Art. 86a

“A______ a formé recours contre ce refus d'accès par acte expédié à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant préalablement à ce qu'il soit ordonné à la CPEG de produire le procès-verbal litigieux et, principalement, à l'annulation de la décision du 30 octobre 2020 et à ce qu'il soit ordonné à la CPEG de déférer à sa demande d'accès au procès-verbal de la séance durant laquelle « les décisions de baisser le taux technique applicable et de changer de table de mortalité [avaient] été prises ». Le principe de la transparence trouvait depuis 2013 une assise constitutionnelle à Genève. Contrairement à ce que soutenait la CPEG, elle était soumise à la LIPAD, en sa qualité d'établissement de droit public du canton de Genève. La CPEG avait partant violé l'art. 30 al. 3 LIPAD en refusant de remettre le document litigieux au préposé, ce qui avait conduit à l'échec de la délivrance d'une recommandation de sa part. Elle ne faisait valoir aucun motif valable à l'appui de son refus de déférer à sa demande d'accès. L'art. 86 LPP invoqué par la CPEG ne trouvait pas à s'appliquer dès lors que le procès-verbal sollicité ne contenait, de par sa nature, aucune donnée personnelle. Elle ne prétendait d'ailleurs aucunement le contraire. Ainsi seul l'art. 86a al. 5 LPP était susceptible de trouver application. Or, il permettait la communication de données lorsqu'un intérêt prépondérant le justifiait, ce qui était clairement le cas en l'espèce. En effet, les décisions prises par le comité concernaient directement les citoyens genevois, lesquels avaient récemment voté la recapitalisation de la CPEG pour un montant de CHF 5.3 milliards. Le principe de transparence commandait ainsi que le public soit tenu informé des motifs ayant guidé les décisions de principe du comité, dès lors qu'il ressortait des comptes 2019 de l'État de Genève que sans ces décisions, le montant engagé par l'État dans le cadre de la recapitalisation aurait pu être réduit de CHF 1.9 milliards. 11) Le 5 janvier 2021, la CPEG a conclu principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet. Un avis de droit de Monsieur E______ relatif à la portée du devoir de confidentialité dans les institutions de prévoyance était joint à son courrier du 7 juin 2020 au préposé.”

“86 LPP constituait une restriction à l'accès aux documents au sens de l'art. 26 al. 4 LIPAD. 12) Dans sa réplique du 8 février 2021, le recourant a notamment relevé que la force dérogatoire du droit fédéral n'avait pas de rôle à jouer, la CPEG étant soumise à la LIPAD, en tant qu'établissement de droit public, et non en tant que caisse de prévoyance. Sa requête d'accès ne portait pas sur les données des assurés mais visait à avoir accès à des documents et pièces consacrés à la gestion d'un établissement public autonome. 13) Par arrêt du 20 avril 2021 (ATA/424/2021), la chambre administrative a rejeté le recours. La CPEG était un établissement de droit public du canton de Genève et, partant, entrait dans le champ d'application de la LIPAD. Le droit fédéral applicable à l’activité du comité au sein de la CPEG ne prévoyait pas de communication de données, même non personnelles à des tiers, sauf exception impliquant un intérêt prépondérant. Or, aucun intérêt prépondérant au sens de l’art. 86a al. 5 LPP ne pouvait être mis en évidence. Il en découlait que l’hypothèse prévue à l’art. 26 al. 4 LIPAD dans laquelle le droit fédéral faisait obstacle à la communication des documents demandée était réalisée. 14) Par arrêt du 3 mars 2022 (1C_336/2021), le Tribunal fédéral a admis le recours interjeté par M. A______ et renvoyé la cause à la chambre administrative pour nouvelle décision. Le droit fédéral ne faisait pas obstacle au droit d'accès aux documents au sens de l'art. 26 al. 4 LIPAD. L'art. 86 LPP ne pouvait dès lors constituer une exception de droit fédéral à l'accès au document demandé. L'arrêt attaqué apparaissait en contradiction avec le principe de transparence. La cour cantonale avait donc appliqué arbitrairement l'art. 26 al. 4 LIPAD, en jugeant que le droit fédéral faisait obstacle à la communication du document demandé. La cause était renvoyée à la chambre administrative afin qu'elle examine, préalablement, si la séance dont le procès-verbal était demandé était publique, non publique ou à huis clos, au sens des art.”

“En cas de déséquilibre financier structurel prévisible à long terme, attesté par l'expert en prévoyance professionnelle, la caisse doit en informer dans les trois mois l’autorité de surveillance et le Conseil d'État, qui en informe le Grand Conseil (art. 3 al. 3 LGar et art. 28 al. 3 LCPEG). À cet effet, il est prévu que les institutions de prévoyance publiques cantonales communiquent toutes les informations requises à la détermination de leur équilibre financier (art. 4 LGar). La caisse fournit à l’autorité de surveillance les informations nécessaires au contrôle et à l’approbation de son plan de financement ainsi qu’à la poursuite de sa gestion selon le système de la capitalisation partielle (art. 26 al. 6 LCPEG). b. Il appert ainsi que les devoirs d’information de la caisse n’existent qu'à l'égard de l’autorité de surveillance, de l’expert en prévoyance professionnelle ou encore du Conseil d’État, à l'exclusion des tiers. En conséquence, contrairement à ce que soutient le recourant, aucun intérêt prépondérant au sens de l’art. 86a al. 5 LPP, distinct de ceux concrétisés dans le devoir d’information prévu par la LGar ou dans le mécanisme de gestion paritaire de la CEPG, qui permettrait de justifier la communication des documents litigieux à un tiers, contrairement à l’interdiction de communication de données de l’art. 86 LPP, ne peut être mis en évidence. Il découle de ce qui précède, qu’en l’espèce, l’hypothèse prévue à l’art. 26 al. 4 LIPAD dans laquelle le droit fédéral fait obstacle à la communication des documents demandée est réalisée. 8) En tous points infondé, le recours déposé contre la décision de refus de la CPEG de communiquer les procès-verbaux de son comité au recourant, sera rejeté. 9) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).   * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 30 octobre 2020 par Monsieur A______ contre la décision de la caisse de prévoyance de l’État de Genève du 29 septembre 2020 ; au fond : le rejette ; met un émolument de CHF 1'000.”

“86 et 86a LPP constituent des normes fédérales interdisant l'accès aux procès-verbaux des séances du comité, ce qui mérite plus ample examen. Il convient de rappeler que ces deux dispositions ont été introduites par une novelle du 23 juin 2000, en vigueur depuis le 1er janv. 2001 (RO 2000 2689). Selon le titre du message du Conseil fédéral (FF 2000 219), les dispositions de la novelle avaient pour but « l'adaptation et l'harmonisation des bases légales pour le traitement des données personnelles dans les assurances sociales » (c'est moi qui souligne en italiques), ceci à la suite de l'adoption de la LPD. Elle ne pouvait à l'évidence mettre en œuvre la LTrans, qui a été adoptée le 17 décembre 2004 et est entrée en vigueur le 1er juillet 2006. L'art. 86 LPP est intitulé « secret de fonction », secret qui est aussi prévu de manière plus laconique à l'art. 33 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1). Selon le Tribunal fédéral, l'art. 86 LPP règle le devoir de discrétion des personnes qui s'occupent de l'exécution de cette loi, tandis que l'art. 86a LPP règle les exceptions au devoir de garder le secret (arrêt du Tribunal fédéral 2A.96/2000 du 25 juillet 2001 consid. 2b ; voir aussi message, FF 2000 225). D'une manière générale, le secret de fonction fait l'objet d'une règle pénale valant pour tous les échelons et domaines administratifs, à savoir l'art. 320 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), et de nombreuses règles spécifiques de droit public rappelant ce principe (sans que tous les échelons et entités soient couverts par de telles règles : aucune norme de droit public ne rappelle ainsi le secret de fonction des conseillers fédéraux, qui y sont pourtant à l'évidence tenus, cf. ATF 116 IV 56). Principe de transparence et secret de fonction ont certes partie liée. Ainsi, l'un des quatre éléments constitutifs objectifs de l'infraction prévue à l'art. 320 CP est la présence d'un secret. Or, ne constitue pas une information secrète celle qui résulte d'une publication officielle, a déjà été communiquée officiellement au public ou serait susceptible d'être communiquée sur requête en application de la législation applicable sur la transparence (Alain MACALUSO/Laurent MOREILLON/Nicolas QUELOZ [éd.”

“40) prévoyait une telle obligation de garder le secret vis-à-vis des tiers. Le procès-verbal litigieux et les indications qu’il contenait étaient manifestement couverts par ce secret, opposable tant au préposé qu'au journal « B______ ». 10) Par acte du 30 octobre 2020, M. A______ a interjeté recours contre ce refus d'accès par-devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), en concluant préalablement à ce qu'il soit ordonné à la CPEG de produire le procès-verbal litigieux et, principalement, à l'annulation de la décision du 29 septembre 2020 et à ce qu'il soit ordonné à la CPEG de déférer à sa demande d'accès au procès-verbal de la séance durant laquelle « les décisions de baisser le taux technique applicable et de changer de table de mortalité [avaient] été prises ». L'art. 86 LPP invoqué par la CPEG ne trouvait pas à s'appliquer dès lors que le procès-verbal sollicité ne contenait, de par sa nature, aucune donnée personnelle. Elle ne prétendait d'ailleurs aucunement le contraire. Ainsi seul l'art. 86a al. 5 LPP était susceptible de trouver application. Or, il permettait la communication de données lorsqu'un intérêt prépondérant le justifiait, ce qui était clairement le cas en l'espèce. 11) Le 5 janvier 2021, la CPEG a conclu principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet. La CPEG n'accomplissait pas une tâche publique au sens de la LIPAD. Le recours, pour autant que recevable, ne pourrait être examiné qu'au regard de l'art. 86a al. 5 LPP, s'agissant d'une demande d'accès à des données non personnelles, ce que recourant et intimée s'accordaient à considérer. Face à l'intérêt au secret de l'art. 86 LPP, le recourant faisait valoir l'intérêt du public à être tenu informé des motifs ayant guidé les décisions du comité de la CPEG d'abaisser son taux technique et d'adapter ses bases techniques. Ces motifs avaient été communiqués par la caisse de manière détaillée et exhaustive. Elle avait dès lors répondu à sa demande. Subsidiairement, un document soumis à l'obligation de confidentialité prévue à l’art.”

“A______ a interjeté recours contre ce refus d'accès par-devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), en concluant préalablement à ce qu'il soit ordonné à la CPEG de produire le procès-verbal litigieux et, principalement, à l'annulation de la décision du 29 septembre 2020 et à ce qu'il soit ordonné à la CPEG de déférer à sa demande d'accès au procès-verbal de la séance durant laquelle « les décisions de baisser le taux technique applicable et de changer de table de mortalité [avaient] été prises ». L'art. 86 LPP invoqué par la CPEG ne trouvait pas à s'appliquer dès lors que le procès-verbal sollicité ne contenait, de par sa nature, aucune donnée personnelle. Elle ne prétendait d'ailleurs aucunement le contraire. Ainsi seul l'art. 86a al. 5 LPP était susceptible de trouver application. Or, il permettait la communication de données lorsqu'un intérêt prépondérant le justifiait, ce qui était clairement le cas en l'espèce. 11) Le 5 janvier 2021, la CPEG a conclu principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet. La CPEG n'accomplissait pas une tâche publique au sens de la LIPAD. Le recours, pour autant que recevable, ne pourrait être examiné qu'au regard de l'art. 86a al. 5 LPP, s'agissant d'une demande d'accès à des données non personnelles, ce que recourant et intimée s'accordaient à considérer. Face à l'intérêt au secret de l'art. 86 LPP, le recourant faisait valoir l'intérêt du public à être tenu informé des motifs ayant guidé les décisions du comité de la CPEG d'abaisser son taux technique et d'adapter ses bases techniques. Ces motifs avaient été communiqués par la caisse de manière détaillée et exhaustive. Elle avait dès lors répondu à sa demande. Subsidiairement, un document soumis à l'obligation de confidentialité prévue à l’art. 86 LPP constituait une restriction à l'accès aux documents au sens de l'art. 26 al. 4 LIPAD. 12) Dans sa réplique du 8 février 2021, le recourant a notamment relevé que la force dérogatoire du droit fédéral n'avait pas de rôle à jouer, la CPEG étant soumise à la LIPAD, en tant qu'établissement de droit public, et non en tant que caisse de prévoyance. Sa requête d'accès ne portait pas sur les données des assurés mais visait à avoir accès à des documents et pièces consacrés à la gestion d'un établissement public autonome.”

“A______ a formé recours contre ce refus d'accès par acte expédié à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant préalablement à ce qu'il soit ordonné à la CPEG de produire le procès-verbal litigieux et, principalement, à l'annulation de la décision du 30 octobre 2020 et à ce qu'il soit ordonné à la CPEG de déférer à sa demande d'accès au procès-verbal de la séance durant laquelle « les décisions de baisser le taux technique applicable et de changer de table de mortalité [avaient] été prises ». Le principe de la transparence trouvait depuis 2013 une assise constitutionnelle à Genève. Contrairement à ce que soutenait la CPEG, elle était soumise à la LIPAD, en sa qualité d'établissement de droit public du canton de Genève. La CPEG avait partant violé l'art. 30 al. 3 LIPAD en refusant de remettre le document litigieux au préposé, ce qui avait conduit à l'échec de la délivrance d'une recommandation de sa part. Elle ne faisait valoir aucun motif valable à l'appui de son refus de déférer à sa demande d'accès. L'art. 86 LPP invoqué par la CPEG ne trouvait pas à s'appliquer dès lors que le procès-verbal sollicité ne contenait, de par sa nature, aucune donnée personnelle. Elle ne prétendait d'ailleurs aucunement le contraire. Ainsi seul l'art. 86a al. 5 LPP était susceptible de trouver application. Or, il permettait la communication de données lorsqu'un intérêt prépondérant le justifiait, ce qui était clairement le cas en l'espèce. En effet, les décisions prises par le comité concernaient directement les citoyens genevois, lesquels avaient récemment voté la recapitalisation de la CPEG pour un montant de CHF 5.3 milliards. Le principe de transparence commandait ainsi que le public soit tenu informé des motifs ayant guidé les décisions de principe du comité, dès lors qu'il ressortait des comptes 2019 de l'État de Genève que sans ces décisions, le montant engagé par l'État dans le cadre de la recapitalisation aurait pu être réduit de CHF 1.9 milliards. 11) Le 5 janvier 2021, la CPEG a conclu principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet. Un avis de droit de Monsieur E______ relatif à la portée du devoir de confidentialité dans les institutions de prévoyance était joint à son courrier du 7 juin 2020 au préposé.”

“En cas de déséquilibre financier structurel prévisible à long terme, attesté par l'expert en prévoyance professionnelle, la caisse doit en informer dans les trois mois l’autorité de surveillance et le Conseil d'État, qui en informe le Grand Conseil (art. 3 al. 3 LGar et art. 28 al. 3 LCPEG). À cet effet, il est prévu que les institutions de prévoyance publiques cantonales communiquent toutes les informations requises à la détermination de leur équilibre financier (art. 4 LGar). La caisse fournit à l’autorité de surveillance les informations nécessaires au contrôle et à l’approbation de son plan de financement ainsi qu’à la poursuite de sa gestion selon le système de la capitalisation partielle (art. 26 al. 6 LCPEG). b. Il appert ainsi que les devoirs d’information de la caisse n’existent qu'à l'égard de l’autorité de surveillance, de l’expert en prévoyance professionnelle ou encore du Conseil d’État, à l'exclusion des tiers. En conséquence, contrairement à ce que soutient le recourant, aucun intérêt prépondérant au sens de l’art. 86a al. 5 LPP, distinct de ceux concrétisés dans le devoir d’information prévu par la LGar ou dans le mécanisme de gestion paritaire de la CEPG, qui permettrait de justifier la communication des documents litigieux à un tiers, contrairement à l’interdiction de communication de données de l’art. 86 LPP, ne peut être mis en évidence. Il découle de ce qui précède, qu’en l’espèce, l’hypothèse prévue à l’art. 26 al. 4 LIPAD dans laquelle le droit fédéral fait obstacle à la communication des documents demandée est réalisée. 8) En tous points infondé, le recours déposé contre la décision de refus de la CPEG de communiquer les procès-verbaux de son comité au recourant, sera rejeté. 9) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).   * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 30 octobre 2020 par Monsieur A______ contre la décision de la caisse de prévoyance de l’État de Genève du 29 septembre 2020 ; au fond : le rejette ; met un émolument de CHF 1'000.”

“Ainsi, depuis la saisine de la juridiction spéciale des baux et loyers, c'était à cette juridiction qu'il revenait de statuer sur la remise ou non des documents sollicités par les locataires, sur la base des réquisitions de preuves de ces derniers, en participant à l'instruction comme tout justiciable, conformément au CO et au CPC, primant la législation cantonale qu'était la LIPAD dont l'application était donc exclue. Par ailleurs, la A______, régie notamment par la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 831.40), dont le but était de fournir des prestations de prévoyance professionnelle, était alimentée par le rendement de ses biens, soit notamment les loyers payés par les locataires de ses immeubles, cas échéant après fixation par l'État lorsque l'immeuble était soumis à la LGL. La A______ avait transmis à l'OCLPF dans ce dernier cadre les documents faisant l'objet de la demande d'accès, lesquels contenaient notamment des données financières relatives à la gestion de son patrimoine (coût d'acquisition de parcelles, de construction, de fonctionnement d'immeubles, etc.). Ces documents étaient doublement couverts par le secret de l'art. 86 LPP, dont aucune des exceptions visées à l'art. 86a LPP ne trouvait application dans le cas d'espèce. On ne pouvait qu'en déduire que la LPP primait la LIPAD et s'opposait à la transmission des documents sollicités. Si, ce nonobstant ces éléments, la LIPAD devait être considérée comme applicable, son art. 3 al. 3 let. b prévoyait que tel n'était pas le cas dans le cadre de procédures judiciaires notamment civile, comme en l'espèce, où les pièces requises étaient nécessaires aux locataires « pour défendre [leurs] intérêts dans une procédure en contestation de loyer initial ». Il revenait donc à l'instance civile de statuer sur la remise ou non des documents sollicités, en lien strict avec le procès civil et de nature à l'influencer, ce qui était conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt 1C_367/2020 du 12 janvier 2021) et que l'OCLPF avait dans un premier temps à juste titre retenu dans son pli du 11 novembre 2020 et, précédemment, au mois d'août 2019, suivi en cela par le préposé cantonal en septembre 2019 dans une situation tierce spécifique.”

“A______ a formé recours contre ce refus d'accès par acte expédié à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant préalablement à ce qu'il soit ordonné à la CPEG de produire le procès-verbal litigieux et, principalement, à l'annulation de la décision du 30 octobre 2020 et à ce qu'il soit ordonné à la CPEG de déférer à sa demande d'accès au procès-verbal de la séance durant laquelle « les décisions de baisser le taux technique applicable et de changer de table de mortalité [avaient] été prises ». Le principe de la transparence trouvait depuis 2013 une assise constitutionnelle à Genève. Contrairement à ce que soutenait la CPEG, elle était soumise à la LIPAD, en sa qualité d'établissement de droit public du canton de Genève. La CPEG avait partant violé l'art. 30 al. 3 LIPAD en refusant de remettre le document litigieux au préposé, ce qui avait conduit à l'échec de la délivrance d'une recommandation de sa part. Elle ne faisait valoir aucun motif valable à l'appui de son refus de déférer à sa demande d'accès. L'art. 86 LPP invoqué par la CPEG ne trouvait pas à s'appliquer dès lors que le procès-verbal sollicité ne contenait, de par sa nature, aucune donnée personnelle. Elle ne prétendait d'ailleurs aucunement le contraire. Ainsi seul l'art. 86a al. 5 LPP était susceptible de trouver application. Or, il permettait la communication de données lorsqu'un intérêt prépondérant le justifiait, ce qui était clairement le cas en l'espèce. En effet, les décisions prises par le comité concernaient directement les citoyens genevois, lesquels avaient récemment voté la recapitalisation de la CPEG pour un montant de CHF 5.3 milliards. Le principe de transparence commandait ainsi que le public soit tenu informé des motifs ayant guidé les décisions de principe du comité, dès lors qu'il ressortait des comptes 2019 de l'État de Genève que sans ces décisions, le montant engagé par l'État dans le cadre de la recapitalisation aurait pu être réduit de CHF 1.9 milliards. 11) Le 5 janvier 2021, la CPEG a conclu principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet. Un avis de droit de Monsieur E______ relatif à la portée du devoir de confidentialité dans les institutions de prévoyance était joint à son courrier du 7 juin 2020 au préposé.”

“86 et 86a LPP constituent des normes fédérales interdisant l'accès aux procès-verbaux des séances du comité, ce qui mérite plus ample examen. Il convient de rappeler que ces deux dispositions ont été introduites par une novelle du 23 juin 2000, en vigueur depuis le 1er janv. 2001 (RO 2000 2689). Selon le titre du message du Conseil fédéral (FF 2000 219), les dispositions de la novelle avaient pour but « l'adaptation et l'harmonisation des bases légales pour le traitement des données personnelles dans les assurances sociales » (c'est moi qui souligne en italiques), ceci à la suite de l'adoption de la LPD. Elle ne pouvait à l'évidence mettre en œuvre la LTrans, qui a été adoptée le 17 décembre 2004 et est entrée en vigueur le 1er juillet 2006. L'art. 86 LPP est intitulé « secret de fonction », secret qui est aussi prévu de manière plus laconique à l'art. 33 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1). Selon le Tribunal fédéral, l'art. 86 LPP règle le devoir de discrétion des personnes qui s'occupent de l'exécution de cette loi, tandis que l'art. 86a LPP règle les exceptions au devoir de garder le secret (arrêt du Tribunal fédéral 2A.96/2000 du 25 juillet 2001 consid. 2b ; voir aussi message, FF 2000 225). D'une manière générale, le secret de fonction fait l'objet d'une règle pénale valant pour tous les échelons et domaines administratifs, à savoir l'art. 320 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), et de nombreuses règles spécifiques de droit public rappelant ce principe (sans que tous les échelons et entités soient couverts par de telles règles : aucune norme de droit public ne rappelle ainsi le secret de fonction des conseillers fédéraux, qui y sont pourtant à l'évidence tenus, cf. ATF 116 IV 56). Principe de transparence et secret de fonction ont certes partie liée. Ainsi, l'un des quatre éléments constitutifs objectifs de l'infraction prévue à l'art. 320 CP est la présence d'un secret. Or, ne constitue pas une information secrète celle qui résulte d'une publication officielle, a déjà été communiquée officiellement au public ou serait susceptible d'être communiquée sur requête en application de la législation applicable sur la transparence (Alain MACALUSO/Laurent MOREILLON/Nicolas QUELOZ [éd.”

“86 et 86a LPP constituent des normes fédérales interdisant l'accès aux procès-verbaux des séances du comité, ce qui mérite plus ample examen. Il convient de rappeler que ces deux dispositions ont été introduites par une novelle du 23 juin 2000, en vigueur depuis le 1er janv. 2001 (RO 2000 2689). Selon le titre du message du Conseil fédéral (FF 2000 219), les dispositions de la novelle avaient pour but « l'adaptation et l'harmonisation des bases légales pour le traitement des données personnelles dans les assurances sociales » (c'est moi qui souligne en italiques), ceci à la suite de l'adoption de la LPD. Elle ne pouvait à l'évidence mettre en œuvre la LTrans, qui a été adoptée le 17 décembre 2004 et est entrée en vigueur le 1er juillet 2006. L'art. 86 LPP est intitulé « secret de fonction », secret qui est aussi prévu de manière plus laconique à l'art. 33 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1). Selon le Tribunal fédéral, l'art. 86 LPP règle le devoir de discrétion des personnes qui s'occupent de l'exécution de cette loi, tandis que l'art. 86a LPP règle les exceptions au devoir de garder le secret (arrêt du Tribunal fédéral 2A.96/2000 du 25 juillet 2001 consid. 2b ; voir aussi message, FF 2000 225). D'une manière générale, le secret de fonction fait l'objet d'une règle pénale valant pour tous les échelons et domaines administratifs, à savoir l'art. 320 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), et de nombreuses règles spécifiques de droit public rappelant ce principe (sans que tous les échelons et entités soient couverts par de telles règles : aucune norme de droit public ne rappelle ainsi le secret de fonction des conseillers fédéraux, qui y sont pourtant à l'évidence tenus, cf. ATF 116 IV 56). Principe de transparence et secret de fonction ont certes partie liée. Ainsi, l'un des quatre éléments constitutifs objectifs de l'infraction prévue à l'art. 320 CP est la présence d'un secret. Or, ne constitue pas une information secrète celle qui résulte d'une publication officielle, a déjà été communiquée officiellement au public ou serait susceptible d'être communiquée sur requête en application de la législation applicable sur la transparence (Alain MACALUSO/Laurent MOREILLON/Nicolas QUELOZ [éd.”

“Or, ne constitue pas une information secrète celle qui résulte d'une publication officielle, a déjà été communiquée officiellement au public ou serait susceptible d'être communiquée sur requête en application de la législation applicable sur la transparence (Alain MACALUSO/Laurent MOREILLON/Nicolas QUELOZ [éd.], Commentaire romand – Code pénal II, n. 21 ad art. 320 CP). Dès lors, si la définition du secret de fonction renvoie au droit d'accès aux documents, le droit d'accès aux documents ne peut pas renvoyer à la définition du secret de fonction sous peine d'engendrer un « effet Larsen juridique », soit un cercle vicieux logique. Affirmer qu'une information soumise au secret de fonction est de ce seul fait exclue du droit d'accès revient à rien de moins qu'à annuler purement et simplement la législation sur la transparence, qu'elle soit fédérale ou cantonale ! Il est donc évident que ce n'est pas parce qu'un fonctionnaire ou le membre d'une autorité est soumis au secret de fonction que le document qu'il produit est soustrait au droit d'accès. L'art. 86 LPP ne peut dès lors constituer l'exception de droit fédéral à l'accès au document demandé. Reste l'art. 86a LPP. Mais si la norme prévoyant le secret de fonction n'est pas pertinente, pourquoi la norme qui règle les exceptions audit secret le serait-elle ? Et si la LPD est étrangère au cas d'espèce puisqu'il s'agit d'accès aux documents et non de transmission de données personnelles, pourquoi une norme mettant en œuvre la LPD serait-elle pertinente ? Il n'y a ainsi, logiquement, pas de norme spécifique dans la LPP qui déroge au droit d'accès aux documents. Une étrangeté demeure toutefois, puisque l'art. 86a al. 5 let. a LPP – qui, encore une fois, a été adopté pour mettre en œuvre la législation sur les données personnelles – parle de transmission de données non personnelles, qui ne peuvent être communiquées à des tiers que lorsqu'un intérêt prépondérant le justifie. On rappellera que la LPD définit les données sensibles (art. 3 let. c LPD) et les données personnelles (art. 3 let. a LPD), mais pas les données tout court, si ce n'est en faisant équivaloir le terme de données à celui de données personnelles (art.”

“S’agissant de l’interdiction de la communication de données non personnelles à des tiers, la LPP prévoit une exception à l’art. 86a al. 5 let. a LPP, en tant que clause générale. Des données non personnelles pourraient être communiquées lorsqu’un intérêt prépondérant le justifie. Cette disposition joue un rôle en lien avec l’obligation de garder le secret des membres de l’organe paritaire. La communication sur la base de l’art. 86a al. 5 let. a LPP présuppose que l’intérêt à la communication de données non personnelles telles que par exemple des informations relatives à des questions matérielles fournies par des membres de l’organe paritaire à l’employeur, d’une part, et aux employés (ou à des organisations d’employés), d’autre part, prévale par rapport à l’obligation de garder le secret. Les membres de l’organe paritaire doivent également avoir le droit, sur demande, d’expliquer aux employés de l’entreprise les informations reçues et, en cas de besoin, de les informer de manière générale quant aux discussions tenues au sein du conseil de fondation (art. 86a LPP, E______, in Jacques-André SCHNEIDER/Thomas GEISER/ Thomas GÄCHTER [éd.] op. cit., art. 86a n. 26). b. Il appert donc que le droit fédéral applicable à l’activité du comité au sein de la CPEG ne prévoit pas de communication de données, mêmes non personnelles à des tiers, sauf exception impliquant un intérêt prépondérant. 7) Le recourant estime qu’un tel intérêt prépondérant existe. Les décisions prises par le comité de la CPEG concerneraient directement les citoyens genevois en raison des montants payés par l’État pour la recapitalisation de la CPEG. Selon lui, ces montants auraient pu être réduits si les décisions du comité avaient été différentes. Il existait donc un intérêt à connaître les motifs de ces décisions. a. L’État de Genève, en sa qualité d’employeur, est soumis à la LPP et a l’obligation d’assurer ses employés, comme les employeurs privés (art. 11 al. 1 LPP ; art. 5 LCPEG). Dans ce but, le législateur genevois a créé la CPEG et défini son organisation (art. 1 LCPEG). Cette institution assure également les employés d’autres employeurs affiliés (art.”