG-Revision, in: URP 2020, S. 131 ff.), sondern auch für die fakultative Begutachtung nach Art. 8 NHG (vgl. BGer 1C_528/2018; 1C_530/2018 vom 17. Oktober 2019 E. 4.5 mit Hinweisen, in: BR 2020, S. 81 und 96 ff.). In gleicher Weise kommen den besonderen Gutachten der ENHK gemäss Art. 17a NHG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 lit. e NHV grosses Gewicht und Verbindlichkeit zu (vgl. LGVE 2010 II Nr. 10 E. 5c/bb und J. Leimbacher, in: Keller/Zufferey/Fahrländer [Hrsg.], a.a.O., N 12 zu Art. 17a NHG mit Hinweis auf BGer 1C_893/2013; 1C_895/2013 vom 1. Oktober 2014 E. 5.3.3 mit Hinweisen). Nicht umstritten ist, dass es sich beim vorliegenden ENHK-Gutachten um ein besonderes Gutachten im Sinne von Art. 17a NHG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 lit. e der Verordnung über den Natur- und Heimatschutz (SR 451.1, NHV) handelt (vgl. dazu BGer 1C_398/2015 vom 9. August 2016 E. 3.2 mit Hinweisen). Ein solches durfte die Kommission nur mit Zustimmung des Kantons erstellen. Die Neuregelung von Art. 7 Abs. 3 NHG findet darauf keine Anwendung (vgl. Kawa, a.a.O., S. 138). Anhaltspunkte dafür, dass das Gutachten in Bezug auf das Baugrundstück Nr.”
Die Praxis sieht vor, dass die ENHK/CFNP von den zuständigen Behörden praxisgemäss um eine fakultative Begutachtung ersucht werden kann.
“17a LPN) lorsqu’un projet qui ne constitue pas une tâche fédérale au sens de l’art. 2 LPN pourrait porter préjudice à un objet figurant dans un inventaire de la Confédération au sens de l’art. 5 LPN ou ayant une importance particulière sur un autre plan (art. 25 al. 1 let. e OPN). D'après l'art. 17a LPN, le Conseil fédéral définit les cas dans lesquels une commission peut, avec l’accord du canton, procéder à une telle expertise, de son propre chef ou à la demande de tiers. Une expertise spéciale au sens de l'art. 17a LPN nécessite le consentement du canton. Elle n'est pas obligatoire (TF 1C_398/2015 du 9 août 2016 c. 3.2, 1C_426/2009 du 17 mars 2010 c. 2). 7.4.5 Enfin, dans des cas importants, la CFNP, notamment, peut effectuer une expertise de son propre chef à tous les stades de la procédure, sur la manière de ménager des objets ou d’en préserver l’intégrité. Le cas échéant, elle le fait, mais le plus tôt possible. Sur demande, tous les documents nécessaires sont mis à sa disposition (art. 8 LPN, expertise dite "facultative"). 7.4.6 L'art. 2 al. 1 LPN indique de façon non exhaustive (ATF 139 II 271 c. 9.1; TF 1C_556/2013, 1C_558/2013 et 1C_562/2013 du 21 septembre 2016 c. 7.2.1) que, par accomplissement d’une tâche de la Confédération, il faut entendre en particulier l’élaboration de projets, la construction ainsi que la modification d’ouvrages et d’installations par la Confédération, ses instituts et ses établissements (let. a) ou l'octroi d'autorisations de défrichements (let. b). La doctrine a dégagé de la jurisprudence trois conditions cumulatives pour présumer l’accomplissement d’une tâche fédérale: la situation juridique doit être fondée sur du droit fédéral (1), l’activité administrative doit déployer un effet sur la nature ou le paysage (2) et l’activité doit avoir une délimitation dans l’espace (3). La jurisprudence reconnaît toutefois l’existence d’une tâche fédérale de façon plus large (ATF 144 II 218 c. 3.2 s., 142 II 509 c. 2; Zaugg/Ludwig, BauG 2020, art. 9-10 n.”
“Gemäss Art. 7 Abs. 2 NHG verfasst die Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) zuhanden der Entscheidbehörde ein Gutachten, wenn bei der Erfüllung der Bundesaufgabe ein Objekt, das in einem Inventar des Bundes aufgeführt ist, erheblich beeinträchtigt werden kann oder sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche Fragen stellen. Die Kommission gibt darin an, ob das Objekt ungeschmälert zu erhalten oder wie es zu schonen ist. Nach Art. 8 NHG mit der Marginalie "Fakultative Begutachtung" kann die Kommission in wichtigen Fällen von sich aus in jedem Stadium des Verfahrens ihr Gutachten über die Schonung oder ungeschmälerte Erhaltung von Objekten abgeben. Sie tut dies jedoch so früh wie möglich. Auf Verlangen sind ihr alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Die Kommission kann von den zuständigen Behörden praxisgemäss auch um eine fakultative Begutachtung ersucht werden.”
“Erwägung gezogen werden, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen (Abs. 2). Es handelt sich dabei um einen verstärkten Schutz, der nur durch eine umfassende Interessenabwägung aufgeweicht werden kann (BGE 145 II 176 E. 3.1, mit Hinweisen auf die Literatur). 5.3.2 Gemäss Art. 7 Abs. 2 NHG verfasst die Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) zuhanden der Entscheidbehörde ein Gutachten, wenn bei der Erfüllung der Bundesaufgabe ein Objekt, das in einem Inventar des Bundes aufgeführt ist, erheblich beeinträchtigt werden kann oder sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche Fragen stellen. Die Kommission gibt darin an, ob das Objekt ungeschmälert zu erhalten oder wie es zu schonen ist. Nach Art. 8 NHG mit der Marginalie "Fakultative Begutachtung" kann die Kommission in wichtigen Fällen von sich aus in jedem Stadium des Verfahrens ihr Gutachten über die Schonung oder ungeschmälerte Erhaltung von Objekten abgeben. Sie tut dies jedoch so früh wie möglich. Auf Verlangen sind ihr alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Die Kommission kann von den zuständigen Behörden praxisgemäss auch um eine fakultative Begutachtung ersucht werden. 5.3.3 Für die Einholung eines ENHK-Gutachtens und die erforderliche Interessenabwägung ist demnach von Bedeutung, ob eine Bundesaufgabe vorliegt. Trifft dies zu, muss zwingend ein Gutachten der ENHK eingeholt werden, wenn ein Bundesinventar erheblich beeinträchtigt wird, und darf die ungeschmälerte Erhaltung der betroffenen Inventare nur eingeschränkt werden, wenn sich dies durch zumindest gleichwertige nationale Interessen rechtfertigt (Art. 6 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 2 NHG). Liegt hingegen keine Bundesaufgabe vor, genügt es, wenn das Bundesinventar grösstmögliche Schonung erfährt, wobei zur Klärung dieser Frage allenfalls bei der ENHK vorweg ein fakultatives Gutachten eingeholt werden kann, nicht aber muss (BGE 145 II 176 E.”
Bei bedeutenden Projekten ist ein frühzeitiger Einbezug des Bundes (Bundesamt für Kultur bzw. der Kommission) bereits in der Verfahrensvorbereitung angezeigt. Das Bundesgericht betont, dass es nicht die vollständige Interessenabwägung erstmals vornehmen soll; daher kann die Hinzuziehung des Bundesamts für Kultur bzw. der Kommission in wichtigen Fällen zweckmässig sein (Art. 8 NHG).
“A l'instar de ce que suggère l'Office fédéral de la culture, il y a lieu de réexaminer le projet en tenant véritablement compte de l'ISOS. Dans ce contexte, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de procéder à cette pesée complète des intérêts en présence pour la première fois. Il serait sans doute opportun que les autorités compétentes s'adjoignent les services de l'OFC, cas échéant de la Commission fédérale des monuments historiques qui, quand bien même sa consultation n'est pas obligatoire peut, vu l'importance du projet, entrer en matière en vertu de l'art. 8 LPN.”
Bei besonders wichtigen Vorhaben kann es sachgerecht sein, die Dienste des Bundesamts für Kultur (OFC/BfK) bzw. verwandter Bundeskommissionen beizuziehen. Dagegen erfordern Mobilfunkanlagen nicht grundsätzlich ein externes Gutachten; in geeigneten Fällen können kantonale Fachstellen ausreichen.
“A l'instar de ce que suggère l'Office fédéral de la culture, il y a lieu de réexaminer le projet en tenant véritablement compte de l'ISOS. Dans ce contexte, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de procéder à cette pesée complète des intérêts en présence pour la première fois. Il serait sans doute opportun que les autorités compétentes s'adjoignent les services de l'OFC, cas échéant de la Commission fédérale des monuments historiques qui, quand bien même sa consultation n'est pas obligatoire peut, vu l'importance du projet, entrer en matière en vertu de l'art. 8 LPN.”
“Per quanto attiene invece agli oggetti protetti a livello federale, la legge federale sulla protezione della natura e del paesaggio del 1° luglio 1966 (LPN; RS 451) dispone all'art. 7 cpv. 2 che sia raccolta la perizia della Commissione federale per la protezione della natura e del paesaggio (CFNP) e della Commissione federale dei monumenti storici (CFMS) se, nell'adempimento di un compito delle Confederazione ai sensi dell'art. 2 LPN - quale è, secondo la giurisprudenza federale, il rilascio di una licenza edilizia per la costruzione di un impianto di telefonia mobile (DTF 131 II 545 consid. 2.2; cfr. Peter Heer in: Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht e al. [curatori], Baurecht 2019, Aktuelle Rechtsfragen zum ISOS, pag. 192) - un oggetto iscritto in un inventario federale ai sensi dell'articolo 5 LPN (quale, ad esempio, l'inventario degli insediamenti svizzeri da proteggere d'importanza nazionale [ISOS]) può subire un danno rilevante oppure se sorgono questioni d'importanza fondamentale. Oltretutto, la LPN conferisce alla CFNP e alla CFMS la facoltà di allestire motu proprio una perizia facoltativa in casi gravi (cfr. art. 8 LPN). Da quanto esposto emerge che sia il diritto cantonale sia quello federale prevedono già l'intervento di autorità specializzate al fine di valutare l'inserimento nel paesaggio degli impianti di telefonia mobile e le ripercussioni di questi ultimi in contesti particolarmente sensibili - dal profilo naturalistico, paesaggistico e culturale - e protetti. Alla luce di ciò appare invero eccessivo pretendere l'inoltro sistematico di una perizia di un esperto esterno nel caso di impianti che interessano beni naturali, culturali e paesaggi protetti. A maggior ragione che la legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100) e il relativo regolamento di applicazione del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 705.110) consentono all'autorità, laddove necessario, di chiedere all'istante in licenza ulteriori informazioni e completamenti e, in casi partico-lari, anche l'allestimento di studi speciali o perizie (cfr. art. 11 cpv. 3 RLE). Ne consegue che il cpv. 3 degli art. 16bis NAPR di Gambarogno e 11ter NAPR di Contone dev'essere annullato.”
Bei fakultativen Stellungnahmen der ENHK nach Art. 8 NHG kann die Kommission ihr Gutachten ohne persönliche Teilnahme am Augenschein als Aktengutachten abgeben, etwa gestützt auf Fotodokumentationen. Das Fehlen einer Teilnahme am Augenschein beeinträchtigt die Verwertbarkeit eines solchen fakultativen Gutachtens nicht, soweit keine Pflicht zur Begutachtung besteht.
“Gemäss Art. 7 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) verfasst die ENHK zuhanden der Entscheidbehörde ein Gutachten, wenn bei der Erfüllung der Bundesaufgabe ein Objekt, das in einem Inventar des Bundes aufgeführt ist, erheblich beeinträchtigt werden kann oder sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche Fragen stellen. Nach Art. 8 NHG mit der Marginalie "Fakultative Begutachtung" kann die Kommission in wichtigen Fällen von sich aus in jedem Stadium des Verfahrens ihr Gutachten über die Schonung oder ungeschmälerte Erhaltung von Objekten abgeben. Vorliegend geht es nicht um die Erfüllung einer Bundesaufgabe, bei welcher entsprechend dieser Ordnung ein Gutachten der ENHK zwingend vorgeschrieben wäre. Weil somit nur eine fakultative Begutachtung durch die ENHK erfolgte, spielt für die Frage der Verwertbarkeit des Augenscheinprotokolls und des Gutachtens der EDK sowie der ENHK keine Rolle, ob am Augenschein vom 15. Januar 2019 Personen teilnahmen, welche letztere Behörde rechtsgültig (als Kommissionsmitglieder oder aufgrund einer Ermächtigung durch Kommissionsmitglieder) vertreten konnten. Denn mangels Pflicht zur Begutachtung war es der ENHK nicht verwehrt, ihre fakultative Stellungnahme als ein gestützt auf Fotodokumentationen erstelltes Aktengutachten abzugeben.”
Die ENHK kann gemäss Art. 8 NHG in wichtigen Fällen von sich aus in jedem Stadium des Verfahrens ein fakultatives Gutachten über die Schonung oder ungeschmälerte Erhaltung abgeben. Diese fakultative Begutachtung kann sich auch auf Objekte erstrecken, die nicht in einem Inventar nach Art. 5 NHG verzeichnet sind.
“Das Bauvorhaben betrifft kein Objekt, welches im Inventar des Bundes nach Art. 5 NHG enthalten ist, wodurch keine Pflicht zur Begutachtung durch die ENHK gestützt auf Art. 7 Abs. 2 NHG besteht. Indessen kann die ENHK nach Art. 8 NHG i.V.m. Art. 25 der Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1) in wichtigen Fällen von sich aus in jedem Stadium des Verfahrens ihr Gutachten über die Schonung oder ungeschmälerte Erhaltung von Objekten abgeben. Diese fakultative Begutachtung bezieht sich insbesondere auf Objekte, die nicht in einem Bundesinventar nach Art. 5 NHG aufgeführt sind. Eine fakultative Begutachtung nach Art. 8 NHG kann auch zum Zug kommen, wenn das ENHK-Gutachten von einer Verfahrenspartei beantragt wird, wobei die ENHK selbst entscheidet, ob sie ein Gutachten abgibt (BGE 136 II 214 E. 4.1).”
“Von den Inventaren nach Art. 5 NHG zu unterscheiden sind die übrigen Inventare des Bundes, die nicht auf Art. 5 NHG beruhen und, wie das HOBIM, als Arbeitsinstrument der Verwaltung dienen. Damit ist das HOBIM ein behördeninternes Inventar, das der Anwendung von Art. 3 NHG und damit der Selbstbindung des Bundes dient und dem keine dem ISOS entsprechende Wirkung zukommt. Bei Objekten des Heimat- und Denkmalschutzes, die in einem nicht von Art. 5 NHG erfassten Inventar verzeichnet sind, besteht die vorgenannte Pflicht zur Begutachtung durch die ENHK oder die EKD nicht (Leimbacher, Art. 7 Rz. 3). Die ENHK und die EKD können jedoch gemäss Art. 8 NHG in wichtigen Fällen von sich aus ein Gutachten über die Schonung oder ungeschmälerte Erhaltung von Objekten abgeben, die nicht in einem Inventar nach Art. 5 NHG verzeichnet sind (Leimbacher, Art. 7 Rz. 5). Soweit es um die streitgegenständlichen kommunalen Planungen geht, kann sich eine fakultative Begutachtung allenfalls auch auf Art. 17a NHG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Bst. e NHV stützen (dazu Leimbacher, Art. 17a Rz. 2 und 4 ff.). Ein entsprechendes Gutachten liegt vor.”
Eine fakultative Begutachtung nach Art. 8 NHG kommt bei Fehlen einer Bundesaufgabe grundsätzlich nicht in Frage. Für Vorhaben, die keine Bundesaufgabe darstellen, kann allenfalls eine Begutachtung gemäss Art. 17a NHG i.V.m. Art. 25 NHV in Betracht fallen; diese erfordert die Zustimmung des Kantons.
“Bei der vorliegend streitigen Baubewilligung für die Arealbebauung im Baugebiet handelt es sich nicht um eine Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 NHG. Damit besteht grundsätzlich weder eine Pflicht der Bauherrschaft zur Berücksichtigung des ISOS gestützt auf Art. 6 NHG noch die Notwendigkeit einer Begutachtung durch die Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) gemäss Art. 7 Abs. 2 NHG (vgl. Urteil 1C_643/2020 vom 7. Januar 2022 E. 3.5). Auch eine fakultative Begutachtung nach Art. 8 NHG kommt mangels Erfüllung einer Bundesaufgabe nicht in Frage (vgl. JÖRG LEIMBACHER, in: Keller/Zufferey/Fahländer [Hrsg.], Kommentar NHG, 2. Aufl. 2019, N. 2 zu Art. 8 NHG). Insoweit kann die Beschwerdeführerin aus dem von ihr zitierten BGE 136 II 214, in welchem es um die Erfüllung einer Bundesaufgabe ging, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zwar sieht darüber hinaus Art. 25 Abs. 1 lit. e der Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1) vor, dass die ENHK und die EKD besondere Gutachten gemäss Art. 17a NHG erstatten, sofern ein Vorhaben, das keine Bundesaufgabe (Art. 2 NHG) darstellt, ein Objekt beeinträchtigen könnte, das in einem Inventar des Bundes nach Art. 5 NHG aufgeführt oder anderweitig von besonderer Bedeutung ist. Jedoch erfordert eine solche Begutachtung gemäss Art. 17a NHG die Zustimmung des Kantons; sie ist im Gegensatz zu einer Begutachtung nach Art. 7 NHG nicht obligatorisch und kann deshalb auch nicht vom Bundesgericht angeordnet werden (Urteile 1C_753/2021 vom 24.”
“Bei der vorliegend streitigen Baubewilligung für die Arealbebauung im Baugebiet handelt es sich nicht um eine Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 NHG. Damit besteht grundsätzlich weder eine Pflicht der Bauherrschaft zur Berücksichtigung des ISOS gestützt auf Art. 6 NHG noch die Notwendigkeit einer Begutachtung durch die Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) gemäss Art. 7 Abs. 2 NHG (vgl. Urteil 1C_643/2020 vom 7. Januar 2022 E. 3.5). Auch eine fakultative Begutachtung nach Art. 8 NHG kommt mangels Erfüllung einer Bundesaufgabe nicht in Frage (vgl. JÖRG LEIMBACHER, in: Keller/Zufferey/Fahländer [Hrsg.], Kommentar NHG, 2. Aufl. 2019, N. 2 zu Art. 8 NHG). Insoweit kann die Beschwerdeführerin aus dem von ihr zitierten BGE 136 II 214, in welchem es um die Erfüllung einer Bundesaufgabe ging, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zwar sieht darüber hinaus Art. 25 Abs. 1 lit. e der Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1) vor, dass die ENHK und die EKD besondere Gutachten gemäss Art. 17a NHG erstatten, sofern ein Vorhaben, das keine Bundesaufgabe (Art. 2 NHG) darstellt, ein Objekt beeinträchtigen könnte, das in einem Inventar des Bundes nach Art. 5 NHG aufgeführt oder anderweitig von besonderer Bedeutung ist. Jedoch erfordert eine solche Begutachtung gemäss Art. 17a NHG die Zustimmung des Kantons; sie ist im Gegensatz zu einer Begutachtung nach Art. 7 NHG nicht obligatorisch und kann deshalb auch nicht vom Bundesgericht angeordnet werden (Urteile 1C_753/2021 vom 24. Januar 2023 E. 8.4; 1C_398/2015 vom 9. August 2016 E. 3.2; je mit Hinweis). Der erstmals vor Bundesgericht gestellte Verfahrensantrag auf Einholung eines Gutachtens der ENHK und/oder der EDK erweist sich als unbegründet und ist deshalb abzuweisen.”
“Bei der vorliegend streitigen Baubewilligung für die Arealbebauung im Baugebiet handelt es sich nicht um eine Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 NHG. Damit besteht grundsätzlich weder eine Pflicht der Bauherrschaft zur Berücksichtigung des ISOS gestützt auf Art. 6 NHG noch die Notwendigkeit einer Begutachtung durch die Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) gemäss Art. 7 Abs. 2 NHG (vgl. Urteil 1C_643/2020 vom 7. Januar 2022 E. 3.5). Auch eine fakultative Begutachtung nach Art. 8 NHG kommt mangels Erfüllung einer Bundesaufgabe nicht in Frage (vgl. JÖRG LEIMBACHER, in: Keller/Zufferey/Fahländer [Hrsg.], Kommentar NHG, 2. Aufl. 2019, N. 2 zu Art. 8 NHG). Insoweit kann die Beschwerdeführerin aus dem von ihr zitierten BGE 136 II 214, in welchem es um die Erfüllung einer Bundesaufgabe ging, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zwar sieht darüber hinaus Art. 25 Abs. 1 lit. e der Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1) vor, dass die ENHK und die EKD besondere Gutachten gemäss Art. 17a NHG erstatten, sofern ein Vorhaben, das keine Bundesaufgabe (Art. 2 NHG) darstellt, ein Objekt beeinträchtigen könnte, das in einem Inventar des Bundes nach Art. 5 NHG aufgeführt oder anderweitig von besonderer Bedeutung ist. Jedoch erfordert eine solche Begutachtung gemäss Art. 17a NHG die Zustimmung des Kantons; sie ist im Gegensatz zu einer Begutachtung nach Art. 7 NHG nicht obligatorisch und kann deshalb auch nicht vom Bundesgericht angeordnet werden (Urteile 1C_753/2021 vom 24. Januar 2023 E. 8.4; 1C_398/2015 vom 9. August 2016 E. 3.2; je mit Hinweis). Der erstmals vor Bundesgericht gestellte Verfahrensantrag auf Einholung eines Gutachtens der ENHK und/oder der EDK erweist sich als unbegründet und ist deshalb abzuweisen.”
Die ENHK kann in wichtigen Fällen von sich aus in jedem Stadium des Verfahrens ein fakultatives Gutachten über Schonung oder ungeschmälerte Erhaltung abgeben. Dies kann sich auch auf Objekte beziehen, die nicht in einem Inventar nach Art. 5 NHG aufgeführt sind. Die Kommission gibt das Gutachten so früh wie möglich; Behörden ersuchen sie in der Praxis zudem oftmals um eine solche fakultative Begutachtung.
“Das Bauvorhaben betrifft kein Objekt, welches im Inventar des Bundes nach Art. 5 NHG enthalten ist, wodurch keine Pflicht zur Begutachtung durch die ENHK gestützt auf Art. 7 Abs. 2 NHG besteht. Indessen kann die ENHK nach Art. 8 NHG i.V.m. Art. 25 der Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1) in wichtigen Fällen von sich aus in jedem Stadium des Verfahrens ihr Gutachten über die Schonung oder ungeschmälerte Erhaltung von Objekten abgeben. Diese fakultative Begutachtung bezieht sich insbesondere auf Objekte, die nicht in einem Bundesinventar nach Art. 5 NHG aufgeführt sind. Eine fakultative Begutachtung nach Art. 8 NHG kann auch zum Zug kommen, wenn das ENHK-Gutachten von einer Verfahrenspartei beantragt wird, wobei die ENHK selbst entscheidet, ob sie ein Gutachten abgibt (BGE 136 II 214 E. 4.1).”
“Von den Inventaren nach Art. 5 NHG zu unterscheiden sind die übrigen Inventare des Bundes, die nicht auf Art. 5 NHG beruhen und, wie das HOBIM, als Arbeitsinstrument der Verwaltung dienen. Damit ist das HOBIM ein behördeninternes Inventar, das der Anwendung von Art. 3 NHG und damit der Selbstbindung des Bundes dient und dem keine dem ISOS entsprechende Wirkung zukommt. Bei Objekten des Heimat- und Denkmalschutzes, die in einem nicht von Art. 5 NHG erfassten Inventar verzeichnet sind, besteht die vorgenannte Pflicht zur Begutachtung durch die ENHK oder die EKD nicht (Leimbacher, Art. 7 Rz. 3). Die ENHK und die EKD können jedoch gemäss Art. 8 NHG in wichtigen Fällen von sich aus ein Gutachten über die Schonung oder ungeschmälerte Erhaltung von Objekten abgeben, die nicht in einem Inventar nach Art. 5 NHG verzeichnet sind (Leimbacher, Art. 7 Rz. 5). Soweit es um die streitgegenständlichen kommunalen Planungen geht, kann sich eine fakultative Begutachtung allenfalls auch auf Art. 17a NHG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Bst. e NHV stützen (dazu Leimbacher, Art. 17a Rz. 2 und 4 ff.). Ein entsprechendes Gutachten liegt vor.”
“6 NHG wird durch die Aufnahme eines Objektes von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes dargetan, dass es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung, jedenfalls aber unter Einbezug von Wiederherstellungs- oder angemessenen Ersatzmassnahmen die grösstmögliche Schonung verdient (Abs. 1). Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung im Sinne der Inventare darf bei Erfüllung einer Bundesaufgabe nur in Erwägung gezogen werden, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen (Abs. 2). Es handelt sich dabei um einen verstärkten Schutz, der nur durch eine umfassende Interessenabwägung aufgeweicht werden kann (BGE 145 II 176 E. 3.1, mit Hinweisen auf die Literatur). 5.3.2 Gemäss Art. 7 Abs. 2 NHG verfasst die Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) zuhanden der Entscheidbehörde ein Gutachten, wenn bei der Erfüllung der Bundesaufgabe ein Objekt, das in einem Inventar des Bundes aufgeführt ist, erheblich beeinträchtigt werden kann oder sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche Fragen stellen. Die Kommission gibt darin an, ob das Objekt ungeschmälert zu erhalten oder wie es zu schonen ist. Nach Art. 8 NHG mit der Marginalie "Fakultative Begutachtung" kann die Kommission in wichtigen Fällen von sich aus in jedem Stadium des Verfahrens ihr Gutachten über die Schonung oder ungeschmälerte Erhaltung von Objekten abgeben. Sie tut dies jedoch so früh wie möglich. Auf Verlangen sind ihr alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Die Kommission kann von den zuständigen Behörden praxisgemäss auch um eine fakultative Begutachtung ersucht werden. 5.3.3 Für die Einholung eines ENHK-Gutachtens und die erforderliche Interessenabwägung ist demnach von Bedeutung, ob eine Bundesaufgabe vorliegt. Trifft dies zu, muss zwingend ein Gutachten der ENHK eingeholt werden, wenn ein Bundesinventar erheblich beeinträchtigt wird, und darf die ungeschmälerte Erhaltung der betroffenen Inventare nur eingeschränkt werden, wenn sich dies durch zumindest gleichwertige nationale Interessen rechtfertigt (Art. 6 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 2 NHG). Liegt hingegen keine Bundesaufgabe vor, genügt es, wenn das Bundesinventar grösstmögliche Schonung erfährt, wobei zur Klärung dieser Frage allenfalls bei der ENHK vorweg ein fakultatives Gutachten eingeholt werden kann, nicht aber muss (BGE 145 II 176 E.”
Das Vorliegen einzelner fachlicher Fragen (z. B. zur Beurteilung einer Roten‑Liste‑Art) begründet nicht ohne Weiteres einen "wichtigen Fall" i.S.v. Art. 8 NHG; es bedarf einer gesonderten Würdigung, ob die Voraussetzungen für die Unterbreitung an bzw. den Einbezug der Kommission erfüllt sind.
“In wichtigen Fällen kann die Kommission von sich aus ein Gutachten über die Schonung oder ungeschmälerte Erhaltung von Objekten abgeben (Art. 8 NHG). Liegt ein wichtiger Fall vor und beantragt eine Partei ein fakultatives Gutachten der ENHK, so muss die Behörde bzw. das Gericht die Sache der ENHK zuleiten, damit diese entscheiden kann, ob sie eine Begutachtung vornehmen will (BGE 136 II 214 E. 4.3 S. 222 f.). Vorliegend verneinte das Kantonsgericht das Vorliegen eines wichtigen Falles, so dass die Angelegenheit nicht der ENHK unterbreitet werden müsse. Es führte aus, die Dienststellen hätten allesamt eine positive Vormeinung zum Projekt abgegeben und auch das BAFU habe in seiner Stellungnahme bezüglich des Landschaftsschutzes keine Bedenken geäussert resp. auf eine Beurteilung dieses Aspekts verzichtet. Auch das BAFU hält den Einbezug der ENHK nicht für geboten. Dieser Auffassung ist zu folgen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers genügt die Tatsache, dass sich Fachfragen im Zusammenhang mit der Rote-Liste-Art Leuctra schmidi im Lötschental stellen, nicht, um einen wichtigen Fall im Sinne der zitierten Rechtsprechung zu begründen.”
Bei einer fakultativen Begutachtung kann die ENHK ihre Stellungnahme als Aktengutachten abgeben; sie darf diese gestützt auf Fotodokumentationen und sonstige Aktenunterlagen verfassen.
“Gemäss Art. 7 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) verfasst die ENHK zuhanden der Entscheidbehörde ein Gutachten, wenn bei der Erfüllung der Bundesaufgabe ein Objekt, das in einem Inventar des Bundes aufgeführt ist, erheblich beeinträchtigt werden kann oder sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche Fragen stellen. Nach Art. 8 NHG mit der Marginalie "Fakultative Begutachtung" kann die Kommission in wichtigen Fällen von sich aus in jedem Stadium des Verfahrens ihr Gutachten über die Schonung oder ungeschmälerte Erhaltung von Objekten abgeben. Vorliegend geht es nicht um die Erfüllung einer Bundesaufgabe, bei welcher entsprechend dieser Ordnung ein Gutachten der ENHK zwingend vorgeschrieben wäre. Weil somit nur eine fakultative Begutachtung durch die ENHK erfolgte, spielt für die Frage der Verwertbarkeit des Augenscheinprotokolls und des Gutachtens der EDK sowie der ENHK keine Rolle, ob am Augenschein vom 15. Januar 2019 Personen teilnahmen, welche letztere Behörde rechtsgültig (als Kommissionsmitglieder oder aufgrund einer Ermächtigung durch Kommissionsmitglieder) vertreten konnten. Denn mangels Pflicht zur Begutachtung war es der ENHK nicht verwehrt, ihre fakultative Stellungnahme als ein gestützt auf Fotodokumentationen erstelltes Aktengutachten abzugeben.”
“Gemäss Art. 7 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) verfasst die ENHK zuhanden der Entscheidbehörde ein Gutachten, wenn bei der Erfüllung der Bundesaufgabe ein Objekt, das in einem Inventar des Bundes aufgeführt ist, erheblich beeinträchtigt werden kann oder sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche Fragen stellen. Nach Art. 8 NHG mit der Marginalie "Fakultative Begutachtung" kann die Kommission in wichtigen Fällen von sich aus in jedem Stadium des Verfahrens ihr Gutachten über die Schonung oder ungeschmälerte Erhaltung von Objekten abgeben. Vorliegend geht es nicht um die Erfüllung einer Bundesaufgabe, bei welcher entsprechend dieser Ordnung ein Gutachten der ENHK zwingend vorgeschrieben wäre. Weil somit nur eine fakultative Begutachtung durch die ENHK erfolgte, spielt für die Frage der Verwertbarkeit des Augenscheinprotokolls und des Gutachtens der EDK sowie der ENHK keine Rolle, ob am Augenschein vom 15. Januar 2019 Personen teilnahmen, welche letztere Behörde rechtsgültig (als Kommissionsmitglieder oder aufgrund einer Ermächtigung durch Kommissionsmitglieder) vertreten konnten. Denn mangels Pflicht zur Begutachtung war es der ENHK nicht verwehrt, ihre fakultative Stellungnahme als ein gestützt auf Fotodokumentationen erstelltes Aktengutachten abzugeben.”
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